Справа № 522/20422/18
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2019-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/20422/18

Суддя першої інстанції: Шенцева О.П.

Час та місце ухвалення судового рішення « 10:56», м.Одеса

Повний текст судового рішення складений 22.11.2018р.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Чугунова С.О.,

представника позивача Стельмаха О.М., представника відповідача Лагунова В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_3 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

20.11.2018р. Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі - ГУ ДМС в Одеській області) звернулося до суду з позовом до громадянина республіки ОСОБА_3 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішеннями Приморського районного суду м.Одеси: від 22.05.2018 року у справі №522/8593/18 примусово видворено за межі території України громадянина ОСОБА_3; від 22.05.2018 року у справі №522/8952/18 затримано громадянина ОСОБА_3 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців. У зв'язку із відсутністю необхідних відомостей з країни громадянської належності та співпраці з боку відповідача видворення особи унеможливлене, в зв'язку з чим закінчився термін тримання відповідача в тимчасовому пункті перебування.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2018р. позов задоволено; продовжено строк затримання на шість місяців до 22.05.2019р. громадянина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема апелянт зазначає, що вказуючи на відсутність з його боку співпраці, позивач нічим не підтверджує свої доводи, оскільки анкетні дані надані відповідачем в повному обсязі. Позивачем не надано жодного доказу направлення запиту для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 22.05.2018р. в ході проведення профілактичних заходів з протидії нелегальній (незаконній) міграції працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою АДРЕСА_1, було виявлено без документів громадянина ОСОБА_3, який прибув на територію України з метою працевлаштування, кордон України перетинав незаконним шляхом поза межами КПП з території РФ пішим шляхом. Паспорт громадянина Афганістану для виїзду за кордон ним втрачений за невідомими обставинами.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 22.05.2018 року у справі №522/8593/18 примусово видворено за межі території України громадянина ОСОБА_3. /а.с.22-24/

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 22.05.2018 року у справі №522/8952/18 затримано громадянина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. /а.с.25-28/

22.05.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулося до Посольства Афганістану в Україні з запитом №5/5-36 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганустану ОСОБА_3. /а.с.33/

29.10.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулося до Посольства Афганістану в Україні з запитом №5100.5.5-17196/51.3-18 щодо встановлення особи та документування громадянина Афганустану ОСОБА_3 з метою подальшого документування та ідентифікації особи. /а.с.34/

Станом на 17.11.2018 року ГУ ДМС в Одеській області відповіді від Посольства Афганістану в Україні не отримано, тому міграційна служба звернулася до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов до висновку, що особа відповідача не ідентифікована, та відсутня співпраця з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, у зв'язку з чим неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, що є підставою для продовження строку затримання.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно з п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення чи для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.

Згідно з ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Частинами 11-13 ст.289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, шляхом надсилання запитів до Посольства Афганістана в Україні, однак відповідна інформація не одержана, а співпраця з боку відповідача під час процедури його ідентифікації відсутня. Наведене є визначеними ч.13 ст.289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, за відсутності інформації з країни громадянської належності відповідача щодо ідентифікації особи неможливо виконати рішення про його примусове видворення.

Також відсутні підстави для документування відповідача сертифікатом на повернення в країну походження, в зв'язку з чим відповідач має залишитись у пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають в Україні.

Погоджуючись з правовою позицією позивача, судова колегія враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

Пункт 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що: 1) у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу); 2) у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Таким чином, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку з тим, що до теперішнього часу інформація Посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, тому він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про її примусове видворення за межі України, отже колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо продовження строку затримання відповідача.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.289, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.