Справа № 805/4332/18-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року справа №805/4332/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Міронової Г. М., Гаврищук Т.Г., секретаря судового засідання Кобець О.А., за участю представника відповідача Лаврік Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 р. у справі № 805/4332/18-а (головуючий І інстанції Кочанова П.В.) за позовом ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради про визнання наказу незаконним та його скасування,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі - позивач, ОСОБА_3.) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради (далі - відповідач), в якій просив: визнати наказ "Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності" №157 від 19.12.2017 року незаконним та скасувати.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року в задоволені позовних вимог відмолено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що проведення позапланової перевірки на об'єкті, який належить позивачеві на підставі права власності проведено на підставі звернення громадянки ОСОБА_4 до контакт-центру. Зазначене звернення до контакт-центру є запитом на доступ до публічної інформації, яка повинна бути надана у відповідності із вимогами Закону України "Про доступ до публічної інформації". У другому зверненні ОСОБА_4 скаржилася на порушення вимог Закону в частині ненадання їй відповіді та запитуваних документів та повторно просила надати їх. Апелянт зазначає, що громадянка ОСОБА_4 у своїх зверненнях на порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не просила проводити жодної перевірки. У повторному зверненні взагалі мова йшла про ФОП ОСОБА_5, а не позивача. Апелянт посилається та просить врахувати правову позицію Верховного Суду, що невиконання вимог зокрема п.79.2 ст.79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною, відсутності такої перевірки як факту та відсутності правових наслідків такої перевірки. У такому випадку висновки акту перевірки, визнаної протиправною, не повинні взагалі оцінюватись судом. Також, апелянт зазначає, що він не знав про існування Наказу начальника ДАБК Маріупольської міської ради № 157 від 19.12.2017 року "Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності" та не був ознайомлений з ним, як і з підставою для проведення перевірки. Копію наказу позивачем було отримано разом із відзивом відповідача на позовну заяву 25.04.2018 року .

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Позивач у судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_3 є власником нежитлового приміщення по АДРЕСА_1, що не заперечується сторонами по справі.

01 квітня 2017 року між позивачем (позичкодавець за договором) та ОСОБА_6 (користувач за договором) 01.04.2017 року укладено договір безоплатного користування нежитловим приміщенням. (а.с. 170).

Згідно п.1.1 договору, позичкодавець передає, а користувач приймає в безкоштовне (безоплатне) користування на родинних засадах, нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 52,4 кв.м., яке належить позичкодавцю на праві власності на підставі договору дарування №7856 від 23.12.2006 року. Строк безкоштовного користування встановлюється з 01.04.2017 року по 01.04.2018 року.

01.04.2017 між ОСОБА_6 (суборендодавець за договором) та ОСОБА_5 (суборендар за договором) укладено договір суборенди, відповідно до п.1.1 якого суборендодавець передає, а суборендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою - АДРЕСА_1. Об'єкт складається із двох приміщень, загальною площею 52,4 кв.м. (п.1.2 договору суборенди). Строк дії договору суборенди до 31.05.2017 року (п.7.1 договору суборенди) (а.с. 171-172).

02 листопада 2017 року, згідно з реєстраційно-контрольною карткою від 02.11.2017 року, за реєстраційним індексом 36597 до органів місцевого самоврядування через портал КЦ звернулась ОСОБА_4, мешканка квартири АДРЕСА_1, що знаходиться поряд із об'єктом нерухомості ОСОБА_3 (а.с. 15)

У своєму зверненні громадянка ОСОБА_4 зазначила наступний зміст питань: прошу надати мені інформацію (роз'яснення) та довідку розрахункової площі прибудинкової території будинку за адресою АДРЕСА_1. Також, прошу повідомити про наступне: поряд з АДРЕСА_1 розташовано заклад ресторанного господарства (далі ЗРГ) "На углях" яке здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовлює, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів; земельна ділянка на якій розташовано ЗРГ входила до прибудинкової території, потім до жителів будинку звернувся один із мешканців будинку з проханням дозволити побудувати приміщення для розташування магазина по продажу не продовольчих товарів. Мешканці погодили, проставивши свої підписи на проханні. Питання: 1. Яким чином забудова змінила своє призначення без дозволу мешканців будинку? 2. Ким дозволено та на підставі якого нормативного документа це сталося; 3. Яким чином збільшилась площа забудови та яка межа повинна бути згідно кадастру? Також прошу надати витяг про земельну ділянку на якій розташовано ЗРГ згідно з кадастровим номером: НОМЕР_1, тип власності - комунальна.

04 грудня 2017 року ОСОБА_4 вдруге звернулась на портал КЦ, реєстраційний індекс 38606 (а.с. 16).

Відповідно до тексту цього звернення: у зв'язку з відсутністю відповіді на моє звернення від 02.11.2017 року №36597 до контакт центру м.Маріуполь чим порушено вимоги статті 20 Закону України від 02.10.1996 р. №393/96-ВР, направляю повторно запитання вказані у моєму зверненні від 02.11.2017 стосовно закладу ресторанного господарства (далі ЗРГ) "На углях" розташованого за адресою м.Маріуполь вул. Куїнджи 46/54. ФЛП ОСОБА_7 госреєстр від 16.06.2016 №0037236, 87539, АДРЕСА_2, а саме: 1. Яким чином забудова змінила своє призначення без дозволу мешканців будинку? (земельна ділянка на якій розташований ЗРГ входила до прибудинкової території, потім до жителів будинку звернувся один із мешканців будинку з проханням дозволити побудувати приміщення для розташування магазину для продажу не продовольчих товарів) 2. Ким дозволено та на підставі якого нормативного документу це сталося? 3. Яким чином збільшилась площа забудови та яка межа повинна бути згідно кадастру? Також прошу повідомити кадастровий номер на земельну ділянку на якій розташовано ЗРГ "На углях" та надати витяг про земельну ділянку на якій розташовано ЗРГ.

19 грудня 2017 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради видано наказ №157 "Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності", відповідно до якого направлено для проведення позапланово заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності начальника відділу контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради Брушкевича О.Л. на об'єкт "Реконструкція приміщень магазину під закусочну по АДРЕСА_1 без зміни геометричних параметрів фундаментів" (а.с. 13).

19.12.2017 відповідачем на підставі наказу начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради №157 від 19.12.2017 року та звернень до контакт-центру від 02.11.2017 року №36597 та №38606 від 04.12.2017 року, видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №120. Строк дії направлення з 20.12.2017 до 04.01.2018 (а.с. 14).

04.01.2018 головним спеціалістом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради Брушкевичем О.Л. за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт "Реконструкція приміщень магазину під закусочну по АДРЕСА_1 без зміни геометричних параметрів фундаментів", було складено акт №1/04012018 (а.с. 25-33).

Також, було складено три протоколи про адміністративне правопорушення від 04.01.2018 року (а.с. 34-42), три приписи від 04.01.2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с. 43-46), постанова №1 по справі про адміністративне правопорушення від 11.01.2018 року ( а.с. 47-48).

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог, дійшов до висновку, що наказ відповідача на проведення перевірки є виконаним, тобто таким, що вичерпав свою дію, а відтак підстави для визнання його незаконним відсутні. .

Суд апеляційної інстанції з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується, з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 10, 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до п. 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; 4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Отже, підставою для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Згідно з ч. 1-4 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Виходячи з системного аналізу наведених правових положень вбачається, що виданий уповноваженим органом розпорядчий документ (наказ, рішення, розпорядження) про проведення позапланового заходу контролю є підставою для здійснення виключно одного заходу контролю суб'єкта господарювання у відповідності до процедури проведення перевірки, встановленої чинним законодавством. При цьому, строк такої перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше як на два робочих дні

Отже, законодавством не встановлено вимоги щодо надіслання позивачу наказу про призначення перевірки, а визначається обов'язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки, що було дотримано відповідачем.

Матеріали справи свідчать, що позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності позивача була проведена згідно наказу 157 від 19.12.2017, виданого на підставі звернень до контакт-центру від 02.11.2017 №36597 та №38606 від 04.12.2017.

Виходячи з аналізу змісту вказаних звернень, суд дійшов висновку, що звернення не містять повідомлення про порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, не зазначено конкретних об'єктів, які підлягають перевірці, а також відсутнє коло питань, які підлягають перевірці, а тому не можуть вважатися підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності позивача, як заходу архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 11 Порядку № 553 визначені повноваження посадових осіб інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю до яких, зокрема, належать, безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта, або місцезнаходження суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури; видача обов'язкових для виконання приписів щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Право посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю щодо видачі обов'язкових для виконання приписів щодо усунення порушень будівельних норм та зупинення будівельних робіт, які здійснюються без дозволу на їх виконання закріплено також в статті 2 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування».

Згідно з п. 13 Порядку № 553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Відповідно до п. 14 Порядку № 553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки складається відповідний акт.

Таким чином, законодавством встановлено право суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюються заходи архітектурно-будівельного контролю, відмовити у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки у разі недотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Тобто, законний інтерес такого суб'єкта у проведенні інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю перевірки з дотриманням умов, встановлених законом, захищений наділенням його права не допустити посадових осіб інспекції до перевірки.

Суб'єкт господарювання, який вважає порушеним порядок та підстави призначення перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень чинного законодавства, дотримання якого здійснюється контролюючими органами.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідача було допущено до проведення перевірки, що спростовує доводи позивача про порушення контролюючим органом порядку проведення перевірки.

Суд зазначає, наказ про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії та станом на день судового розгляду справи призначений контролюючий захід вже проведено та складено за його результатами відповідний акт. Отже, наказ відповідача на проведення перевірки є виконаним, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним наказу відповідача про проведення перевірки позивача є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду по справі №380/499/17 від 06.03.2018 року, по справі №522/18480/17 від 22.05.2018 року.

Посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду у постановах № 21-425а14 від 27.01.2015, № 826/5689/13 від 09.02.2016, № 826,12651,14 від 16.02.2016, що невиконання вимог зокрема п.79.2 ст.79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною, відсутності такої перевірки, як факту, та відсутності правових наслідків такої перевірки, суд не приймає до уваги оскільки стосуються інших правовідносин, які не подібні до тих, що виникли у вказаній справі.

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується з висновками суду першої інстанції, не спростованими доводами скарги, про наявність законних підстав для не задоволення позову.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 р. у справі № 805/4332/18-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 р. у справі № 805/4332/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 19 березня 2019 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді Т.Г. Гаврищук

Г.М. Міронова