Справа № 1540/4937/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4937/18
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Лазарєвої Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2018 року ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України від 17.08.2018 № 306-18 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зважаючи на його неправомірність; зобов'язати відповідача визнати позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що оскаржуваним рішенням йому відмолено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. На думку позивача, такий висновок є необґрунтованим та безпідставним, оскільки позивач є громадянином Сирійської Арабської Республіки і не може/не бажає користуватися захистом країни свого походження. Так, Сирія неспроможна забезпечити належний захист через збройний конфлікт, який триває з 2011 р. Позивач не може повернутися до Сирії з причини ситуації загальнопоширеного насильства, а також через побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії чи озброєних угрупувань. Як на підтвердження цих обставин позивач послався на Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку від 22.10.2013 р., резолюції Генеральної Асамблеї ООН № 67/262 від 15.05.2013 р., № 68/182 від 18.12.2013 р., № 67/183 від 20.12.2012 р., № 66/253/В від 03.08.2012 р. У 2016 році позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні. Однак 17.08.2018 рішенням ДМСУ № 306-18 позивачу було відмовлено у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Зважаючи на те, що його заява відповідає критеріям для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та на протиправність оскаржуваного рішення, позивач звернувся до суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Сирії, уродженець м. Дамаск, Сирія; на національністю араб; за віросповіданням мусульманин-шиїт (канонів релігії не дотримується); рідна мова арабська (володіє російською); за сімейним станом офіційне неодружений (проживає у цивільному шлюбі з громадянкою України, яка наразі вагітна від нього); має середню освіту, яку здобув на території Сирії (м. Дамаск) у період 1986-1995 рр. в школі «Абдул Кадер Аль Харса» (1986-1992 рр.) та середній школі «Аль Мансур» (1992-1995 рр.). У Сирії офіційно не працював.

19.09.2009 ОСОБА_2 вперше прибув до України в якості туриста, легально, на підставі паспортного документу громадянина Сирії серії НОМЕР_2 та оформленої візи типу Т серії НОМЕР_1.

В березні 2010 р. ОСОБА_2 вдруге вибув з Сирії до України авіарейсом Алеппо (Серія) - Одеса (Україна) легально, на підставі паспортного документу громадянина Сирії серії НОМЕР_2 та оформленої візи типу НОМЕР_3. Перетнув кордон 09.03.2010, після чого з його слів Україну не залишав.

07.07.2016 ОСОБА_2 звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою № 134 (а.с. 101-103) щодо отримання захисту. В якості причин зазначив, що в Сирії почалась революція, коли він виїжджав, були мітинги, він служив в армії - у четвертій бронетанковій дивізії, і був впевнений, що в разі початку війни, його б забрали знову. В Сирії жити неможливо, все дорого. Він шиїт, їх мало, пригнічують, якщо повернеться, його заберуть в армію воювати, вбивати. Його можуть вбити.

За наслідками розгляду заяви позивача та проведених співбесід, 14.08.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок по справі № 2016OD0102, яким рекомендовано відмовити позивачу у наданні статусу біженця та в наданні додаткової форми захисту, оскільки за результатами розгляду особової справи ОСОБА_2 встановлено, що він не відноситься до тієї чи іншої соціальної групи, щодо якої в країні громадянського походження мають місце дискримінація або переслідування, у зв'язку із чим позивач не вважається біженцем у розумінні Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу № 1967 року щодо статусу біженців, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Крім того, не знайшли свого підтвердження умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянської належності.

Рішенням ДМС України від 17.08.2018 № 306-18 позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, яка потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктом 1 та пунктом 13 частини 1 цього Закону, відсутні.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав переконливих доказів щодо його особистого переслідування в разі повернення на батьківщину, не навів фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань та які впливають на наслідки прийнятого відповідачем рішення при розгляді його заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Так, Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

За змістом пунктом 4 частини 1 статті Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Згідно пункту 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

За правилами статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

На підставі частини 5 статті 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За змістом пункту 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 звернувся до органів міграційної служби, мотивуючи свою заяву неможливістю виїзду на батьківщину через громадянську війну, а також бажанням жити в Україні.

В ході судового розгляду, вирішуючи справу суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність фактичних обставин, які б безумовно підтверджували ймовірність позивача стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуваючи за межами країни своєї громадянської належності, не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Так, в судовому засіданні не встановлено жодних підстав та доказів, які б свідчили, що при поверненні до країни громадської належності позивач може стати жертвою переслідувань, а побоювання бути призваним у Збройні сили не свідчить про можливість стати жертвою переслідувань та відповідно давати підстави для визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Звернення за міжнародним захистом на території України відбулось у зв'язку із необхідністю легального перебування, бажання одружитись та влаштувати своє життя на території України. Позивач не бажає повертатися до країни громадянської належності через побоювання зазнати примусового призову до збройних сил в умовах нестабільної ситуації в Сирії, очікуване народження дитини в Україні.

Водночас, позивач звернувся з приводу набуття міжнародного захисту лише після восьмирічного перебування на території України. Так, звернення позивача за міжнародним захистом відбулось лише в 2016 році, - після закінчення терміну дії паспортного документу, - хоча загострення ситуації в Сирії розпочалось у 2011 році, в той час як ОСОБА_2 знаходився в Україні на постійній основі з 2010 р.

Після закінчення строку легального перебування в Україні, а саме після закінчення строку дії одноразової візи типу НОМЕР_3, ОСОБА_2 із зволіканнями 07.07.2016 звернувся за захистом до органів міграційної служби, через небажання добровільного повернення в країну походження, чим порушив приписи частини першої статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", в якій обумовлено, що особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою та яка потребує додаткового захисту, перетнула Державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З матеріалів особової справи позивача спостерігаються елементи зловживання процедурою визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та порушення норм законодавства зокрема у відповідності до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Стосовно позивача було складено три протоколи та винесено три постанови про адміністративне правопорушення за проживання без реєстрації за місцем перебування, під час кожного провадження за справами про зазначені порушення, до позивача доводились права та обов'язки шукача захисту на території України, наголошувалось на необхідності отримання відповідної реєстрації, проте спроби переконати позивача в доцільності дотримання законодавства були безрезультатними.

Відвідування позивачем Управління ДМС в Одеській області переважно були пов'язані лише з необхідністю продовження терміну дії довідки про звернення за захистом, що цілком узгоджується із наданими позивачем під час співбесід поясненнями, згідно яких метою звернення за захистом було легалізувати своє перебування в Україні.

На зазначену ОСОБА_2 адресу: АДРЕСА_1 були направлені виклики від 17.06.2017 № 5/1-1006, від 22.01.2018 № 5/1-64, від 09.02.2018 № 5/1-130, проте безрезультатно.

Також до Київського РВ ГУ ДМС в Одеській області було направлено запит від 09.02.2018 № 5/1-1355 про необхідність здійснення перевірки адреси проживання (перебування) позивача, на який надано відповідь від 28.02.2018 № 5112/1351, згідно якої ОСОБА_2 за вказаною адресою не зареєстрований та на момент перевірки був відсутній.

Під час чергового відвідування ГУ ДМС в Одеській області позивачу було запропоновано призначення дати проведення додаткової співбесіди, на що було отримано пояснення, що позивач не зацікавлений в подальшому розгляді заяви та передбачає можливість припинення розгляду у зв'язку з бажанням отримати дозвіл на імміграцію в Україну за дитиною, яка народиться у майбутньому.

Через повторне тривале нез'явлення до ГУ ДМС в Одеській області, уникнення проходження процедурних заходів, згідно з наказом УПШЗСІ ГУ ДМС в Одеській області від 09.02.2018 № 28 розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, було призупинено.

В подальшому ОСОБА_2 звернувся із заявою про поновлення розгляду його заяви, у зв'язку із чим на підставі наказу УПШЗСІ ГУ ДМС в Одеській області від 21.03.2018 № 55, після отримання пояснень та проведення додаткової співбесіди, з урахуванням мотивованого подання, розгляд справи було поновлено та призначено на 21.03.2018 о 15:30 год.

З огляду на викладене, наявні підстави для висновку, що зволікання зі зверненням за захистом та подальша незаінтересованість в його результатах свідчить про незацікавленість особи в питанні отримання міжнародної форми захисту, а наведені позивачем підстави для надання йому статусу біженця не впливають на кваліфікацію останніх в якості критеріїв визначення статусу біженця у розумінні вимог Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Згідно пояснень позивача, він не бажає повертатися до Сирії, оскільки побоюється призову до лав Сирійською армії та примусу йти на війну.

Так, близькі родичі ОСОБА_2, а саме: батько ОСОБА_2 ОСОБА_10 та мати ОСОБА_11 (зі слів позивача, переїхали з м. Дамаск до м. Тартус), брат ОСОБА_12, брат ОСОБА_13, сестра ОСОБА_14, брат ОСОБА_15, брат ОСОБА_16, брат ОСОБА_17, брат ОСОБА_18 проживають в Сирії в містах Дамаск, Латакія та Хомс, і інформація щодо їхнього переслідування в матеріалах справи відсутня.

В судовому засіданні суду першої інстанції представник позивача зазначила, що якщо позивач потрапить на територію Сирії, його одразу заберуть до армії, а в іншому випадку переслідуватимуть з підстав дезертирства.

В якості обґрунтованості таких тверджень, представник позивача в останньому судовому засіданні 27.11.2018 надала до суду копію документу в перекладі з арабської мови на українську, згідно якого Генеральне командування армії та збройних сил, Адміністративне відділення, Відділення Аль-Кісва направило адміністративний наказ № 2260 від 28.10.2018 стосовно призовника ОСОБА_19 ОСОБА_14, якому запропоновано негайно приєднатись до 4-го стрілецького дивізійного піхотного полку № 520/1237 протягом 10-денного терміну з дня отримання повідомлення та за відсутності призовника, він вважається втікачем з військової служби і підлягає кримінальному переслідуванню відповідно до положень Загального закону озброєних сил.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неналежності вказаного документу, що обумовлено суперечливістю поєднання змісту та форми доказу, правовою непридатністю та недостовірністю, що виключає його правову визначеність

До того ж, позивач в березні 2018 р. під час співбесіди зазначив, що його родині кожного місяця приходять виклики на його ім'я до лав армії, тому незрозуміло, чому хоча б частину таких викликів, отриманих за тривалий час, йому не передали члени родини, з якими він підтримує зв'язок, для пред'явлення та доведення.

В ході співбесіди 21.03.2018 позивач вказав, що процедура та порядок отримання повісток відбуваються наступним чином: приходить 4 чоловіка, поліція та армія, в них аркуш паперу, там його ПІБ, номер з армії, де він служив, там написано, якщо він є, то надати йому, якщо ні - залишити батькам.

На прохання надати відповідні документи до Управлінням ДМС позивач зобов'язався надати підтвердження викладеного через два тижні після 21.03.2018, проте не зробив цього.

На підставі викладеного, побоювання позивача бути притягнутим до відповідальності або призваним до армії є безпідставними та не ґрунтуються на фактичних обставинах. При цьому жодні докази щодо примусового призову позивача до збройних сил у разі повернення до Сирії відсутні, а необґрунтовані припущення з боку позивача про можливі проблеми, пов'язані зі службою в армії не є підставою для визнання вказаного елементу клопотання цілком правдоподібним.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно врахував, що позивач востаннє виїхав з Сирії в 2010 р. легально на підставі національного паспорту. На території України позивач знаходився нелегально, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, а за захистом звернувся лише у 2016 р., тобто після закінчення терміну легального перебування на території України та через 5 років після початку конфлікту в Сирії. Зазначені обставини свідчать про те, що звернення обумовлено бажанням легалізувати своє перебування в Україні та доводить відсутність жодних проблем, які б могли бути пов'язані з певними переслідуваннями позивача з боку державних органів Сирії.

Зважаючи на риторику позивача щодо причин його звернення до Міграційної служби України (в Сирії жити неможливо, все дорого; бажання жити та працювати в Україні), суд першої інстанції дійшов висновку про наміри позивача, які за ознаками є складовою трудової міграції.

Згідно Міжнародної конвенції про захист прав всіх трудящих та членів їхніх сімей 1990 р., трудящий-мігрант - це особа, яка буде займатися, займається або займалася оплачуваною діяльністю в державі, громадянином якої він чи вона не є. У конвенціях МОП працівник-мігрант - це особа, яка мігрує з однієї країни в іншу з наміром отримати роботу інакше, ніж за власний рахунок, і охоплює будь-яку особу, яка визнається згідно з законом як працівник-мігрант. Європейська конвенція про правовий статус трудящих-мігрантів 1977 р., яка ратифікована Україною 16 березня 2007 р., до трудящого-мігранта відносить громадянина ОСОБА_20 Сторони, якому інша ОСОБА_20 Сторона дозволила перебувати на її території з метою здійснення оплачуваної діяльності. У Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів і членів їхніх сімей держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав 2008 р., що ратифікована Україною 21 грудня 2011 р., трудящим-мігрантом визнається особа, яка є громадянином однієї зі Сторін, а також особа без громадянства, яка постійно проживає на території однієї Сторони, законно знаходиться та на законній підставі займається оплачуваною трудовою діяльністю на території іншої Сторони, громадянином якої вона не є та в якій постійно не проживає. У розробленому Міжнародною організацією з міграції глосарії сказано, що трудова міграція - це переміщення осіб з однієї країни в іншу або у межах країни постійного місця проживання з метою працевлаштування

Пунктом 62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року) визначено відмінність економічного мігранта від біженця, а саме якщо особа добровільно залишає свою країну, щоб поселитися в іншому місці. Така особа може керуватися в своїх діях бажанням змін або пригод, сімейними або іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїжджає виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем.

Крім того слід враховувати локальний характер конфлікту на території Сирії та можливість внутрішнього переміщення осіб в межах даної країни. При цьому суд критично оцінює побоювання позивача, оскільки як зазначив сам позивач під час співбесіди із співробітником міграційної служби, ні він, ні члени його родини за жодною конвенційною ознакою в Сирії не переслідувались.

Аналізом мапи бойових дій в Сирії станом на 27.11.2018 року можливо встановити, що більша частина області Дамаску наразі контролюються курдами та державною владою Сирії [джерело: http://syria.liveuamap.com/].

Водночас під час співбесіди позивач повідомив, що всі його найближчі родичі, а саме: батько ОСОБА_14 ОСОБА_10 та мати ОСОБА_11 (зі слів позивача, переїхали з м. Дамаск до м. Тартус), брат ОСОБА_12, брат ОСОБА_13, сестра ОСОБА_14, брат ОСОБА_15, брат ОСОБА_16, брат ОСОБА_17, брат ОСОБА_18 проживають в АДРЕСА_2, де на даний час відсутні будь-які загрози їхньому життю.

З пояснень позивача його сестра кіноактриса та знімається у кіно, троє братів - військові, проходять службу поблизу свого рідного міста, родина має середній рівень матеріального стану.

Позивач повідомив, що жодних пригнічень, обмежень або дискримінації у реалізації прав і свобод, а також при користуванні загальними комунікаціями під час проживання на території Сирії ніхто з його рідних не зазначає. Родичі володіють приватним будинком та квартирою в м. Дамаск.

Вказаний факт не дозволяє розглядати загострення ситуації у Сирії як основну причину звернення позивача за захистом в Україні. Так, соціально-політична ситуація в Сирії розпочала загострюватись на початку 2011 року, що вказує на можливість звернення за міжнародним захистом одразу після закінчення легального строку перебування на території Україні. У той же час, позивач нелегально перебував на території Україні та працював «сам на себе у кафе «Доза» по вул. Ак. Глушко, 17», порушуючи національне законодавство. Таким чином, зазначене звернення за захистом із зволіканнями має ознаки зловживання процедурою набуття захисту.

В ході проведення інтерв'ю позивач повідомив, що з моменту його виїзду з Сирії (2010 рік) його батьки не змінювали місця проживання в Сирії (в той же час, зі слів позивача, батьки переїхали з м. Дамаск до м. Тартус), наразі їхнім життям нічого не загрожує - вони не зазнають пригнічень, обмежень або дискримінації у реалізації загальних прав та користуванні загальними комунікаціями; зв'язок підтримується двічі на місяць за допомогою мессенджера «Фейсбук». Також позивач зазначав, що в Одесі проживає з дівчиною, яка вагітна та через місяць народжуватиме, що є основною причиною його звернення з метою залишитись в Україні.

Покладена в основу заяви та позову історія, з огляду на суперечливість повідомлених фактів щодо загрози переслідувань, неузгодженість пояснень позивача, свідчить про неправдивий характер свідчень, які використані для отримання захисту в Україні.

Ні до органу міграційної служби, ні до суду жодних переконливих доказів, що свідчили б про переслідування позивача на своїй батьківщині надано не було.

Водночас слід зазначити про відсутність фактів, які б підтверджували про можливість застосування до позивача смертної кари, катування чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження, або ж серйозної особистої загрози життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах внутрішнього збройного конфлікту.

Твердження позивача про наявність підстав для надання йому статусу біженця, з огляду на матеріальний елемент клопотання, є непідтвердженими та взаємоспростовуючими. Позивач не виявив достатності деталей і специфіки щодо обставин проживання в Сирії. Надана ним інформація при викладені причин для надання захисту, документів у підтвердження обґрунтованості звернення позивач не надав, не довів жодного суттєвого факту заяви. Твердження позивача в заяві щодо небезпеки, яка йому загрожує в Сирії особисто, є безпідставними і не мають реального підґрунтя.

Позивач за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувався, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію країни добровільно з метою покращення рівня життєвих умов.

За висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеним у постанові від 14 листопада 2018 року по справі №815/4551/17, провадження №К/9901/52630/18, такі обставини виключають надання шукачу притулку міжнародного захисту.

Водночас, у позивача є законні підстави легалізуватись в Україні, оскільки його цивільна дружина - громадянка України, з якою він проживає народила спільну з ним дитину.

За змістом частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

До того ж, іноземець або особа без громадянства можуть бути за їх клопотаннями прийняті до громадянства України в порядку Закону України «Про громадянство України». При цьому статтею 9 вказаного Закону визначено, що однією з умов прийняття до громадянства України є безперервне проживання на законних підставах на території України протягом останніх п'яти років. Ця умова не поширюється на іноземців чи осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянином України понад два роки.

Аналіз матеріалів особової справи з точки зору оцінки тверджень позивача в контексті ситуації в країні його громадянської належності дозволяє зробити висновок, що позивач не обґрунтував неможливість повернення до країни громадянської належності через індивідуальні побоювання стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». З оцінки ситуації по країні громадянської належності та аналізу матеріалів особової справи позивача випливає, що реальними обставинами звернення позивача до міграційної служби є мета легалізувати своє перебування на території України та влаштований побут.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не надав переконливих доказів щодо його особистого переслідування в разі повернення на батьківщину, не навів фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань та які впливають на наслідки прийнятого відповідачем рішення при розгляді його заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта про побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії чи озброєних угрупувань були ретельно досліджені в ході судового розгляду та були відхилені з огляду на їх безпідставність та неґрунтовність на фактичних обставинах.

Крім того представником позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції було зазначено, що позивач відноситься до окремої соціальної групи, які ухиляються від воїнської служби, а документи що підтверджують вказане не можливо отримати через воєнні дії у країні походження.

Проте на спростування зазначених обставин представником відповідача до суду був наданий лист Міністерства закордонних справ України від 06.09.2018 № 71/ВКЗ/16-500/65252, де зазначено, що низка районів території Сирії перебуває під контролем урядових військ та внутрішній збройний конфлікт в них не спостерігається.

Зокрема до цих районів входить і м. Тартус, куди переїхали близькі родичі ОСОБА_2, а саме: батько ОСОБА_2 ОСОБА_10 та мати ОСОБА_11.

З цих підстав неможливість надати відповідні підтверджуючи документи до Управлінням ДМС та суду вбачається сумнівною

Водночас колегія суддів зазначає, що сирійською владою в 2015 році видано низку нормативно-правових актів щодо амністії в'язнів, політв'язнів та дезертирів. Президентом Сирії Башшар Аль-Асад підписано Указ № 32 про надання амністії та звільнення від відповідальності за ухилення від призову до лав збройних сил для всіх громадян як в країні, так і поза її межами, а також за злочини, передбачені Законом «Про військовий обов'язок та військову службу», скоєні до 25.07.2015 р.

Крім того сирійське законодавство передбачає, що під час бойових дій чоловіки мають офіційні підстави для отримання відстрочки від армії. Відстрочку можливо отримати як на території Сирії, так і за кордоном, у т.ч. в Україні. Зазначена процедура можлива при зверненні сирійців до дипломатичних установ, якими є Посольство Сирійської Арабської Республіки у м. Києві та Почесне консульство Сирійської Арабської Республіки в м. Одесі.

В свою чергу, в м. Одесі відповідальним за зазначені заходи є ОСОБА_21 - лідер сирійського земляцтва, полковник сирійської спецслужби. Відстрочка можлива за деякими обставинами: при одруженні з громадянкою України, при навчанні у ВНЗ України, при наявності в родині одного сина, а також в умовах сплати відповідного митна (від 250 до 500 дол. США). Зазначена сума дозволяє отримати відстрочку на 1 рік. Крім цього, існують можливості сплати одноразового мита за відстрочку на все життя.

Згідно сирійського законодавства, особа, яка знаходиться за межами держави більше 5 років, звільняється від примусової служби в армії. ОСОБА_19 ОСОБА_2 до України прибув у 2010 році, тобто заявник перебуває на території України вже 8 років.

В підтвердження посилань апелянта на побоювання застосування до нього тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, він наводить справу Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства, відомості Резолюції Генеральної Асамблеї ООН № 70/234, Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську арабську республіку, "Актуальну інформацію про країну походження в допомогу при використанні УВКБ ООН щодо Сирії".

Проте зазначені побоювання достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і не свідчать, що позивач тікав від небезпеки, рятуючи своє життя.

Відхиляє апеляційний суд також і доводи апелянта, що у разі відмови у задоволенні позову він буде автоматично видворений до Сирійської Арабської Республіки, оскільки такі докази відсутні.

Водночас апеляційний суд повторює, що у позивача є законні підстави легалізуватись в Україні, оскільки його цивільна дружина - громадянка України, з якою він проживає народила спільну з ним дитину.

За змістом частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

До того ж, іноземець або особа без громадянства можуть бути за їх клопотаннями прийняті до громадянства України в порядку Закону України «Про громадянство України». При цьому статтею 9 вказаного Закону визначено, що однією з умов прийняття до громадянства України є безперервне проживання на законних підставах на території України протягом останніх п'яти років. Ця умова не поширюється на іноземців чи осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянином України понад два роки.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права через незастосування Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську арабську республіку апеляційний суд відхиляє, адже за правилами частин 1, 2 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

До того ж зазначені в апеляційній скарзі Методичні рекомендації Великобританії по Сирії від 15.01.2013, Фінляндії від 23.08.2016 та Канади від 19.01.2016 наразі мають не актуальний характер, навіть у порівнянні з вказаним вище листом Міністерства закордонних справ України від 06.09.2018 № 71/ВКЗ/16-500/65252, а тому також відхиляються апеляційний судом.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні ОСОБА_2 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у справі № 1540/4937/18 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 25 березня 2019 року

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк