Справа № 805/682/18-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року справа №805/682/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Міронової Г.М., Арабей Т.Г., Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Тішевського В.В., представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 р. (у повному обсязі складено 22 червня 2018 року у м. Словянськ) у справі № 805/682/18-а (головуючий І інстанції суддя Стойка В.В.) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про скасування постанови про накладення штрафу,

ВСТАНОВИВ:

31 січня 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (надалі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Донецькій області (надалі відповідач) про скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 26 грудня 2017 року № 05-34-3308/094-0182 (т. 1 а.с. 5-8).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року у справі № 805/682/18-а адміністративний позов задоволено.

Скасовано постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу від 26 грудня 2017 року №05-34-3308/094-0182.

Вирішено питання судових витрат (т. 2 а.с. 133-140).

Відповідач із таким судовим рішенням не погодився, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що позивачем обрано невірний спосіб захисту порушеного, на його думку, права.

Також звертає увагу суду на те, що послуги з охорони території та майна належить до видів діяльності, які підлягають обовязковому ліцензуванню. Особа, яка не одержала відповідної ліцензії, не має права надавати послуги з охорони. Доказів отримання 155 особами зазначеними в акті ліцензій з надання послуг охорони позивач до суду не надав. Зазначає, що укладені договори між позивачем та 155 працівниками до цивільно-правових не належать.

Відносини за цивільно-правовими договорами про надання послуг, які укладені між позивачем та 155 особами, фактично є трудовими, а сторони таких договорів прирівняні до працівника та роботодавця, тому застосування до трудових відносин цивільно-правових норм є недопустимим.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив відмовити апелянту у задоволенні апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, доводи апеляційної скарги і наданого відзиву, перевірив матеріали справи і встановив наступне.

Позивач ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, позивач проживає за адресою: 85010, Донецька обл., місто Добропілля, селище міського типу Новодонецьке, АДРЕСА_1, здійснює діяльність згідно Код КВЕД 80.10 Діяльність приватних охоронних служб (т. 1 а.с 26).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 499 від 13.06.2017 року ОСОБА_3 видано ліцензію на провадження охоронної діяльності (т.1 а.с. 21).

У період з 13 по 14 грудня 2017 року посадовими особами Головного управління Держпраці в Донецькій області - головним державним інспектором відділу контролю західного напрямку управління з питань праці ОСОБА_4 та головним державним інспектором відділу контролю західного напрямку управління з питань праці ОСОБА_5 на підставі направлення № 04.3/1216 від 6 грудня 2017 року та наказу від 06.12.2017 року № 2128 проведено інспекційне відвідування з питань додержання субєктами господарювання законодавства про працю, загальнообов'язкове державне соціальне страхування та зайнятість населення фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

14 грудня 2017 року за результатом здійснення інспекційного відвідування посадовими особами Держпраці в Донецькій області складено акт перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування № 05-34-3308/094 (т. 1 а.с. 61-87).

В акті перевірки вказано на те, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3, використовуючи найману працю, здійснює охоронну діяльність.

З акта вбачається, що під час проведення перевірки встановлено порушення ст. 24 Кодексу законів про працю України та ч. 1 ст. 11 Закону України «Про охоронну діяльність», а саме: 155 осіб були допущені до виконання посадових обовязків без оформлення трудових договорів, а саме: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_62, ОСОБА_63, ОСОБА_64, ОСОБА_65, ОСОБА_66, ОСОБА_67, ОСОБА_68, ОСОБА_69, ОСОБА_70, ОСОБА_71, ОСОБА_72, ОСОБА_73, ОСОБА_74, ОСОБА_75, ОСОБА_76, ОСОБА_77, ОСОБА_78, ОСОБА_79, ОСОБА_80, ОСОБА_81, ОСОБА_82, ОСОБА_83, ОСОБА_84, ОСОБА_85, ОСОБА_86, ОСОБА_87, ОСОБА_88, ОСОБА_89, ОСОБА_90, ОСОБА_91, ОСОБА_92, ОСОБА_93, ОСОБА_94, ОСОБА_95, ОСОБА_96, ОСОБА_97, ОСОБА_98, ОСОБА_99, ОСОБА_100, ОСОБА_101, ОСОБА_102, ОСОБА_103, ОСОБА_104 ОСОБА_105, ОСОБА_106, ОСОБА_107, ОСОБА_108, ОСОБА_109, ОСОБА_110, ОСОБА_111, ОСОБА_112, ОСОБА_113, ОСОБА_114, ОСОБА_115, ОСОБА_116, ОСОБА_117, ОСОБА_118, ОСОБА_119, ОСОБА_120, ОСОБА_121, ОСОБА_122, ОСОБА_123, ОСОБА_124, ОСОБА_125, ОСОБА_126, ОСОБА_127, ОСОБА_128, ОСОБА_129, ОСОБА_130, ОСОБА_131, ОСОБА_132, ОСОБА_133, ОСОБА_134, ОСОБА_135, ОСОБА_136, ОСОБА_137, ОСОБА_138, ОСОБА_139, ОСОБА_140, ОСОБА_141, ОСОБА_142, ОСОБА_143, ОСОБА_144, ОСОБА_145, ОСОБА_146, ОСОБА_147, ОСОБА_148, ОСОБА_149, ОСОБА_150, ОСОБА_151, ОСОБА_152, ОСОБА_153, ОСОБА_154, ОСОБА_155, ОСОБА_156, ОСОБА_157, ОСОБА_158, ОСОБА_159 без укладення трудового договору. По вказаних особах ФОП ОСОБА_3 надано цивільно-правові угоди.

14.12.2017 на підставі акта відповідачем прийнято припис № 05-34-3308/094-045, яким відповідно до підпункту 45 пункту 4 Положення про ОСОБА_145 управління Держпраці в Донецькій області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 4 лютого 2016 року № 8, зобов'язано позивача усунути виявлені порушення вимог статті 24 КЗпП України у строк до 29.12.2017 (т. 1 а.с. 17).

Зазначений акт та припис направлено на адресу позивача та отримано останнім 12.01.2018 (т. 1 а.с. 88-90).

15.12.2017 відповідачем складено повідомлення, що розгляд справи 26.12.2017 об 11:00 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 відбудеться за адресою Головного управління Держпраці у Донецькій області: 84300, м. Краматорськ, вул. Паркова, 43 А,. Це повідомлення надіслано на адресу позивача та отримано останнім 12.01.2018 (т. 1 а.с. 91-93).

26.12.2017 начальником Головного управління Держпраці в Донецькій області прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 05-34-3308/094-0182, яким на позивача накладено штраф в розмірі 14880000,00 грн. (т. 1 а.с. 9-13).

15.01.2018 представником позивача подано скаргу до відповідача, у якій зазначено, що повідомлень про направлення на проведення перевірки не отримував, не має можливості виконати припис відповідача, оскільки в ньому не визначено суть порушень та осіб, з якими потрібно укласти трудові відносини. Просить, зокрема, скасувати припис № 05-34-3308/094-045 від 14.12.2017, виданий головним державним інспектором відділу контролю західного напрямку управління з питань праці Головного управління Держпраці у Донецькій області ОСОБА_5 Скаргу отримано повноважним працівником відповідача 15.01.2018, про що свідчить його особистий підпис на скарзі представника позивача ( т. 1 а.с. 96-97).

18.01.2018 посадовою особою відповідача складено акт № ДЦ-211/558/002 про відмову від підпису, у звязку з тим, що станом на 18.01.2018 підписаний примірник акта та припису не повернуто (т. 1 а.с. 125).

Колегія суддів з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог погоджується з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідач є субєктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (далі Положення № 96), встановлено, що державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Пунктом 7 Положення № 96 визначено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Відповідно до пункту 1 постанови КМУ від 11.02.2015 року № 100 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов КМУ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань праці за переліком згідно з додатком, реорганізувавши шляхом злиття територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і Державної інспекції з питань праці, зокрема, утворено ГУ Держпраці в Донецькій області шляхом реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду в Донецькій області та Територіальної державної інспекції з питань праці в Донецькій області.

За змістом п. 1 Положення про територіальні органи Державної служби України, затвердженого наказом Мінсоцполитіки від 27.03.2015 № 340, ОСОБА_145 управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Унормовано п.4 Положення, що ГУ Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (пп.5).

Наказом Державної служби України з питань праці від 04.02.2016 року № 8 затверджено положення про ОСОБА_145 управління Держпраці в Донецькій області, у пункті 1 якого зазначено, що ОСОБА_145 управління є територіальним органом Держпраці України та здійснює свої повноваження на території Донецькій області.

Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами встановлений Законом України № 877-V (далі Закон № 877), Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295 «ОСОБА_112 питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Порядок № 295).

Частиною 4 ст. 2 Закону України № 877 щодо сфери дії цього Закону встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

За приписами ч.5 ст.2 Закону зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст. 5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст. 22 цього Закону.

Аналіз вказаної норми Закону свідчить про те, що норм Закону України № 877 повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.

Статтею 3 Закону визначені основні принципи державного нагляду (контролю), якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; дотримання умов міжнародних договорів України; презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було здійснено інспекційне відвідування позивача.

Підстави проведення інспекційних відвідувань щодо додержання законодавства про працю встановлені п. 5 Порядку № 295.

Відповідно до пп.6 п.5 зазначеного Порядку інспекційні відвідування проводяться за інформацією органів ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;

- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.

Відповідач зазначив, що підставою для проведення інспекційного відвідування був аналіз інформації, що надійшла від Головного управління ДФС у Донецькій області.

У листі Головного управління Державної фіскальної служби в Донецькій області від 22.11.2017 № 449/05-99-45-11 вказано, що по результатам проведеного аналізу податкової звітності ФОП ОСОБА_3, а саме: «Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку» (форма № 1 ДФ), затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 4 від 13.01.2015 року, № НОМЕР_1 від 17.10.2017 звітний період ІІІ квартал виявлено, що кількість працюючих за цивільно-правовими договорами складає 105 осіб, при тому, що кількість працюючих за трудовими договорами (контрактами) 2 особи (т. 2 а.с. 32)

Таким чином, з урахуванням п. 5 Порядку № 295, суд вважає, що зазначення у якості підстави проведення перевірки вказаного листа є неправомірним, оскільки саме вказаний лист не містить будь-якої інформації про порушення законодавства про працю позивачем, а є інформацією для врахування в роботі та вжиття заходів реагування.

У зазначеному листі фактично повідомляється не про порушення законодавства про працю, як це вимагає пп.4 п.5 Порядку № 295, а про можливе порушення, оскільки зазначено, що відповідно до даних податкової звітності за звітний період ІІІ квартал у ФОП ОСОБА_3 було виявлено, що кількість працюючих за цивільно-правовими договорами складає 105 осіб, при тому, що кількість працюючих за трудовими договорами (контрактами) 2 особи. Більш ніякої інформації вказаний лист не містить, будь-які документи щодо встановлення обставин порушення законодавства про працю не надані.

Ще однією підставою для проведення інспекційного відвідування є отримання інформації з сайту публічних закупівель Prozorro згідно пп.3 п.5 Порядку № 295, відповідно до якого за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Разом з цим, в зазначених підпунктах не передбачені такі джерела на отримання інформації, які використав відповідач для проведення інспекційного відвідування.

Згідно п. 8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Правилами ч.1-3 ст.7 Закону України № 877 встановлено: для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: - найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; - найменування суб'єкта господарювання, щодо діяльності яких здійснюється захід; - місцезнаходження суб'єкта господарювання, щодо діяльності яких здійснюється захід; - номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; - перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; - дата початку та дата закінчення заходу; - тип заходу (плановий або позаплановий); - форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); - підстави для здійснення заходу; - предмет здійснення заходу; - інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

З копії направлення на перевірку від 06.12.2017 № 04.3/1216 вбачається, що в направленні відсутнє зазначення типу заходу, а також підстав для здійснення заходу (т. 2 а.с. 11).

Частиною 3 ст. 6 Закону України № 877 передбачено, що суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідач зазначив, що підставою для проведення перевірки був лист Головного управління ДФС України в Донецькій області від 22.11.2017 року № 449/05-99-45-11, але його зміст не наведений в направленні, що виключало можливість позивача ознайомитись з підставою проведення перевірки.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, наказом № 2128 від 06.12.2017 інспекційне відвідування призначалось з 13 по 14 грудня 2017 року. Втім, згідно з журналом повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця є запис про проведення відвідування з 08.12.2017 по 11.12.2017, а також запис з 13 по 14 грудня 2017 року. Зареєстровано відвідування за № 1211, але направлення на інспекційне відвідування зареєстровано під № 1216. На запит представника позивача про надання копії наказу на проведення перевірки йому було надано копію наказу № 2128 с датою від 08.12.2017 (т. 2 а.с. 18-19).

Щодо до акта перевірки адреса фактичного місцезнаходження обєкта відвідування зазначена: АДРЕСА_2 селище міського типу Новодонецьке. Ця ж сама адреса вказана у направленні на проведенні перевірка та у повідомленні про її проведення.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що фактично перевірка проводилась за іншою адресою, яку не було указано в акті перевірки та у судовому засіданні суду першої інстанції представники відповідача не змогли зазначати місце проведення перевірки. Крім того, у акті перевірки відмічено, що участь у перевірці приймав безпосередньо позивач - ОСОБА_3 При цьому у судому засіданні представники відповідача підтвердили, що позивач участі у перевірки не брав. Цей факт підтверджується тим, що копія акта перевірки не була вручена позивачу для підпису у день складання цього акта відповідно до вимог п. 20 Порядку № 295.

Виходячи з положень КЗпП України та ЦК України реалізувати своє право на працю можна шляхом укладення трудового договору, контракту або цивільно-правового договору, зокрема: договору підряду, договору доручення, авторського договору та інших цивільно-правових угод. Усі ці договори регулюють суспільні відносини у сфері трудової діяльності осіб, хоча їх правове регулювання істотно відрізняється.

Трудовий договір за своєю правовою природою регулює процес праці, а цивільно-правовий договір, у даному випадку - договір надання послуг, - укладається з метою вчинення певних дій та, за згодою певних осіб, для досягнення результатів певної діяльності. Правовідносини, що виникають у випадку взяття фізичною особою обов'язку виконати роботу (послугу) і передати замовникові результат роботи, - виникають на підставі цивільно-правового договору. Разом з тим, укладення трудового договору зумовлює дотримання працівником внутрішнього трудового розпорядку роботодавця, про прийняття його на роботу видається наказ, працівник має право на одержання допомоги з соціального страхування та на одержання певних пільг тощо.

Частина 3 ст.24 Кодексу законів про працю України встановлює, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачена відповідальність у вигляді штрафу - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Як вже зазначалось судом, у акті перевірки вказано, що між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_62, ОСОБА_63, ОСОБА_64, ОСОБА_65, ОСОБА_66, ОСОБА_67, ОСОБА_68, ОСОБА_69, ОСОБА_70, ОСОБА_71, ОСОБА_72, ОСОБА_73, ОСОБА_74, ОСОБА_75, ОСОБА_76, ОСОБА_77, ОСОБА_78, ОСОБА_79, ОСОБА_80, ОСОБА_81, ОСОБА_82, ОСОБА_83, ОСОБА_84, ОСОБА_85, ОСОБА_86, ОСОБА_87, ОСОБА_88, ОСОБА_89, ОСОБА_90, ОСОБА_91, ОСОБА_92, ОСОБА_93, ОСОБА_94, ОСОБА_95, ОСОБА_96, ОСОБА_97, ОСОБА_98, ОСОБА_99, ОСОБА_100, ОСОБА_101, ОСОБА_102, ОСОБА_103, ОСОБА_104 ОСОБА_105, ОСОБА_106, ОСОБА_107, ОСОБА_108, ОСОБА_109, ОСОБА_110, ОСОБА_111, ОСОБА_112, ОСОБА_113, ОСОБА_114, ОСОБА_115, ОСОБА_116, ОСОБА_117, ОСОБА_118, ОСОБА_119, ОСОБА_120, ОСОБА_121, ОСОБА_122, ОСОБА_123, ОСОБА_124, ОСОБА_125, ОСОБА_126, ОСОБА_127, ОСОБА_128, ОСОБА_129, ОСОБА_130, ОСОБА_131, ОСОБА_132, ОСОБА_133, ОСОБА_134, ОСОБА_135, ОСОБА_136, ОСОБА_137, ОСОБА_138, ОСОБА_139, ОСОБА_140, ОСОБА_141, ОСОБА_142, ОСОБА_143, ОСОБА_144, ОСОБА_145, ОСОБА_146, ОСОБА_147, ОСОБА_148, ОСОБА_149, ОСОБА_150, ОСОБА_151, ОСОБА_152, ОСОБА_153, ОСОБА_154, ОСОБА_155, ОСОБА_156, ОСОБА_157, ОСОБА_158, ОСОБА_159 укладено цивільно-правові угоди, відповідно до яких виконавець зобовязується виконати роботи по контрольно-пропускному режиму обєктів КП «Добро», а замовник зобовязаний прийняти та оплатити роботу.

Посилаючись на Закон України «Про охорону діяльність» апелянт наголошує, що охоронна діяльність здійснюється тільки на підставі трудового договору, отже виконання такої роботи на підставі цивільно-правових угод є неприпустимим.

Як доказ на підтвердження обставин, встановлених в ході перевірки, відповідач надав електронний носій - диск, пояснивши, що на ньому знаходяться фотодокументи: цивільно-правові угоди укладені зі 155 особами зазначеними в акті інспекційного відвідування, акти виконаних робіт.

Також відповідач надав роздруковану частину документів із зазначеного диску (т.1 а. с. 209-234).

З пояснень представника відповідача вбачається, що вищезазначені докази, були отримані в ході інспекційного відвідування, шляхом здійснення фотокопіювання інспектором за допомогою власного телефону.

Пунктом 6 Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженому наказом Мінсоцполітики № 390 від 02.07.2012 року (в редакції на момент спірних правовідносин) встановлений алгоритм дій посадових осіб з проведення перевірки. Перевірка складається з таких етапів: - робота з документами, наданими суб'єктами господарювання на вимогу Інспектора; - оформлення документів за результатами перевірки; - ознайомлення суб'єктів господарювання з документами, оформленими за результатами перевірки; - проведення за результатами перевірки роз'яснювальної роботи з питань застосування норм законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування (за згодою посадових осіб).

За унормуванням п. 6 Порядку № 295 документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об'єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Пунктом 22 цього ж Порядку встановлено, що матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті. Як вбачається з акта перевірки, документи не долучались, а були зафіксовані та збережені на електронному носії інформації, тип якого не зазначено. Тобто, в порушення п.22 Порядку в акті не зазначено про долучення диску з електронною інформацією. Також у порушенні Порядку номер акта на диску, який було надано до суду, відсутній.

Оскільки всі надані відповідачем документи та диск не залучались до акту перевірки, то вони отримані не у спосіб передбаченим відповідним Порядком, а тому з огляду на ч.1 ст.74 Кодексу адміністративного судочинства не можуть бути взяти до уваги судом.

Разом з цим позивачем не заперечується укладання цивільно-правових угод та складання актів виконаних робіт. Втім він заперечує наявність трудових відносин, а також допуск 155 осіб до роботи охоронцями.

Відповідно до пп.3 п.11 Порядку інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Відповідач не скористався приписами вищезазначеного Порядку в ході перевірки, оскільки не встановив та не опитав осіб, з якими позивач уклав цивільно-правові угоди, щодо характеру та місця роботи кожної особи, їх трудових обовязків, їх підпорядковуванню правилам внутрішнього трудового розпорядку, посадовим інструкціям, та інше.

Зазначені обставини в ході інспекційного відвідування не досліджувались, тому неможливо встановити наявність трудових відносин між позивачем та 155 осіб, які зазначені в акті перевірки.

Крім того, предметом цивільно-правових угод зазначено надання послуг по контрольно - пропускному режиму. У звязку з тим, що в ході перевірки відповідач не дослідив всіх вищевказаних обставин, суду вважає недоведеним, що надання послуг по контрольно - пропускному режиму є охоронною діяльністю у розумінні Закону України «Про охоронну діяльність».

Таким чином, доводи стосовно того, що зазначені в акті 155 осіб не одержали відповідної ліцензії і були допущені до роботи в якості охоронців, є безпідставними з правової точки зору.

Посилання представника відповідача на те, що в матеріалах справи знаходиться посадова інструкція контролера контрольно-пропускного пункту, яка підтверджує характер трудових відносин, суд не приймає до уваги, оскільки немає доказів того, що всі 155 осіб, зазначених в акті перевірки були з нею ознайомленні та застосовували її.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано достатньо доказів на підтвердження обставин, що цивільно-правові договори, оформлені із зазначеними особами, містять ознаки трудових відносин.

Суд апеляційної інстанції відзначає, що всі цивільно-правові договори зареєстровані належним чином, мають передбачені законодавцем реквізити, по них сплачені обовязкові податки і збори.

При розгляді справи суд враховує той факт, що всі цивільно-правові договори укладалися на місячний строк: із 99 особа двічі на рік, а з іншими один раз на рік, тому такі правовідносини не можна кваліфікувати як трудовий договір в розумінні ст.ст. 21 - 24 КЗпП України.

Отже, висновки відповідача в частині порушення позивачем вимог ст.24 КЗпП України, а саме: наявність неоформлених трудових відносин з зазначеними особами, є безпідставними.

Частиною 1-2 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших субєктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку субєктів владних повноважень.

Пунктом 10 ч. 2 ст. 245 КАС України передбачено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших субєктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку субєктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Таким чином, доводи апелянта щодо обрання позивачем невірного способу захисту порушеного права є необґрунтованими.

Враховуючи викладене, суд вважає, що постанова про накладення штрафу від 26.12.2017 року № 05-34-3308/094-0182 на підставі акту перевірки від 14.12.2017 року № 05-34-3308/094 прийнята відповідачем з порушенням вимог норм діючого законодавства правомірно скасована судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У даному випдаку відповідачем не доведено законності прийняття постанови про накладення штрафу від 26 грудня 2017 року № 05-34-3308/094-0182.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Донецькій області - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 р. у справі № 805/682/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 22 березня 2019 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

ОСОБА_160