Справа № 826/13320/17
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Коротких А.Ю.,

суддів: Ганечко О.М.,

Сорочка Є.О.,

при секретарі Григорук В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз, -

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулось до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" подало апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

На адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Антимонопольного комітету України, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Укртрансгаз» у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» через електронну систему закупівель подано скаргу від 21.08.2017 року № UA-2017-07-07-000218-а (далі також - скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» (далі також - процедура закупівлі) за лотом №1.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 23.08.2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.08.2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв'язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» частково, постановлено зобов'язати публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

ПАТ «Укртрансгаз» у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» через електронну систему закупівель подано скаргу від 21.08.2017 року № UA-2017-07-07-000218-а (далі також - скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» (далі також - процедура закупівлі) за лотом №1.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 23.08.2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.08.2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв'язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» частково, постановлено зобов'язати публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII ):

забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 3 статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Щодо рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції скаржника, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що підставою відхилення тендерної пропозиції третьої особи є невідповідність вимогам тендерної документації.

Дослідивши тендерну документацію (далі також - Документація), колегією суддів встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджу є/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Згідно з пунктом 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI Документації. Гарант відповідає перед замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжній строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

У Додатку VI Документації встановлено вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма ти зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції третьої особи за лотом № 1 міститься банківська гарантія від 04.08.2017 року № КІЕG266677844 ПАТ «ПУМБ», яку підписано начальником відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ» ОСОБА_3 (містить електронний цифровий підпис останнього та печатку), отже, в цій частині, умови передбачені тендерною документацією третьою особою дотримано.

Щодо довіреності від 24.02.2017 року № 117 ПАТ «ПУМБ», долученої третьою особою до тендерної пропозиції, слід зазначити, що Документацією не встановлено окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення в частині неправомірної відмови позивачу у прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна».

Щодо правомірності оскаржуваного рішення в частині встановлення недоліків тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», суд зазначає наступне.

Зі змісту копії скарги третьої особи, що міститься у матеріалах справи встановлено, що скаржник вбачає недотримання НАК «Нафтогаз Україна» вимог тендерної документації у тому, що замовником не встановлено наявність електронних цифрових підписів банківської гарантії (накладених за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо).

Додатком VI Тендерної документації замовником передбачено обов'язкову наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії у складі тендерних пропозицій учасників, який має бути накладено за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо.

З долучених до матеріалів справи копій витягів з протоколів засідань постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.09.2017 року №184/ПК-ПЗ та 13.09.2017 року №185/ПК-ПЗ судом встановлено, що при перевірці електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К, яка містяться у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України зазначено «файл має невірний формат».

За результатами завантаження електронного цифрового підпису встановлено, файли «БГ №ГР38НАКВ17К.рdf» та «БГ №ГР38НАКВ17К. рdf.p7s», які містяться у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», мають невірний формат, а достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К не підтверджується.

З огляду на встановлені обставини, представником замовника було заявлено клопотання про відкладення розгляду скарги для надання додаткових документів, які підтверджують, що станом на день розгляду тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

На наступному засіданні Колегії 13.09.2017 року представником замовника зазначено, що ПАТ «Укртрансгаз» не має можливості надати документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» в частині дотримання вимог щодо наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії на момент перевірки тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» замовником, оскільки ці документи у замовника відсутні.

Колегія суддів зазначає, що позивач не заперечує факт відсутності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», що свідчить про невідповідність тендерній документації цієї тендерної пропозиції.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість висновків відповідача в частині невідповідності тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації.

Частиною 9 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність дій відповідача.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Ганечко О.М.

Сорочко Є.О.

Повний текст постанови виготовлено 18 березня 2019 року.