Справа № 826/18174/16
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Беспалова О.О. та Степанюка А.Г.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

позивача: - ОСОБА_1,

представника позивача: - ОСОБА_2,

представника відповідача: - Третяк О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, в якому просив:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України №528-16 від 27.10.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту як незаконне та прийняти постанову, якою зобов'язати Державну міграційну службу України вирішити питання про надання статусу біженця або додаткового захисту громадянину РФ ОСОБА_1

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2016 року апеляційну скаргу громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 листопада 2015 року - скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано рішення Державної міграційної служби України від 30.07.2015 року №463-15, зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України від 27.10.2016 року №528-16 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Російської Федерації ОСОБА_1.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Державної міграційної служби України від 27.10.2016 року №528-16, позивач звернувся із позовом до суду.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Державна міграційна служба України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з публічних висловів ОСОБА_1 (зокрема, щодо якого відкрито кримінальну справу у країні громадянської належності) в Інтернет - мережі все ж вбачається політичне підґрунтя та незгоду із владою Російської Федерації, враховуючи, що судами апеляційної та касаційної інстанцій встановлено, що позивач є громадським активістом та бере участь у протестному житті країни його громадянської належності, про що інформаційні джерела в телекомунікаційній мережі Інтернет містять достатньо інформації, що кримінальну справу щодо позивача відкрито на підставі статті Кримінального кодексу РФ, яка передбачає відповідальність за злочин середньої тяжкості, а не тяжкий, що також відповідає кримінальному законодавству України, та з огляду на те, що матеріали справи містять листи-відповіді Головного управління Укрбюро Інтерполу у м. Києві від 02.04.2015 року та Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області від 27.04.2015 року №11493, в яких не наведено підстав, що перешкоджають визнанню особи позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, рішення Державної міграційної служби України від 27.10.2016 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з копію справи №2015 КУiV0034 ОСОБА_1, долученої до матеріалів справи відповідачем, позивач ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Російської Федерації, народився в місті Москва, за національністю єврей, неодружений, за віросповіданням - агностик. До України прибув 14.02.2015 року, виїхавши з м. Москви до м. Брест (Республіка Білорусь), прибув до українського пропускного пункту «Заболоцця».

16.02.2015 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України у м. Києві із заявою-анкетою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У вищевказаній заяві до Головного управління Державної міграційної служби України у м. Києві заявником вказано, що він зазнав переслідувань в Російській Федерації за свою антиросійську та проукраїнську політичну діяльність, а саме: 30.09.2014 року Кунцевським районним судом м. Москви проти нього було порушено кримінальну справу за коментарі на його сторінці в соціальній мережі Facebook. 07.10.2014 року його затримано, а 08.10.2014 року звільнено під розписку про невиїзд. 11.02.2015 року Кунцевським районним судом м. Москви до заявника застосовано міри запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, з-під якого позивач втік до України.

За результатами розгляду особової справи позивача, 06.03.2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби України у м. Києві складено Висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та того ж дня прийнято наказ № 128 «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту заявника».

У подальшому, 05.06.2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби України у м. Києві складено Висновок про відмову у визнанні громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За наслідками розгляду заяви позивача та його особової справи, Головним управлінням Державної міграційної служби України у м. Києві складено повідомлення від 21.08.2015 року № 153 про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

29.07.2015 року Державною міграційною службою України складено Висновок щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі якого 30.07.2015 року прийнято рішення № 463-15 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вищевказане рішення мотивовано тим, що стосовно позивача відсутні умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Не погоджуючись з рішенням Державної міграційної служби України від 30.07.2015 року № 463-15 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 463-15 від 30 липня 2015 року про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства;

- зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про надання громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 статусу визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2015 року у справі №826/22208/15 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Головне управління Державної міграційної служби у місті Києві, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що ознаки переслідування позивача саме з політичних причин відсутні.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2016 року у справі №826/22208/15 апеляційну скаргу громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.11.2015 року - скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 30.07.2015 року №463-15. Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. В іншій частині позову - відмовлено.

Скасовуючи рішення ДМС України від 30.07.2015 року №463-15 судом апеляційної інстанції зазначено, що з Висновку Державної міграційної служби України від 29.07.2015 року, копія якого міститься в матеріалах справи вбачається, що:

1) є достовірними твердження, що слідчим Кунцевського МРСВ СК по ЗАО ГСУ СК Російської Федерації ОСОБА_5 порушено кримінальну справу відносно позивача за ознаками злочину, передбаченого ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації (розпалювання ненависті або ворожнечі, а також приниження людської гідності);

2) є достовірним, що позивач є громадським активістом та бере участь у протестному житті країни його громадянської належності, про що інформаційні джерела в телекомунікаційній мережі Інтернет містять достатньо інформації.

На думку суду апеляційної інстанції, відповідачем не було в повній мірі досліджено такі обставини, посилаючись на те, що фізичному насиллю позивач з його слів піддавався у різні проміжки часу та називав нападників, вживаючи політичні терміни, які виникли на території України пізніше, що не спростовує факту наявності загрози для позивача.

Також, посилання відповідача на те, що притягнення позивача до кримінальної відповідальності відбулось не з політичних мотивів, а через антигуманний характер його закликів, що переслідується законодавством Російської Федерації, - є передчасними без наявності висновку щодо ситуації у країні походження позивача. Відповідачем не здійснено жодного висновку щодо ситуації у країні походження позивача, дотримання такою країною міжнародних стандартів з кримінального правосуддя, конституційних прав громадян, а також щодо можливих утисків громадян через їх політичні погляди".

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.03.2016 року касаційну скаргу Державної міграційної служби України залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2016 року - без змін.

Мотивуючи прийняте судове рішення, судом касаційної інстанції встановлено, що «суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем передчасно відмовлено позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки в зазначеній категорії звернень осіб слід виходити з ситуації в країні походження заявника та особистої історії, яка сталася саме з ним. Зокрема, відповідачем, під час розгляду заяви позивача, помилково не прийнято до уваги його політичні переконання, громадську діяльність, причини затримання правоохоронними органами у країні походження, відомості з соціальних мереж, інформацію, що міститься у вільній онлайн-енциклопедії Вікіпедія, та інші обставини, на які останній посилався.

Правильним є також висновок судів щодо належності і допустимості доказів, наданих позивачем, зокрема даних з інтернет-видань, посилань на сторінки у соціальних мережах тощо у розумінні статей 69, 70 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, є правильним й висновок суду у частині того, що відповідачем не надано належну оцінку, під час вирішення заяви позивача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, даним щодо порушення 30.09.2014 року Кунцевським МРСВ СК по ЗАО ГСУ СК Російської Федерації кримінальної справи відносно останнього за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 282 Кримінального кодексу Російської Федерації».

Рішенням Державної міграційної служби України від 23.05.2016 року №43-16 зобов'язано Головне управління ДМС у м. Києві повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом вищевказаного рішення ДМС України.

Наказом Головного управління державної міграційної служби України в м. Києві від 07.06.2016 року №331 наказано Управлінню з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в м. Києві здійснити повторний розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Російської Федерації ОСОБА_1, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС від 30.07.2015 року №463-15 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З матеріалів особової справи встановлено, що відповідно до протоколів співбесід від 24.06.2016 року та 27.07.2016 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в м. Києві встановлювалися причини еміграції позивача та інформація по країні громадянської належності та родини заявника. Зауважень до посадової особи Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в м. Києві, якою проведено співбесіди, у ОСОБА_1 не було, співбесідою був задоволений, та зазначив, що співбесіду проведено якісно.

Головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту 27.09.2016 року складено Висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, який затверджено першим заступником начальника ГУ ДМС України в м. Києві.

Рішенням ДМС України від 27.10.2016 року №528-16 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Російської Федерації ОСОБА_1.

Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні відносини сторін регулюються Конституцією України, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», Женевською Конвенцією про статус біженців 1951 року, Європейською конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, Директивою Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти процедур надання та скасування статусу біженця в Державах-членах» від 30 квітня 2004 року № 8771/04.

Згідно з пунктами 1, 13 частини першої статтею 1 Закону України від 08 липня 2011 року № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 3671-VI), біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно частин першої, другої статті 5 Закону № 3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону № 3671-VI, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Частиною одинадцятою статті 9 Закону № 3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частини п'ятої статті 10 Закону № 3671-VI, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно роз'яснень, викладених у пункті 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року № 1 (із змінами та доповненнями), згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Отже, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Крім того, відповідно до Директиви Європейського Союзу 2004/83/ЄС «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації та статусу громадян третіх країн та осіб без громадянства у якості біженців або як осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту та змісту захисту, який надається», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, відповідно до яких заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови:

- заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву;

- усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів;

- твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою;

- заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутні поважної причини для подання такої заяви;

- встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами: які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону; якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу; за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Частиною сьомою статті 7 Закону № 3671-VI передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з протоколом співбесіди від 27.07.2016 року, на питання посадової особи Управління у справах біженців ГУ ДМС у м. Києві (далі також - посадова особа) «Розкажіть, що змусило Вас звернутися до міграційної служби?» та «Що Вам загрожує у випадку повернення на Батьківщину?» позивач відповів, що є факт кримінального переслідування через політичну діяльність, за що передбачено п'ять років позбавлення волі. 30.09.2014 року ОСОБА_1 розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі ІНФОРМАЦІЯ_3 текстовий файл з фотозображенням, який містив заклик до фізичного знищення журналіста: «Украинцы! Надеюсь, вы не отпустите Стерина?! Надеюсь, вы пристрелите его? Убивайте всех этих … «нецензурне слово» … с разных НТВ и Первых каналов, убивайте, убивайте как бешеных собак!».

Враховуючи, що зазначений текстовий файл містить лінгвістичні та психологічні ознаки розпалювання ворожнечі, ненависті, пропаганди неповноцінності по відношенню до окремої соціальної групи (журналісти) та осіб за національною ознакою - росіяни, орган досудового слідства дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 містяться ознаки злочину, передбаченого статтею 282 Кримінального кодексу Російської Федерації.

Позивач факт розміщення ним вказаного повідомлення не заперечує, та вважає, що кримінальну справу проти нього порушено за його проукраїнську позицію, проте, щодо стану кримінальної справи на час проведення співбесіди позивачу не відомо.

Зазначив, що у 1990-х роках був членом громадської організації «Живое кольцо», яка була колективним членом політичної організації «Демократичная Россия». На початку 2014 року позивач формально був членом «Партия пятого октября».

З 2010 року позивач висловлював свої політичні погляди публічно, завдяки Інтернет- ресурсу. Був активним учасником опозиційного суспільства «ЖЖ» (namarsh.ru), в якому відстоював позицію громадянської непокори. В Інтернет-ресурсі «Grani.ru» вів блог з початку вересня 2011 року та публікував статті на тему процесів, що мали місце у Російській Федерації.

На питання посадової особи: «Розкажіть про механізм, як відбуваються репресії у Росії?» та «Чи продовжуються погрози зараз?», позивачем повідомлено, що «Відбувається залякування через арешти, відкриття кримінальних справ та залякують прихильників, щоб політичні лідери опинилися ізольованими», «З Москви мені не телефонують, але в коментарях на Фейсбуці є коментар, про те, що мене потрібно вкрасти та відправити на Луб'янку. Було два коментаря від людей, які мені не знайомі.».

На питання посадової особи: «Чи можете Ви зараз повернутися до Росії? Що буде з Вами, якщо Ви повернетеся в Росію зараз? Чому Ви так вважаєте?», позивач відповів, що: «Мене чекає засудження на п'ять років».

На запитання щодо того, чи мало місце переслідування за ознаками раси, релігії, національності, громадянства або релігійними поглядами, позивач відповів, що таке не мало місця.

На питання «Чи зазнавали Ви насилля?» позивач відповів, що «…Також, було 2 випадки нападу на мене у зв'язку із моєю проукраїнською позицією 31.03.2014 року, майже одразу після звільнення мене закидали яйцями Пропутинські активісти.». Зауважив, що ці інциденти відсвітлювалися у ЗМІ.

Крім того, позивачем зазначено, що відповідно до відомостей двох російських правозахисних організацій «Меморіал» та «Сова», ОСОБА_1 віднесено до осіб, відносно яких здійснюється кримінальне переслідування за політичні погляди. На сайті Росфінмоніторинг позивача внесено до списку фізичних осіб, щодо яких є відомості про причетність до екстремістської діяльності та тероризму.

Отже, із змісту Висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.09.2016 року вбачається, що головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС у м. Києві встановлено, що заявник (позивач) з 2007 року по 2014 рік активно виступав із критикою правлячого органу Російської Федерації.

З відомостей, отриманих відповідачем із співбесід, встановлено, що підставою для звернення позивача до відповідача з метою отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту є порушена 30.09.2014 року кримінальна справа Кунцевським МРСВ СК по ЗАО ГСУ СК Російської Федерації за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 282 «Розпалювання ненависті або ворожнечі, а також приниження людської гідності» Кримінального кодексу Російської Федерації, що є злочином середньої тяжкості та, за вчинення якого передбачено покарання у виді штрафу у розмірі від трьохсот тисяч до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох до трьох років, або примусовими роботами на строк від одного року до чотирьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на термін до трьох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

Відповідно до абзаців 1-4 пункту 24 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого адміністративного суду «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року № 1 (із змінами та доповненнями) при розгляді справ про оскарження рішень щодо надання статусу біженця судам у кожному разі необхідно перевіряти, у тому числі, додержання спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції вимог статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", пункту "F" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року. Згідно з цими нормами особі не надається статус біженця, якщо вона вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів (за класифікацією злочинів, установленою статтею 12 Кримінального кодексу України 2001 року, - тяжких та особливо тяжких злочинів). При цьому як умову для відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначені нормативні акти передбачають наявність серйозних (обґрунтованих) підстав вважати, що особа вчинила тяжкий злочин. Фактичні дані, зафіксовані у процесуальних документах і рішеннях, прийнятих у рамках провадження у кримінальній справі (постанови про порушення кримінальної справи щодо особи, притягнення особи як обвинуваченого, обрання запобіжного заходу, оголошення розшуку обвинуваченого, вироки суду тощо) можуть свідчити про вчинення особою такого злочину. Ці документи повинні перевірятися та оцінюватися судом щодо їх належності, допустимості та достовірності. Судам слід мати на увазі, що вказані документи та рішення можуть бути отримані у відповідному порядку та засвідчені згідно з вимогами міжнародного договору, яким урегульовані відносини України з конкретною державою у питаннях екстрадиції. При цьому, досліджуючи та оцінюючи інформацію про країну походження, суд повинен брати до уваги дотримання відповідною країною міжнародних стандартів з кримінального правосуддя.

Частина перша статті 161 Кримінального кодексу України «Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками» за аналогією до статті 282 Кримінального кодексу РФ передбачає санкцію у вигляді штрафу від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Відповідно до частини третьої статті 12 Кримінального кодексу України злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

З аналізу зазначеного слід дійти висновку, що злочин, який інкримінується позивачу за Кримінальним кодексом РФ, за кримінальним законодавством України є злочином середньої тяжкості та не може за тяжкістю бути підставою для відмови у визнанні позивача біженцем або особою, що потребує додаткового захисту за Законом України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового захисту».

З Висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.09.2016 року встановлено, що відповідачем досліджувалося питання відповідності країною походження позивача дотримання міжнародних стандартів з кримінального правосуддя, конституційних прав громадян, а також щодо можливих утисків громадян через їх політичні погляди.

Так, встановлено, що передбачений у Кримінальному кодексі Російської Федерації злочин, який інкриміновано позивачу, що забороняє «hate speech» (розпалювання ненависті) відповідає окремим міжнародним практикам (наприклад, диспозицію злочину містить Кримінальний кодекс Канади, Нідерландів та Німеччини, Данії, Франції).

Крім того, зазначено, що з прийняттям Президентом РФ 05.05.2014 року «антитерористичного пакету законів», посилились заходи щодо обмеження свободи слова, збільшилася кількість політичних переслідувань та порушених кримінальних справ щодо осіб, які критикують російську владу.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно із Позицією УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» від 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Згідно з абзацом 4 частини першої статті 6 Закону № 3671-VI, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Щодо обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань, то воно є ключовим у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання», яке оціночним судженням та свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування у першу чергу суб'єктивних обставин є досить важливим.

Слід зауважити, що суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути невиносним. Термін «побоювання» означає, що особа не обов'язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ і так далі.

При цьому суди повинні мати власне судження про ситуацію в країні походження біженця.

Ситуація у країні походження при визначенні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням в країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Також слід зазначити, що свідчення особи, яка бажає отримати статус біженця, і докази, що їх підтверджують відносно загрози переслідування, повинні задовольняти тому, що є прийнятним вважати «можливим у розумних межах» або правдоподібним, тобто заявник не повинен обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця.

Що стосується підтверджуючих доказів, то їх наявність підсилює вірогідність зроблених заявником тверджень, але не може бути обов'язковим елементом його доказової бази. Так, приймаючи до уваги особливе положення осіб, які шукають статусу біженця, їм немає потреби надавати усі необхідні докази. Треба визнати, що досить часто особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно перешкоджати в прийнятті заяви чи прийнятті позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Також слід звернути увагу суду на те, що побоювання бути переслідуваним може бути цілком обґрунтованим незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування - державні органи, чи ні. Підпункт 2 пункту першого статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що дії повинні бути державними або здійсненими державною владою.

Так, зі змісту пункту 65 Керівництва УВКБ ООН випливає, що часто на практиці переслідування є результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити. Відмова особі в захисті за Конвенцією про статус біженців тільки тому, що вона переслідується не тими особами або органами, породжує невідповідність закону.

Таким чином, біженець має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок переслідування цієї особи за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

У цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому, на підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця (та/або особи, яка потребує додаткового захисту), та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Так, позивач вважає, що має право на отримання статусу біженця відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу від 1967 року, та зазначає, що побоюється переслідування країною походження через свої політичні погляди, органами слідства якої щодо позивача відкрито кримінальну справу.

Наявність інших політичних переконань, відмінних від тих, які поділяються урядом, саме по собі не є підставою для клопотання про надання статусу біженця, і заявник повинен довести, що у нього є достатні побоювання стати жертвою переслідувань за свої переконання. Це передбачає, що заявник є носієм переконань, неприйнятних для влади, оскільки він критикує їх політику і методи. Це також передбачає, що ці погляди дійшли до відома влади або приписуються ними заявникові.

Політичні переконання викладача і письменника можуть бути більш очевидні, ніж погляди іншої особи, що займає менш значне становище. Може мати значення і твердість заявника в своїх переконаннях - наскільки це може бути встановлено з обставин справи.

Хоча у визначенні говориться про переслідування «за політичні переконання», не завжди можливо встановити причинний зв'язок між вираженою думкою і відповідними заходами, від яких страждає або яких побоюється заявник. Такі заходи дуже рідко застосовуються безпосередньо в зв'язку з «переконаннями».

Найчастіше ці заходи набувають вигляду санкцій за нібито злочинні дії проти існуючої влади. Тому необхідно спочатку з'ясувати політичні переконання заявника, що є причиною його поведінки, і встановити той факт, що вони призвели або можуть призвести до переслідувань, яких побоюється заявник.

Як зазначалося вище, наявність переслідувань за «політичні переконання» передбачає, що заявник має переконання, які або були виражені, або привернули увагу влади. Однак, можуть бути також ситуації, коли заявник не виказував своїх переконань, проте через твердість його переконань можна резонно припустити, що ці переконання рано чи пізно будуть виражені і, як результат, заявник вступить в конфлікт з владою. Якщо це можна реально припустити, то заявник може розглядатися як особа, що відчуває побоювання переслідувань за політичні переконання.

Заявник, що виражає побоювання стати жертвою переслідувань за політичні переконання, не повинен доводити, що влада країни його походження знали про його переконаннях до того, як він покинув країну. Він міг приховувати свої політичні переконання і ніколи не страждати від будь-якої дискримінації або переслідувань. Однак простий факт відмови від захисту з боку свого уряду або відмова повернутися може виявити дійсний психологічний стан заявника і його побоювання стати жертвою переслідувань. За цих обставин перевірка наявності вельми обґрунтованих побоювань буде будуватися на оцінці наслідків, з якими після повернення може зіткнутися заявник, який має певні політичні погляди. Це відноситься, зокрема, до так званих біженців «на місцях».

Коли особа є жертвою переслідувань або покарання за політичні правопорушення, різницю має бути проведено відповідно до того, чи переслідується особа за політичні переконання або за викликані цими переконаннями вчинки. Якщо переслідування є наслідком карного акту, скоєного по політичними мотивами, і якщо передбачуване покарання відповідає основному закону даної країни, то побоювання за таке переслідування самі по собі не роблять заявника біженцем.

Питання про те, чи може політичний правопорушник також розглядатися як біженець, буде залежати від багатьох інших факторів. Переслідування за правопорушення

може, в залежності від обставин, бути приводом для покарання порушника за його політичні переконання або за їх виявлення. Можуть також існувати причини вважати, що політичний правопорушник зазнає надмірного або безпідставного покарання за нібито вчинене правопорушення. Таке надмірне або довільне покарання буде рівносильно переслідуванню.

При визначенні того, чи може політичний правопорушник розглядатися як біженець, потрібно взяти до уваги наступні елементи: особистість заявника, його політичні переконання, мотиви його дій, природу вчиненого акту; характер переслідувань і його мотиви; і нарешті, також характер закону, на якому ґрунтується переслідування. Ці елементи можуть допомогти з'ясувати, чи дійсно дана особа має побоювання стати жертвою переслідування або воно відчуває побоювання піддатися переслідуванню і покаранню згідно із законом за вчинені ним дії.

Відповідно до змісту Кримінального кодексу Російської Федерації, інкримінована позивачу стаття 282 «Розпалювання ненависті або ворожнечі, а також приниження людської гідності» міститься у главі 29 «Злочини проти основ конституційного ладу та безпеки держави» розділу Х «Злочини проти державної влади» Кримінального кодексу РФ.

Цей вид злочину спрямований викликати ненависть або ворожнечу, а також принизити гідність людини або групи осіб за ознаками статі, раси, національності, мови, походження, ставлення до релігії, приналежності до будь-якої соціальної групи.

Водночас, цей вид злочину не передбачає покарання за висловлювання політичних поглядів.

30.09.2014 року ОСОБА_1 розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі ІНФОРМАЦІЯ_3 текстовий файл з фотозображенням, який містив заклик до фізичного знищення журналіста: «Украинцы! Надеюсь, вы не отпустите Стерина?! Надеюсь, вы пристрелите его? Убивайте всех этих … «нецензурне слово» … с разных НТВ и Первых каналов, убивайте, убивайте как бешеных собак!».

Як встановлено з матеріалів особової справи позивача, ознаки розпалювання ворожнечі, ненависті, пропаганди неповноцінності по відношенню до окремої соціальної групи (журналісти) та осіб за національною ознакою - росіян, орган досудового слідства дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 містяться ознаки злочину, передбаченого статтею 282 КК РФ.

Разом з тим, відповідачем у Висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.09.2016 року встановлено, що вже перебуваючи на території України, позивач у соціальній мережі Twitter продовжував розповсюджувати записи, які містять ознаки розпалювання ненависті до певної соціальної групи, заклики до насилля (ІНФОРМАЦІЯ_2).

Наприклад, запис від 06.09.2016 року: «Интер» - это хороший пример. Так бы поджечь Останкино. Сначала оцепить, чтобы ни одна ...«нецензурне слово» не выскочила, а потом поджечь. Гори, гори ясно».

Запис від 03.09.2016 року: «Убивать, убивать и убивать российских «журналистов». Повторяю и настаиваю. Только пуля!»

Отже, з аналізу зазначеного, колегія суддів вважає вірним твердженням відповідача, зробленому у Висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.09.2016 року щодо того, що кримінальну справу щодо позивача порушено не через його політичні переконання, а саме за вчинки, викликані цими переконаннями.

Водночас, з огляду на те, що з публічних висловів позивача (зокрема, щодо якого відкрито кримінальну справу у країні громадянської належності) в Інтернет - мережі все ж вбачається політичне підґрунтя та незгоду із владою Російської Федерації, враховуючи, що судами апеляційної та касаційної інстанцій встановлено, що позивач є громадським активістом та бере участь у протестному житті країни його громадянської належності, про що інформаційні джерела в телекомунікаційній мережі Інтернет містять достатньо інформації, що кримінальну справу щодо позивача відкрито на підставі статті Кримінального кодексу РФ, яка передбачає відповідальність за злочин середньої тяжкості, а не тяжкий, що також відповідає кримінальному законодавству України, та з огляду на те, що матеріали справи містять листи-відповіді Головного управління Укрбюро Інтерполу у м. Києві від 02.04.2015 року та Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області від 27.04.2015 року №11493, в яких не наведено підстав, що перешкоджають визнанню особи позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд дійшов висновку про протиправність прийнятого ДМС України рішення від 27.10.2016 року та про наявність підстав для його скасування, як таке, що не відповідає матеріалам особової справи ОСОБА_1.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2018 року - без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: О.О.Беспалов

А.Г.Степанюк

Повний текст виготовлено 19 березня 2019 року.