Справа № 1340/3922/18
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/4454/18

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Багрія В.М., Заверухи О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Смидюк Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року (суддя - Гулкевич І.З., м. Львів, повний текст судового рішення складено 13 листопада 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним і скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 29.08.2018 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, Державної міграційної служби України, у якому просив: визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 16.07.2018 №214-18 про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язати Державну міграційну службу України визнати громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства; визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області в частині не роз'яснення громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 причин відмови та порядку оскарження рішення. В обґрунтування позовних вказує, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем без врахування того факту, що позивач, будучи громадянином Російської Федерації та перебуваючи за її межами, в Україні, не може повернутися у країну свого походження та змушений шукати захисту в Україні з огляду на об'єктивні обставини, які викликали в нього обґрунтовані побоювання за своє життя, свободу та здоров'я. Так, у своїй заяві до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області позивач зазначив, що не може повернутися до країни свого походження через переслідування за політичну діяльність та релігійні переконання. Зокрема, вказав про свою належність до партії «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та сповідування релігії іслам. Позивач побоюється переслідувань у вигляді кримінального переслідування у випадку повернення до Росії, так як ситуація з політичними та релігійними переслідуваннями кожен день погіршується і це підтверджується інформацією про країну походження. Покликаючись на п.п.39-42, 65 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН, ст.3 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, вказав на те, що відповідач формально підійшов до прийняття рішення від 16.07.2018 №214-18, без належної оцінки інформації про країну походження позивача та побоювань останнього, тому таке, на його думку, є протиправним і підлягає скасуванню. Наведене і зумовило позивача звернутись до суду за судовим захистом.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року у справі №1340/3922/18 завлений позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 16.07.2018 №214-18 про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.Зобов'язано Державну міграційну службу України визнати громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до вимог чинного законодавства.В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач - Державна міграційна служба України, який із покликанням на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивач не навів будь-яких підстав щодо побоювань за своє життя на батьківщині, а наведені під час співбесід обставини свідчать, на думку відповідача, лише про бажання позивача уникнути відповідальності за вчинення протиправних дій в Російській Федерації. При цьому, міграційний орган вважає, що вступаючи у заборонену організацію позивач мав розуміти протиправний характер своїх діянь, а як наслідок нести встановлену законом відповідальність. Позивачем не було доведено, що після повернення до країни громадянської належності він отримає серйозну шкоду, тому відповідач підставно прийшов до висновку про необхідність відмови у наданні статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту. Також наголошує, що зобов'язуючи міграційну службу прийняти рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, суд втрутився у дискреційні повноваження відповідного суб'єкта владних повноважень.

Позивач подав апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргуслід задовольнити частково, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 22.01.2018 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З матеріалів особової справи позивача 2018LV0008 вбачається, що він народився у с. Нові Інші, Дражанівського району, республіки Татарстан, Російська Федерація, за національністю - татарин, віросповідання - мусульманин, освіта вища за спеціальністю економіст, про що свідчить копія диплому, виданого Казанською сільсько-господарською академією. Сімейний стан -одружений, рідна мова - вільно володіє татарською, російською мовою. Дані про особу встановлено на підставі національного паспорта громадянина Російської Федерації НОМЕР_1, виданого 25.08.2012 відділом УФМС Росії в Республіці Татарстан Приволжського району м. Казань.

У своїй заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, заявник вказує, що являється членом політичної партії «Хізб ут-Тахрір аль -Ісламі» (в підтвердження своїх слів, надав довідку про те, що являться членом партії). Зазначає, що його переслідують за його переконання, оскільки в Російській Федерації це заборонена партія, і в разі повернення до країни походження, йому загрожує переслідування, а також ймовірне позбавлення волі згідно частини 2 статті 205.5 КК РФ (участь в терористичній організації).

Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області 09.02.2018 розпочата процедура оформлення документів для вирішення питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, згідно наказу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 09.02.2018 №35 «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Позивач документований довідкою Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про звернення за захистом в Україні від 22.01.2018 №008762.

Матеріалами особової справи №2018LV0008 підтверджено, що раніше із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до територіальних органів Державної міграційної служби України ОСОБА_1 не звертався. Згідно відповіді начальника сектору Укрбюро Інтерполу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 20.02.2018, ОСОБА_1 станом на 20.02.2018 не значиться серед осіб, оголошених в розшук каналами Генерального Секретаріату Інтерполу.Управління СБУ у Львівській області у відповідь на запит Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області та за наслідками проведеної перевірки не встановило жодних обставин, за наявності яких ОСОБА_1 не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як зазначено у висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі №2018LV0008 від 04.06.2018, на підставі аналізу матеріалів особової справи та інформації по країні походження, було встановлено, що у заявника відсутні умови для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності до умов, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Державною міграційною службою України 16.07.2018 прийнято рішення №214-18, яким підтримано висновок Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1 та 13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні. Про зазначене рішення позивача повідомлено повідомленням від 13.08.2018 №127.

Не погоджуючись з вказаною відмовою, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту винесене відповідачем без врахування всіх обставин справи, тобто, є необґрунтованим, що є підставою для його скасування. В даній справі суд першої інстанції убачав достатні підстави для зобов'язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів не погоджується в повній мірі з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступні обставини.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Так, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 №3671-VI (далі - Закон№3671-VI).

Відповідно до пунктів 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 4 статті 1 цього ж Закону визначено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Частиною 1 статті 8 Закону №3671-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Відповідно до частини 5 статті 10 Закону №3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з частиною 2 статті 13 Закону №3671-VI особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказування у заявах біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Вказані факти можуть розглядатися, як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін «не бажає» відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою «внаслідок таких побоювань». Коли особа бажає скористатись захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни «в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань». В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Колегія суддів зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця:1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ необхідно враховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування - державні органи чи ні.

Разом з тим, пункт 4 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI передбачає, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Матеріалами справи підтверджується, та не заперечується позивачем, що він є членом партії «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» («Партія ісламського визволення»).

Як встановлено судом, «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави. Методом діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського засобу життя. Своїм завданням партія вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких неможливо розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія немає військового крила чи озброєних прибічників, цілком легально діє у всіх демократичних країнах Європи та Північної Америки, за винятком Німеччини, де партія заборонена через свою антисіоністську риторику та критику Ізраїлю. Але й у Німеччині забороненими є публічні заходи партії, при цьому члени партії не переслідуються правоохоронними органами країни. В країнах Центральної Азії вона заборонена, як «екстремістська» за пропаганду ідей утворення ісламської держави (Халіфата), що переслідується авторитарними режимами. Єдиною країною, де «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» заборонена, як «терористична організація» є Росія (рішення Верховного Суду РФ від 14 лютого 2003 року № ГКПИ 03-116).

Водночас «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» та її члени відсутні в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями № 1267 (1999), № 1989 (2011) та № 2253 (2015), серед організації, по ІДІЛ, «Аль-Каїді» та пов'язаними з ними особами, групами, підприємствами та організаціями. «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не включено і до оновленого списку іноземних терористичних організацій, що складається Державним департаментом США. Інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, не відносить діяльність «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» до терористичної та/або екстремістської.

Таким чином, вказане дає підстави характеризувати «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі», як не пов'язану з тероризмом ісламську релігійно-політичну організацію, діяльність членів якої не підпадає під критерії виключення.

В Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність вищевказаної партії на території України.

Як вбачається з матеріалів справи, Управління СБУ у Львівській області за наслідками проведеної перевірки не встановило обставин, за наявності яких ОСОБА_1 не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тобто його членство у «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не є перешкодою при прийнятті відповідного рішення.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно відхилив, як безпідставні покликання відповідача як на підставу для прийняття оскаржуваного рішення на те, що заявник переслідується в рамках чинного законодавства країни його походження за ознаками причетності до діяльності забороненої терористичної організації.

Також колегія суддів зазначає про безпідставність покликань відповідача на те, що небажання заявника повертатися до країни громадянської належності, де існує його переслідування в рамках чинного законодавства цієї країни за ознаками причетності до діяльності забороненої терористичної організації є спробою уникнення відповідальності за вчинення протиправних дій, виходячи з наступного.

Під час співбесід 05.02.2018 та 01.03.2018 та в анкеті ОСОБА_1 ствердив, що в країні походження проти нього порушена кримінальна справа за частиною 1 статті 205.5 КК РФ (участь в терористичній організації), оскільки в нього була вилучена література, яка підтверджує його участь в терористичній організації «Хізб ут-Тахрір аль -Ісламі» та розміщення в інтернеті відеозапису, в якому містяться висловлювання, які мають екстремістську спрямованість.

На підтвердження вказаних аргументів Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області надано копію постанови Верховного Суду Республіки Татарстан від 25.11.2015 про залишення без змін постанови судді Приволжського районного суду м.Казань від 15.10.2015 відносно ОСОБА_1 по справі про адміністративне правопорушення, передбачене статтями 20, 29 КоАПРФ та постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 від 10.03.2017, в діях якого вбачаються ознаки злочину, передбачені частиною 1 статті 205.5 КК РФ, вбачається, що відносно заявника порушувалась кримінальна справа через те, що він розміщував у відкритому доступі на своїй інтернет сторінці у соціальній мережі «В Контакті» відеоматеріали, які містять ідеї міжнародної терористичної організації «Партія ісламського відродження» («Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі»), засновані на ідеологічних джерелах вказаної незаконної організації, таким чином здійснюючи пропаганду цих ідей.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що в листопаді 2013 вступив в силу Федеральний Закон від 02.11.2013 №302-Ф3 «Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації», який передбачає, зокрема, введення кримінальної відповідальності за організацію чи участь в діяльності організації, визнаної терористичною відповідно до законодавства РФ (стаття 205.5 ККРФ). Санкція за організацію діяльності забороненої судом терористичної організації (частина 1 статті 205.5) передбачає покарання у позбавлення волі на строк від 15 до 20 років, за участь в діяльності (частина 2 статті 205.5) - позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

В травні 2014 року вступив в силу Федеральний Закон від 05.05.2014 №130-Ф3 «Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації», який передбачає, зокрема, посилення відповідальності за частиною 1 статті 205.5 КК, яка згідно нової редакції може включати довічне ув'язнення.

Також посилена відповідальність за статтею 282.2 і статтею 205.1 КК РФ, які застосовувалися раніше у справах про «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі». Тим самим законом до осіб, які вчинили злочин за статтею 205.5 КК РФ і деяким іншим, не застосовуються строки давності і не може бути назначено покарання нижче нижнього покарання, передбаченого вказаними статтями. Окрім того, позивач ствердив, що у ФСБ є списки людей, котрих вони планують ув'язнити. Водночас, як показує практика, людей з «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі», котрих арештовувала Федеральна служба Російської Федерації, в подальшому садили до в'язниці.

Основною причиною звернення за захистом в Україні позивач вказує обґрунтовані побоювання зазнати переслідувань у зв'язку з своїми релігійними поглядами та членством в організації «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі».

Вказані факти, на думку колегії суддів, свідчать про існування реальних загроз, з якими може зіткнутися ОСОБА_1 у разі його повернення в Росію, оскільки позивач в силу релігійних переконань не відмовляється від своєї причетності до «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі», тому очевидним є те, що у разі його повернення до Росії йому загрожує кримінальне переслідування за участь у забороненій в Росії організації. Внесені в російське кримінальне законодавство в 2013-2014 роках зміни, переводять цей злочин з категорії злочинів невеликої тяжкості в категорію тяжких та особливо тяжких злочинів, за яке передбачено покарання аж до довічного ув'язнення.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 має ознаки біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, оскільки він змушений був прибути в Україну та залишитися в Україні внаслідок загрози його свободі в країні походження через побоювання переслідувань за його політичну та релігійну належність та застосування щодо нього тортур та покарання в ситуації систематичного порушення прав людини і не бажає повернутися до країни громадянської належності внаслідок зазначених побоювань.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач належним чином не дослідив та не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Російській Федерації й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам ст.3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

З огляду на вищезазначене, рішення Державної міграційної служби України від 16.07.2018 №214-18 прийнято без врахування всіх обставин справи, необґрунтовано, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржене позивачем рішення Державної міграційної служби України від 16.07.2018 №214-18 про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є протиправним та підлягає скасуванню.

Поряд з цим, колегія суддів приймає аргументи апеляційної скарги щодо тієї обставини, що зобов'язуючи міграційну службу прийняти рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, суд втрутився у дискреційні повноваження відповідного суб'єкта владних повноважень.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Законом №3671-VI, зокрема частиною 5 статті 10 визначено, що рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить вирішення питання щодо визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту.

Тому, колегія суддів приймає доводи скаржника про те, що суд першої інстанції перебрав на себе повноваження суб'єкта владних повноважень, чим допустив порушення норм матеріального права, а саме - приписів частини 5 статті 10 Закону 3671-VI.

Колегія суддів зазначає, що суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2018 рокуу справі №815/2691/15, яка в силу приписів частини п'ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 рокув частині задоволення позовних вимог про зобов'язання Державної міграційної служби України визнати громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту з прийняттям в цій частині новоїпостанови про зобов'язання Державної міграційної служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту від 22.01.2018 з урахуванням висновків, викладених в постанові. Оскільки рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог не оскаржується в апеляційному порядку, та в процесі апеляційного провадження не було виявлено порушень, допущених судом першої інстанції, які б призвели до неправильного вирішення справи в цій частині, тому колегія суддів вважає недоцільним виходити за межі апеляційної скарги та переглядати оскаржуване рішення в цій частині.Відтак, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ч.3 ст.243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року у справі №1340/3922/18 в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання Державної міграційної служби України визнати громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту скасувати та прийняти в цій частині нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Зобов'язати Державну міграційну службу повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту від 22.01.2018 з урахуванням висновків, викладених в постанові.

В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року у справі №1340/3922/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді В. М. Багрій
О. Б. Заверуха
Повне судове рішення складено 22 березня 2019 року.