Справа № 804/8261/17
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2019 року м. Дніпросправа № 804/8261/17

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Іванова С.М.,

секретар судового засідання: Комар Н.В.

за участю: представника відповідача: Лукіна Анна Аркадіївна

представника позивача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2018 (головуючий суддя Врона О.В., повний текст рішення складено 24.04.2018 року)

у адміністративній справі № 804/8261/17 за позовом ОСОБА_3 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_3, звернулося до суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України в якому просить визнати протиправними та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 11.10.2017 року №1518 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності інспектора роти №3 батальйону №3 Управління патрульної поліції в місті Дніпро Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_3.

Позов обґрунтовано тим, що спірний наказ винесено необґрунтовано та протиправно, оскільки й самі дії позивача не містять складу дисциплінарного проступку, й оскаржуваний наказ жодним чином не містить належного обґрунтування наявності підстав для накладення сурової догани. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем пропущено строк накладення дисциплінарного стягнення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2018 адміністративний позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що матеріали справи не містять достатніх доказів вчинення ОСОБА_3 дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни, оскільки службовим розслідуванням не встановлено скоєння позивачем дисциплінарного проступку в розумінні ст.2 Дисциплінарного статуту в частині порушення службової дисципліни позивачем або невиконання або неналежне виконання ним службових обов'язків.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач (Департамент патрульної поліції Національної поліції України) подав апеляційну скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що в порушення вимог чинного законодавства, працівником поліції не було вжито відповідних заходів реагування, зокрема, при виявлені в особи пігулки невідомого походження та при виявлені спеціального засобу, що застосовується правоохоронними органами.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначає, що матеріали справи не містять достатніх доказів вчинення позивачем дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни, оскільки службовим розслідуванням не встановлено скоєння позивачем дисциплінарного проступку в розумінні ст. 2 Дисциплінарного статуту ОВС в частині порушення службової дисципліни позивачем або невиконання, або неналежне виконання ним службових обов'язків.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представники позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, залишивши рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції встановила підстави для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Департаменту патрульної поліції від 21.01.2016р. №9 о/с ОСОБА_3 призначений на посаду інспектора роти №3 батальйону №3 правління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП.

Наказом ДПП №1518 від 11.10.2017 року позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани.

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування від 28.09.2017 року, що складено за результатами службового розслідування , проведеного на підставі наказу ДПП від 11.09.2017 року №4323 "Про призначення та проведення службового розслідування" за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими інспекторами Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, норми Закону України "Про Національну поліцію", норми Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначаються Законом України "Про Національну поліцію".

Так, відповідно до п. 1, 2, 6 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський зобов'язаний:

- неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

- професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва;

- інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно до п. 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Із положень ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до Закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

В свою чергу, з метою формування в поліцейських почуття відповідальності стосовно дотримання професійно-етичних норм поведінки під час виконання службових обов'язків, а також сприяння посиленню авторитету та довіри громадян до Національної поліції України наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179 затверджено Правила поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - Правила №1179) .

Із положень п. 1 розділу II Правил № 1179 випливає, що під час виконання службових обов'язків поліцейський, серед іншого, повинен:

- неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

- професійно виконувати свої службові обов'язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

В пункті 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23 грудня 2015 року № 901-VIII зазначено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України". Отже, сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів Національної поліції України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі - Дисциплінарний статут).

Оскільки на час виникнення спору щодо даних правовідносин діяв Закон України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", застосуванню підлягають саме норми цього закону.

Так, відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

В свою чергу, в розумінні ст. 2 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень визначено статтею 14 Дисциплінарного статуту. Так, зокрема із положень цієї статті, випливає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Згідно матеріалів справи та матеріалів службового розслідування, з 20.00 години 20.08.2017 по 08.00 годину 21.08.2017 інспектор роти № 3 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенант поліції ОСОБА_3, спільно з інспектором роти № 8 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_4 заступили на нічне чергування в Самарському районі м. Дніпро у складі автопатруля на службовому автомобілі Тойота Пріус, д.н.з. НОМЕР_1, бортовий номер " НОМЕР_2".

Приблизно 22.00 год. позивачем було помічено особу, яка рухалась досить швидко з явними порушеннями координації рухів. У зв'язку з чим було вирішено зупинити цю особу. Під час розмови з особою було також виявлено жвавість мови. ОСОБА_3 з напарником попрохали особу показати, що знаходиться в карманах, щоб впевнитись, що в неї немає нічого протиправного. Особа виклала на бордюр балончик "Терен-4м", пігулку білого кольору, сигарети, запальничку та два телефони, які були вимкнені. Особа пояснила, що біла пігулка - це ліки від сонливості, які не є забороненими та продаються в аптеці у вільному доступі. Спеціальний засіб (балончик) носить з собою на випадок захисту від нападників, так як в неї ампутовано руку. Позивачем з напарником було пояснено особі, що балончик є спеціальним засобом та його не рекомендується носити та використовувати громадянам. Документи, що посвідчують особистість, при собі особа не мала. Приблизно десь через дві години особа знов була зупинена екіпажем "Беркут", який в ту ніч також патрулював острів. Після розмови з особою, поліцейський даного підрозділу покликав позивача з напарником для проведення поверхневої перевірки. Діставши з карману особи білу пігулку, екіпаж "Беркуту" порекомендував оформити особу за ст. 309 КК України. Балончика в особи вже не було. Позивач вважає, що в нього не було достатньо підстав вважати, що дана пігулка є наркотичним засобом, а тому і підстав викликати слідчо-оперативну групу також не було.

Разом з тим, за результатами проведеного службового розслідування відповідачем зроблено висновок про те, що факт порушення службової дисципліни ОСОБА_3 можна визнати таким, що знайшов своє підтвердження.

За вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог п.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п.п.1,2 ч.1 ст.18 Закону України "Про національну поліцію", п.1 розділу І Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним порушенням, їх виявлення та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 року №575, ст.ст.261-265 КУпАП , ч.7 ст.34 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, на підставі п.4 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування від 28.09.2017, який було складено за результатами службового розслідування, проведеного на підставі наказу ДПП від 11.09.2017 № 4323 «Про призначення та проведення службового розслідування» за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими інспекторами Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП, що мало місце 20.08.2017.

Зазначений наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності обґрунтований тим, що позивачем порушено вимоги пункту 1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 1 розділу І Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 № 575, статей 261-265 КУпАП, частини 7 статті 34 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, що виразилось у тому, що при виявлені у громадянина спеціального засобу, що застосовується правоохоронними органами, не було затримано порушника з метою припинення адміністративного правопорушення, встановлення особи та складання протоколу про адміністративне правопорушення, не було проведено огляд речей та не вилучено спеціальний засіб, при виявлені в ході поверхневої перевірки слідів правопорушення не забезпечено їх схоронність та огляд, на місце події не було викликано слідчо-оперативну групу.

Вказані порушення стали можливими внаслідок безвідповідального ставлення поліцейських, зокрема позивача, до виконання своїх службових обов'язків, що є недопустимим та наносить суттєву шкоду авторитету органів поліції.

Матеріали справи підтверджують, що до Управління патрульної поліції в місті Дніпрі ДПП надійшла заява гр. ОСОБА_5 (вх. УПП № П-237 від 29.08.2017) про те, що 20.08.2017 на Монастирському острові в м. Дніпрі співробітник Управління патрульної поліції в місті Дніпрі ДПП на ім'я ОСОБА_3 під час особистого огляду вилучив у нього особистий предмет - перцевий балончик без присутності двох понятих, без складання жодних адміністративних матеріалів, з вимкненим відеореєстратором. Відповідно до зазначеної заяви вказаний поліцейський здійснював патрулювання на службовому автомобілі з бортовим номером « НОМЕР_2».

На підставі вказаного факту, наказом начальника Департаменту патрульної поліції, відповідно до п. п. 2.2.20, 2.5, 2.6, 3.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС від 12.03.2013 № 230, призначено службове розслідування.

В рамках проведення службового розслідування встановлено, що з 20.00 20.08.2017 по 08.00 21.08.2017 інспектор роти № 3 батальйону № З Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенант поліції ОСОБА_3 спільно з інспектором роти № 8 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_4 заступили на нічне чергування в Самарському районі м. Дніпро у складі автопатруля на службовому автомобілі Тоуоіа Рrіуs, д.н.з. НОМЕР_1, бортовий номер « НОМЕР_2»,

Опитаний у ході службового розслідування інспектор роти № З батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенант поліції ОСОБА_3 пояснив, що 20.08.2017 перебував у складі автопатруля разом з інспектором роти № 8 батальйону № З Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_4 Близько 22.00 даний екіпаж здійснював патрулювання на Монастирському острові в м. Дніпро. В ході патрулювання вказаної території було виявлено хлопця приблизно 23-х років, який був одягнутий в панаму та сонцезахисні окуляри. Він рухався досить швидко з вираженим порушенням координації рухів. Поліцейські вирішили зупинити дану особу та поспілкуватися з нею. Під час розмови у громадянина, який представився ОСОБА_5, була виявлена підвищена жвавість мови. Він пояснив, що часто ночує на Монастирському острові у своїх знайомих та поспішає до них. Співробітники поліції попросили гр. ОСОБА_5 показати вміст кишень, щоб впевнитися у відсутності заборонених речей. Останній поставився до прохання поліцейських з розумінням та одразу виклав на бордюр балончик «Терен-4м» (препарат сльозогінної та дратівної дії), пігулку білого кольору, яка знаходилась у целофановій упаковці, сигарети, запальничку та два мобільних телефону старого зразка, які були вимкнені. Гр. ОСОБА_5 пояснив, що біла пігулка - це ліки від сонливості, вони не заборонені та продаються в аптеці, а спецзасіб «Терен-4м» він носить з собою для захисту від нападників, оскільки в нього ампутована рука, Поліцейські роз'яснили громадянину, що газовий балончик «Терен-4м» заборонений для носіння використання цивільними особами, а дозволений лише співробітникам правоохоронних органів. Документів, що посвідчують особу, у громадянина ОСОБА_5 не було, тому посадові особи прийняли рішення не затримувати його та не вилучати в нього «Терен-4м». Під час спілкування з громадянином ОСОБА_5 до поліцейських під'їхав екіпаж роти № 3 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП та запитав чи не потрібна допомога. Отримавши негативну відповідь, екіпаж роти № 3 батальйону № Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП вирушив на подальше патрулювання.

По закінченню спілкування громадянин ОСОБА_5 попросив у лейтенанта поліції ОСОБА_3 номер його мобільного телефону, аргументуючи це що часто буває на Монастирському острові та може бути корисним для поліції у якості інформатора, свідка або потерпілого. Опитаний вирішив залишити громадянину свій особистий мобільний номер телефону, після чого останній пішов у невідомому напрямку.

Приблизно через дві години громадянин ОСОБА_5 знову пройшов повз співробітник даного екіпажу та був зупинений співробітниками підрозділу «Беркут», які також здійснювали патрулювання на Монастирському острові. Після спілкування з громадянином ОСОБА_5 один зі співробітників вищевказаного підрозділ покликав поліцейських. Коли останні під'їхали на місце події, «Беркут» проводив поверхневу перевірку особи, в результаті якої було виявлено билу пігулку. Співробітники підрозділу «Беркут» порекомендували патрульним оформити на особу ст. 309 КК України, адже пігулка, яка була в особи, могли бути наркотичним препаратом. Опитаний зауважує, що в цей момент у громадянина ОСОБА_5 при собі не було балончику «Терен-4м». Особа повідомила, ш заховала його на території Монастирського острова. Оскільки поліцейських не було достатньо підстав вважати, що вказана пігулка білого кольору є наркотичним засобом, який включено до переліку речовин природного чи синтетичного походження, які становлять небезпеку для здоров'я населення у разі зловживання ними, підстав для виклику на місце події слідчо-оперативної групи Соборного ВИ ДВП ГУНИ і Дніпропетровській області не було.

Оскільки у громадянина ОСОБА_5 при собі не було документів, що посвідчують особу було прийнято рішення поїхати за адресою його мешкання, а саме: м. Дніпро пр. Гагаріна, 65, в гуртожиток, з метою встановлення П.І.Б. особи та перевірки його за «Автоматизованим обліком Національної поліції України». Приїхавши до гуртожитку, вахтерка повідомила, що громадянин ОСОБА_5 в гуртожитку не проживає, але іноді приходить до своїх знайомих, які в ньому мешкають. В ході спілкування на порозі гуртожитку біла пігулка, яка знаходилась у громадянина, була ненавмисно та випадково розчавлена. Зі слів громадянина ОСОБА_5 стало зрозуміло, що він не пред'явить документи, що посвідчують особу, та спілкування з поліцейськими для нього розвага. Правоохоронці роз'яснили особі, що не мають часу на порожні балачки, сіли до службового автомобіля та вирушили на подальше патрулювання Монастирського острову. Громадяни ОСОБА_5 залишився за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 65.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що під час надання пояснень в рамках службового розслідування позивач не зазначив чим викликана необхідність залишення ввіреної даному екіпажу території патрулювання для встановлення особи громадянина, про причетність якого до будь-яких порушень у цього екіпажу не виникло «достатніх підстав вважати».

Водночас, пояснення інспектора роти № 8 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_4, надані ним під час проведення службового розслідування, дещо відрізняються від пояснень його напарника (позивача).

Так, лейтенант поліції ОСОБА_4 пояснив, що після зупинки патрульними поліцейськими вищезазначеному громадянину ОСОБА_5 повідомлено, що згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» відносно нього буде здійснена поверхнева перевірка. Гр. ОСОБА_5 відмовився та повідомив, що для проведення поверхневої перевірки бажає проїхати до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області. Лейтенант поліції ОСОБА_3 викликав на місце події екіпаж роти № 3 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП. По прибуттю даного екіпажу, один з його співробітників вмовив гр. ОСОБА_5 на проведення поверхневої перевірки на місці. Під час проведення превентивного заходу в гр. ОСОБА_5 було виявлено газовий балончик «Терен-4м», який, з його слів, був потрібний йому для самозахисту, так як він являється інвалідом та не має правої руки. Оскільки в особи дійсно була відсутня права рука від плеча, було прийнято рішення не вилучати в нього спепзасіб. Лейтенант поліції ОСОБА_3 повідомив громадянину, що «Терен-4м» залишиться у поліцейських, а коли він буде повертатися у зворотному напрямку, то його буде повернуто, на що особа погодилась, і Через деякий час, повертаючись, гр. ОСОБА_5 підійшов до патрульних, лейтенант поліції ОСОБА_3 повернув йому газовий балончик. Також лейтенант поліції ОСОБА_3 та громадянин ОСОБА_5 обмінялися номерами мобільних телефонів, оскільки останній повідомив, що часто буває на Монастирському острові та може бути свідком якоїсь важливої події. Після цього громадянин пішов в напрямку мосту на вихід з Монастирського острова.

Приблизно через 15-30 хвилин громадянин ОСОБА_5 знову повернувся на Монастирський острів та, підійшовши до поліцейських, повідомив, що знову йде до своїх друзів в кафе «Ібіца» та про те, що заховав газовий балончик «Терен-4м» на мосту, який веде на Монастирський острів, щоб не викликати у правоохоронців підозру, після чого пішов далі. Пізніше до співробітників даного екіпажу підійшов співробітник «Полку поліції особливого призначення» та повідомив, що при поверхневій перевірці у громадянина ОСОБА_5 виявлено невідому пігулку, та його необхідно доставити до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області. Під час руху на службовому автомобілі до зазначеного відділу поліції, громадянин ОСОБА_5 повідомив, що проживає на пр. Гагаріна в гуртожитку, де знаходяться документи, що посвідчують його особу. Прослідувавши за вказаною адресою, до поліцейських вийшла вахтерка гуртожитку та пояснила, що раніше бачила в гуртожитку громадянина ОСОБА_5, адже він приходив в гості до хлопця, який в ньому мешкає, але останній час вона його тут не бачила. Хлопець до якого він приходив вже давно не мешкає у гуртожитку, а сам громадянин ОСОБА_5 ніколи в ньому не проживав. Після цього лейтенант поліції ОСОБА_3 попросив громадянина ОСОБА_5 дістати пігулку та розчавив її ногою об асфальт. Громадянин образився та пояснив, що це всього лише було спортивне харчування. Лейтенант поліції ОСОБА_3С повідомив громадянину ОСОБА_5, що він вільний та може йти по своїм справам. Поліцейські сіли до службового автомобіля та поїхали на подальше патрулювання на Монастирський острів.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пояснення, надані інспекторами патрульної поліції під час службового розслідування, не відповідають поясненням, які надає позивач в позовній заяві.

Опитаний у ході службового розслідування інспектор роти № 7 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДІЛІ лейтенант поліції ОСОБА_7 пояснив, що 20.08.2017, заступивши на нічне чергування у складі автопатруля разом з інспектором роти № З батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП рядовим поліції ОСОБА_8, близько 23.30 отримав на власний мобільний телефон телефонний дзвінок від лейтенанта поліції ОСОБА_3, який ніс службу по охороні громадського порядку на Монастирському острові у складі іншого екіпажу, про необхідність допомоги. Прибувши на місце події, опитаний побачив молодика років 20-ти з явними ознаками фізичної вади (відсутність верхньої правої кінцівки), який спілкувався зі співробітниками іншого екіпажу, а саме лейтенантом поліції ОСОБА_3 та лейтенантом поліції ОСОБА_4 Молодик поводився збуджено, але ознак агресії до поліцейських не проявляв. Переконавшись у відсутності потреби в допомозі другому екіпажу, екіпаж опитуваного повернувся на патрулювання закріпленої території.

Опитаний у ході службового розслідування інспектор роти № З батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП рядовий поліції ОСОБА_8 надав пояснення, відповідно до яких в ніч з 20.08.2017 на 21.08.2017 здійснював патрулювання у складі автопатруля разом з інспектором роти № 7 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДІДІ лейтенантом поліції ОСОБА_7 В ході патрулювання на мобільний телефон лейтенанта поліції ОСОБА_7 надійшов телефонний дзвінок від інспектора роти № 3 батальйону № 3 Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_3 з проханням про допомогу. Останній повідомив, що на Монастирському острові стоїть невідома особа з ознаками наркотичного сп'яніння.

По приїзду на Монастирський острів співробітники екіпажу побачили особу з явними ознаками фізичних вад (без руки), який назвався ОСОБА_5. Особа поводила себе неадекватно, швидко говорила. Опитаний поспілкувався з громадянин ОСОБА_5, впевнився, що допомога їхнього екіпажу не потрібна та разом з лейтенантом поліції ОСОБА_7 вирушив на подальше патрулювання.

Також, в рамках службового розслідування за аналізом відеозаписів з нагрудних відеореєстраторів співробітників Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП, які були присутні на місці події встановлено, що громадянин, який назвався ОСОБА_5, 1995 р.н., мешкає за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 65а, в гуртожитку аграрного університету, на вимогу співробітників екіпажу патрульної поліції, до складу якого входив позивач, показати вміст кишень повідомив, що виконає вимогу та покаже всі речі, що має при собі, якщо поліцейські повернуть йому його газовий балончик. Лейтенант поліції ОСОБА_3 роз'яснив особі, що балончик йому не повернуть, оскільки його використання цивільними особами заборонено.

О 23.40 лейтенант поліції ОСОБА_3 у телефонному режимі викликав на допомогу екіпаж Управління патрульної поліції в м. Дніпрі ДПП з метою доставки гр. ОСОБА_5 до відділу поліції для проведення особистого огляду, адже у поліцейських була підозра у вчиненні громадянином ОСОБА_5 злочину, передбаченого ст. 309 КК України.

Через деякий час була проведена поверхнева перевірка громадянина ОСОБА_5, який показав особисті речі, серед яких Зхчаходилась невідома пігулка. Особа пояснила, що пігулка - це спортивне харчування. По закінченню проведення превентивного поліцейського заходу, коли гр. ОСОБА_5 поклав речі до кишень, лейтенант поліції ОСОБА_3 самостійно витяг з лівої передньої кишені джинсів гр. ОСОБА_5 газовий балончик забрав його та сказав, щоб він забирав свою пігулку та йшов додому.

Відеозапис також підтверджує пояснення лейтенанта поліції ОСОБА_4 стосовно розчавлення виявленої у гр. ОСОБА_5 пігулки лейтенантом поліції ОСОБА_3

Так, з відеозапису вбачається, що о 02.05 годині лейтенант поліції ОСОБА_3 попросив громадянина ОСОБА_5 дістати пігулку, яка була виявлена при поверхневій перевірці. Останній відмовився, після чого поліцейський самостійно з лівої передньої кишені джинсів громадянина ОСОБА_5 дістав вказану пігулку, поклав на асфальт та розчавив ногою - зазначений відеозапис враховано відповідачем при вирішенні питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються викладені позивачем під час проведення службового розслідування його версії подій в наданих ним поясненнях, оскільки така версія подій суперечить дійсній картині обставин справи, що свідчить про навмисне та свідоме спотворення дійсних обставин справи з метою уникнення дисциплінарної відповідальності. Враховуючи неправдиву і спотворену інформацію, надану позивачем в його поясненнях, відповідач дійшов висновку, що позивач добре усвідомлював незаконність своїх дій і їх неприпустимість для працівника правоохоронного органу, та надаючи пояснення по вказаним фактам розумів, які саме наслідки очікують працівника поліції за вчинення таких дій.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що судом першої інстанції акцентована увага на тій обставині, що на дату події, яка мала місце 20.08.2017 року на Монастирському острові в м. Дніпрі та під час якої позивачем були вчинені дії/бездіяльність, за які його піддано дисциплінарній відповідальності, ці Правила застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку, затверджені Постановою Ради Міністрів УРСР від 27 лютого 1991 року № 49 (надалі - Правила), згідно пункту 1 Розділу ї яких встановлено, що цими Правилами визначається, зокрема, порядок застосування спеціальних засобів особовим складом міліції та іншими працівниками органів і устав внутрішніх справ.

У Розділі II зазначених Правил визначений перелік спеціальних засобі які застосовуються при охороні громадського порядку, серед яких балончики, патрони, гранати та інші спецзасоби з препаратами сльозоточиве та дратівної дії на основі природних капсаїциноїдів, морфоліду пералгонової кислоти (МПК), ортохлорбензальмалононітрилу (СS) і речовини АЛГОГЕН.

При цьому, пунктом 10 Розділу І Правил визначено, що, окрім іншого, начальники органів і установ внутрішніх справ, командири з'єднань і частини Національної гвардії повинні організовувати навчання особового складу застосування спеціальних засобів і підготовку кваліфікованих спеціалістів-інструкторів за затвердженою програмою; видавати особовому складу спеціальні засоби тільки після складання кожним з них заліків з правил та порядку їх застосування.

Тобто, вирішуючи питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, відповідачем проаналізовано зазначені пункти Правил, та встановлено, що газові балончики з препаратами сльозоточивої та дратівної дії, що містять морфолід пералгонової кислоти (МПК) та ортохлорбензальмалононітрил (Сs), не можуть використовуватися у вільному цивільному обігу, оскільки такі засоби видаються співробітникам правоохоронних органів лише після проходження відповідного навчання та складання заліку та лише для використання таких балончиків за певних умов.

Отже, громадянам, які не є співробітниками правоохоронних органів та не проходили спеціальної підготовки, купівля-продаж таких спеціальних засобів та їх використання не допускаються.

Інформація про певні умови продажу спеціальних засобів міститься на веб-сайтах магазинів, які здійснюють продаж спеціальних засобів, в тому числі й газових балончиків «Терен-4М» (скріншоти містяться в матеріалах справи).

Слід зазначити, що вирішуючи питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, відповідачем враховано складові компоненти таких спеціальних засобів як «Терен-4М».

Так, газовий балончик «Терен-4М» містить такі речовини сльозоточивої та дратівної дії (іррітанти), як морфолід пеларгонової кислоти (МПК) та ортохлорбензальмалононітрилу СS. Саме ці компоненти зазначені в пункті 12 Розділу II Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку як складові спеціальних засобів, що застосовуються при охороні громадського порядку, а відтак лише співробітниками правоохоронних органів.

Вирішуючи питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, відповідачем враховано що інші засоби є однокомпонентними та містять лише такий іррітант, як морфолід пеларгонової кислоти (МПК) («Терен-4», «Терен-1Б», «Терен-1М», «Шип-1», «Бліц») або капсаіцин у вигляді витяжки із натурального красного перцю («Перець-ЇМ», «Перець-1Б»).

Отже, особам, які досягай 18-річного віку додатковий дозвіл на придбання зазначених засобів, окрім «Тсрен-4М», не потрібен, в той час як продаж спеціального засобу «Терен-4М» здійснюється тільки співробітникам правоохоронних органів, а його застосування строго регламентується відповідними відомчими інструкціями та настановами щодо його застосування.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 8 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський має право вимагати в особи пред'явлення нею документів, що посвідчують особу, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа вчинила або має намір вчинити правопорушення, та якщо в особи є наркотичні засоби та інші речі, обіг яких обмежений або заборонений.

У ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» зазначено, що поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров'ю такої особи або інших осіб.

Згідно ч. 1 ст. 195-4 КУпАП порушення порядку виробництва, придбання, зберігання чи продажу електрошокових пристроїв і спеціальних засобів, що застосовуються правоохоронними органами, - тягне за собою накладення штрафу від чотирьох до семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією електрошокових пристроїв і спеціальних засобів.

Відповідно до вимог ст. 260 КУпАП у випадках, прямо передбачені законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливо складення його на місці вчинення правопорушення, Якщо складення протоколу є обов'язковим, допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів.

Про адміністративне затримання складається протокол згідно ст. 2 КУпАП.

На підставі ст. 264 КУпАП уповноваженими посадовими особами може проводитись особистий огляд та огляд речей, про що складається протоколом або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративного правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання.

Відповідно до ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами. Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Статтею 309 КК України визначено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ч. 7 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» при виявлені в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК України.

У п. 1 розділу І Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 № 575. зазначено, що основним завданням взаємодії слідчих підрозділів органів Національної поліції України з іншими структурними підрозділами апарату центрального органу управління поліцією, міжрегіональними територіальними органами Національної поліції та їх територіальними (відокремленими) підрозділами, територіальними органами поліції та їх територіальними (відокремленими) підрозділами є запобігання кримінальним правопорушенням, їх виявлення та розслідування, притягнення до встановленої законодавством відповідальності осіб, які їх учинили, відшкодування завданої кримінальними правопорушеннями шкоди, відновлення порушених прав та інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до п. 6 розділу II зазначеної Інструкції завданням слідчо-оперативної групи є виявлення, фіксація, вилучення та пакування слідів кримінального правопорушення, речових доказів, установлення свідків та потерпілих, з'ясування обставин кримінального правопорушення, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого їх дослідження та встановлення осіб, які його вчинили.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що в ході проведення поверхневої перевірки при виявлені у громадянина спеціального засобу, що застосовується правоохоронними органами, позивач всупереч вимог ст. ст. 261-263 КУпАП, не затримав порушника з метою припинення адміністративного правопорушення, встановлення особи та складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 195-4 КУпАП, не провів огляд речей на підставі ст. 264 КУпАП та не вилучив спеціальний засіб відповідно до ст. 265 КУпАП. При виявленні в особи пігулки невідомого походження позивач не забезпечив її схоронність згідно ч. 7 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» та в порушення Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 № 575, не викликали на місце події слідчо-оперативну групу.

При цьому, матеріали справи підтверджують, що позивачем дійсно не було складено жодного адміністративного матеріалу у відношенні громадянина ОСОБА_5 20.08.2018.

Таким чином, вирішуючи питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, відповідачем враховано факт виявлення у громадянина ОСОБА_5 балончику «Терен-4м», який лейтенант поліції ОСОБА_3 повністю підтвердив. Також відповідачем враховано, що з відеозаписів з нагрудних відеореєстраторів поліцейських чітко вбачається як позивач роз'яснює особі про те, що «Терен - 4м» є спеціальним засобом, призначеним для використання співробітниками правоохоронних органів.

Отже, вирішуючи питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності відповідач надав оцінку обставині стосовно зупинення особи та здійснення поверхневої перевірки (зі слів позивача особа викликала підозру у можливому вчиненні правопорушення), а саме посадові особи не діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а обмежилися лише розмовами та витратою часу (поведінка особи визвала підозру, а наявність невідомої пігулки, зі слів позивача, не давала підстав вважати, що це є наркотичним засобом). Отже вказані обставини викликали сумнів у відповідача щодо правомірності дій лейтенанта поліції ОСОБА_3, належності виконання ним своїх службових обов'язків та відповідального ставлення до своїх службових обов'язків та були досліджені в ході службового розслідування.

Таким чином, вирішуючи питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, відповідачем детально досліджені в ході службового розслідування обставини, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Спеціальні юридичні і моральні нормі пред'являють підвищені вимоги до почуття відповідальності поліцейського. Відповідно до ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» та Присяги працівника поліні кожен поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватись Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, сумлінно виконувати свої службові обов'язки поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського.

На думку відповідача, позивач, склавши Присягу, добровільно взяв на себе вищевказані зобов'язання, і був обізнаний, що за порушення цих вимог поліцейський притягується до дисциплінарної відповідальності.

Оскільки, наказом ДПП від 20.10.2016 № 4894 позивачу раніше вже було оголошено догану за інший дисциплінарний проступок, то відповідач дійшов висновку про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, що відповідає нормі, зазначеній в статті 14 Дисциплінарного статуту, а саме: у разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які вже мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції не встановлено порушення процедури притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.

Порядок накладання дисциплінарного стягнення визначений статтею 14 Дисциплінарного статуту відповідачем дотриманий.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у відповідності до вимог статей 3, 8, 13 Дисциплінарного статуту визначення виду дисциплінарного стягнення, яке необхідно накласти на поліцейського, є переважним (дискреційним) правом безпосереднього начальника Департаменту патрульної поліції.

Отже, наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 11.10.2017 року №1518 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності інспектора роти №3 батальйону №3 Управління патрульної поліції в місті Дніпро Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_3 не підлягає скасуванню.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, що дає підстави для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2018 - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2018 - скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.

Постанова набирає законної сили 27.02.2019 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 27.02.2019.

В повному обсязі постанова буде виготовлена 06.03.2019.

Головуючий суддя Ю.В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя С.М. Іванов