Справа № 820/3167/18
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 р.Справа № 820/3167/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Лях О.П. , Яковенка М.М. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Агафороної Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.09.2018 року, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 27.09.18 року по справі № 820/3167/18

за позовом ОСОБА_1

до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 22 березня 2018 року №33 «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту»;

- зобов'язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Харківської області провести повторний кваліфікаційний іспит ОСОБА_1 у найближчий час проведення таких іспитів.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що оскаржуване у даній справі рішення є незаконним, необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки фабули, які були надані мали неточності, мало місце порушення «Порядку допуску до складання кваліфікаційного іспиту, порядок складання кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в Україні», затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року №270. Позивачем вказано, що письмовий іспит, який складався з трьох завдань з доданою до кожного питання фабулою, складений ним на рівні, що є достатнім для отримання необхідної кількості балів за письмовий іспит для успішного складання кваліфікаційного іспиту. Отже, на думку позивача, відповідачем було занижено оцінки за виконану ним роботу, у зв'язку з чим вказане рішення порушує права позивача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.09.2018 вказаний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 22 березня 2018 року №33 «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту». Зобов'язано Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Харківської області провести повторний кваліфікаційний іспит ОСОБА_1 на найближчому засіданні Кваліфікаційної палати Кваліфікаційно - Дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області щодо складання кваліфікаційного іспиту.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт посилався на те, що дії суду першої інстанції, спрямовані на корекцію оцінювання результатів іспиту апліканта, є прямим порушенням діючого адміністративно-процесуального законодавства.

Крім того, зазначає, що позиція суду щодо наявності у суду повноважень стосовно здійснення контролю за реалізацією дискреційних повноважень КДКА ХО щодо надання оцінки письмовій роботі позивача, складеній в рамках проведеного кваліфікаційного оцінювання, прямо суперечить приписам Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 19.03.2019 позивач та представник відповідача підтримали свої правові позиції по справі.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 05.12.2017 року звернувся до відповідача із заявою щодо допущення його до складення кваліфікаційних іспитів для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

08 грудня 2017 року на засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області вирішено допустити ОСОБА_1 до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю.

В подальшому, 22 березня 2018 року КДКА Харківської області прийнято рішення №33 про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту, у якому зазначено, що за результатом складення письмового іспиту позивачем виконання письмового завдання (білет №16, фабула №29) отримано 76 балів.

Зі змісту рішення №33 КДКА Харківської області вбачається, що письмова робота позивача оцінювалась головою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області ОСОБА_4 та членом Кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області ОСОБА_5

При складанні письмового іспиту ОСОБА_1 відповів на три завдання з доданим до кожного питання додатку фабулі, а саме: перше завдання - позовна заява щодо порушення умов договорів позики, друге завдання - позовна заява про відшкодування збитків, завданих суб'єкту господарювання невиконанням або неналежним виконанням господарського договору; третє завдання - клопотання про помилування.

Зі змісту наявної в матеріалах справи копії рішення №33 КДКА Харківської області вбачається, що на перше завдання позивач відповів задовільно та отримав 20 балів, на друге відповів задовільно, та отримав 20 балів, на третє завдання надав незадовільну відповідь та члени палати виставили по 15 балів, а на четверте завдання фабула № 29 відповів задовільно та отримав 20 балів.

Стосовно відповіді на третє завдання вказано, що клопотання про помилування засудженого не відповідає загальним засадам ст. 85, 87 КК України, відсутні відомості, які свідчать, що клопотання подається адміністрації установи виконання покарань, яка реєструє клопотання та направляє до Адміністрації Президента, з копіями вироків, ухвал та постанов. Відсутня письмова думка адміністрації та доцільність помилування, не вказані обставини, що враховуються під час розгляду клопотань помилування: ступінь тяжкості вчиненого злочину, строк відбутого покарання з моменту затримання, дані про особу засудженого, його поведінка, стан відшкодування завданого збитку потерпілому, сімейні та інші обставини, а також думка адміністрації установи виконання покарань. Вказане підсумовано та зазначено, що письмове завдання підготовлене неправильно, не відповідає визначеній законом процесуальній формі та загальним вимогам процесуального законодавства.

Отже, як вказано у рішенні, ОСОБА_1 отримав за результатами складення письмового іспиту - 76 балів. Також вказано, що оскільки ОСОБА_1 не отримав мінімальної кількості балів - 80 за письмовий іспит із 125 необхідних для успішного складання кваліфікаційного іспиту, то він не склав кваліфікаційний іспит та за результатами обговорення поставлених питань члени комісії одноголосно погодились із оцінкою письмового іспиту і затвердили результати складення позивачем такого іспиту як незадовільні.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 22 березня 2018 року №33 «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту».

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для звернення до суду з даним позовом послугували обставини протиправності, на думку позивача, рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 22 березня 2018 року №33 «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту», які як вказано позивачем стосуються відсутності у рішенні обґрунтувань виставлених балів, а також незгоди із такими балами, необґрунтованості зазначених стосовно третього завдання зауважень, надання на письмовому екзамені фабул, які містили неповні та неточні відомості, надання на виконання письмового завдання часу, який не відповідає Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні. Також позивачем було надано додаткові пояснення, в яких окремо викладено власну правову позицію стосовно кожного питання письмового іспиту та вказано на невідповідності проставлених відповідачем балів наданій позивачем відповіді.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 р. №5076-VI (далі - Закон №5076-VI) адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.1 ст.8 Закону №5076-VI особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам ч.ч.1, 2 ст. 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту.

Приписами ч.ч.1, 2 ст. 9 Закону №5076-VI визначено, що кваліфікаційний іспит - є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом. Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону. Організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України.

Згідно із положеннями ч.5 ст.9 Закону №5076-VI особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, може протягом 30 днів з дня отримання рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури оскаржити його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду, які можуть залишити оскаржуване рішення без змін, або зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури провести повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем процедури проведення кваліфікаційного оцінювання кандидатів щодо неповного та нечіткого формулювання питань у фабулах, вказаних у обраному білеті, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 р. №270 затверджено «Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні» (далі - Порядок №270).

Відповідно до положень п.п. 1 та 2 розділу 1 Порядку №270 порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні (далі - Порядок) розроблено і затверджено Радою адвокатів України на виконання положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Даний Порядок визначає перелік документів, що подаються особами, які виявили бажання складати кваліфікаційний іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю, правила допуску до складення кваліфікаційного іспиту, складення кваліфікаційного іспиту, оцінювання результатів кваліфікаційного іспиту та прийняття рішення за результатами складення кваліфікаційного іспиту регіональними кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури.

Відповідно до п.1 розділу 4 Порядку №270 організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У засіданні палати з правом голосу може приймати участь голова КДКА.

Згідно із п.2 розділу 4 Порядку №270 кваліфікаційний іспит проводиться не рідше ніж один раз на три місяці. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури (кваліфікаційна палата) оприлюднює інформацію про дату, час, місце проведення кваліфікаційного іспиту та список осіб, які допущені до його складення (із зазначенням прізвища, ім'я, по - батькові таких осіб та дати подання ними заяви про допуск до складення кваліфікаційного іспиту) на своєму сайті (або на сайті НААУ) та/або через засоби масової інформації (у інший загальнодоступний спосіб) не пізніше ніж за сім днів до проведення іспиту.

Відповідно до п.9 розділу 4 Порядку №270 кваліфікаційний іспит складається з двох частин: письмового іспиту та усного іспиту, які складаються окремо.

При цьому, положеннями п.10 розділу 4 Порядку №270 визначено, що Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури на основі Програми складення кваліфікаційного іспиту формують та затверджують рішення КДКА екзаменаційні білети, кожний з яких підписується головою КДКА та затверджується печаткою КДКА. Для складення письмового та усного іспитів формуються та використовуються окремі екзаменаційні білети (екзаменаційні білети для складення письмового іспиту та екзаменаційні білети складення усного іспиту).

Згідно із положеннями п.13 розділу 4 Порядку №270 проведення письмового іспиту та оцінювання результатів його складення здійснюється у наступному порядку.

Письмовий іспит складається першим.

Перед початком письмового іспиту голова кваліфікаційної палати (інша уповноважена особа) в присутності інших членів палати та осіб, які допущені до складення іспиту, відкриває запечатаний конверт з екзаменаційними білетами та пропонує особам, які допущені до складення іспиту, обрати будь-який білет. Одразу після обрання білету особою, яка допущена до складення кваліфікаційного іспиту, номер такого білету оголошується всім присутнім та фіксується у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту.

Особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має підготувати вказані в обраному нею екзаменаційному білеті три завдання із різних галузей права та письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі справи; (у редакції рішення Ради адвокатів України від 11 червня 2016 року № 150).

Для виконання письмового іспиту особам, які складають іспит, надаються чисті аркуші з відміткою кваліфікаційної палати (КДКА) про їх призначення для виконання завдань, на яких і виконуються процесуальні документи та письмовий висновок.

Судовим розглядом справи встановлено, що обраний позивачем під час складання письмового іспиту білет № 16 і фабули до нього за трьома різними галузями права розроблені і затверджені в установленому порядку КДКА Харківської області. Як встановлено із наданих представниками відповідача пояснень, фабула № 29 розроблена науково-консультативною радою Національної асоціації адвокатів України і передана для використання КДКА Харківської області.

Вказаний порядок відповідає викладеному в п.п. 10 і 13.5 розділу 4 Порядку №270.

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем процедури проведення кваліфікаційного оцінювання кандидатів щодо надання на виконання письмового завдання часу меншого, ніж передбачено, що не дало змогу здійснити написання завдання належним чином, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.12 розділу 4 Порядку №270 на виконання письмової роботи та для підготовки до усної відповіді особі надається час, який повинен становити не менше двох годин та не повинен перевищувати шести годин для кожної частини іспиту. У випадку, коли письмовий іспит триває понад чотири години, усний іспит може бути призначений комісією на іншу дату.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачу на складання письмового іспиту надано чотири години.

Колегія суддів зауважує, що наданий позивачу час для складання письмового іспиту перебуває в межах, встановлених п. 12 Порядку №270 та є цілком достатнім для складання чотирьох письмових завдань підготовленим за Програмою кваліфікаційного іспиту юристом.

Стосовно доводів позивача про не зазначення відповідачем у оскаржуваному рішенні підстав проставлення за виконані позивачем завдання низьких оцінок, колегія суддів зазначає наступне.

Як передбачено п.1 розділу 5 Порядку №270 рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про допуск/відмову до складання іспиту, затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та про видачу особі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту/відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів та підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

При цьому, п.4 розділу 5 Порядку №270 передбачено, що рішення викладається українською мовою в письмовій формі і повинно містити: дані про дату його прийняття, персональний склад членів кваліфікаційної палати, прізвище, ім'я, по-батькові особи, відносно якої приймається рішення, інформацію про кількість балів за результатами оцінювання іспиту, дані про прийняте рішення щодо видачі/відмову у видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.

Згідно із положеннями п.13 розділу 4 Порядку №270 оцінка кожного із чотирьох письмових завдань здійснюється двома членами кваліфікаційної палати, і головою КДКА, якщо останній приймає участь у її засіданні, за шкалою від 0 до 30 балів. Середній бал за результатами складення письмового іспиту, вирахуваний як середньоарифметичне число від сумарної кількості виставлених балів, та не може перевищувати 120 і бути меншим за 80 балів.

Результати оцінювання мають бути відображені у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи та негайно передані голові кваліфікаційної палати.

Особа, яка за результатами складення письмового іспиту отримала 80 балів і більше (максимум 120 балів), вважається такою, що успішно склала письмовий іспит.

Тобто, діючими нормами матеріального права не передбачено обов'язкове наведення в тексті рішення критеріїв оцінювання знань апліканта та обґрунтування визначеної кількості балів за результатними оцінювання іспиту, але і не заборонено - у випадку виставлення незадовільної оцінки, що стало практикою для КДКА ХО.

Судовим розглядом встановлено, що оцінка кожного з чотирьох письмових завдань, виконаних позивачем, здійснена Головою КДКА Харківської області ОСОБА_6 та членом кваліфікаційної палати ОСОБА_7, за шкалою від 0 до 30 балів. Середній бал за результатами складеного ОСОБА_1 письмового іспиту склав 76 балів, тобто не досяг мінімального встановленого - 80 балів, що відображено у відомості з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту.

Так, КДКА ХО на вимогу суду першої інстанції наданий вичерпний перелік недоліків виконаних позивачем завдань по білету №16 та фабулі №29, критеріїв їх оцінки і кількості виставлених балів, кожний з яких є або неоспорюваним фактом, або рекомендаціями, викладеними у відповідному розділі Порядку №270.

Таким чином, колегія суддів зауважує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо неможливості надати оцінку правомірності рішення від 22 березня 2018 року №33 «Про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту» по причині ненадання відповідачем належних доказів, передбачених ч.2 ст.77 КАС України.

Відповідно до положень ч.1 ст.50 Закону №5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури утворюється з метою визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішення питань щодо дисциплінарної відповідальності адвокатів.

При цьому, як передбачено ч.5 ст.50 Закону №5076-VI до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать, зокрема, організація та проведення кваліфікаційних іспитів; прийняття рішень щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.

Положеннями ч.7 ст.50 Закону №5076-VI передбачено, що рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймається шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості членів її палат. Рішення палати приймається шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості її членів, крім випадків, передбачених цим Законом.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти встановлені законом права і обов'язки владних суб'єктів, які визначають ступінь самостійності їх реалізації з урахуванням принципу верховенства права і полягають у тому, що при вчиненні дій та прийнятті рішень владний суб'єкт здійснює свої повноваження з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих дій або рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 від 11 березня 1980 року).

Отже, жоден інший суб'єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб'єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії щодо оцінювання рівня знань аплікантів.

Таку позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2018 року по справі № 800/409/17.

Таким чином, колегія суддів зауважує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо беззаперечних повноважень суду стосовно здійснення контролю за реалізацією таких дискреційних повноважень.

Наведене не враховано судом першої інстанції, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно положень ст. 317 КАС України з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.09.2018 року по справі № 820/3167/18 скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц
Судді(підпис) (підпис) О.П. Лях М.М. Яковенко
Повний текст постанови складено 25.03.2019 року