Справа № 826/5911/18
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/5911/18 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Ганечко О.М. та Сорочка Є.О.,

участю секретаря Седика Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Візовий Сервіс Центр" до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство «Візовий Сервіс Центр» (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі- відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 29.11.2017р.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року позов задоволено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що Hyp Бізнес Солюшнз (Noor Business Solutions), Об'єднані Арабські Емірати не являється бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до роялті, щодо нерезидента, отриманого із джерел в Україні, а тому, позивачем в порушення вимог податкового законодавства не утримано і не внесено до бюджету податок з доходів з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентом Hyp Бізнес Солюшнз від провадження господарської діяльності.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду прийняте за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з'явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби проведено перевірку ПП «Візовий Сервіс Центр» результати якої оформлені актом від 14.11.2017р. №6/28-10-48-14/37879678 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015р. по 10.08.2017р., а також дотримання правильності обчислення, повноти та своєчасності внесення підприємством до бюджету податку на прибуток підприємства за наслідками декларування фінансово-господарських відносин з ТОВ «Амбер Сервіс» (), ТОВ «Скай Консалт Груп» () за період з 01.01.2015р. по 10.08.2017р. (далі по тексту - Акт перевірки).

Актом перевірки встановлено порушення п.п. 103.2, 103.3 статті 103, п.п. 141.4.1, 141.4.2 статті 141 ПК України в результаті чого підприємство не утримало і не внесло до бюджету податок з доходів з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентом Нур Бізнес Солюшнз (United Arab Emirates) від провадження господарської діяльності в загальній сумі 56 629 724,55грн., в тому числі за 2015 рік в сумі 15530104,2грн., за 2016 рік - 20992011,90грн., в тому числі за 1 квартал 2016 року в сумі 2077146,30грн., за 2 квартал 2016 року в сумі 3 116403,45грн., за 3 квартал 2016 року в сумі 6785745,15грн., за 4 квартал 2016 року - 9 012 717грн., за півріччя 2017 року - 20107608,45грн., в тому числі за 1 квартал 2017 року в сумі 20107608,45грн.

Зі змісту Акта перевірки вбачається, що контролюючим органом встановлені наступні обставини.

1) між ПП «Візовий Сервіс Центр» () (Контрагент або Підрядник) та підприємством (Правоволоділець), Hyp Бізнес Солюшнз (Noor Business Solutions), Об'єднані Арабські Емірати 02 січня 2014 року б/н укладено договір комерційної концесії про надання власником комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) у сфері відкриття та експлуатації візових центрів, за відповідну плату в порядку та на умовах сплати 6 (шість) доларів США за одне візове звернення надає право використовувати Підрядником у своїй господарській діяльності комплекс права та комерційний досвід (ноу-хау), під яким згідно умов договору розуміють систему ведення бізнесу.

Відповідно до п. 1.4 даного договору: Комплекс прав за цим Договором належить Правоволодільцеві на підставі Договору купівлі-продажу № 113 від 14 червня 2013 року.

Відповідно за 1 півріччя 2017 року ПП "Візовий Сервіс Центр" проведено нарахування та виплату роялті нерезиденту на загальну суму 15 148 428 дол. США.

Повернення коштів б/в від 08.05.2015 в сумі 3 177 760,85 грн., що складає 153348,63 дол. США.

ПП «Візовий Сервіс центр» проведено виплату роялті нерезиденту Hyp Бізнес Солюшнз (Noor Business Solutions) на загальну суму 377 531 497 грн., в тому числі: 2015 рік в сумі 103 534 028 грн., 2016 рік в сумі 139 946 746 грн., півріччя 2017 року в сумі 134 050 723 грн.

ПП «Візовий Сервіс Центр» подано до контролюючого органу додаток ПН "Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України" до податкової декларації з податку на прибуток підприємства та відображено виплату доходу з джерелом походження з України (роялті) нерезиденту Hyp Бізнес Солюшнз (Noor Business Solutions) за: 2015 рік в сумі 103 534 028 грн., 2016 рік в сумі 139 946 746 грн., в тому числі за 1 кв. 2016р. в сумі 13 847 642 грн., півріччя 2016р. в сумі 34 623 665 грн., 3 кв. 2016р. в сумі 79 861 966 грн., півріччя 2017р. в сумі 134 050 723 грн., в тому числі 1 кв. 2017 в сумі 134 050 723 грн.

При виплаті підприємству Hyp Бізнес Солюшнз (Місцезнаходження нерезидента - Елоб, офіс №Е-52П-03, Вільна зона Хамрія-Шарджа, Об'єднані Арабські Емірати) доходу у вигляді щомісячної плати, ПП «Візовий Сервіс Центр» застосовує звільнення від оподаткування - ставка податку 0% (статті 12 Роялті Угоди між урядом України і Урядом Об'єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і капітал від 22.01.2003 року);

2) Відповідно до зібраної інформації (за даними інтернет - джерел) на офіційному сайті групи компанії «VFS Global» (www.vfsglobal.com/) юридична адреса ПП «Візовий Сервіс Центр» - м. Львів 79000, вул. Під Дубом, буд. 7-6 зазначається як офіс компанії у м. Львові, у якому можна подати заяву на оформлення візи.

Крім цього на сайті візового центру для отримання Польської візи у розділі «додаткові послуги» отримувачем оплати за послуги з доставки паспорту кур'єрською службою після подачі документів зазначається підприємство ПП «Візовий сервіс центр». В інструкції із замовлення послуги вказані реквізити ПП «Візовий сервіс центр», а саме: назва, код ЄДРПОУ, юридична адреса, рахунок у банку.

Група компаній «VFS Global» є найбільшим світовим фахівцем з аутсорсингу і технологічних послуг для дипломатичних місій та урядів по всьому світу.

Як зазначено в документації з трансферного ціноутворення контрольованих операцій, яка була надана в ході проведення перевірки ПП «Візовий сервіс центр»:

«Компанія включає спеціалізовані центри прийому заяв на візу і паспорт, інформаційні послуги (колл-центри), веб-модулі при виборі часу здачі документів і збору онлайн-платежів, біометрії (отримання і передачу даних), перевірку справжності /легалізацію/ атестацію, переклад, логістичні рішення, управління проектами і програмами, управління базами даних, фінансові рішення.

Для того щоб задовольнити потреби своїх клієнтів «VFS Global» використовує в своїй роботі передовий досвід, застосовуючи його в усіх своїх візових центрах створених по всьому світу. Починаючи з поширення бланків для заяв на візи і видачею оброблених заяв і супутніми послугами, з високорозвинених, точних і програмних процедур, що сприяє забезпеченню повної безпеки та конфіденційності заявників.

«VFS Global.» - це компанія, яка розробляє програмні платформи, системи безпеки і обробки візових звернень, а також забезпечує збір персональних даних і захищену передачу цих даних Консульствам.

В багатьох країнах, у тому числі в Україні, «VFS Global» працює спільно з партнерами. Ці компанії обов'язково присутні в конкурсних заявках і затверджуються місіями, чиї інтереси представлені в Сервісно-візових центрах. Компанія відкрила Візові Центри в 14 містах України і є посередником між заявником і Посольствами 22-х країн». «VFS Global» створена в 2001 році в Лондоні і входить в «Kuoni Group» (яка також володіє «Киопі Travel») зі штаб-квартирою в Цюріху Швейцарії. «VFS Global» має 2226 візових центрів та проводить операції у 127 країнах світу, працює в інтересах 50 клієнтів -урядів. У процесі обробки візових заявок на території України компанія залучає Фісіліті Менеджмент Компанії. «VFS Global» та Фасіліті Менеджмент Компанії в Україні виступають у ролі обробника даних, а відповідна Дипломатична/і Місія/ї - їх контролера. «VFS Global» та Фасіліті Менеджмент Компанії в Україні збирають, використовують, оприлюднюють і обробляють персональну інформацію, яка стосується осіб, які подають документи на виготовлення віз або інших дозволів на проживання, та робить її доступною відповідним органам влади.

Як вбачається з Акту перевірки, в ході перевірки встановлено, що при оплаті фізичною особою візових послуг в квитанціях зазначено: «при поверненні коштів»:

1) зверніться до найближчого ППВА з оригіналом квитанції, внутрішнім та закордонним паспортом і напишіть прохання на повернення;

2) VFS GLOBAL перевірить усі дані та передасть інструкції для здійснення повернення Це свідчить про те, що обробка даних по поверненню коштів фізичній особі належить VFS GLOBAL.

Відповідно до додатку 5 «Розшифровка податкових зобов'язань та кредиту у розрізі контрагентів» до податкової декларації за 2015 рік ПП «Візовий сервіс Центр» замовляє бланки В письмових згод, анкети для отримання візи, типові договори, оплачує послуги з охорони майна, спостереження за сигналізацією будівлі за адресом: ТВ ГР Спортивна площа, 1. Зазначена адреса вказана на офіційному сайті, як візовий центр «VFS Global» у м. Києві.

3) Крім того, контролюючим органом встановлено, що ПП «Візовий Сервіс Центр» отримував консультаційні послуги від ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» (код ЄДРОПУ 34796531), загальна сума послуги склала: за 2015 в розмірі 7043520 грн., 2016 в розмірі 7287600 грн., півріччя 2017 в розмірі 3361600грн.

Згідно бази даних АІС Податковий блок основний вид діяльності: ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» - 82.19- ФОТОКОПІЮВАННЯ, ПІДГОТУВАННЯ ДОКУМЕНТІВ ТА ІНША СПЕЦІАЛІЗОВАНА ДОПОМІЖНА ОФІСНА ДІЯЛЬНІСТЬ та юридична адреса: 1023 М. КИЇВ ПЕЧЕРСЬКИЙ ПЛ. СПОРТИВНА БУД. 1 - А КОРП. 8 ПОВЕРХ.

Засновником ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» є «VF Worldwide Holdings Limited» (Маврикія). ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» це дочірня компанія «VF Worldwide Holdings Limited» (Маврикія, «Кросс Бордер Траст Сервісиз», бізнес - центр «Сан-Луїс», ріг вулиць Дерош та Сан - Луї, м. Порт - Луї, код С512.39), яка в свою чергу входить у групу компанії «VFS Global».

Відповідно до сайту wipo.int держателем знаку «VFS.GLOBAL est.2001» є компаній «VFS Global Services PLC», згідно з відомостями з Державного реєстру свідоцтв на знаки для товарів і послуг заявник та власник знаку - «VF Worldwide Holdings Limited» (Маврикій). Цей знак представлено логотипом на усіх сайтах, де юридична адреса ПП «Візовий Сервіс Центр» зазначається як офіс візового центру «VFS Global» у м. Львові.

Відповідно до акту перевірки складеного ДПІ у Залізничному районі м. Львова ПП «Візовий Сервіс Центр» від 23.03.2013 № 1479/22-10/37879678 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 12.09.2011 по 31.12.2012 встановлено, що за перевірений період було укладено договір комерційної концесії б/н від 01.03.2012 з нерезидентом «ВАК Менеджмент Лімітед» (Великобританія) на предмет використання у своїй діяльності комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) та відповідно до якого здійснювалась виплата роялті.

Згідно інформації Companies Flouse від 03.12.2013 після закінчення 3-х місяців від зазначеної дати фірму «VAC MANAGEMENT LIMITED» буде виключено із реєстру і компанія буде розчинена та 18.03.2014 ліквідовано.

ПП «Візовий Сервіс Центр» надаючи консультаційні послуги та передачу документів до посольства Польщі уже придбав і використовував у своїй діяльності комплекс прав та комерційний досвід (ноу-хау) за період 2011-2012 років.

Відповідно до баз даних ІАС Податковий блок встановлено, що ПП «Візовий Сервіс Центр» за період 2013 року виплату роялті нерезиденту не здійснював.

Крім того, відповідачем встановлено, що ПП «Візовий Сервіс Центр» в своїй діяльності за перевірений період при наданні консультаційних послуг та передачі документів до посольства Польщі використовує торгівельний знак «VFS Global» та комерційний досвід у сфері відкриття та експлуатації Візових центрів міжнародної групи компанії «VFS Global».

Отже, на думку відповідача Hyp Бізнес Солюшнз (Noor Business Solutions), Об'єднані Арабські Емірати не являється бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до роялті, щодо нерезидента, отриманого із джерел в Україні.

Так, за результатами встановлених порушень, відповідачем 29.11.2017р. прийнято податкове повідомлення - рішення №, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені у розмірі 66904629,65грн., у тому числі за податковим зобов'язанням - 56629724,55грн. та штрафні (фінансові) санкції - 10274905,10грн.

В порядку адміністративного оскарження податкове повідомлення - рішення від 29.11.2017р. залишено без змін.

Не погоджуючись з податковим повідомленням - рішенням позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходи в з наступних мотивів, з якими погоджується і колегія суддів.

Відповідно до п.п. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео - або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо - чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі, отримані:

як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");

за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра);

за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;

за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України;

за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.

Статтею 12 Угоди між Урядом України і Урядом Об'єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і капітал від 21.01.2003р. (ратифікована Законом України від 19.06.2003р. №1013-ІV) передбачено, що роялті, які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Незважаючи на положення пункту 2 цієї статті, роялті, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, підлягають оподаткуванню тільки в другій Договірній Державі, якщо цей резидент є фактичним власником роялті, та якщо роялті є виплатами в межах значення підпункту b) пункту 4 цієї статті.

Термін «роялті» при використанні в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування: b) за користування або за надання права користування будь-яким авторським правом на наукову працю, патент, торгову марку, дизайн або модель, план, таємну формулу або процес, або за інформацію, що стосується промислового, комерційного або наукового досвіду.

Відповідно до статті 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно з пунктом 103.2 статті 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Пунктом 103.3 статті 103 Податкового кодексу України передбачено, що «Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород щодо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу».

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, між позивачем (Контрагент) та компанією «Нур Бізнес Солюшнз» (Правоволоділець) укладено Договір комерційної концесії від 02.01.2014 року (з додатками). Пунктом 1.1 вказаного Договору передбачено, що За цим Договором Правоволоділець, що є власником комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) у сфері відкриття та експлуатації візових центрів, за відповідну плату в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, надає Контрагенту право використовувати останнім у своїй господарській діяльності нижче зазначений комплекс права та комерційний досвід (ноу-хау).

Пунктом 1.2 Договору визначено, що Під комплексом прав Сторони розуміють Систему ведення бізнесу, а саме: дієві процедури управління, рівні надання послуг, процедури, ідентифікації та експертизи, відповідну технічну та комерційну документацію, вимогу та критерії персоналу (кваліфікація, освітній рівень, навички, навчання, консалтинг та т.п.), системи звітності та використання ресурсів, вимоги до інфраструктури та транспортного забезпечення, стандарти безпеки та технічних засобів безпеки, критерії та вимоги до субпідрядників, маркетингові технології, зовнішній ідентифікаційний комплект та т.п.

Деталізація комплексу прав, комерційного досвіду (ноу-хау), вимог відповідних посольств до Контрагента та інші критерії та вимоги містяться у Додатках до цього Договору, що є його невід'ємною частиною, становлять єдиний документ і мають однакову з ним юридичну силу та є обов'язковими до виконання Сторонами з моменту їх підписання (п. 1.3 Договору).

Комплекс прав за цим Договором належить Правоволодільцеві на підставі Договору купівлі-продажу від 14 червня 2013 року № 113 Контрагент не має право продати, відчужити іншим способом або оприлюднити (розголосити) третім особам комплекс прав та комерційний досвід (ноу-хау), що надані йому у користування за цим Договором.

За цим Договором Контрагенту надається право використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) Правоволодільця виключно на території України (територія використання) (п.п. 1.4, 1.5 Договору).

Згідно п. 2 Договору Контрагент зобов'язаний: Виплачувати Правоволодільцю відповідну плату за користування наданим йому Правоволодільцем комплексом прав та комерційного досвіду (ноу-хау) в порядку і розмірі, передбачених цим Договором та Додатках до нього.

Правоволоділець має право: Проводити перевірку (інспектування) діяльності Контрагента, на умовах, передбачених додатками до цього Договору, але, в будь-якому разі, не частіше 4 (чотирьох) разів на рік.

За надання права на використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау), що належать Правоволодільцю та визначені цим Договором, Контрагент сплачує Правоволодільцеві щомісячну плату.

Щомісячна плата, що підлягає сплаті Правоволодільцеві розраховується виходячи із загальної кількості візових звернень до Візових центрів Контрагента та становить 6 (шість) доларів США/USD за одне візове звернення».

Додатки до Договору від 02.01.2014 року включають такі: Додаток 1 «Визначення» Додаток 2 «Специфікація частина 1 (Вимоги представництва) Доповнення 2-1 Місцеві міркування Додаток 2 (Специфікація) Додаток 3 «Безпека» Доповнення 3-1 Стандарти безпеки та заходи для візових центрів (Безпеки) Додаток 4 «Системи управління та звітності» Доповнення 4-1 Орієнтовані вимоги до звітності Додаток 5 «Контроль доступу» Розділ б «Рівні послуг та компенсацій» Додаток б-1 Критичні рівні послуг Додаток 6-2 Не критичні рівні послуг Додаток 6-3 Випадкові перевірки якості Додаток 6-4 Компенсації-виконання і яруси Розділ 7 «Управління і партнерство» Розділ 8 « Управління завершенням» Додаток 8-1 Допомога, що надається в період до дати завершення Додаток 8-2 Завершення і перехід до підрядника-послідовника Додаток 8-3 Ескізний план завершення Розділ 9 «Контроль за внесенням змін» Доповнення 9-1 Аналіз наслідків Доповнення 9-2 Аналіз впливів Доповнення 9-3 Процедура перегляду оплати Розділ 10 «Персонал» Додаток 10-1 Ключові посади Розділ 11 «Субпідрядники» Додаток 11-1 Підрядники Розділ 12 «Приміщення» Додаток 12-1 Вимоги до візових центрів Додаток 12-2 Візові центри приміщення, запропоновані для нових територій Розділ 13 «Переміщення» Додаток 13-1 Загальна методика переміщення і план Додаток 13-2 Схема впровадження Додаток 13-3 Плани переміщення Додаток 13-4 Критерії готовності.

Також, судом першої інстанції встановлено, що між Ві Ей Сі Менеджмент Лімітед (Продавець) та Нур Бізнес Солюшнз (Покупець) 14.06.2013р. укладено Договір про придбання ноу-хау №113, згідно якого, на умовах, визначених цим Договором, Продавець продає і передає Покупцю, а Покупець з моменту укладення договору придбаває ноу-хау, у тому числі, але не виключно, всі відповідні права і переваги Продавця, пов'язані з ноу-хау (п. 2.1 Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, на момент укладення Договору від 02.01.2014р. Нур Бізнес Солюшнз був власником комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау), який є предметом Договору від 02.01.2014р., придбавши його в компанії Ві Ей Сі Менеджмент Лімітед, що також підтверджується Договором комерційної концесії від 01.03.2012р. (із додатками), укладеного між Ві Ей Сі Менеджмент Лімітед та позивачем, предметом якого був той самий комплекс прав та комерційного досвіду.

Також матеріали справи свідчать, що у період з 2012 року по 2013 рік комплекс прав та комерційного досвіду (ноу-хау) належав компанії Ві Ей Сі Менеджмент Лімітед, яка надавала позивачу право на використання цього комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) на підставі Договору від 01.03.2012р. У 2013 році відповідний комплекс прав та комерційного досвіду був переданий у власність Нур Бізнес Солюшнз, а Договір від 01.03.2012р. між Ві Ей Сі Менеджмент Лімітед та позивачем був розірваний за згодою сторін, що підтверджується Угодою про розірвання Договору комерційної концесії від 01.03.2012р.

У подальшому Нур Бізнес Солюшнз надав право на використання відповідного комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) ПП «Візовий Сервіс Центр» на підставі Договору від 02.01.2014р.

У період з 01.01.2015р. по 30.06.2017р. позивач сплачував на користь Hyp Бізнес Солюшнз роялті за Договором від 02.01.2014 року. Загальна сума роялті, сплачена у зазначений період, склала 377 531 494грн.

Сума роялті, сплачена позивачем на користь Hyp Бізнес Солюшнз у період з 01.01.2015р. по 30.06.2017р. підтверджується документами, наданими до матеріалів справи, зокрема, копіями інвойсів і рахунків-фактур на оплату винагороди за Договором від 02.01.2014р. Оскільки відповідно до умов Договору від 02.01.2014р. сума щомісячного платежу розраховується виходячи з кількості візових звернень, на підтвердження кількості візових звернень у відповідному місяці сторони договору складали Акти підтвердження візових звернень, копії яких містяться у матеріалах.

Окрім того, в матеріалах справи містяться копії висновків ДП «Держзовнішінформ» про відповідність фінансових умов Договору комерційної концесії від 02.01.2014р. загальноприйнятим правилам торгової практики, а контрактних цін на послуги, які є предметом Договору комерційної концесії від 02.01.2014р. - кон'юнктурі ринку, отриманих позивачем під час здійснення кожного щомісячного платежу роялті за Договором від 02.01.2011р.

Так, у висновку ДП «Держзовнішінформ» від 16.02.2015р. № 1/1665, зазначено наступне: «Аналіз отриманої інформації свідчить, що фінансові умови [Договору від 02.01.2014 року] (щомісячна плата в розмірі 6 доларів США за одне візове звернення) відповідають загальноприйнятим правилам торгової практики, а контрактні ціни на послуги, які є предметом Договору комерційної концесії від 02.01.2014 року між «Noor Business Solutions» (Об'єднані Арабські Емірати) та ПП «Візовий Сервіс Центр» (Україна) та зазначені в акті підтвердження візових звернень за січень 2015 року, відповідають кон'юнктурі ринку».

Додатково суб'єкт оціночної діяльності ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» склало Звіти про обґрунтування величини виплат за використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) за Договором комерційної концесії від 02 січня 2014 року укладеного між «Нур Бізнес Солюшнз» (створена та діє за законодавством Об'єднаних Арабських Еміратів) та ПП «Візовий Сервіс Центр» (створена та діє за законодавством України) від 14.04.2015р. та від 15.06.2016р.

У Звіті про оцінку 2015 року зазначено наступне: «Висновок про обґрунтування величини виплат за використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау). Суб'єкт оціночної діяльності - Товариство з додатковою відповідальністю «Гільдія Оцінювачів України» на замовлення Приватного підприємства «Візовий Сервіс Центр» (Договір від 07 квітня 2015 року № 7/4/2) виконав незалежну оцінку щодо обґрунтування величини виплат за використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) за Договором комерційної концесії від 02 січня 2014 року укладеного між «Hyp Бізнес Солюшнз» та ПП «Візовий Сервіс Центр».

Оцінка проведена з метою обґрунтування розміру оціночної вартості майнових прав за використання ноу-хау за названим Договором.

Загальновизнані при проведенні оцінки майна, майнових прав методики та оціночні процедури дають підстави встановити наступне: Оціночна вартість величини роялті за використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) становить 144,00 (сто сорок чотири) гривні 00 копійок за одну послугу, якщо вартість самої послуги лежить в межах 500,00 - 760,00 гривень без ПДВ.

Величина роялті, що вказана в Договорі комерційної концесії від 02 січня 2014 року відповідає загальновизнаним правилам розрахунку величини роялті і не перевищує оціночної вартості, якщо один долар США становить 22,882033 гривень, за курсом НБУ».

У Звіті про оцінку 2016 року зазначено наступне: «Суб'єкт оціночної діяльності - Товариство з додатковою відповідальністю «Гільдія Оцінювачів України» на замовлення Приватного підприємства «Візовий Сервіс Центр» Договір від 15 червня 2016 року №15/06/02) виконав незалежну оцінку щодо обґрунтування величини виплат за використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) за Договором комерційної концесії від 02 січня 2014 року укладеного між «Нур Бізнес Солюшнз» та ПП «Візовий Сервіс Центр». Оцінка проведена з метою обґрунтування розміру оціночної вартості майнових прав за використання ноу-хау за названим Договором. Загальновизнані при проведенні оцінки майна, майнових прав методики та оціночні процедури дають підстави встановити наступне: Оціночна вартість величини роялті за використання комплексу прав та комерційного досвіду (ноу-хау) становить 160,00 (сто шістдесят) гривні 00 копійок за одну послугу, якщо вартість самої послуги лежить в межах 410,00-700,00гривень без ПДВ. Величина роялті, що вказана в Договорі комерційної концесії від 02 січня 2014 року відповідає загальновизнаним правилам розрахунку величини роялті і не перевищує оціночної вартості, якщо один долар США становить 24,914945гривень, за курсом НБУ».

Відповідно до статті 1115 Цивільного кодексу України за договором комерційної концесії одна сторона (право володілець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Статтею 1116 Цивільного кодексу України передбачено, що предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

Отже, платежі за Договором від 02.01.2014р. кваліфікується як роялті, що одержуються як відшкодування за інформацією, що стосується комерційного досвіду, якою є комплекс прав та комерційного досвіду у сфері відкриття та експлуатації візових центрів.

Матеріали справи свідчать, що позивач під час виплати роялті на користь Нур Бізнес Солюшнз застосовував звільнення від оподаткування, передбачене статтею 12 Угоди.

Відповідно до п.п 103.4, 103.5 ст. 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Згідно копії свідоцтва про статус податкового резидента від 26.07.2015р. №ТАХ/18600/2015, у якому зазначено: «Міністерство Фінансів Об'єднаних Арабських Еміратів цим документом засвідчує, що, відповідно до Угоди між Урядом України і Урядом Об'єднаних Арабських Еміратів з метою уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухиленню від сплати податків, зокрема, податків на доходи і капітал, укладеної 31.12.2002р., компанія Нур Бізнес Солюшнз має право користуватися перевагами зазначеної Угоди в якості резидента Об'єднаних Арабських Еміратів. Це свідоцтво дійсне протягом одного року з 07 липня 2015 року».

Згідно копії свідоцтва податкового резидента: компанія від 04.09.2016р. №ТАХ/26522/2016, у якому зазначено: «Міністерство Фінансів Об'єднаних Арабських Еміратів цим документом засвідчує, що, зазначена вище компанія відповідає всім вимогам та умовам, тому та відповідно до Угоди між Урядом Об'єднаних Арабських Еміратів та Урядом України, укладеної з метою уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилення від сплати податків, а саме податку на прибуток та капітал від 23.01.2003р. Нур Бізнес Солюшнз є резидентом Об'єднаних Арабських Еміратів. Це свідоцтво дійсне з 01.05.2016р. по 30.04.2017р».

Підпунктом (іі) пункту (j) пункту 1 статті 3 Міжнародної угоди встановлено, що термін «компетентний орган» для цілей цієї Угоди означає в ОАЕ - Міністерство фінансів і промисловості або його повноваженого представника.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, Нур Бізнес Солюшнз отримувала від компетентного (уповноваженого) органу Об'єднаних Арабських Еміратів довідку, яка підтверджує, що Нур Бізнес Солюшнз є резидентом Об'єднаних Арабських Еміратів, з якими укладено Міжнародну угоду.

Також, судом першої інстанції встановлено, що між позивачем та ТОВ «Ві Еф Консалтинг Сервісиз» укладені Договір про надання консультаційних послуг від 01.06.2013р. та Договір про надання консультаційних послуг від 02.01.2015р.

Відповідно до п. 1.1 Договору від 01.06.2013р. Сторони цього Договору підкреслюють, що Замовник надає на території України інформаційні послуги щодо обробки документів, необхідних для отримання віз у Посольстві Польщі в Україні, а Виконавець має багаторічний досвід роботи в країнах, де потрібне оформлення віз, по отриманню віз та наданню консультаційних послуг з питань оформлення документів, необхідних для її отримання.

Сторони цього Договору визнають, що Замовник має потребу в отриманні професійних консультацій з питань оформлення документів, необхідних для отримання віз (п. 1.2 Договору).

Враховуючи викладене вище сторони погодилися про те, що Виконавець надає Замовнику, а останній отримує та сплачує на умовах цього Договору консультаційні послуги по оформленню документів, необхідних для отримання віз громадянами України та іншими особами в Посольстві Польщі в Україні (п. 1.3 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору, Виконавець зобов'язується:

Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення з питань виконання інструкцій з оформлення та підготовки документів, необхідних для отримання віз.

Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення з питань створення та діяльності центру візових систем та кол-центрів для приймання дзвінків клієнтів на отримання віз.

Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення по підготовці персоналу Замовника для роботи з клієнтами.

Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення з питань використання персоналом Замовника спеціальних візових систем по оформленню документів для отримання віз.

Надавати Замовнику інші послуги, необхідні для якісного надання послуг, встановлених цим Договором».

У Договорі про надання консультаційних послуг від 02.01.2015р. зазначено наступне: «1.1. Сторони цього Договору підкреслюють, що Замовник надає на території України інформаційні послуги щодо обробки документів, необхідних для отримання віз у Посольстві Польщі в Україні, а Виконавець має багаторічних досвід роботи в країнах, де потрібне оформлення віз, по отриманню віз та наданню консультаційних послуг з питань оформлення документів, необхідних для її отримання.

1.2. Сторони цього Договору визнають, що Замовник має потребу в отриманні професійних консультацій з питань оформлення документів, необхідних для отримання віз.

1.3. Враховуючи викладене вище сторони погодилися про те, що Виконавець надає Замовнику, а останній отримує та сплачує на умовах цього Договору консультаційні послуги по оформленню документів, необхідних для отримання віз громадянами України та іншими особами в Посольстві Польщі в Україні (далі по тексту - «Послуги»)

2.1. Виконавець зобов'язується:

2.1.1 Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення з питань виконання інструкцій з оформлення та підготовки документів, необхідних для отримання віз.

2.1.2 Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення з питань створення та діяльності центру візових систем та кол-центрів для приймання дзвінків клієнтів на отримання віз.

2.1.3 Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення по підготовці персоналу Замовника для роботи з клієнтами.

2.1.4 Надавати Замовнику усні та письмові консультації, довідки та роз'яснення з питань використання персоналом Замовника спеціальних візових систем по оформленню документів для отримання віз.

2.1.5 Надавати Замовнику інші послуги, необхідні для якісного надання послуг, встановлених цим Договором».

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що із вказаних Договорів про надання консультаційних послуг від 01.06.2013р. та від 02.01.2015р. не вбачається наявності ознак, які свідчать про те, що отримання цих послуг позивачем дублює користування Приватним підприємством «Візовий Сервіс Центр» ноу-хау, наданим компанією Нур Бізнес Солюшнз, або що останній не є бенефіціарним (фактичним) власником (отримувачем) роялті, що сплачені позивачем за Договором від 02.01.2014р.

Відповідачем не підтверджено, що компанія Нур Бізнес Солюшнз не мала права на отримання роялті від ПП «Візовий Сервіс Центр» та те, що компанія Нур Бізнес Солюшнз, хоча й мала право на отримання доходу, але була агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або була тільки посередником щодо такого доходу.

За наведених обставин є вірним висновок Окружного адміністративного суду міста Києва про не доведеність контролюючим органом, що компанія Нур Бізнес Солюшнз не є бенефіціарним (фактичним) власником (отримувачем) роялті, що сплачені ПП «Візовий Сервіс Центр» за Договором від 02.01.2014р. у розумінні статті 103 ПК України та статті 12 Міжнародної угоди.

Натомість, позивач в обґрунтування своїх позовних вимог та спростування висновків контролюючого органу викладених в Акті перевірки надав до суду належним чином засвідчені копії Договорів з компаніями ТОВ «Ві ЕФ Консалтинг Сервісиз», компанією «Нур Бізнес Солюшнз», «ВАК Менеджмент Лімітед», актів здачі-приймання робіт (надання послуг), Звіти про наданні послуги, податкові накладні, накази по підприємству, документацію з трансферного ціноутворення контрольованих операцій, акти підтвердження візових звернень, які містяться в матеріалах справи, а саме: томи 2 - 12 справи.

Правомірність оподаткування позивачем податку з доходів з джерелом його походження з України, отриманих нерезидентом «Нур Бізнес Солюшнз» в загальній сумі 56629724,55грн. також підтверджується Висновком експерта Експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 07.06.2018р. №2476/18-45.

Як вбачається із зазначеного Висновку експерта від 07.06.2018р. на замовлення адвоката Мусієнка В.І. від 25.01.2018р. щодо проведення позасудового експертного дослідження, що потребує спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи у галузі економіки, Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз проведено експертне дослідження на вирішення кого було постановлено наступне запитання: Чи підтверджується документально висновки акта Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 14.11.2017р. №6/28-10-48-14/37879678 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015р. по 10.08.2017р., а також дотримання правильності обчислення, повноти та своєчасності внесення підприємством до бюджету податку на прибуток підприємства за наслідками декларування фінансово-господарських відносин з ТОВ «Амбер Сервіс» (), ТОВ «Скай Консалт Груп» () за період з 01.01.2015р. по 10.08.2017р.» щодо оподаткування податком з доходів з джерелом походження з України, отриманих нерезидентом «Нур Бізнес Солюшнз» в загальній сумі 56 629 724,55грн.?

Згідно Висновку експерта, висновки Акта перевірки від 14.11.2017р. №6/28-10-48-14/37879678 Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, документально не підтверджуються.

В той же час, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання відповідача на протоколи допиту свідків, які були складені в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069, зареєстрованого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та копію листа - відповіді Міністерства Фінансів Об'єднаних Арабських Еміратів від 29.03.2018р, з огляду на те, що вони були складені після проведення податкової перевірки ПП «Візовий Сервіс Центр» та прийняття спірного податкового повідомлення - рішення.

Також колегія суддів відхиляє посилання апелянта на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 1656 від 08.02.2019 по матеріалам кримінального провадження № 0000069 в обґрунтування правомірності прийнятого ним оскаржуваного податкового повідомлення - рішення, що був наданий під час апеляційного розгляду справи.

Так, зі змісту вказаного висновку вбачається, що встановлення правового статусу компанії «Нур Бізнес Солюшнз» за Договором комерційної концесії від 2 січня 2014 року як бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу не належить до компетенції судового експерта, оскільки це виходить за межі спеціальних знань. При цьому, експертом при проведені експертизи враховано лише лист ГУ ДФС у м. Києві, в якому зазначено про проведення експертизи з урахуванням даних, отриманих під час досудового розслідування, що нерезидент «Нур Бізнес Солюшнз» не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, отриманого від ПП «Візовий Сервісний Центр» на підставі договору комерційної концесії від 02 січня 2014 року.

Крім того, відповідно до частини 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновки контролюючого органу, що ПП «Візовий Сервіс Центр» не утримало і не внесло до бюджету податок з доходів з джерелом його походження з України, отриманого нерезидентом Нур Бізнес Солюшнз (United Arab Emirates) від провадження господарської діяльності в загальній сумі 56 629 724,55грн., є необґрунтованим та таким, що не підтверджується матеріалами справи.

Поряд з цим, слід зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Крім того, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2018 скаржнику відстрочено сплату судового збору до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції та відкрито апеляційне провадження по справі.

Таким чином, судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає стягненню під час постановлення рішення.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду від 13 вересня 2018 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби шляхом їх безспірного списання несплачений при поданні апеляційної скарги судовий збір у розмірі 925 050 грн. (дев'ятсот двадцять п'ять тисяч п'ятдесят гривень) на рахунок Шостого апеляційного адміністративного суду - УК у Печер.р-ні/Печерс.р-н/ код класифікації доходів бюджету - 22030101, код отримувача (код ЄДРПОУ): 38004897, банк отримувавча: Казначейство України (ЕАП), МФО: 899998, рахунок отримувача: 1055.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 11.03.2019 року.