Справа № 0540/9390/18-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року справа №0540/9390/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Арабей Т.Г., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 р. у справі № 0540/9390/18-а (головуючий І інстанції Лазарєв В.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про скасування наказів, поновлення у званні, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі відповідач, Військова частина), в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 23-РС; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 190; поновити у званні старшого солдата на посаді номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 ; стягнути з військової частини НОМЕР_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи внаслідок неповного з`ясування обставини справи. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції не враховано посилання позивача на те, що відповідачем фактично службове розслідування не проводилось. Матеріали службового розслідування були виготовлені після його звільнення та запиту суду. Акт проведення службового розслідування немає підпису позивача. В матеріалах службового розслідування відсутні письмові пояснення позивача та свідків. Судом проігнорована нумерація наказів, яка свідчить, що прийняття наказу про звільнення позивача передувало прийняття наказів про призначення службового розслідування та притягнення позивача до відповідальності. Наявна медична характеристика не має дати складання, оскільки медичний огляд проводився лише при першому прибутті на службу, отже не може підтвердити його морально-психологічний стан, що став підставою для відмови виконувати наказ. Апелянт зазначає, що відповідачем не було враховано позитивні якості (подяки, нагороди медалями, підвищення в званні, преміювання), а наявна характеристика на яку посилався суд складена під час службового розслідування. Матеріали справи та службового розслідування не містять пояснень відповідача з приводу неповажності обставин зазначених позивачем в рапорті (поганий морально-психологічний стан, відсутність матеріального забезпечення для поїздки на місце операції об`єднаних сил, оскільки після помилкового звільнення за наказом від 06.04.2018 (запис в військовому квитку), позивач здав зброю та спорядження, проте вона йому повторно наказом не видана. Також наказ командира Військової частини від 17.07.2018 №190 містить посилання на рапорт позивача від 17.07.2018 якого не існує. Відповідачем у відзиві на позов було зазначено у якості додатків копія рапорту позивача від 17.07.2018 та від 15.07.2018, які не існують, а додано рапорт від 28.03.2018 та пояснення від 04.07.2018.

12.03.2019 судом апеляційної інстанції в судовому засіданні було оголошено перерву до 19.03.2019. Сторони у судове засідання 19.03.2019 не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, дає суду право розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

31 серпня 2016 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу. Строк контракту три роки (а.с. 15-16, 61-64).

01 жовтня 2016 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 232-РС (по особовому складу) призначено матроса ОСОБА_1 навідником 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 14, 65).

27 січня 2017 року наказом командира 56 окремої мотопіхотної бригади № 8-РС (по особовому складу) солдата ОСОБА_1 призначено номером обслуги зенітного артилерійського взводу 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади (а.с. 18, 66).

Згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 03.02.2017 року № 32, позивач вибув до військової частини польова пошта № НОМЕР_4 (а.с. 18, 66).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2018 року № 32 старшого солдата ОСОБА_1 призначено навідником зенітної артилерійського взводу (а.с. 69).

На підставі наказу командира Оперативно-тактичного управління СХІД по стройовій частині від 12.06.2018 року № 39 Про прибуття до складу Сил ООС, старший солдат ОСОБА_1 з 13.05.2018 року був зарахований до сил проведення Спеціальних Операцій у Донецькій та Луганській областях у складі військової частини НОМЕР_1 , щодо забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, за що ОСОБА_1 , отримував грошову винагороду за безпосередню участь у виконанні бойових завдань у зоні проведення операції об`єднаних сил. (а.с. 76-77).

Командиром військової частини НОМЕР_1 був відданий наказ щодо переміщення особового складу з смт. Донське до КСП батальйону у с. Карлівка Донецької області з метою посилення основних сил та засобів батальйону у зоні проведення операції об`єднаних сил.

04 липня 2018 року до командування військової частини НОМЕР_1 від офіцера управління старшого лейтенанта ОСОБА_2 , надійшов рапорт про те, що 03 липня поточного року військовослужбовці, зокрема, старший солдат ОСОБА_1 , відмовився виконувати наказ щодо переміщення із смт. Донське до КСП батальйону у с. Карлівка (а.с. 58).

Згідно з поясненням позивача від 04.07.2018, останній повідомив командира військової частини НОМЕР_1 , що не виконав наказ командира та відмовився переміщатись до КСП батальйону у с. Карлівка у зв`язку з морально психологічною неготовністю за сімейними обставинами, відсутністю матеріального забезпечення, та з причин відсутності згоди на виконання завдань пов`язаних з ООС (а.с. 59).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2018 року № 191 «По факту невиконання наказу командира частини старшим солдатом ОСОБА_1 » призначено службове розслідування, яке покладено на майора ОСОБА_3 , заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення (а.с. 57).

За результатами проведення службового розслідування складено акт від 17.07.2018. Згідно висновків акту встановлено невиконання наказу командира частини старшим солдатом ОСОБА_4 , який порушив вимоги статей 9, 1 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20, 26, 27, 30, 37, 127 Статуту внутрішньої служби, вимоги статей 1, 2, 3, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 2 ст. 403 Кримінального кодексу України, Закону України Про військовий обов`язок та військову службу та Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України. У висновку запропоновано звільнити ОСОБА_1 з військової служби за контрактом через службову невідповідність згідно пункту Ж ст. 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України (а.с. 78-90).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 192 «Про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира частини старшим солдатом ОСОБА_1 », на старшого солдата ОСОБА_1 , було накладено дисциплінарне стягнення передбачене п. ж ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с. 91).

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарного стягнення стало грубе порушення позивачем вимог ст.. 9,11,12,14,16,17,18,20,26,27,30,37,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.. 1,2,3,4,5 Дисциплінарного статуту ЗСУ, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України.

17 липня 2018 року командиром 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 видано наказ (по особовому складу) № 23-РС про звільнення у запас за підпунктом е (через службову невідповідність) ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу старшого солдата ОСОБА_1 (а.с. 48).

На підставі наказу від 17.07.2018 № 23-РС (по особовому складу) був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 190 (по стройовій частині) у відповідності до якого старшого солдата ОСОБА_1 - номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 , вважати, що справи та посаду здав, та направити для зарахування на військовий облік до Заводського районного військового комісаріату м. Запоріжжя. Підстави для прийняття наказу зазначено: наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 23-РС від17.07.2018, рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 17.07.2018 (а.с. 49).

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані накази, якими на позивача накладено дисциплінарне стягнення, про звільнення з військової служби у запас через службову невідповідність є правомірними, а дії відповідача при виданні оскаржуваних наказів є такими, що вчинені в межах повноважень та у спосіб, передбачені чинним законодавством України.

Суд апеляційної інстанції з зазначеним висновком суду першої інстанції не погоджується, з наступних підстав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, дослідивши правомірність даного звільнення, суд зазначає наступне.

Згідно статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» №548 до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).

Статтею 17 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно із статтею 26 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою (стаття 30 Закону № 548).

У відповідності до статті 127 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» солдат (матрос) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, а також за утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, за збереження виданого йому майна. Солдат (матрос) підпорядковується командирові відділення.

Статтею 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що солдат (матрос) зобов`язаний, зокрема, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання.

Статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 ст. 26 Закону).

Відповідно до пп. д п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статут ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Пунктом 5 Дисциплінарного статут ЗСУ передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статут ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

У відповідності до п. ж статті 49 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби), може бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

За п. 84 Дисциплінарного статут ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до п. 85 Дисциплінарного статут ЗСУ, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Міністерство оборони України Наказ від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371, відповідно до статей 47, 84 - 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (із змінами), з метою приведення актів Міністерства оборони України у відповідність до вимог законодавства, затвердило Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок)

Порядок визначає механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або допустили правопорушення, під час проходження ними зборів (пункт 1 Розділу 1 Порядку).

За п.2 Розділу 1 Порядку, службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

За п. 1 розділу 2 Порядку, службове розслідування призначається у разі: невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Відповідно до п.3 Розділу 2 Порядку, службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Відповідно до п.8-9 Розділу 3 Порядку, особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, відповідні документи чи матеріали за попередньою згодою керівника відповідно до своїх службових обов`язків.

За п.11 Розділу 3 Порядку, розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Згідно вимог п. 1 Розділу 4 Порядку, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

За вимогами п. 3 Розділу 4 Порядку, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до п. 1, 3, 5-6 Розділу 5 Порядку, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються, зокрема, причини та умови, що сприяли правопорушенню, заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

За пунктом 1-4, 6 Розділу 6 Порядку, командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку.

Таким чином, за вимогами вищезазначених норм, особи, які проводять службове розслідування при проведенні службового розслідування повинні дотримуватися вимог законодавства, а висновки службового розслідування мають ґрунтуватись на фактичних обставинах, підтверджуватись належними доказами та не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

Суд зазначає, що відповідне службове розслідування повинно бути здатним призвести до встановлення фактів та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що відповідач завжди повинний добросовісно з`ясовувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати всіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що перешкоджає встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищеозначеного акту службового розслідування, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

Матеріалами справи не підтверджується: повідомлення позивача з боку відповідача про підстави проведення службового розслідування, про його призначення та проведення; ознайомлення позивача про права та обов`язки під час проведення службового розслідування; ознайомлення з висновками службового розслідування (акт не містить підпису позивача в графі про ознайомлення, а матеріали не містять акт про відмову позивача його підписати); відібрання у позивача пояснень по суті службового розслідування або акт про відмову у надані таких пояснень; ознайомлення з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності під підпис або акт про відмову у підписанні, про ознайомлення з наказом про звільнення.

Суд наголошує, що вищевказані порушення порядку проведення службового розслідування, позбавило позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів відповідно до положень Порядку.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу посилався на акт від 17.07.2018 про відмову позивача від підпису в акті проведення службового розслідування від 17.07.2018, пояснення сержанта ОСОБА_5 від 15.07.2018 та старшого лейтенанта ОСОБА_2 від 14.07.2018, які були додані до відзиву, які на думку відповідача свідчать про дотримання ним вимог порядку проведення службового розслідування. Проте, наявна в матеріалах справи прошита, пронумерована та засвідчена копія оригіналу матеріалів службового розслідування, з описом та нумерацією усіх наявних в ньому документів, яка була предметом дослідження суду, таких пояснень відібраних під час проведення службового розслідування та зазначеного акту складеного під час його проведення, не містить. На доданих поясненнях та акті про відмову позивача від підпису відсутня нумерація документу службового розслідування, послідовний опис під час службового розслідування вказаних пояснень та акту також не містять. Акт проведення службового розслідування також не містить посилання на вказані пояснення. В матеріалах службового розслідування наявний лише вищезазначений рапорт ОСОБА_2 від 04.07.2018 на підставі якого проведене службове розслідування. Суд зазначає, що фактично відповідач разом з відзивом надає нові докази, які не були надані та не досліджувались судом першої інстанції. Разом з цим, відповідачем не зазначається причина, з якої ці докази не були надані суду. Також, відзив не містить пояснень причин відсутності зазначених документів у матеріалах службового розслідування. З урахуванням викладеного, суд не може приймати вказані пояснення, як належні та допустимі докази.

Також, матеріали справи не містять пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_2 щодо відмови позивача підписувати акт проведення службового розслідування на який посилається відповідач у відзиві.

Крім того, в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 190, як підстави для прийняття наказу є посилання, зокрема, на рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 17.07.2018. Проте, матеріали справи зазначеного рапорту також не містять.

Наявна в матеріалах службового розслідування службова характеристика від 14.07.2018, яка була предметом дослідження при проведенні службового розслідування, не містить підпису позивача у відповідній графі про ознайомлення або акту про відмову від підпису в характеристиці.

В акті службового розслідування не встановлено обставин, які пом`якшують відповідальність, та не надано оцінку висновкам в характеристиці щодо службової невідповідності з урахуванням нагородження позивача почесною медаллю за службу 03.09.2017 та народною медаллю за службу 09.12.2017 та записів у військовому квитку про службове підвищення (а.с.8-11). Відповідач до відзиву на апеляційну скаргу надаво службову картку позивача за час перебування на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 04.02.2017, яка містить запис про стягнення за службову невідповідність наказом від 17.07.2018 № 192 та про відсутність заохочень позивача з 01.01.2018 по 17.07.2018. Проте, вказана картка, з невідомих причин, не містить записів з 04.02.2017, початку перебування позивача на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , зокрема, записів про отримання позивачем вищезазначених нагород.

Матеріали службового розслідування також не містять дослідження письмових пояснень позивача від 04.07.2018 щодо підстав невиконання наказу, а саме наявність чи відсутність морально-психологічної неготовності позивача до переміщення до КСП батальйону у с. Карлівка за сімейними обставинами, відсутність у нього матеріального забезпечення. Наявна медична характеристика також не містить висновків щодо морально-психологічного стану позивача на час відмови виконувати наказ. Крім того, матеріали справи та службового розслідування містять рапорт позивача від 28.03.2018, в якому останній просив звільнити його з Збройних Сил України за сімейними обставинами, який не досліджено в порядку проведення службового розслідування та який вказує на можливу наявність у позивач сімейних обставин у тому числі морально-психологічних, на які він посилався у поясненнях від 04.07.2018, які можуть свідчити про перешкоду подальшого проходження служби в тому числі і за станом здоров`я.

Крім того, як зазначалось, за Розділом 5 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Матеріали справи свідчать, що відповідачем за результатами службового розслідування складено та підписано акт, в якому відповідно до наявного опису було зазначено всі матеріали службового розслідування. Зазначений акт з всіма матеріалами було подано на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування.

Матеріали справи містять копію прошитого та пронумерованого акту службового розслідування.

При цьому, відповідно до 12 аркушу акту службового розслідування за пунктом № 17 доданих до акту службового розслідування матеріалів зазначено копію наказу про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира частини старшим солдатом ОСОБА_1 від 17.07.2018 № 192. Проте, зазначеним Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 192, на старшого солдата ОСОБА_1 , було накладено дисциплінарне стягнення передбачене п. ж ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Тобто, в акті службового розслідування, а саме, у переліку доданих до акту службового розслідування матеріалів зазначено рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, яке приймається за результатами розгляду такого акту та матеріалів доданих до нього.

Отже, суд дійшов до висновку, що акт службового розслідування було складено та підписано вже після прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що є порушенням Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України. Суд першої інстанції при прийнятті рішення не надав оцінку цим обставинам.

Відповідно до частини 2 статті 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтвердженими певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Зазначене свідчать, що відповідачем, не надано жодних переконливих належних та допустимих доказів, які б підтверджували дотримання відповідачем при проведенні службового розслідування Порядку проведення службового розслідування та як наслідок застосування такого дисциплінарного стягнення, як звільнення через службову невідповідність.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі Серявін та інші проти УкраїниЄвропейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

Принцип презумпції невинуватості є обов`язковим для будь-яких суб`єктів владних повноважень (справа "Аллене де Рібемон проти Франції").

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що відповідачем, як вже зазначалось, не дотримано вимог Порядку в частині повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Суд зазначає, що вищезазначене свідчить, що відповідачем фактично не було дотримано встановлену процедуру проведення службового розслідування, не забезпечено дотримання прав позивача, не здійснено повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, які стали підставою для призначення розслідування, не зазначено про врахування чи неврахування цих обставин; не надано оцінку всім обставинам.

Вищевказані порушення порядку проведення службового розслідування, позбавило позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 23-РС та наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 190 в частині звільнення позивача є протиправними та підлягають скасуванню, з поновленням позивача на військовій службі у званні старшого солдата на посаді номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 .

Оскільки судом встановлено протиправність дій відповідача щодо звільнення позивача, на користь останнього повинно бути вирішено позовні вимоги щодо стягнення з військової частини НОМЕР_1 сум середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У випадках обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу застосовується Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, яка має виплачуватися за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про отримане грошове забезпечення за 2018 рік від 11.10.2018 №209 та довідки про заробітну плату від 27.08.2018 №191, грошове забезпечення позивача за травень 2018 року становить 7827,45 грн, червень 2018 року 10295,19 грн (а.с.67-68).

Отже, середньоденний заробіток становить 297 грн. 09 коп

Період вимушеного прогулу позивача з 18.07.2018 (перший робочий день після звільнення позивача) по 19.03.2019 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 244 календарних днів.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 18.07.2018 по 19.03.2019 складає 72489 грн. 96 коп. (244 календарних днів х 297 грн. 09 коп).

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду скасувати з прийняттям нового про задоволення позову.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 р. у справі № 0540/9390/18-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 р. у справі № 0540/9390/18-а - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_6 (по особовому складу) від 17 липня 2018 року № 23-РС в частині звільнення у запас за підпунктом е (через службову невідповідність) ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги зенітного артилерійського взводу 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади, ВОС 156533А.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 17.07.2018 № 190 (по стройовій частині) в частині старшого солдата ОСОБА_1 - номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 .

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі у званні старшого солдата на посаді номера обслуги зенітного артилерійського взводу 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади, ВОС 156533А, військової частини НОМЕР_1 , з 17.07.2018 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (Ідентифікаційний код НОМЕР_6 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 18.07.2018 по 19.03.2019 в сумі 72489 грн. 96 коп. (сімдесят дві тисячі чотириста вісімдесят дев`ять гривень дев`яносто шість копійок) з утриманням належних податків та зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 19 березня 2019 року.

Суддя-доповідач: Е.Г.Казначеєв

Судді: Т.Г. Арабей

Т.Г. Гаврищук