Справа № 1.380.2019.000008
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2019-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №1.380.2019.000008
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Р.М. Брильовського

секретар судового засідання М.О. Надич

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання незаконними та скасування припису та постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправним та скасування припису №ЛВ3322/476/АВ//П від 27.11.2018 про усунення виявлених правопорушень, винесений головним державним інспектором Головного управління Держпраці у Львівській області ОСОБА_4О; визнання протиправною та скасування постанови № 3322/476/АВ/ФС від 22.12.2018 про накладення штрафу у розмірі 223380 грн., прийнятої першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Львівській області ОСОБА_5

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що при проведенні позапланової перевірки у формі інспекційних відвідувань органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, які зазначені у частині четвертій Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Вказує, що лист ГУ ДФС у Львівській області № 29296/10/13-01-21-04 датований 22.08.2018 надійшов до Головного управління Держпраці у Львівській області 28.08.2018. Терміновість перевірки повідомленої даним листом іноформації зазначена в самому листі. Однак наказ Головного управління Держпраці у Львівській області був винесений лише через три місяці, що не може рахуватись термінове виконання. Наказ Головного управління Держпраці у Львівській області № 2830 від 26.11.2018 для проведення такого відпрацювання суб'єктів господарювання прийнятий поза межами встановленого строку (найкоротший термін), та як наслідок, у відповідача були відсутні правові підстави, визначені Порядком №295, на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 Позивач стверджує, що адреси, зазначені в направленні № 2632 від 26.11.2018 р не є всіма фактичними адресами, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_3, а містять також адреси інших субєктів господарювання, які жодного відношення до господарської діяльності ФОП ОСОБА_3 не мають. Інспектор праці ОСОБА_4 не предявив направлення керівнику ФОП ОСОБА_3 Інспекційне відвідування проведене у відсутності ФОП ОСОБА_3 або його уповноваженої особи. Інспектором праці ОСОБА_4 не вжито жодних заходів до повідомлення, поставлення до відома, виклику ФОП ОСОБА_3 як керівника або іншої уповноваженої мною особи для проведення в їх присутності інспекційного відвідування. Направлення №№ 2632 від 26.11.2018 р. на проведення перевірки було надано вже після проведення перевірки. Акт інспекційного відвідування № ЛВ3322/476/АВ від 27.11.2018 р. складений в останній день інспекційного відвідування, однак умисно не був наданий для ознайомлення, підписання директору/уповноваженому представнику ФОП ОСОБА_3 Припис про усунення виявлених правопорушень №ЛВ3322/476/АВ//П від 27.11.2018 та постанова №3322/476/АВ/ФС від 22.12.2018 про накладення штрафу у розмірі 223 380 грн не відображають дійсних обставин справи, винесені з грубим порушенням вимог чинного законодавства щодо її змісту та процедури складення є незаконними, а тому підлягають скасуванню. Позивач зазначає, що на момент розгляду справи та прийняття рішення про винесення постанови № 3322/476/АВ/ФС від 22.12.2018 жодних доказів того, що надані ФОП ОСОБА_3 цивільно-правові договори не є такими, що приховують трудові відносини (договори), оскільки такі правочини були укладені для досягнення результатів праці - отримання певних послуг, а не регулювали сам процес праці, що властиво трудовим договорам. Позивач вважає, що нагляд за застосуванням цивільно-правових договорів не належить до кола повноважень Держпраці, викладених у Положенні про Державну службу України з питань праці, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96. Позивач стверджує, що висновки посадових осіб головного управління Держпраці у Львівській області про порушення ФОП ОСОБА_3 ч.І ст.21 КЗпП, ч.З ст.24 КЗпП, ПКМУ № 413 є необгрунтованими та безпідставними.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позові та відповіді на відзив, просив позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив, поросив відмовити у задоволенні позовних вимог. Заперечення відповідача викладені у відзиві на позов та запереченнях, в яких відповідач зазначив, що посилання позивача на необхідності терміновості проведення вказаного заходу державного контролю з моменту отримання такої інформації Управлінням з метою досягнення належного ефекту не заслуговують на увагу суду. Вказує, що чинним законодавством не визначено терміну для проведення інспекційного відвідування з моменту отримання такої інформації, а, окрім того, ефективність вказаного заходу підтверджується виявленим порушенням ч.І, ч.З ст.24 КЗпП України, ПКМУ № 413 в частині фактичного допуску до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника або уповноваженого ним органу, і без повідомлення ДФС, двох працівників. Відповідно до п.8 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє обєкт відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що те повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Стосовно твердження позивача щодо неправомірності проведення інспекційна відвідування за вказаними у акті адресами, де було зафіксоване порушення вимог чинного законодавства, то таке не заслуговує на увагу суду, оскільки захід державного контролю і вказаними адресами мав бути проведений згідно направлення, а, отже, правомірний. Щодо посилання позивача на непредявлення обєкту відвідування або його уповноваженій особі направлення та службового посвідчення перед початком здійснення інспекційного відвідування, то таке твердження не відповідає дійсності. Відповідач вказує, що головні державні інспектори були допущені до проведення інспекційне відвідування, про що свідчить факт надання безпосередньо ФОП ОСОБА_3 копій документів необхідних для проведення інспекційного відвідування, то ця обставина вказує що був обізнаний про проведення заходу державного контролю. В ході проведення інспекційного відвідування за місцем фактичного здійснення діяльності ФОП ОСОБА_3 інспекторами праці виявлено двох працівників по продажу продовольчих товарів. під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 Відповідач зазначає, що позивачем не надано жодних документів (наказів про прийняття на роботу, трудових договорів, повідомлення про прийняття на роботу, табелів обліку робочого часу та ін.) щодо працевлаштування ОСОБА_6, ОСОБА_7, ведення яких передбачено законодавством про працю при використанні найманої праці. Лише 07.12.2018 року Позивачем до своєї скарги на акт та припис долучено цивільно- правові договори, які нібито укладені 23.11.2018 року між ФОП ОСОБА_3 та фізичними особами ОСОБА_8І.(ОСОБА_7) та ОСОБА_9 (ОСОБА_6М.), а також їхні пояснення. Працівники ОСОБА_7 і ОСОБА_6 виконували трудову функцію, а саме: здійснювали реалізацію товарів покупцям, що є підставою для укладання трудового договору. Стосовно посилання позивача в заяві про долучення додаткових доказів та постанову Залізничного районного суду м. Львова від 03.01.2019 та постанову Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2019, якими ФОП ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП і накладено стягнення у розмірі 8500 грн щодо кожного правопорушення, на ст.61 Конституції України та постанову Верховного Суду від 21.12.2018 у справі №814/2156/16, то відповідач наголошує що постанову Управління № ЛВ3322/476/АВ/ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 223 380 гривень за порушення вимог ч.І та ч.З ст.24 КЗпП України, ПКМУ № 413 на підставі абзацу 2 частини 2 ст.265 КЗпП України, винесено 22.12.2019. Тобто, якщо вважати, що відповідальність передбачена абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України і ч.З ст.41 КУпАП є одним видом відповідальності, то фінансові санкції, передбачені абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, Управлінням накладені раніше на ФОП ОСОБА_3, аніж притягнуто до відповідальності за ч.З ст. 41 КУпАП.

28 січня 2019 року ухвалою Львівського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою від 07.03.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Заслухавши доводи представника позивача та представника відповідача, зясувавши обставини, на які позивач та відповідач посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд вважає, що позов не підлягає до задоволення, мотивуючи наступним.

Відповідно до направлення № 2632 від 26.11.2018 р. на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 на підставі наказу від 26.11.2018 року № 2830-П, листа ГУ ДФС у Львівській області від 22.08.2018 №29296/10/13-01-21-04 головними державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів ОСОБА_10, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, було проведено інспекційне відвідування.

За результатами відвідування було складено акт інспекційного відвідування №ЛВ3322/476/АВ від 27.11.2018, яким зафіксовано порушення законодавства про працю, а саме: ч.1, ч.3 ст.24 КЗпП України, ПКМУ № 413 в частині фактичного допуску до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника або уповноваженого ним органу і без повідомлення ДФС, двох працівників-Герус М.М. та ОСОБА_7

27.11.2018 внесено припис про усунення виявлених порушень №ЛВ 3322/476/АВ/П, де надано строк до 10.12.2018 р. на їх усунення.

22.12.2018 р. першим заступником начальника Управління ОСОБА_5 було прийнято постанову № ЛВ3322/476/АВ/ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України у розмірі 223 380 (двісті двадцять три тисячі триста вісімдесят) гривень за порушення вимог ч.1, ч.3 ст.24 КЗпП України, ПКМУ № 413.

Спірні відносини, що виникли між сторонами регулюються Кодексом законів про працю України, Цивільним Кодексом України, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 року № 295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі Порядок № 295), постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» (далі-Порядок №509), Конвенцією МОП № 81 про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України № 1985-IV від 08.09.2004 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (надалі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №100 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема Головне управління Держпраці у Львівській області.

Відповідно до п.п. 5 п. 4 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області затвердженого наказом Мінсоцполітики від 27.03.2015 року № 340 Управління на виконання покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю. У відповідності до п.п. 49 цього ж пункту Управління накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці.

Тобто, відповідач є повноважним органом, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Львівської області.

Державний нагляд за дотриманням законодавства про працю здійснюється з урахуванням вимог ч. 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою унормовано, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення повинні здійснювати заходи контролю у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Відповідно до приписів ч. 5 ст. 2 вищезазначеного Закону при здійсненні контрольних заходів повинні бути дотримані вимоги статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21,частини третьої статті 22 цього Закону.

Пунктом 2 Порядку № 295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Підстави для проведення інспекційних відвідувань передбачені п. 5 Порядку № 295.

Підпунктом 6 п.5 Порядку № 295 встановлено, що інспекційні відвідування проводяться за інформацією ДФС та її територіальних органів. Підставою для проведення контрольного заходу у ФОП ОСОБА_3 став лист ГУ ДФС у Львівській області від 22.08.2018 №29296/10/13-01-21-04.

З урахуванням викладеного, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що в Управління були відсутні правові підстави для проведення інспекційного відвідування.

Судом встановлено, що адреси, за якими зафіксоване порушення вимог чинного законодавства про працю, є адресами фактичного здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_3

Суд не бере до уваги посилання позивача на неправомірність проведення інспекційного відвідування за вказаними у акті адресами, оскільки такі вказані у направленні на проведення заходу державного контролю у ФОП ОСОБА_3

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником обєкта відвідування або його уповноваженим представником (пункти 19, 20 Порядку № 295).

Відповідно до п. 28 Порядку № 295 у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення обєкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Однак, пунктом 29 цього Порядку передбачено, що заходи до притягнення обєкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Суд відхиляє аргументи позивача стосовно посилання на ч. 11 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», згідно з якою у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до субєкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються, оскільки дана правова норма не входить до передбаченого ч. 5 ст. 2 цього закону переліку правових норм, які поширюються на відносини державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 22.03.2018 року у справі № 697/2073/17.

По суті виявленого порушення судом встановлено такі фактичні обставини.

Оскаржуваною позивачем постановою від 22.12.2018 року № ЛВ3322/476/АВ/ФС передбачено накладення штрафу на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, якою передбачено відповідальність у вигляді штрафу за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Згідно з актом інспекційного відвідування позивачем було порушено вимоги ч.1, ч.3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України №413, а саме допущено до роботи двох працівників з продажі продовольчих товарів-Герус М.М. за адресою: м. Львів, вул. Садова, 11б (ринок "Новий") та ОСОБА_7 за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 124, що зафіксовано засобами фототехніки без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Зазначене порушення підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників;2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;3) при укладенні контракту;4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст.626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 820/1432/17.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобовязаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Судом встановлено, що 26.11.2018 в ході проведення інспекційного відвідування за місцем фактичного здійснення діяльності ФОП ОСОБА_3 інспекторами праці виявлено двох працівників по продажу продовольчих товарів: ОСОБА_6 за адресою: м. Львів, вул. Садова, 11б (ринок "Новий") та ОСОБА_7 за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 124, що зафіксовано матеріалами засобів фототехніки.

Вказані особи були допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інспектором праці 27.11.2018 відібрано письмове пояснення в ОСОБА_7, в якому вона вказала, що "вийшла на підміну захворілої ОСОБА_14 з 26.11.2018 за адресою по вул. Кульпарківська, 124".

В ході проведення контрольного заходу, 27.11.2018, ОСОБА_6 вказала, що "вийшла вчора, 26.11.2018, на підміну до підприємця ОСОБА_3, за адресою: м. Львів, вул. Садова, 11б (ринок "Новий"), заробітну плату ще не отримувала".

Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надано жодних документів (наказів про прийняття на роботу, трудових договорів, повідомлення про прийняття на роботу, табелів обліку робочого часу та ін.) щодо працевлаштування ОСОБА_6, ОСОБА_7, ведення яких передбачено законодавством про працю при використанні найманої праці.

Судом встановлено, що в ході інспекційного відвідування надано трудові договори та накази про прийняття на роботу інших працівників продавців, зокрема, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 Таким чином, у ФОП ОСОБА_3 наявні штатні одиниці посад продавців.

Судом також встановлено, що в ході проведення заходу державного контролю інспекторам праці не надано цивільно-правових договорів, укладених між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ОСОБА_16 представлені після проведення інспекційного відвідування-07.12.2018, разом зі скаргою на акт і припис і поясненнями ОСОБА_8І.(ОСОБА_7) та ОСОБА_9 (ОСОБА_6М.).

Відповідно до 2.1. зазначених договорів, їх предметом є надання послуг з продажу продовольчих товарів в період з 23.11.2018 року до 28.11.2018 року.

Судом встановлено, що вказаними договорами не визначено обєму робіт.

Відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстадарту України 28.07.2010 N 327, до професій належить продавець продовольчих товарів, код професії-5220.

Завдання та обовязки продавця продовольчих товарів передбачені в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 65 «Торгівля і громадське харчування», відповідно до яких продавець продовольчих товарів, зокрема: розміщує і викладає товари за групами, видами, сортами з додержанням правил товарного сусідства; заповнює і прикріплює ярлики цін до товарів; пропонує і показує товари; пропонує взаємозамінні і нові товари: консультує покупців про властивості, смакові особливості, кулінарне призначення та харчову цінність товарів тощо; нарізає, зважує і упаковує товари; підраховує вартість покупки, перевіряє реквізити чека, видає покупку; продає безалкогольні та слабоалкогольні напої на винос, на розлив у посуд покупця, а також для споживання на місці; підраховує гроші, здає їх в установленому порядку; готує товари до інвентаризації; бере участь в оформленні прилавкових вітрин.

Таким чином, суд дійшов висновку, що визначені наданими Позивачем після інспекційного відвідування цивільно-правовими договорами обовязки виконавців є ідентичними за своїм змістом обовязкам працівника за професією «продавець продовольчих товарів».

Відповідно до ст. 1 ЦК України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників.

Суд дійшов висновку, що праця двох вказаних працівників не є юридично самостійною, а є виконанням трудової функцію на посадах продавців, а, отже, вони не могли самостійно організовувати свою роботу. Також у вказаних цивільно-правових договорах не вказано обсяг робіт, які мають бути виконані, що є характерним саме для трудових відносин. Працівники ОСОБА_7 і ОСОБА_6 виконували трудову функцію, а саме: здійснювали реалізацію товарів покупцям, що є підставою для укладання трудового договору.

З огляду на наведені обставини, судом встановлено, що позивачем як роботодавцем не було укладено трудовий договір у відповідності до вимог статті 24 КЗпП України за що передбачена відповідальність згідно абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України.

Судом відхилено посилання позивача на постанову Залізничного районного суду м. Львова від 03.01.2019 та постанову Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2019, якими ФОП ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП і накладено стягнення у розмірі 8500 грн. за кожне вчинене правопорушення, як на підставу непритягнення до відповідальності за абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, на підстві ст.61 Конституції України, як неможливість притягнення двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Суд виходить з того, що відповідно до вимог пункту 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт інспекційного відвідування №ЛВ3322/476/АВ було складено 27.11.2018, припис №ЛВ 3322/476/АВ/П внесено 27.11.2018.

Відповідно до п.8 Порядку №509 на підставі акта, складається постанова про накладення штрафу.

Постанову про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 223 380 гривень за порушення вимог ч.1 та ч.3 ст.24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 413 на підставі абзацу 2 частини 2 ст.265 КЗпП України було складено 22.12.2018.

Статтею 254 КУпАП передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол. Такий був складений 07.12.2018.

Відповідно до ст.283 КУпАП у справі про адміністративне правопорушення виноситься постанова.

Постанову Залізничного районного суду м. Львова про притягнення ФОП ОСОБА_3 до відповідальності на підставі ч.3 ст.41 КУпАП було винесено 03.01.2019, постанову Франківського районного суду м. Львова винесено 17.01.2019.

Суд дійшов висновку, що якщо відповідальність, передбачена абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України і ч.3 ст.41 КУпАП є одним видом відповідальності, то фінансові санкції, передбачені абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, накладені посадовою особою Управління постановою від 22.12.2018 на ФОП ОСОБА_3А раніше, аніж його притягнуто до відповідальності за ч.3 ст. 41 КУпАП постановами Залізничного районного суду м. Львова від 03.01.2019 і Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2019.

Таким чином, відповідно до вимог п.8 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, при наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення.

Суд наголошує, що вину ФОП ОСОБА_3 в допущенні до роботи вищезазначених працівників з продажі продовольчих товарів без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України було встановлено постановами Залізничного районного суду м. Львова від 03.01.2019 і Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2019.

За результатами розгляду справ про адміністративне правопорушення постановами Залізничного районного суду м. Львова від 03.01.2019 і Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2019 позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого частиною третьою статті 41 КУпАП України.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 6 статті 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрали законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Враховуючи обставини, а також беручи до уваги постанови Залізничного районного суду м. Львова від 03.01.2019 і Франківського районного суду м. Львова від 17.01.2019, котрими позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого частиною третьою статті 41 КУпАП, суд дійшов висновку, що позивач допустив до роботи без оформлення трудових правовідносин, оформлених наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28.02.2019 у справі №824/766/16-а.

Залишаючи без змін постанови судів першої та апеляційної інстанцій Верховний Суд при розгляді справи №824/766/16-а зазначив, що «матеріалами справи підтверджено, що позивач не повідомляв територіальні органи Державної фіскальної служби про допуск 04.08.2016 року двох осіб до роботи без укладення трудових договорів; розглядаючи справу про адміністративне правопорушення №721/683/16-к суди прийшли до висновку, що укладені позивачем цивільно - правові договори містять ознаки трудового договору і укладені для замаскування дійсні відносини між сторонами, внаслідок чого ОСОБА_5, ОСОБА_6 не отримують прав, гарантій, передбачених законодавством про працю».

Суд не вбачає підстав для відступлення від правових висновків, викладених у зазначеній постанові Верховного Суду.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_3

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За правилами ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, згідно зі ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки, у даній справі оспорюється рішення прийняті відповідачем як суб'єктом владних повноважень, суд відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України перевіряє, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач, який є субєктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваних рішень діяв з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та з дотримання принципу верховенства права, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваних рішень субєкта владних повноважень.

Із врахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч.5 ст.139 КАС України судові витрати з сторін не стягуються.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (79495, Львівська область, м. Винники, вул. Забава ДК Механізатор, 11, РНОКПП НОМЕР_1).

Відповідач - Головне управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, пл. Міцкевича, 8, ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 21.03.2019.

Суддя Р.М. Брильовський