Справа № 369/11467/16-а
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2019-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Кам'янець-Подільського міського голови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на проголошене о 20 годині 03 хвилині рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 листопада 2018 року, повний текст якого складено 03 грудня 2018 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області, Кам'янець-Подільського міського голови Хмельницької області ОСОБА_1, заступника начальника - завідувача відділу юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області ОСОБА_3, треті особи - юридичне управління Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області, Кам'янець-Подільська міська рада Хмельницької області, про визнання протиправним і скасування розпорядження, визнання протиправними дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2016 року ОСОБА_2 (далі - Позивач, ОСОБА_2.) звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до Кам'янець-Подільського міського голови Хмельницької області ОСОБА_1 (далі - Відповідач-1, Кам'янець-Подільський міський голова), Виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області (далі - Відповідач-2, Виконком Кам'янець-Подільської міськради), третя особа - Кам'янець-Подільська міська рада Хмельницької області (далі - Третя особа-2, Кам'янець-Подільська міськрада), про:

- визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови №349-к від 08.11.2016 року «Про скасування розпоряджень міського голови від 26.12.2011 №593-к та від 28.12.2011 №605-к» у зв'язку з його незаконністю та визнанням дій міського голови міста Кам'янець-Подільського ОСОБА_1 щодо його підписання протиправними;

- визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови №350-к від 08.11.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.» у зв'язку з його незаконністю та визнанням дій міського голови міста Кам'янець-Подільського ОСОБА_1 щодо його підписання протиправними.

Ухвалою суду першої інстанції від 24.11.2016 року відкрито провадження у справі №369/10786/16-а.

Протокольною ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.03.2017 року залучено у якості відповідача завідувача відділу юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради ОСОБА_3 (далі - Відповідач-3, ОСОБА_3.) та заміненого нею відповідача - Кам'янець-Подільську міськраду.

Крім того, у грудні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до Виконкому Кам'янець-Подільської міськради про:

- визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови №350-к від 08.11.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»;

- поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради;

- нарахування і виплату заробітної плати (стягнення заробітної плати) за час вимушеного прогулу з 10.01.2012 року по дату винесення постанови суду, обов'язкову до негайного виконання.

Ухвалою суду першої інстанції від 08.12.2016 року відкрито провадження у справі №369/11467/16-а.

Протокольною ухвалою суду першої інстанції від 23.02.2017 року залучено до участі у справі Кам'янець-Подільського міського голову Хмельницької області ОСОБА_1 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

У подальшому, з урахуванням змінених позовних вимог, ОСОБА_2 просив:

- визнати протиправними та незаконними дії Кам'янець-Подільського міського голови Хмельницької області ОСОБА_1 щодо підписання ним розпорядження № 350-к від 08.11.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»;

- зобов'язати Кам'янець-Подільського міського голову винести розпорядження про поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам»янець-Подільської міської ради;

- стягнути з виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2012 року по дату винесення судового рішення в адміністративній справі.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30.05.2017 року об'єднано в одне провадження адміністративні справи №369/10786/16-а та № 369/11467/16-а, присвоєно справі №369/11467/16-а.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27.12.2017 року до участі у справі залучено Юридичне управління Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області (далі - Третя особа-1, Юридичне управління) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

09.02.2018 року ОСОБА_2 подано до суду першої інстанції заяву про зміну адміністративного позову, в якій останній просив залишити без розгляду позовну вимогу про скасування розпорядження Кам'янець-Подільського міського голови №349-к від 08.11.2016 року «Про скасування розпоряджень міського голови від 26.12.2011 та №593-к від 28.12.2011 №605-к», інші раніше заявлені позовні вимоги в даній адміністративній справі просив задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 09.02.2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 в частині заявлених позовних вимог про скасування розпорядження Кам'янець-Подільського міського голови № 349-к від 08.11.2016 року залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1, ч. ч. 3, 4 ст. 240 КАС України.

Ухвалою суду від 05.03.2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 в частині заявлених позовних вимог про визнання протиправним розпорядження Кам'янець-Подільського міського голови № 349-к від 08.11.2016 року залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1, ч. ч. 3, 4 ст. 240 КАС України.

Отже, кінцева редакція позовних вимог була визначена таким чином:

- визнати протиправними дії заступника начальника-завідувача відділу юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради ОСОБА_3 щодо вчинення (зазначення) правового висновку, який не відповідає дійсності, шляхом складення та подання на розгляд Кам'янець-Подільського міського голови службової записки № 1398/01-16 від 08.11.2016 року, яка містить неправдиві дані, а саме про обов'язковість виходу на роботу ОСОБА_2 після 06.01.2012 року про вчинення прогулу без поважних причин ОСОБА_2 10.01.2012 року;

- визнати протиправними дії Кам'янець-Подільського міського голови Хмельницької області ОСОБА_1 щодо підписання ним розпорядження № 350-к від 08.11.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Кам'янець-Подільського міського голови ОСОБА_1 № 350-к від 08.11.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»;

- винести постанову суду про поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради, нарахування і виплати заробітної плати (стягнення заробітної плати) за час вимушеного прогулу з 10.01.2012 року по дату винесення постанови суду, обов'язкову до негайного виконання;

- зобов'язати Кам'янець-Подільського міського голову Хмельницької області винести розпорядження про поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради;

- стягнути з Виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2012 року по дату винесення судового рішення в даній адміністративній справі.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.11.2018 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано розпорядження Кам'янець-Подільського міського голови ОСОБА_1 № 350-к від 08.11.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2.»;

- поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради з 10.01.2012 року;

- зобов'язано Кам'янець-Подільського міського голову Хмельницької області винести розпорядження про поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради;

- стягнуто з Виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2012 року по 14.11.2018 року в сумі 371 891 грн. 52 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому, задовольняючи позовні вимоги в частині, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарне стягнення за невихід на роботу без поважних причин накладена з пропуском встановленого ст. 148 КЗпП України строк, у той час як у період з 10.01.2012 року по 08.11.2016 року у ОСОБА_2 був відсутній обов'язок виходити на роботу у зв'язку з тим, що розпорядження про його звільнення від 23.12.2011 року та від 26.12.2011 року були чинними, а відтак трудові відносини були припиненими. Крім того, зауважив, що докази ознайомлення Позивача з оскаржуваним розпорядженням відсутні. Викладене, на переконання суду першої інстанції, свідчить про протиправність звільнення ОСОБА_2 за вимушений прогул та наявність правових підстав для поновлення його на посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд зазначив, що службова записка не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не порушує права Позивача та не створює для нього додаткових обов'язків, а тому й дії щодо її складання не можуть бути визнані протиправними, оскільки жодним чином не впливають на права й обов'язки ОСОБА_2

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_2 сам просив скасування розпорядження від 26.12.2011 року, у той час як вперше про перебування у цей день на лікарняному повідомив 10.10.2016 року у листі, в якому вимагав скасування згаданого розпорядження. Стверджує, що, умисно приховавши факт звільнення, ОСОБА_2 допустив триваючий прогул, не повідомивши про причини своєї відсутності, чим порушив вимог п. 41.17 Регламенту виконавчого органу Кам'янець-Подільської міськради. При цьому наголошує, що оскільки прогул є триваючим, то положення ст. 148 КЗпП України до спірних правовідносин не застосовується. Також підкреслює, що інша частина позовних вимог задоволенню не підлягає з огляду на їх похідний характер. Крім іншого, звертає увагу, що судом не було враховано при розрахунку середнього заробітку положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України щодо необхідності компенсації різниці у заробітку.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.01.2019 року було відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.01.2019 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 20.02.2019 року, в якому у подальшому оголошено перерву до 20.03.2019 року.

Крім того, на вказане судове рішення Позивачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить частково скасувати його в частині розміру стягнутої середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2012 року по 14.11.2018 року в сумі 371 891,52 грн. та винести рішення, яким стягнути з Виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2012 року по 14.11.2018 року в сумі 607 122,01 грн.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що судом безпідставно зазначено, що лист від 12.10.2016 року №К/1484-02-01 направлявся на адресу ОСОБА_2, адже відповідних належних і допустимих доказів не надано. Стверджує, що Відповідачем-1 не повідомлялося Позивача про скасування розпоряджень від 23.12.2011 року та від 26.12.2011 року, що останнім не спростовується. Крім того, наполягає, що судом не було застосовано до спірних правовідносин п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, щодо обов'язкового коригування середнього заробітку у зв'язку з підвищенням посадових окладів працівників органів місцевого самоврядування. Підкреслює, що судом не було застосовано приписи нормативно-правового акту, яким регламентується структура та умови оплати праці працівників органів місцевого самоврядування, а також не з'ясовано, до якої групи міст належить Кам'янець-Подільський, що впливає на розмір посадового окладу.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.01.2019 року було відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 20.02.2019 року, яке у подальшому було відкладено на 20.03.2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить залишити її без задоволення. На підтвердження своєї позиції зазначає, що, по-перше, доказів направлення листів з розпорядженнями від 08.11.2016 року не надано, оскільки, крім іншого, у них зазначена невірна адреса реєстрації місця проживання Позивача, по-друге, службова записка не може бути підставою для прийняття розпорядження про звільнення, по-третє, Позивачем було повідомлено Відповідача-1 про перебування на лікарняному з 20.12.2011 року, а відтак факт відсутності останнього на роботі не приховувався, по-четверте, ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06.02.2012 року у справі №2-а-222/12 було направлено Виконкому Кам'янець-Подільської міськради копію адміністративного позову із доданими до нього копіями листків непрацездатності, по-п'яте, порушення присяги у діях ОСОБА_2 відсутні, що встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, по-шосте, Відповідач-1 не вправі вимагати від Позивача будь-яких пояснень з огляду на відсутність в останнього статусу посадової особи органу місцевого самоврядування, по-сьоме, на посаду, яку обіймав ОСОБА_2, не поширювалися вимоги п. 41.17 Регламенту виконавчого органу Кам'янець-Подільської міськради, по-восьме, після звільнення у 2011 році на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю працювали інші особи, що спростовує твердження Відповідача-1 про прогул, по-дев'яте, порушено строк притягнення до дисциплінарної відповідальності, передбачений ст. 148 КЗпП України, по-десяте, ч. 2 ст. 235 КЗпП України до спірних правовідносин не застосовується, по-одинадцяте, розмір отриманих доходів не враховується при прийнятті рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надійшло.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання Кам'янець-Подільського міського голови про проведення судового засідання 20.03.2019 року у режимі відеоконференції.

У судовому засіданні Позивач доводи апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, та просив її вимоги задовольнити повністю. Проти задоволення вимог інших апеляційних скарг заперечував.

Представник Відповідача-1 наполягав на задоволенні його апеляційної скарги, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги Позивача.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду від 14.11.2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог не є предметом апеляційного оскарження, судова колегія вважає за необхідне здійснювати перевірку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_2 необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу Кам'янець-Подільського міського голови - без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з такого.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 26.12.2011 року №593-к на підставі постанови про порушення дисциплінарного провадження від 14.12.2011 року, службової записки керуючого справами, відповідно до п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 2 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні», ст. 24 Закону України «Про відпустки» припинено службу в органах місцевого самоврядування ОСОБА_2 за порушення посадовою особою місцевого самоврядування присяги, передбаченої ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Розпорядженням міського голови від 28.12.2011 року № 605-к доповнено розпорядження від 26.12.2011 року № 593-к шляхом викладення його преамбули у наступній редакції: «у зв'язку з систематичним порушенням законодавства про службу в органах місцевого самоврядування директором Департаменту правового супроводу та контролю ОСОБА_2, на підставі акту про проведення службового розслідування від 23.12.2011 року, наданого за підсумками службового розслідування комісією, створеною розпорядженням міського голови від 21.12.2011 року № 868-року «Про проведення службового розслідування щодо додержання законодавства про службу в органах місцевого самоврядування директором Департаменту правового супроводу та контролю ОСОБА_2.», постанови про порушення дисциплінарного провадження прокурором міста Кам'янця-Подільського, старшим радником юстиції ОСОБА_5 від 14.12.2011 року, службової записки керуючого справами, відповідно до пункту 20 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 2 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статті 24 Закону України «Про відпустки».

На підставі розпорядження від 26.12.2011 року №593-к до трудової книжки ОСОБА_2 серії БТ-ІІ №4519039 внесено запис про припинення служби в органах місцевого самоврядування. Відповідно до Книги № 2 обліку руху трудових книжок і вкладишів до них трудова книжка була повернута ОСОБА_2 05.03.2012 року.

Згідно листка непрацездатності від 29.12.2011 року серії АВХ №375833 ОСОБА_2 був звільнений від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю з 19 грудня по 28 грудня 2011 року.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 09.09.2014 року №238-к ОСОБА_3, заступника директора Департаменту - начальника відділу правового супроводу та контролю Департаменту правового супроводу та контролю, з 09.09.2014 року переведено на посаду заступника начальника управління - завідувача відділу правового супроводу юридичного управління. У цей же день, 09.09.2014 року Кам'янець-Подільським міським головою затверджено посадову інструкцію заступника начальника управління - завідувача відділу правового супроводу юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради.

03.10.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Кам'янець-Подільського міського голови про обов'язковість скасування розпорядження №593-к від 26.12.2011 року з причин його невідповідності законодавству, до якої додано копію листка непрацездатності від 29.12.2011 року серії АВХ №375833, завірену ОСОБА_2.

Листом від 12.10.2016 року №К/1484-02-01 за підписом міського голови Виконавчий комітет Кам'янець-Подільської міської ради повідомив Позивача про те, що для розгляду по суті його заяви від 03.10.2016 року, вжиття заходів щодо скасування розпорядження Кам'янець-Подільського міського голови від 26.12.2011 року №593-к та поновлення ОСОБА_2 на посаді директора департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради необхідно повідомити про причини неявки на роботу з 29.12.2011 року, а також надати оригінал або належним чином засвідчену (нотаріально або за місцем видачі) копію повного листка непрацездатності серії АВХ №375833 від 19.12.2011 року.

У відповідь на лист від 07.11.2016 року №1/02-25-5778 щодо підтвердження видачі лікарняних листків непрацездатності серії АВХ №375833 від 19.12.2011 року та серії АВХ №375920 від 29.12.2011 року на ім'я ОСОБА_2 адміністрація Кам'янець-Подільської центральної районної лікарні повідомила Кам'янець-Подільського міського голову листом від 08.11.2016 року №01-06/867 про те, що згадані листки непрацездатності на ім'я ОСОБА_2 дійсно видавалися.

Службовою запискою від 08.11.2016 року №1398/01-16 в.о. начальника юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради ОСОБА_3 повідомила Кам'янець-Подільського міського голову про те, що звільнення ОСОБА_2 26.12.2011 року відбулося у період його тимчасової непрацездатності, що не допускається згідно з ч. 4 ст. 40 КзпП України та є підставою для скасування розпорядження №593-к від 26.12.2011 року. Також в.о. начальника юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради ОСОБА_3 повідомила, що після завершення строків, вказаних у листках непрацездатності, тобто після 06.01.2012 року, ОСОБА_2 мав би вийти на роботу. Першим робочим днем після 06.01.2012 року було 10.01.2012 року. Однак, в указаний день ОСОБА_2 на робочому місці не з'явився, про причини свого невиходу на роботу не повідомив, на лікарняному не перебував, пояснень стосовно свого невиходу на роботу не надав. У зв'язку з цим в.о. начальника юридичного управління Кам'янець-Подільської міської ради ОСОБА_3 запропонувала міському голові ОСОБА_1 скасувати розпорядження №593-к від 26.12.2011 року та похідне від нього розпорядження №605-к від 28.12.2011 року і винести розпорядження про звільнення ОСОБА_2 10.01.2012 року за прогул.

Розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 08.11.2016 року №349-к скасовано розпорядження міського голови від 26.12.2011 року №593-к та від 28.12.2011 року №605-к.

Розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 08.11.2016 року №350-к відповідно до п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, на підставі службової записки в.о. начальника юридичного управління ОСОБА_3 від 08.11.2016 №1398/01-16, листа виконавчого комітету від 12.10.2016 року №К/1484-0201, листа Кам'янець-Подільської центральної районної лікарні від 08.11.2016 року №01-06/867 звільнено ОСОБА_2, директора Департаменту правового супроводу та контролю, із займаної посади 10.01.2012 року за прогул.

Листом від 08.11.2016 року №К/1484-02-01 за підписом Кам'янець-Подільського міського голову Виконавчий комітет Кам'янець-Подільської міської ради направив на адресу ОСОБА_2 відомості про скасування розпорядження №593-к від 26.12.2011 року та №605-к від 28.12.2011 року, а також повідомив ОСОБА_2 про його звільнення з посади директора Департаменту правового супроводу та контролю з 10.01.2012 року за прогул.

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.11.2016 року у справі №2-а-222/12 частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_2 та скасовано постанову прокурора міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області від 14.12.2011 року про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_2

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2017 року у справі №2-а-222/12 скасовано постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.11.2016 року у частині відмови у задоволенні вимоги щодо визнання дій першого заступника Кам'янець-Подільського міського голови ОСОБА_6 щодо підписання розпорядження №593-к від 26.12.2011 року та в цій частині прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково - визнано протиправними дії першого заступника Кам'янець-Подільського міського голови ОСОБА_6 щодо підписання розпорядження №593-к від 26.12.2011 року. Щодо позовних вимог про скасування розпорядження №593-к від 26.12.2011 року, поновлення ОСОБА_2 на посаді відмовлено у зв'язку з прийняттям міським головою розпорядження від 08.11.2016 року №349-к, яким скасовано розпорядження від 26.12.2011 року №593-к, та прийняття розпорядження від 08.11.2011 року №350-к, яким ОСОБА_2 звільнено з посади за прогул.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз ст. ст. 2, 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 40, 142, 147, 148, 149, 235 Кодексу законів про працю України, Порядку обчислення середнього заробітку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, прийшов до висновку про безпідставність звільнення Позивача за прогул 10.01.2012 року з огляду на відсутність в останнього обов'язку виходити на роботу у зв'язку зі звільненням, пропуску строку накладення дисциплінарного стягнення, а відтак наявності підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З такими висновками суду судова колегія не може не погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Посадові особи місцевого самоврядування, крім посадових осіб, зазначених у частині другій цієї статті, яких притягнуто до відповідальності за корупційні правопорушення, підлягають звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Як було вірно встановлено судом першої інстанції, на підставі оскаржуваного розпорядження від 08.11.2016 року №350-к Позивача звільнено з посади директора Департаменту правового супроводу та контролю з 10.01.2012 року за прогул (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Викладене дає підстави стверджувати, що звільнення з роботи є формою дисциплінарної відповідальності працівника, у зв'язку з чим судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на таке.

За правилами ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Приписи ст. 149 КЗпП України визначають, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Зі змісту п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року випливає, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Як вірно встановив суд першої інстанції, на переконання Кам'янець-Подільського міського голови, дисциплінарний проступок у вигляді прогулу ОСОБА_2 здійснив 10.01.2012 року, оскільки не вийшов на роботу без поважних причин.

Проте, Києво-Святошинський районний суд Київської області вірно звернув увагу, що розпорядженням першого заступника міського голови від 26.12.2011 року №593-к припинено службу в органах місцевого самоврядування ОСОБА_2 Розпорядженням міського голови від 28.12.2011 року № 605-к доповнено розпорядження від 26.12.2011 року № 593-к та викладено преамбулу останнього в іншій редакції.

При цьому, розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 08.11.2016 року №349-к скасовані розпорядження від 26.12.2011 року №593-к «Про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_2.» та від 28.12.2011 року №605-к «Про доповнення розпорядження міського голови від 28 грудня 2011 року №593-к».

Таким чином, як вірно підкреслив суд першої інстанції, не можна вважати прогулом невихід Позивача на роботу у період з 26.12.2011 року по 08.11.2016 року (у тому числі 10.01.2012 року), оскільки у цей період трудові правовідносини фактично були припинені за ініціативою роботодавця. Наведеним спростовується посилання Кам'янець-Подільського міського голови на те, що допущений ОСОБА_2 прогул був триваючим, а відтак до спірних правовідносин неможливо застосувати ст. 148 КЗпП України.

Поряд з цим, Києво-Святошинський районний суд Київської області правильно зауважив, що накладення дисциплінарного стягнення 08.11.2016 року за дисциплінарний проступок, вчинений, на переконання Відповідача-1, 10.01.2012 року, безумовно відбувалося поза межами встановленого граничного шестимісячного строку, передбаченого ч. 2 ст. 148 КЗпП України.

Посилання Відповідача-1 на те, що Позивач сам просив скасувати розпорядження від 26.12.2011 року не спростовують наведені вище обставини пропуску роботодавцем граничного строку накладення на працівника дисциплінарного стягнення.

Доводи Кам'янець-Подільського міського голови про те, що останній вперше дізнався про перебування ОСОБА_2 у грудні 2011 року на лікарняному після отримання листа останнього від 10.10.2016 року, судовою колегією відхиляються, оскільки, як вірно зазначив Позивач, вказані документи навправлялися разом з ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06.02.2012 року про відкриття провадження у справі №2-а-222/12 (т. 3 а.с. 70-79).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_2 відбувалося без наявних на те правових підстав, наслідком чого, в силу положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України, має бути поновлення Позивача на роботі на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради, у тому числі шляхом зобов'язання Кам'янець-Подільського міського голову Хмельницької області винести розпорядження про поновлення ОСОБА_2 на роботі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що ОСОБА_2 звільнено з роботи на підставі розпорядження від 08.11.2016 року №350-к з 10.01.2012 року, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що останній має право на виплату йому середнього заробітку з період з 10.01.2012 року по дату винесення рішення, тобто за 1716 робочих днів.

Згідно абз. 3 п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 01.03.2017 року у справі №635/2084/16-ц.

Як вірно встановлено судом першої інстанції зі змісту довідки відділу бухгалтерського обліку Кам'янець-Подільської міської ради від 20.02.2017 року №49, середньоденний розмір заробітної плати ОСОБА_2 склав 216,72 грн. При цьому судовою колегією враховується, що Позивачем даний розмір середньої заробітної плати під сумнів не ставиться.

Проте, як вірно підкреслив ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, однак залишив поза увагою суд першої інстанції, зі змісту п. 10 Порядку №100 випливає, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Таким чином, у постанові від 21.01.2015 року у справі №6-203цс14 Верховний Суд України, з урахуванням тієї обставини, що за період від часу звільнення позивача до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, прийшов до висновку, що при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в період затримки виконання рішення суду заробітна плата позивача підлягала коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Як вбачається з наданих на вимогу суду апеляційної інстанції документів, зокрема, витягів зі штатних розписів та штатних розписів, посадовий оклад директора Департаменту житлово-комунального господарства складав: у період з 2012 року по 30.11.2015 року 1 608,00 грн. (коефіцієнт 1); з 01.12.2015 року по 25.05.2017 року 2 010,00 грн. (коефіцієнт 1,25); з 26.05.2017 року по 17.05.2018 року 5 800,00 грн. (коефіцієнт 3,6); з 18.05.2018 року по 14.11.2018 року 7 400,00 грн. (коефіцієнт 4,6).

Тобто, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, належний до стягнення на користь ОСОБА_2, складає 211 518,72 грн. за період з 10.01.2012 року по 30.11.2015 року (976 робочих днів х 216,72 грн.), 100 503,90 грн. за період з 01.12.2015 року по 25.05.2017 року (371 робочий день х 216,72 грн. х 1,25), 190 366,85 грн. за період з 26.05.2017 року по 17.05.2018 року (244 робочих дні х 216,72 грн. х 3,6), 124 614,00 грн. за період з 18.05.2018 року по 14.11.2018 року (125 робочих днів х 216,72 грн. х 4,6), що разом становить 627 003,47 грн.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Проте, обраховуючи його розмір Києво-Святошинський районний суд Київської області не врахував положення п. 10 Порядку №100, який передбачає обов'язок застосовувати коефіцієнт у випадку підвищення посадових окладів у випадку за період збереження за працівником заробітної плати, у зв'язку з чим оскаржуване судове рішення підлягає зміні в частині належної до стягнення суми середнього заробітку.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Щодо вимоги ОСОБА_2 про встановлення судового контролю за виконанням рішення суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Нормативні приписи, закріплені у ч. 1 ст. 382 КАС України, кореспондуються з положеннями, зокрема, пп. «ґ» п. 4 ч. 1 ст. 322 КАС України, згідно яких у резолютивній частині постанови зазначається встановлений судом строк для подання суб'єктом владних повноважень - відповідачем до суду першої інстанції звіту про виконання постанови, якщо вона вимагає вчинення певних дій.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що встановити судовий контроль за виконанням рішення суб'єктом владних повноважень - відповідачем у справі суд може, тобто, наділений правом, під час прийняття постанови у справі. При цьому, зазначені процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об'єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.

Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у додатковій постанові від 31.07.2018 року у справі №235/7638/16-а.

Таким чином, з огляду на ненаведення Позивачем аргументів на переконання необхідності вжиття таких процесуальних заходів і ненадання останнім доказів в підтвердження наміру Відповідача-2 на ухилення від виконання судового рішення, судова колегія не вбачає підстав для задоволення даної вимоги.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову, однак, встановивши наявність правових підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невірно обрахував його розмір. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково, апеляційну скаргу Кам'янець-Подільського міського голови - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що на користь Позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 627 003,47 грн.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що за подання даного позову справляння витрат зі сплати судового збору Позивачем не здійснюється, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для здійснення зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 382 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Кам'янець-Подільського міського голови ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 листопада 2018 року - змінити, зазначивши, що стягненню з Виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області на користь ОСОБА_2 підлягає середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 10 січня 2012 року по 14 листопада 2018 року в сумі 627 003 (шістсот двадцять сім тисяч три) гривні 47 копійок.

В іншій частині рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 листопада 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 20» березня 2019 року.