Справа № 313/1607/18
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
27 лютого 2019 року 12 год. 05 хв.Справа № 313/1607/18 ЗП/280/244/18 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Максименко Л.Я.
за участю секретаря судового засідання Биховської А.П.
позивача ОСОБА_1
представника відповідача 1 не прибув
представника відповідача 2 Якуніна А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Військового комісара Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області Бойко Валерія Миколайовича, Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся із позовом до Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_2 (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправними дії Військового комісара Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області в частині не надання позивачу соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; зобов`язати Військового комісара Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області надати позивачу соціальну відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Обґрунтовуючи заявлений позов, ОСОБА_1 зазначає, що звернувся з рапортом до військового комісара Веселівського районного військового комісаріату Запорізької області підполковника ОСОБА_2 щодо надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, надавши при цьому копію свідоцтва про народження дитини, довідку з місця роботи його дружини, копію свідоцтва про укладення шлюбу, копію паспорта дружини. Вказує, що 31 жовтня 2018 року позивачу була надана письмова відповідь військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 про те що він не має права на відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Вважає, протиправними дії Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині не надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що вчинені з порушенням положень ст. 24 Конституції України, ст. 1-2, ст. 10-1, ст. 19 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 18 Закону України «Про відпустки», просить позов задовольнити.
Представник відповідача 1 відзиву на позовну заяву не надав.
Представник відповідача 2 позов не визнав, надавши свій письмовий відзив від 30.01.2019. Зокрема, посилається на ч. 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та вказує, що на даний час в Україні діє особливий період, а отже позивач не має права на отримання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. З огляду на таке, стверджує, що відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Ухвалою суду від 11.01.2019 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №313/1607/18. Призначено судове засідання із викликом сторін на 05.02.2019.
Протокольною ухвалою суду від 05.02.2019 відкладено розгляд справи на 27.02.2019.
У судовому засіданні 27.02.2019 залучено до участі у справі другого відповідача - Веселівський районний військовий комісаріат у Запорізькій області.
У судовому засіданні позивач підтримав заявлені вимоги.
Відповідач 1 або його представник не прибули у судове засідання 27.02.2019.
Представник відповідача 2 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві, просив суд відмовити у позові.
На підставі частини третьої статті 243 КАС України, в судовому засіданні 27.02.2019 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 243 КАС України, у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив:
ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України та перебуває у шлюбі з ОСОБА_3 , згідно Свідоцтва про шлюб від 02.06.2017.
14.09.2017 у позивача та його дружини ОСОБА_3 народилась дитина - син ОСОБА_4 , про що свідчить Свідоцтво про народження від 20.09.2017.
29.10.2018 ОСОБА_1 звернувся до Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_2 з рапортом про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 01.11.2018.
Згідно відповіді вих. № 1502 від 31.10.2018 ОСОБА_1 повідомлено, що він не має права на отримання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
31.10.2018 ОСОБА_1 знову звернувся до Військового комісара Веселівського районного військового комісаріату підполковника ОСОБА_2 з розгорнутим рапортом про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно рапорту від 29.10.2018.
31.10.2018 ОСОБА_1 надано відповідь вих. № 1503 від 31.10.2018 про те, що він не має права на отримання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Не погоджуючись з такими діями відповідача та з вимогою зобов`язати відповідача вчинити певні дії, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.
Відповідно до статті 51 Конституції України, кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
За визначенням статті 1 Закону №2011-ХІІ, соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно статті 1-2 Закону №2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96), державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.
За змістом статті 4 Закону № 504/96-ВР однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Згідно статті 18 Закону № 504/96-ВР, після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.
Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.
Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону № 504/96-ВР особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).
Так, відмовляючи ОСОБА_1 в наданні відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відповідач посилався на те, що відповідно до частини 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3543-XII), особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014 №1126-VII, оголошено проведення часткової мобілізації.
Також, Президентом України були прийняті Укази «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 №454/2014, від 21.07.2014 №607/2014, від 14.01.2015 №15/2015.
За змістом ст.1 Закону №3543-XII особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Отже, особливий період не припиняється після закінчення терміну проведення мобілізації або у проміжках проведення мобілізації.
Таким чином, в Україні діє особливий період і щодо цього у сторін спір відсутній.
Разом з тим, суд зазначає, що згідно норм частини 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Тобто, вказана норма дає виключення для жінок-військовослужбовців у вигляді забезпечення права на отримання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку навіть під час дії особливого періоду.
Частиною 5 статті 11 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).
Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.
Вказана позиція викладена Верховни Судом у постанові від 14.02.2018 по справі № 825/932/16.
Тож, аналізуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що положення статті 11 Закону №2011-ХІІ допускають розширене тлумачення випадків відсутності материнського піклування, тобто, такі обставини можуть настати не тільки у разі смерті матері, позбавлення її батьківських прав чи перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я, а й в іншому разі, коли у матері фактично відсутня можливість надавати необхідне піклування малолітній дитині до досягнення нею трирічного віку.
Як встановлено судом, дружина позивача, ОСОБА_3 згідно довідки Комунального закладу «Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр імені В.Г. Магара» Запорізької обласної ради з 01.11.2018 приступила до роботи на умовах повного робочого дня, перервавши відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Таким чином, дружина позивача в силу вказаних обставин, не може надавати постійного якісного догляду своїй малолітній дитині, народженій 14.09.2017.
Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Крім того, згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Тобто, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.
Аналізуючи вищевказані правові норми, суд вважає, що національне законодавство відповідає поняттю «якості закону», є чітким та передбачуваним.
Суд також погоджується з наявністю легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки ОСОБА_1 проходить військову службу у Збройних Силах України та на нього поширюються певні обмеження передбачені законодавством України.
Але не зважаючи на встановлення законності та необхідності втручання у сімейне життя ОСОБА_1 , суд приходить до висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з відсутністю пропорційності між використовуваними засобами і переслідуваною метою.
У відповідних рішеннях, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява №30078/06), Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями.
Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.
Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обгрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.
Отже, виняткові сімейні обставини родини ОСОБА_1 , у вигляді відсутності материнського піклування про малолітню дитину, давали відповідачу можливість застосувати до позивача норми частини 5 статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Таким чином, в даному випадку на позивача та його родину був покладений надмірний тягар у зв`язку з неможливістю здійснення батьківського піклування за малолітньою дитиною.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
У даному випадку відповідачем не доведено правомірність відмови позивачу у надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, оскільки доводи відповідача про відсутність у позивача такого права спростовано вищенаведеними обставинами.
Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У зв`язку із викладеним, судові витрати на оплату судового збору підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області.
Керуючись ст.ст. 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд
ВИРІШИВ:
Адміністративий позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), до Військового комісара Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області (Запорізька область, смт. Веселе, вул. Першотравнева, 122) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, - задовольнити повністю.
Визнати протиправною відмову Військового комісара Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області ОСОБА_2 у наданні ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Зобов`язати Веселівський районний військовий комісаріат у Запорізькій області надати ОСОБА_1 відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Веселівського районного військового комісаріату у Запорізькій області.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення,а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 11.03.2019.

Суддя Л.Я. Максименко