Справа № 0740/829/18
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2019-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/1498/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Заверухи О.Б., Ніколіна В.В.,

з участю секретаря Федчук М.Р.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

суддя в 1-й інстанції Ващилін Р.О.,

час ухвалення рішення - 22.12.2018 року, 12:23 год.,

місце ухвалення рішення - м.Ужгород,

дата складання повного тексту рішення - 02.01.2019 року,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що інспекційне відвідування проведено з порушенням чинного законодавства, а відповідачем не взято до уваги надані позивачем пояснення про те, що гр. ОСОБА_2 в нього не працює, а тільки приглядала за товаром на час його тимчасової відсутності 27.06.2018 р. як родичка. Окрім того, постановою Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 липня 2018 року провадження у адміністративній справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 було закрито у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з'явилися.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що факт залучення до роботи в якості продавця ОСОБА_2 підтвердився в ході розгляду даної справи долученими до справи матеріалами, зафіксованими засобами фото- та відеотехніки, які використовували посадові особи відповідача під час проведення інспекційного відвідування, а відтак оскаржувана постанова Управління Держпраці у Закарпатській області №ЗК289/846/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-119 від 10 липня 2018 року є законною та скасуванню не підлягає.

Проте колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.

Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96), визначено, що центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб, є Державна служба України з питань праці (Держпраці) (п.1).

Згідно з п.7 Положення №96, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №100, територіальним органом Держпраці на території Закарпатської області є Управління Держпраці у Закарпатській області.

До завдань Держпраці належить, зокрема, державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю, а також зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування (п.4 Положення №96).

Правові та організаційні засади проведення державного нагляду (контролю) визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та регулюється Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V).

Статтею 1 Закону №877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до положень ст.7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає відповідний наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, і предмет перевірки, та на підставі якого оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, що підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою. Перед початком перевірки суб'єкта господарювання посадові особи, які проводять перевірку, пред'являють керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі направлення та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу, і надають суб'єкту господарювання копію направлення на перевірку, а також інформують цих осіб про мету перевірки.

При цьому, плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником (ч.11 ст.4 Закону №877-V).

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 (далі - Порядок №295).

Пунктом 2 Порядку №295 встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:

- Держпраці та її територіальних органів;

- виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Відповідно до п.5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту (пп.3).

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (п.19 Порядку №295).

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування (п.20 Порядку №295).

Відповідно до п.21 Порядку №295, якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Судом встановлено, що 27 червня 2018 року посадовими особами Управління Держпраці у Закарпатській області на підставі наказу "Про проведення інспекційного відвідування" від 22.06.2018 р. №109, виданого на підставі листа Рахівської районної державної адміністрації №013-20/448 від 20.06.2018 р. та направлення на проведення інспекційного відвідування №709 від 26.06.2018 р., проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1), який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 та здійснює підприємницьку діяльність в магазині побутової хімії на ринку смт. Ясіня (акр. спр. 66 - 68; 78).

За результатами проведеного інспекційного відвідування складено акт №ЗК289/846/АВ від 27 червня 2018 року (арк. спр. 79 - 85), відповідно до якого встановлено, що ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення підприємницької діяльності в магазині побутової хімії на ринку смт. Ясіня виявлено найманого працівника - ОСОБА_2, що здійснювала трудові функції продавця та з якою не укладено трудовий договір, а відтак порушив вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України.

На підставі висновків акту перевірки та фактів встановлення допуску до роботи фізичних осіб без укладення трудового договору та оформлення трудових відносин у встановленому законом порядку, інспектором праці Управління Держпраці у Закарпатській області Дудаш Е.В. винесено припис про усунення виявлених порушень №ЗК289/846/АВ/П від 27 червня 2018 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 зобов'язано усунути у строк до 06 липня 2018 року виявлені під час проведення інспекційного відвідування порушення ч. 3 ст. 24 Кодексу законі про працю України (акр. спр. 93 - 94).

Також інспектором праці Управління Держпраці у Закарпатській області Дудаш Е.В. складено протокол про адміністративне правопорушення №ЗК289/846/АВ/П/ПТ від 02 липня 2018 року (арк. спр. 95 - 97).

Розглянувши акт інспекційного відвідування №ЗК289/846/АВ від 27 червня 2018 року, начальник Управління Держпраці у Закарпатській області прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ЗК289/846/АВ/П/ПТ-ТД від 03 липня 2018 року (арк. спр. 74).

За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту інспекційного відвідування №ЗК289/846/АВ від 27 червня 2018 року перший заступник начальника Управління Держпраці у Закарпатській області виніс постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЗК289/846/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-119 від 10 липня 2018 року, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 111690,00 грн. (арк. спр. 20 - 23).

Постановою Рахівського районного суду Закарпатської області від 20.07.2018 року провадження у справі закрито у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КпАП України.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення. Відповідно до частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України і частиною 3 статті 41 Кодексу про адміністративні правопорушення України передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною 2 статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, оскільки позивач є ФОП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору) за ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП.

Як вже зазначалося вище колегією суддів, Постановою Рахівського районного суду Закарпатської області від 20.07.2018 року провадження у справі закрито у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КпАП України.

Встановлюючи відсутність вини позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, суд виходив з того, що в судовому засіданні встановлено, що громадянин ОСОБА_1 являється фізичною особою-підприємцем, та здійснює свою підприємницьку діяльність у магазині, що знаходиться на ринку за адресою: 90630, Рахівський район, смт. Ясіня на підставі витягу з реєстру платників податку від 03.07.2014 № 3373/7/1700. При цьому, будь-яких прямих доказів того, що ним дійсно допущено до виконання робіт з реалізації продукції особу без укладення трудового договору і така особа фізично вчинила конкретні дії, які за договором повинна би виконувати, в протоколі не зазначено і додатках до нього не додано.

Відповідно до положень частини 1 статті 29 КЗпПУ, при укладанні працівником трудового договору (контракту) роботодавець доводить до його відома умови оплати праці, розміри, порядок і строки виплати заробітної плати, підстави, згідно з якими можуть провадитися відрахування у випадках, передбачених законодавством.

Разом з тим, посадовими особами Управління Держпраці у Закарпатській області в протоколі, не зазначено, що ними доведено допустимими та достатніми доказами те, що громадянка ОСОБА_2, яка в 11.30 год. 27.06.2018 р. була присутньою за місцем проведення ФОП ОСОБА_1 підприємницької діяльності, надавала послуги з реалізації продукції, належної останньому, виконувала договірні обов'язки, як працівник, найнята ним, а за вчинену ним роботу/послугу отримала відповідну, обіцяну ним, як роботодавцем, та гарантованою Державою, як гарантом трудових прав, відповідну винагороду.

Характерними ознаками трудових відносин є:

-систематична виплата зарплати за процес праці (а не її результат);

-підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

-виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 р. № 327;

-обов'язок роботодавця надати робоче місце;

-дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо (Лист Мінсоцполітики від 23.05.2017 р.№ 10620/0/2-17/13).

Суд вважає, що при складенні протоколу про адміністративні правопорушення інспектором не встановлені, а отже, не враховані важливі обставини, які виключають існування трудових відносин і, як наслідок, наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого положеннями частини 3 статті 41 КУпАП.

Так, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 самостійно організовує та здійснюю свою підприємницьку діяльність без найманої праці, в тому числі, і проводячи безпосередню реалізацію товару.

Додані до акту інспектування фото матеріали не можуть підтвердити наявність між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 трудових відносин, оскільки, такі не містять відомостей про систематичність та/чи постійність виконання певної трудової функції/трудових обов'язків працівником, не підтверджують наявність у громадянки ОСОБА_2 окремого робочого місця та/чи отримання нею заробітної чи будь-якої іншої оплати/винагороди від роботодавця за виконану нею по Договору роботу/послугу.

Колегія суддів зазначає, що постанова Рахівського районного суду Закарпатської області від 20.07.2018 року, якою провадження у справі закрито у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КпАП України набрала законної сили.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що постанова Рахівського районного суду Закарпатської області від 20.07.2018 року є обов'язковою в даному випадку в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відтак, колегія суддів вважає встановленим судовим рішенням в адміністративній справі, що набрало законної сили той факт, що ФОП ОСОБА_1 не вчиняв адміністративного правопорушення, а саме не вчиняв допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору -

Таким чином оскільки позивач є ФОП, а відтак, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору) за ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, в разі відсутності в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП України, відсутнім його діях є і склад правопорушення, передбачений ч.2 ст.265 КЗпП України.

Щодо покликання суду першої інстанції на те, що залучення до роботи в якості продавця ОСОБА_2 підтвердився долученими до справи засобами фото- та відеотехніки, які використовували посадові особи відповідача під час проведення інспекційного відвідування, і зв'язку з тим, що Рахівським районним судом Закарпатської області, при винесенні постанови в справі про адміністративне правопорушення такі не досліджувалися, а відтак вказане судове рішення не може встановлювати відсутність фактичного допуску ФОП ОСОБА_1 працівника до роботи без оформлення трудового договору, колегія суддів відхиляє, оскільки в даному випадку ревізія судового рішення, що набрало законної сили, судом того ж рівня не допускається.

Враховуючи вищенаведене, оскільки в судовому засіданні встановлено відсутність в діях позивача допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, оскаржувану скасувати постанову Управління Держпраці у Закарпатській області №ЗК289/846/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-119 від 10 липня 2018 року слід визнати протиправною та скасувати.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2018 року у справі № 0740/829/18 - скасувати та постановити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Закарпатській області №ЗК289/846/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-119 від 10 липня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає за винятками, визначеними ст.328 КАС України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді О. Б. Заверуха
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 21 березня 2019 року.