Справа № 826/8988/18
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2019-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8988/18 Головуючий у 1-й інстанції: Григорович П.О.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2018 у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» до Антимонопольного комітету України, третя особа - комунальний заклад «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.05.2018 № 4477-р/пк-пз;

- зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винести рішення яким зобов'язати комунальний заклад «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради внести зміни у тендерну документацію шляхом розбиття закупівлі за номером UA-2018-03-27-002014-b на окремі лоти по всіх районах Рівненської області, та окремо по Рівненській та Київських областях, або, за неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що постановлене із порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 13 ст. 10, ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 27.03.2018 замовником торгів - комунальним закладом «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Нафта і дистиляти, ДК 021:2015 - 09130000-9, Автомобільне паливо (бензин А-92 та дизельне паливо)», номер закупівлі: UA-2018-03-27-002014-b, розміщене на веб порталі «Прозорро» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-27-002014-b.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» виявило намір взяти участь у вищевказаній закупівлі.

Як зазначає позивач в позовній заяві, детально ознайомившись із вимогами тендерної документації замовника, позивач виявив у ній значну кількість дискримінаційних вимог, які можуть призвести до обмеження кола потенційних учасників закупівлі.

Враховуючи зазначену обставину, позивачем було подано скаргу № 707 від 20.04.2018 до Антимонопольного комітету України щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.

11.05.2018 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято оскаржуване рішення від 11.05.2018 № 4477-р/пк-пз, яким позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Не погоджуючись з правомірністю й обґрунтованістю оскаржуваного рішення, позивач посилається на те, що:

1) відповідно до додатку 2 документації замовником встановлена вимога про надання переліку АЗС учасника (власних, орендованих або тих, на яких приймаються талони учасника) із зазначенням їх адреси та виду палива по всій території України. За твердженням позивача, відповідачем залишено поза увагою, що така вимога є незаконною, дискримінаційною і такою, що обмежує конкуренцію учасників;

2) відповідно до додатку 3 документації замовником зазначена вимога щодо наявності АЗС у Рівненській та Київській областях, на яких замовник зможе отримати предмет закупівлі по талонах відповідного зразка. За твердженням позивача, відповідачем залишено поза увагою, що така вимога є незаконною, обмежує конкуренцію, оскільки Рівненська і Київська області знаходяться на значній відстані одна від одної, а тому одному учаснику закупівлі практично неможливо забезпечити поставку та відпуск нафтопродуктів у двох різних областях;

3) відповідно до пункту 7 додатку 3 документації автозаправні станції (АЗС) учасника повинні знаходитись в кожному районі Рівненської області, в той час як навіть найбільші постачальники нафтопродуктів в Україні не мають такого покриття АЗС у всіх районах Рівненської області;

4) відповідно до пункту 1 розділу V Документації, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію: ціни, що, на думку позивача, є формальною вимогою та порушенням замовником частини другої та третьої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

5) дискримінаційною є вимога замовника (пункту 9 додатку 3 документації), відповідно до якої учасник має гарантувати можливість замовника в межах 4.5 км від лікувальних закладів, зазначених в переліку, заправити свої автомобілі.

За таких обставин позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом до суду першої інстанції.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.05.2018 № 4477-р/пк-пз є обґрунтованим та не підлягає скасуванню, а тому підстави для зобов'язання комунального закладу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради внести зміни у тендерну документацію відсутні, у зв'язку із чим у задоволенні позову слід відмовити.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що у зв'язку із порушенням законодавства та встановленням замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів, позов необхідно задовольнити.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, в ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», одним з принципів публічних закупівель є - недискримінація учасників.

В свою чергу, за змістом ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Слід відзначити, що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону.

Разом з цим, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зазначених у додатку 2 Документації.

Відповідно до пункту 4 (інші документи) додатку 2 Документації обов'язок учасника надати у складі тендерної пропозиції перелік АЗС учасника (власних, орендованих або тих, на яких приймаються талони учасника) із зазначенням їх адреси та виду палива по всій території України.

Як було встановлено судом першої інстанції, вказана вимога тендерної документації обумовлена тим, що за період роботи Центру з 2013 року по 2017 рік санітарним транспортом було здійснено 367 виїздів (екстрених транспортувань пацієнтів), в тому числі 77 дітей, за межі області або в зворотному напрямку у лікувальні заклади Рівненської області, транспортування здійснювались у всі області західного регіону, Одеську, Харківську, Київську, Дніпропетровську, Луганську, Донецьку, Сумську області, пункти перетину кордону з Польщею, Білорусією, Угорщиною, Словаччиною, Російською Федерацією, тощо.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивач не ставить під сумнів сам факт здійснення третьою особою екстрених перевезень хворих в рамках вказаних адміністративно-територіальних одиниць України, а позиція позивача полягає в тому, що зазначена замовником вимога про адреси АЗС та види палива по всій території України штучно обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі, у зв'язку із чим колегія суддів зазначає наступне.

Щодо доводів ТОВ «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» про необхідність «розбивки» лоту по різним регіонам України, то колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки в додатку 2 Документації не ставилось вимог про необхідність надання адрес АЗС та видів палива, що покривають всю територію України, а лише ставилась вимога про надання інформації щодо того, де по території України замовник зможе використати паливні талони.

Стосовно доводів ТОВ «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» про те, що вимога додатку 3 Документації (наявність АЗС у Рівненській та Київській областях, на яких замовник зможе отримати предмет закупівлі по талонах відповідного зразка) є незаконною та обмежує конкуренцію, оскільки Рівненська і Київська області знаходяться на значній віддаленості,колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовано позивачем, найбільше екстрених транспортувань хворих за межі Рівненської області було здійснено саме у лікувальні заклади м. Києва або у зворотному напрямку. Паливного бака санітарного транспорту Центру не вистачає на понад 700 км відстані від м. Рівне до м. Київ і у зворотному напрямку, що передбачає собою дозаправку у Київській області, або у межах м. Києва. При цьому, оскільки правилами пожежної безпеки заборонено сумісне зберігання та/або перевезення паливно мастильних матеріалів і кисню разом, санітарний транспорт не може перевозити пальне у каністрах в кабінах санітарного транспорту, де знаходяться балони з киснем для тяжко хворих.

Більше того, колегія суддів звертає увагу, що дана вимога була включена до Документації ще у 2014 і виконувалась різними постачальниками, а тому вважати її такою, як дискримінаційна, підстави відсутні.

Отже, враховуючи те, що позивачем з посиланням на належні та допустимі докази не доведено неможливості надання ним документального підтвердження наявності АЗС в Рівненській та Київській областях та одночасно не наведено виключно одного суб'єкта господарювання, який має АЗС у вказаних областях, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача про дискримінаційність даної вимоги замовника.

Також, суд першої інстанції вірно зазначив, що сама по собі невідповідність суб'єкта господарювання технічним умовам Документації не може бути доказом дискримінаційності таких умов, якщо скаржником з посиланням на належні та допустимі докази не буде доведено формування замовником умов Документації під конкретно визначених постачальників або постачальника продукції/товару, адже в іншому випадку посилання на дискримінацію учасників є лише суб'єктивною думкою певної особи.

В той же час, надаючи оцінку доводам ТОВ «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» про те, що відповідно до пункту 7 додатку 3 Документації, автозаправні станції (АЗС) учасника повинні знаходитись в кожному районі Рівненської області, втім навіть у найбільших постачальників нафтопродуктів в Україні немає такого покриття АЗС у всіх районах Рівненської області, а єдиним учасником ринку, який відповідає зазначеній умові є ТОВ «Техойл НК», колегія суддів зазначає наступне.

Станом на 2018 рік Рівненська область складається з 16 районів, що є загальнодоступною інформацією, та про що самостійно зазначає позивач.

Одночасно позивач зазначає, що має партнерські відносини з АЗС в 15 районах Рівненської області, однак один район АЗС позивача/його партнерів не забезпечений.

Відповідно до наказу МОЗ України від 09.06.2006 № 383 «Про норми оснащення установ охорони здоров'я спеціальним та спеціалізованим санітарним автотранспортом та про режим його роботи» та наказу Центру від 30.01.2015№ 32-од, була сформована мережа про зони обслуговування структурними підрозділами Центру. Відповідно до зазначених нормативних документів, зоною обслуговування структурного підрозділу є район Рівненської області.

При цьому, кожен структурний підрозділ має право обслуговувати лише населення свого району, яке за ним закріплено. Виїзди за межі району здійснюються після погодження з головним лікарем Центру.

Дані зони обслуговування були сформовані відповідно до потреб Центру в наданні екстреної медичної допомоги населенню області та не допущення простоїв та нераціональних прогонів автомобілів.

Судом першої інстанції встановлено, з чим погоджується колегія суддів, що мережа автозаправних станцій «Авіас» представлена у всіх без виключення 16 районах Рівненської області.

Крім того, відповідно до інформації Інтернет-сайту «Прозорро» по досліджуваній процедурі закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-27-002014-b) критеріям наявності АЗС у всіх районах Рівненської області відповідали також ТОВ «Кон-К» і ТОВ «Техойл НК».

За таких обставин, оскільки під час розгляду справи встановлено існування принаймні трьох постачальників палива автомобільного у всіх 16 районах Рівненської області, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість посилань позивача на дискримінаційність умов Документації в цій частині.

При цьому, посилання апелянта на те, що оцінка тендерних пропозицій виключно на підставі критерію ціни, суперечить вимогам ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», є помилковими, оскільки відповідно до ч. 1 зазначеної статті Закону критерієм оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Лише у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), критерієм оцінки є - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

При цьому, в рамках досліджуваних правовідносин обставини здійснення закупівлі, яка має складний характер - відсутні.

Стосовно посилань апелянта на дискримінаційність вимоги замовника (пункту 9 додатку 3 Документації), відповідно до якої учасник має гарантувати можливість замовника в межах 4.5 км від лікувальних закладів, зазначених в переліку, заправити свої автомобілі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 додатку 3 Документації, в зв'язку із регулярними транспортуваннями тяжко хворих пацієнтів в лікувальні заклади м. Києва та у зворотному напрямку учасник повинен гарантувати, що талонами, які він пропонує до реалізації, замовник зможе в межах 4.5 км від лікувальних закладів, вказаних нижче, заправити свої автомобілі:

- державна установа «Національний науковий центр «Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска» НАМНУ - м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5;

- Інститут нейрохірургії ім. акад. А.П. Ромоданова НАМН України - м. Київ, вул. Платона Майбороди, 32;

- Національна дитяча спеціалізована лікарня «ОХМАТДИТ» МОЗ України - м. Київ, вул. В.Чорновола, 28/1;

- Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова НАМН України - м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 30.

Відповідно до пункту 10 додатку 3 Документації на підтвердження зазначеного у пункті 9 додатку 3 Документації учасник повинен надати гарантійний лист із зазначенням АЗС (назва, адреса та види пального на АЗС) і відстаней до лікувальних закладів в м. Києві, зазначених в пункті 9 додатку 3 Документації.

Як було зазначено комунальним закладом «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради, дані вимоги були включені до Документації для того, щоб при транспортуванні хворого в один із медичних закладів м. Києва та транспортуванні одного тяжко хворого із м. Київ в м. Рівне, можна було уникнути випадків дозаправки автомобіля, коли у салоні санітарного транспорту знаходиться тяжко хворий та медичний супровід, адже дозаправка автомобіля створює незручності хворому, медичному персоналу при наданні екстреної медичної допомоги та затримує транспортування.

При цьому, колегія суддів наголошує, що ТОВ «Західенергопостач», у аналогічній процедурі закупівлі UA-2018-03-27-002078-b, виконало вимоги пункту 9 та пункту 10 додатку 3 Документації замовника, хоча в даному випадку зазначає про дискримінаційність таких вимог.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.05.2018 № 4477-р/пк-пз.

Також, не підлягає задоволенню вимога про зобов'язання постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винести рішення яким зобов'язати комунальний заклад «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради внести зміни у тендерну документацію шляхом розбиття закупівлі за номером UA-2018-03-27-002014-b на окремі лоти по всіх районах Рівненської області, та окремо по Рівненській та Київських областях, або, за неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі, оскільки вона є похідною від попередньої.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2018 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 18.03.2019.