Справа № 497/396/19
Суддя: Раца В. А.
Дата ухвалення: 2019-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 497/396/19
Провадження № 2-а/497/10/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2019 року Болградський районний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Раца В.А.

секретаря - Божевої І.Д.

за участю: представника позивача - Каламанова В.С.

відповідача - ОСОБА_7, в режимі відео конференції з Волинським пунктом тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України,

представника відповідача - ОСОБА_2

перекладача - Хасан Мохаммад Мехеді

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, в місті Болграді справу за адміністративним позовом Болградського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Народної Республіки Бангладеш про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИВ:

13.03.2019 року представник позивача Каламанов В.С., який діє на підставі довіреності, звернувся до суду з позовом та просить продовжити строк затримання на шість місяців до 18.09.2019 року громадянина Бангладеш ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та допустити негайне виконання рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що рішенням Болградського районного суду Одеської області від 22.09.2018 року було задоволено адміністративний позов Болградського РВ ГУ ДМС України в Одеській області про затримання з метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення за межі України громадянина Бангладеш ОСОБА_7 строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Окрім цього рішенням Болградського районного суду Одеської області від 22.09.2018 року було задоволено адміністративний позов Болградського РВ ГУ ДМС України в Одеській області про примусове видворення за межі громадянина Бангладеш ОСОБА_7.

29.01.2019 року Болградський РВ ГУ ДМС України в Одеській області звернувся з листом № 5129/330 до Консула Почесного Консульства Народної Республіки Бангладеш у м.Києві щодо підтвердження факту належності ОСОБА_7 до громадянства Бангладеш, а вже 23.02.2019 року позивач звернувся до Головного Управління ДМС України в Одеській області з листом 5129 №702 щодо сприяння у виділенні коштів для придбання авіаквитка для громадянина Бангладеш ОСОБА_7 за рахунок державних коштів. Також 27.02.2019 року позивачем було запитано інформацію у Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, щодо намірів особи з питання залишення території України за власні кошти або за кошти держави. 01.03.2019 року Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні повідомив позивача, що громадянин Бангладеш ОСОБА_7 відмовився йти на будь-яку співпрацю щодо залишення території України за власні кошти або за кошти держави.

Також позивач зазначає, що громадянин Бангладеш ОСОБА_7 не вчинив жодних заходів з приводу прискорення процедури своєї ідентифікації та примусового видворення. Станом на 12.03.2019 року позивачем не було отримано відповіді на лист від 23.02.2019 року від ГУ ДМС України в Одеській області та на лист від 29.01.2019 року від Почесного Консульства Народної республіки Бангладеш у м.Києві щодо підтвердження факту належності ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянства Бангладеш.

Таким чином, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку з тим, що інформація від Посольства Бангладеш в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Бангладеш не надходила, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

В судовому засіданні представник позивача Каламанов В.С. підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив позов задовольнити.

Відповідач Амін МД Ала, який на даний час перебуває у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (вул.Перемоги, буд.27, с.Журавичі, Ківерцівський район, Волинська область, 45213) та представник відповідача ОСОБА_2, який діє на підставі ордеру серія РН-699 №190 від 13.03.2019 року та договору про надання правової допомоги (а.с.28-29) в судовому засіданні заперечували щодо задоволення адміністративного позову.

Від представника відповідача надійшли письмові заперечення в яких зазначено, що за правилами ч.ч.11-13 статті 289 КАС України, за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строк затримання може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Постановою Верховного Суду від 17.01.2019 року по справі №743/1240/17 визначена позиція, за якою чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності. Як вбачається з обставин цієї справи, оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації і дослідженими копіями документів, доданими до позовної заяви, підтверджується його особа, такої підстави достатньо для відмови у задоволенні позову, навіть за умови ненадходження відповіді з посольства країни його походження.

Також в запереченнях зазначено, що відповідач у даній справі не лише співпрацював щодо ідентифікації, але ним було надано оригінал паспорта громадянина НР Бангладеш, який на даний час знаходиться у Волинському ПТПІ. Таким чином, незважаючи на те, що відповідач ідентифікований оригіналом паспорта. Позивач не здійснив його видворення у встановлений законом строк. За таких умов представник відповідача вважає що неможливість видворення відповідача за наявності у нього оригіналу паспорта з причин відсутності фінансування чи інших причин, законом не передбачена, тому він просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено в судовому засіданні рішенням Болградського районного суду Одеської області від 22.09.2018 року, справа № 497/1644/18, позов Болградського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено, затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_7 строком на 6 місяців з метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення за межі України та з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (а.с.10).

Як вбачається з положень статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що «1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлений свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:f) «законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».

Тобто Конвенція про захист людини та основоположних свобод відмежовує «затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну» та «затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».

При цьому, перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграф 42 рішення Європейського суду з прав людини «Ливада проти України»).

Як було встановлено в судовому засіданні, а саме з акту приймання-передачі іноземця або особи без громадянства 18.09.2018 року під час затримання ОСОБА_7 ним був пред'явлений паспорт громадянина Народної Республіки Бангладеш серії НОМЕР_1 від 27.01.2016 року, який дійсний до 26.01.2021 року, тобто його особу було ідентифіковано, а причина затримання зазначена для з'ясування обставин правопорушення (а.с.8).

Після цього, лише 29.01.2019 року працівниками Болградського РВ ГУ ДМС України в Одеській області було надіслано лист вих.№5129-330 Консулу почесного консульства Народної Республіки Бангладеш у м.Києві для підтвердження факту належності до громадянства Республіки Бангладеш громадянина ОСОБА_7 для його ідентифікації та примусового видворення за межі України (а.с.12).

Також Начальником Болградського РВ ГУ ДМС України в Одеській області Пейчевою С.В. до Головного управління ДМС України в Одеській області було надіслано доповідну записку за вих.№5129-702 від 23.02.2019 року щодо виділення грошових коштів для вирішення питання щодо виконання рішення суду про примусове видворення за межі держави ОСОБА_7 (а.с.13).

Окрім цього в матеріалах справи є лист директора Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України ДМС України від 01.03.2019 року № 04-01/208, з якого вбачається, що громадянин Бангладеш ОСОБА_7 не бажає добровільно повертатися до країни походження в зв'язку з чим відмовляється закуповувати авіаквитки за власні кошти (а.с.14).

За змістом частин 11,12,13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніше як за п'ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Так, як в судовому засіданні було встановлено, що при затриманні ОСОБА_7 ним був наданий паспорт громадянина Народної Республіки Бангладеш серії НОМЕР_1 від 27.01.2016 року, тобто його особу було відразу ідентифіковано.

Таким чином, суд приходить до висновку що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації.

Водночас згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов'язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання. Може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов'язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряюча особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.

Проте позивачем в ході судового розгляду не зазначено будь-яких вагомих причин неправдоподібності свідчень відповідача, які підкріплюються паспортом Народної Республіки Бангладеш №ВК 0039707, оригінал якого наданий та знаходиться у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, суд вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.

На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В свою чергу, інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 року підрозділів ДМС України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Із змісту п.1 розділу VІ вказаної Інструкції видно, що у разі якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походженні іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Разом з тим, позивачем відповідні вимоги інструкції не дотримано. Не було вжито заходів для ідентифікації особи, а саме не направлено запит щодо ідентифікації особи через Департамент консульської служби МЗС України.

В свою чергу, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах Вітольд Літва проти Польщі, Рахімі проти Греції затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянути і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватися у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході розгляду справи позивач не довів ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі вищевикладеного, суд вважає необхідним відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.241-246, 268, 269, 289 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні адміністративного позову Болградського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Народної Республіки Бангладеш про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до П'ятого Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги у письмовій формі через Болградський районний суд Одеської області (до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи) протягом десяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 19 березня 2019 року.

Суддя В.А. Раца