Справа № 2а/0570/4609/2012(СНДО/808/40/14)
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 березня 2019 року м. Дніпросправа №2а/0570/4609/2012

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Шальєвої В.А., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1, Донецької митниці ДФС

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02.07.2015 р. (суддя Сіпака А.В., м. Запоріжжя)

у справі №2а/0570/4609/2012

за позовом ОСОБА_1

до Донецької митниці ДФС

про визнання неправомірними дій, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У квітні 2012 року позивач звернувся до суду з позовом до Східної митниці, в якому просив: визнати незаконним і скасувати наказ від 26.03.2012 р. № 285-к в частині звільнення позивача з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти, у зв'язку зі скороченням штатної чисельності; поновити позивача на попередній посаді з 27.03.2012 р. та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року, у задоволені позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди виходили з того, що звільнення позивача відбулось з дотриманням встановленого порядку та трудового законодавства, а тому правові підстави для скасування оскаржуваного наказу та, відповідно, поновлення позивача на раніше займаній посаді відсутні.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 жовтня 2014 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Приймаючи означене рішення, суд касаційної інстанції виходив з того, що суди попередніх інстанцій не дослідили, чи пропонувались позивачу будь-які посади, враховуючи наявність у нього права на переважне залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці відповідно до ст. 42 КЗпП України.

За результатами нового судового розгляду справи постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 2 липня 2015 року позов задоволено частково: скасовано наказ Східної митниці від 26 березня 2012 року № 285-к "Про звільнення" в частині звільнення ОСОБА_2 з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти, поновлено позивача на раніше займаній посаді та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 51235,05 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Постанова в частині поновлення позивача на вказаній посаді із виплатою йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернута до негайного виконання.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволені позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 липня 2016 року постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Вдруге скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, колегія суддів Вищого адміністративного суду України дійшла висновку, що суд не повною мірою дослідив обставини даної справи, взявши до уваги лише пояснення відповідача, які викладені в його запереченнях, щодо відсутності станом на 26 березня 2012 року вакансії, яка б відповідала необхідному кваліфікаційному рівню позивача. Попри це, не дослідив штатні розписи Східної митниці на 2011-2012 року в частині вакансій, які були в наявності та могли б відповідати кваліфікаційному рівню позивача.

Крім того, зазначив про хибність висновку суду щодо того, що роботодавець наділений беззаперечними повноваженнями в частині надання прерогативи під час скорочення чисельності штату працівників тому чи іншому працівнику щодо залишення на відповідній посаді, адже такі повноваження не можуть бути абсолютними і в будь-якому разі повинні перевірятись судами за наявності спору.

З огляду на наведене, Вищий адміністративний суд України вказав на необхідність дослідження штатних розписів Східної митниці на 2011-2012 року в частині вакансій, які були в наявності та могли б відповідати кваліфікаційному рівню позивача. Крім того, в частині оцінки продуктивності рівності праці і кваліфікації позивача та інших посадових осіб відповідача вказав на необхідність порівняти за своїми ознаками кваліфікацію і рівень праці позивача як працівника, звільненого із певної посади, та відповідного працівника відповідача, чия посада за своїм рівнем є аналогічною, але не була скорочена, і на якій він залишився працювати.

За результатом нового апеляційного перегляду Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд своєю ухвалою від 20 вересня 2016 року апеляційні скарги позивача та Східної Митниці Міндоходів залишив без задоволення, а постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 2 липня 2015 року - без змін.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач оскаржив їх в касаційному порядку, в якій просив скасувати такі рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного року та задовольнити позов в цій частині в повному обсязі.

Так само, не погоджуючись з рішеннями суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог, з касаційною скаргою звернулась Донецька митниця ДФС. У скарзі просила скасувати рішення судів попередніх інстанцій у відповідній частині та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити позивачу в повному обсязі.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційних скарг, оскільки судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, адже не було належним чином забезпечено реалізацію права відповідача на участь у судовому засіданні, чим позбавлено суб'єкта владних можливості надання доказів для об'єктивності, всебічності та повноти розгляду справи, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 353 КАС України є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

Крім того, колегія суддів зауважила, що за приписами ч. 5 ст. 227 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) висновки і мотиви суду касаційної інстанції, з яких було скасовано судові рішення з направленням справи на новий розгляд, є обов'язковими для суду при новому розгляді справи. Однак, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, жодна із наведених в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 19 липня 2016 року вимог щодо повного та об'єктивного встановлення обставин справи судом виконана не була.

Мотивуючи тим, що судом апеляційної інстанції допущено низку процесуальних порушень, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, та винесення Верховним Судом нового рішення у справі, Верховний Суд касаційні скарги позивача та Донецької митниці ДФС задовольнив частково. Ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року у справі №2а/0570/4609/2012 скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до Указу Президента України "Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах" від 29.12.2017 року №455/2017, зокрема, ліквідовано Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд та утворено Третій апеляційний адміністративний суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Згідно з п. 5 ч. 1, ч. 3 ст. 29 КАС України суд передає адміністративну справу на розгляд іншого адміністративного суду, якщо: ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу адміністративного суду, який розглядав справу. У разі ліквідації або припинення роботи адміністративного суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи адміністративного суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Третього апеляційного адміністративного суду від 23.11.2018 року визначено склад колегії суддів: Білак С.В., Юрко ІВ., Шальєва В.А.

Після задоволення самовідводів суддів Білак С.В., Юрко І.В., які раніше вже приймали участь у розгляді справи, що переглядається, протоколом повторного автоматизованого розподілу від 04.02.2019 року сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Панченко О.М. (суддя-доповідач), Шальєва В.А., Чередниченко В.Є.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 року на виконання вимог, викладених в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 19 липня 2016 року та постанові Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року витребувано від відповідача: штатні розписи Східної митниці за 2011-2012 роки в частині вакансій, які були в наявності та могли б відповідати кваліфікаційному рівню позивача; розрахунок середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.03.2019 року здійснено заміну сторони відповідача у справі її правонаступником, а саме - Східну митницю Міндоходів замінено на Донецьку митницю ДФС.

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити. Проти апеляційної скарги відповідача заперечував, просив залишити її без задоволення.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача. Свою апеляційну скаргу просив задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та в позові позивачу відмовити повному обсязі.

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційних скарг дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що позивач працював на різних посадах в митних органах України з 22.10.1996 р. по 26.03.2012 р., має спеціальне звання - радника митної служби України другого рангу, остання займана посада - головний інспектор відділу оперативного реагування і проведення спеціальних заходів відділу митної варти Східної митниці, що підтверджується трудовою книжкою та особовою карткою позивача.

Позивач має повну вищу освіту за спеціальністю - правознавство, кваліфікація - юрист, що підтверджується дипломом Академії митної служби України.

Позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.

Відповідно до довідки №189 від 13.01.2012 р. позивач має на утриманні сина, який є інвалідом 2 групи загального захворювання.

Судом було встановлено, що протягом 2011 року в Східній митниці змінилась гранична чисельність працівників, а також відбулись зміни у структурі та штатному розписі Східної митниці.

Позивач 20.01.2012 р., тобто більше ніж за два місяці, був попереджений про наступне вивільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України та зміни умов оплати праці відповідно до ст.103 КЗпП України, про що свідчить особистий підпис позивача на відповідному попереджені.

Наказом відповідача від 26.03.2012 р. № 285-к позивача звільнено з займаної посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів №2 служби митної варти з 26.03.2012 р. відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з скороченням штатної чисельності.

Суд встановив, що позивачу всупереч ч. 1 ст. 40, ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, які передбачають, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, не було запропоновано під час звільнення будь-яких вакантних посад, тому дійшов висновку, що відповідачем не було дотримано порядок звільнення позивача.

Крім того, суд зазначив, що позивач на момент звільнення був членом виборного профспілкового органу, тому його звільнення мало бути проведено з дотриманням вимог статті 252 КЗпП України та статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" навіть у тому разі, коли в загальному порядку звільнення працівника відповідно до статті 43-1 КЗпП України допускається без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

За таких обставин, суд дійшов висновку про протиправність звільнення позивача з посади.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.03.2012 по дату винесення рішення, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки позивачем не надано суду документів на підтвердження вини органу, що розглядав трудовий спір, що призвело до розгляду заяви про поновлення на роботі більше одного року, позовні вимог стосовно стягнення з Східної митниці Міндоходів на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції задовольнив в частині її стягнення в межах одного року.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що не згоден з правовою позицією суду першої інстанції стосовно стягнення середнього заробітку лише за один рік, оскільки заява про поновлення на роботі розглядалася більше року не з його вини, а з вини керівництва Східної митниці. Просить змінити постанову суду в частині стягнення та стягнути з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. В судовому засіданні надав розрахунок, за яким вимушений прогул за період з 26.03.2012 року по 02.01.2017 року складає 1388 календарних днів. Виходячи з розміру середньоденної заробітної плати 140 грн. 37 коп. та з урахуванням виплаченого за рішенням суду середнього заробітку за один рік в сумі 51 235 грн. 05 коп., загальна сума компенсації склала 193 429 грн. 86 коп., які позивач просив стягнути з відповідача.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає про те, що суд не надав оцінки доказам, які підтверджують неможливість пропонування позивачеві вакантних посад. Так, у період скорочення чисельності вакансій по Східній митниці на 90 одиниць необхідно було скоротити 160 одиниць штатної чисельності. Отже, до закінчення процедури скорочення відповідач не мав можливості запропонувати будь-яку вакансію.

Зазначає, що на момент вивільнення позивача відповідно до списку вакансій станом на 26.03.2012 року в наявності були: посади заступника начальника митниці, заступника начальника СБК та ПМП - начальника оперативного відділу, начальника відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї СБК та ПМП, що належать до номенклатури голови Держмитслужби; посада головного інспектора сектору фінансового планування, штатного регулювання та оплати праці, що потребує спеціальних професійних знань; посада головного спеціаліста-юрисконсульта відділу правового забезпечення, яка на момент попередження не була вакантною; посада начальника сектору технічних засобів митного контролю, займання якої потребує проходження конкурсного відбору.

Також, скаржник зазначає, що позивач:

- не зарахований до кадрового резерву, що належать до номенклатури посад голови Держмитслужби відповідно до постанови КМУ від 28.02.01 р. № 199 "Про затвердження Положення про формування кадрового резерву для державної служби", наказу Держмитслужби України від 22.12.10 р. № 1495 "Про затвердження положення про систему організації роботи з кадровим резервом митної служби України";

- не має спеціальних професійних знань та навичок, як того вимагає посадова інструкція головного інспектора сектору фінансового планування, штатного регулювання та оплати праці;

- не зарахований до кадрового резерву номенклатури посад начальника митниці - на посаду начальника сектору технічних засобів митного контролю. Крім того, обіймання вказаної посади передбачає проведення конкурсу відповідно до ст. 15, 25 ЗУ "Про державну службу", який в даному випадку не оголошувався, оскільки посада була запропонована начальнику відділу технічних засобів митного контролю Малтабару С.М., як така, що є нижчою від обійманої ним посади та не потребує проведення конкурсу.

Також, вказує, що на момент попередження позивача про наступне вивільнення посада головного спеціаліста-юрисконсульта відділу правового забезпечення не була вакантною. Лише 01.02.12 р., у зв'язку зі звільненням головного спеціаліста-юрисконсульта Нехаєвської В.В. за угодою сторін, вказана посада стала вакантною.

Крім того, на виконання п. 32 рішення колегії Держмитслужби України від 28.09.11 р. "Про стан підготовки митних органів до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, а також інші актуальні питання митної справи", введеного наказом Держмитслужби України від 04.10.11 р. № 841 та доповідної записки начальника Департаменту боротьби з контрабандою, аналізу ризиків та протидії корупції від 30.12.2011 року №20/4-11/09643, у зв'язку зі збільшенням кінологічних команд в структурі служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, вакансія головного спеціаліста-юрисконсульта була зарезервована на виведення із штатного розпису. Так, листом Східної митниці від 03.04.12 року № 11-9/4677 направлено до Держмитслужби України перелік змін до штатного розпису Східної митниці на 2012 рік. У зв'язку з викладеним, пропонування зазначеної посади позивачеві було неможливим. Вищевикладеними фактами спростовується висновок суду першої інстанції про те, що "позивачу не було запропоновано під час вивільнення будь-яких вакантних посад. Документального підтвердження на спростування даного факту відповідачем до суду не надано".

Крім того, у своїх поясненнях від 14.05.2015 за № 2021/10/05-70-10 митниця повторно звертала увагу суду, що інформація про наявні на момент звільнення позивача вакансії та причини неможливості їх пропонування ОСОБА_1, була предметом дослідження під час розгляду справи в Донецькому окружному адміністративному суді та міститься в матеріалах адміністративної справи.

До того ж, повторно надати вказані відомості на виконання ухвал Запорізького окружного адміністративного суду митниця не мала можливості у зв'язку зі складною соціально-політичною ситуацією на Сході України, переміщенням Східної митниці Міндоходів до м. Маріуполя, пр. Адмірала Луніна, 1, та фактичною відсутністю доступу до відомостей, що стосується вакансій, за об'єктивних причин, оскільки всі документи залишились в адміністративній будівлі митниці за адресою: м. Донецьк, пров. Ніколенка, 9.

Також, при новому розгляді суд першої інстанції не врахував, що реорганізація структурних підрозділів Східної митниці передбачала не лише скорочення вакантних посад, а й зміну структури відділів, їх перепрофілювання, зміну їх функцій. Тому, можна зробити висновок, що функціональне навантаження певного відділу після його реорганізації значно відрізнялось від виконуваних ним функцій та завдань до моменту реорганізації.

Вказане мало важливе значення для відбору працівників на роботу в новому відділі (з урахуванням їх кваліфікаційних якостей, продуктивності праці, показників на попередній роботі).

Посилання суду першої інстанції на норми ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" кореспондується зі ст. 42 КЗпП України, яка передбачає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Частина друга даної статті визначає надання переваги на залишення на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Стосовно відсутності попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації скаржник зазначає, що ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин) чітко встановлені випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), в т.ч. звільнення службових осіб митних органів, яким присвоєно персональні звання.

Присвоєння персональних звань працівникам митних органів було передбачено Митним кодексом України від 12.12.1991 р. №1970-ХІІ та постановою Верховної Ради України від 05.02.92 р. № 2099-ХІІ "Про персональні звання державної митної служби України", які втратили чинність з прийняттям Митного кодексу України від 11.07.2002 р. № 92-ІV. Однак, відповідні зміни щодо присвоєння саме спеціальних звань, а не персональних були внесені до Кодексу законів про працю згідно Закону України від 03.07.2013 № 406-VІІ.

Відповідно до ст. 407 Митного кодексу України (№ 92-ІV від 11.07.2002 р., що діяв на час виникнення спірних правовідносин) посадовими особами митної служби України є працівники митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, на яких цим Кодексом та іншими законами України покладено здійснення митної справи, організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і яким присвоєно спеціальні звання. Це положення також передбачено й новим Митним кодексом України № 4495-VI від 13.03.2012 р.

З огляду на викладене, законодавством України, яке діяло на момент звільнення позивача і діє дотепер, чітко передбачено, що працівникам митної служби України (яким був позивач) присвоюються саме спеціальні звання, а тому процедура звільнення позивача передбачала відсутність згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. "про практику розгляду судами трудових спорів" передбачено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Скаржник вважає, що рішення суду від 02.07.2015 р. про стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, оскільки суд першої інстанції, стягнувши зі Східної митниці Міндоходів суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 51 235,05 грн., в мотивувальній частині не зазначив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з посиланням на кількість відпрацьованих днів, розмір середньоденної заробітної плати, документальні докази на підтвердження вказаної суми (довідки про середньомісячну заробітну плату, розрахунок середньоденної заробітної плати).

Також, з оскаржуваної постанови Запорізького окружного адміністративного суду не вбачається те, що судом досліджувалось питання отримання позивачем заробітку за місцем нової роботи, що могло бути підтверджено трудовою книжкою (а саме, одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю).

Інформація про факт розгляду судом цієї обставини, яка безпосередньо впливає на розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, взагалі не відображена в судовому рішенні від 02.07.2015 р.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Колегія суддів в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, але, з урахуванням доводів скаржників, викладених в апеляційних скаргах, доходить наступних висновків.

Позивач обіймав посаду головного інспектора відділу оперативного реагування і проведення спеціальних заходів відділу митної варти Східної митниці, тобто перебував з відповідачем у трудових відносинах, на які поширюється дія Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Суд зобов'язаний з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не користувався звільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджали його за 2 місяці про наступне звільнення.

Сторонами не оспорюється, що протягом 2011-2012 років у Східній митниці змінилась гранична чисельність працівників, а також відбулись зміни у штатному розписі.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що позивачу взагалі не було запропоновано іншої роботи.

Відповідно до штатного розпису на 2011 рік, введеного в дію наказом № 168 від 21.02.2011 року (а.с.80 т.1), служба митної варти мала у своєму складі 2 відділи оперативного реагування та проведення спеціальних заходів з чисельністю 29 осіб, серед яких 3 головних інспекторів, 5 провідних інспекторів, 5 старших інспекторів, 5 інспекторів.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою оптимізації штатної численності працівників митних органів, спеціалізованих митних установ і організацій, наказом Держмитслужби № 1026 від 05.12.11 року затверджено граничну чисельність працівників Східної митниці на 2011 рік в межах штатної чисельності 908 одиниць, що передбачало необхідність скорочення 160 одиниць штатної чисельності у порівнянні з попереднім штатним розписом.

Разом з тим, у матеріалах справи містяться накази Східної митниці № 44-к від 19.01.2012 року, № 55-к від 20.01.2012 року, № 91-к від 01.02.2012 року, № 97-к від 01.02.2012 року, № 98-к від 01.02.2012 року, № 116-к від 07.02.2012 року, № 187-к від 29.02.2012 року, № 224-к від 07.03.2012 року, № 230-к від 12.03.2012 року, № 236-к від 13.03.2012 року, № 260-к від 20.03.2012 року, які свідчать про масове переведення працівників за їх згодою, на інші посади.

Зокрема, на виконання наказу митниці від 27.12.2011 року № 1314 "Про введення в дію структури та штатного розпису митниці на 2011 рік" наказом від 20.01.2012 року № 55-к на інші посади були переведені працівники відділів оперативного реагування та проведення спеціальних заходів - провідні інспектори Третьяков С.В., Яценко О.А. (а.с.71- 72 том 2), наказом № 91-к від 01.02.2012 року переведені на інші посади: провідні інспектори Резніков С.В., Стаханов О.Є., Єрмоленко С.М.; старші інспектори Гапонов В.О., Бакаєв В.В.; інспектор Гетманенко Ю.В., головний інспектор Гонор А.В. (а.с. 90-91 т. 2).

Як вбачається з попередження про звільнення від 20.01.2012 р. (а.с. 50 т. 1) саме на підставі наказу митниці від 27.12.2011 року № 1314 "Про введення в дію структури та штатного розпису митниці на 2011 рік" позивача було попереджено про звільнення.

Таким чином, переведення вказаних працівників та попередження позивача про звільнення з посади без пропонування йому іншої роботи відбувалось одночасно та в межах однієї процедури вивільнення працівників.

Разом з тим, позивач обіймав посаду головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів служби митної вартості, тобто мав вищий або однаковий із зазначеними працівниками кваліфікаційний рівень, а також переваги, надані йому п. 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України за п. 13 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Втім, відповідач жодним чином не обґрунтував, чому переваги у залишенні в штаті митниці були надані іншим працівникам, які обіймали аналогічні посади, а не позивачу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, відповідач не довів, що надання переваги іншим працівникам мало під собою законне підґрунтя.

Крім того, колегія суддів вважає, що посада юрисконсульта, яка стала вакантною під час дії попередження позивача про майбутнє звільнення, також мала бути запропонована позивачу, оскільки він має відповідну кваліфікацію для її зайняття, спеціальну освіту.

Доводи відповідача стосовно того, що вакансія головного спеціаліста-юрисконсульта була зарезервована на виведення із штатного розпису, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідач при цьому керувався лише доцільністю в своєму розумінні, а не діючим законодавством, яким така процедура "резервування" взагалі не передбачена.

Крім того, виконання вказівок, викладених у п. 32 рішення колегії Держмитслужби від 28.09.11 р., в якому пропонувалось "надати Голові Служби обґрунтовані пропозиції щодо збільшення у 2012 році кількості кінологічних команд митних органів до 500…", не вимагає скорочення саме посади юрисконсульта, до того відбулося лише після звільнення позивача з посади, про що свідчить лист Східної митниці від 03.04.12 року № 11-9/4677, направлений до Держмитслужби України, з переліком змін до штатного розпису Східної митниці на 2012 рік.

Таким чином, ця посада мала бути запропонована позивачу. Колегія суддів не бере до уваги доводи сторін стосовно гарантій, встановлених ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України, оскільки позивач не був членом виборного органу первинної профспілкової організації.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що є достатні підстави для визнання протиправним звільнення позивача з посади, оскільки воно відбулося із порушенням п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 КЗпП України.

В п. 23 рішення Європейського суду з прав людини "Проніна проти України" суд нагадує, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, колегія суддів вважає що встановлені порушення, допущені відповідачем, є достатніми для визнання протиправним наказу про звільнення, а інші доводи відповідача не мають правового значення.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів не погоджується з посиланням відповідача на правову позицію, висловлену в постанові Пленуму ВСУ від 06.11.1992 року № 9, щодо необхідності врахувати час роботи позивача на іншій посаді за час вимушеного прогулу, адже викладені в цій постанові роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема ч. 3 ст. 117 КЗпП України, яка виключена на підставі Закону України № 3248-15 від 20.12.2005 року "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України". Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу не підлягає зменшенню на суму заробітку, який отримував позивач під час роботи в ТОВ "Охоронний холдинг" з 01.07.2013 року по 20.07.2015 року.

Проте, слід врахувати, що після поновлення позивача на посаді наказом Донецької митниці ДФС від 20.07.2015 року № 300-к на підставі постанови суду від 02.07.2015 року, позивач працював на посаді до 05.11.2015 року, коли цей наказ про поновлення на посаді був скасований наказом № 472-к від 05.11.2015 року на підставі постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду. Отже, цей час - з 21.07.2015 року по 05.11.2017 року, коли позивач був поновлений на посаді і отримував заробітну плату, не можна вважати вимушеним прогулом, а тому за цей період середній заробіток не підлягає нарахуванню.

Також, слід врахувати, що відповідачем виплачено позивачу за один рік вимушеного прогулу 51 235,05 грн. (сума зазначена без утримання податків і зборів), фактично після утримання податків і зборів перераховано 41152,21 грн. за платіжними дорученнями від 17.07.2015 р. № 1257 та від 27.01.2017 р. № 162.

Крім того, суд враховує, що трудові відносини з позивачем припинені 03.01.2017 р. відповідно до наказом від 03.01.2017 року № 4.

Висновки суду першої інстанції, що позивач не довів вини органу, що розглядав трудовий спір, що призвело до розгляду заяви про поновлення на роботі більше одного року, а тому позовні вимоги про стягнення з відповідача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню в межах одного року, колегія суддів вважає хибними.

Так, відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, доведенню підлягає вина працівника у затримці розгляду справи, а у випадку відсутності такої вини позивача середній заробіток стягується за весь час вимушеного прогулу незалежно від наявності вини органу, що розглядає спір (в цьому випадку - суду), або відповідача.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно поклав обов'язок доведення на позивача та обмежив час вимушеного прогулу річним строком.

Отже, колегія суддів приймає до уваги наданий відповідачем розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с. т.4), виходячи із 1120 днів вимушеного прогулу за період з 27.03.2012 року по 20.05.2015 року та з 06.11.2015 року по 02.01.2017 року включно, середньоденного заробітку 151,38 грн. та сум, що були раніше виплачені за рішенням суду: 1120*151,38 грн. - 51 235,05 грн. = 118 310,55 грн. (без урахування податків і зборів).

При цьому розрахунок позивача колегія суддів вважає помилковим, оскільки в ньому враховані календарні дні (1378 днів), а не робочі дні (1120 днів). Крім того, суд враховує довідку про середньоденну заробітну плату, що видана відповідачем пізніше - 26.02.2019 року, в якій розмір середньоденного заробітку складає 151,38 грн.

Відповідно до ст. 317 КАС України неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд в цілому дійшов вірних висновків, але помилково вирішив питання щодо періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та, відповідно, його суми. З урахуванням цього, постанова суду підлягає зміні в цій частині.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Донецької митниці ДФС залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02.07.2015 р. у справі №2а/0570/4609/2012 змінити в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викласти абзац 4 резолютивної частини постанови в наступній редакції: "Стягнути з Донецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 118 310 гривень 55 копійок".

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений 15.03.2019 р.

Головуючий суддя О.М. Панченко

Суддя В.А. Шальєва

Суддя В.Є. Чередниченко