Справа № 522/1037/19
Суддя: Бондар В. Я.
Дата ухвалення: 2019-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провдження №2а/522/227/19
Справа № 522/1037/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Бондар В.Я.;

за участі секретарі - Грищук В.О.;

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, третя особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

22 січня 2019 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича про визнання дій відповідача протиправними та скасування постанови № 030/2019 про адміністративне правопорушення від 14 січня 2019 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що Постановою КМ України № 553 від 23 травня 2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. П. 12 ч. 11 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу Державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством. Крім того при винесені, оскаржуваної постанови були порушені вимоги ст. 33 КУпАП , яка зобов`язує при накладенні стягнення враховувати характер вчиненого правопорушення, особи порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність. Також була порушена ст. 268 КУпАП яка передбачає можливість скористатись допомогою адвоката.

Ухвалою від 25 січня 2019 року провадження у справі було відкрито, розгляд справи призначено на 04 лютого 2019 року.

У судовому засіданні 04 лютого 2019 року було залучено у якості 3-ї особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. З метою повідомлення 3-ї особи про час та місце розгляду справи судове засідання відкладено на 07 лютого 2019 року.

У судовому засіданні 07 лютого 2019 виникла необхідність допиту у якості свідка Головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК ОМР Сідора Д.Ю. У судовому засіданні оголошено перерву до 11 лютого 2019 року.

В судовому засіданні 11 лютого 2019 року було допитано у якості свідка Головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК ОМР Сідора Д.Ю., відповідачем було надано відзив та документи, які обґрунтовують відзив. З метою ознайомлення позивача та його представника з відзивом та наданими документами, у судовому засіданні оголошено перерву до 25 лютого 2019 року.

25 лютого до суду надійшло клопотання представника 3-ї особи про долучення додаткових доказів. У судовому засіданні вказане клопотання задоволено, розгляд справи відкладено до 28 лютого 2019 року.

У судове засідання 28 лютого 2019 року з`явились представник позивача адвокат Десятник С.М. позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов у повному обсязі, а також представник 3-ї особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Картавцева А.М., проти задоволення адміністративного позову заперечувала, оскільки перевірка, проведена з дотриманням вимог законодавства, в присутності позивача, виявлені порушення підтверджуються фотофіксацією, а тому підстав для скасування постанови, що оскаржується, не має.

Відповідач у судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, допитавши свідка, суд дійшов висновків про задоволення позивних вимог у повному обсязі з огляду на наступне.

16 квітня 2018 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , укладено договір на виконання проекту капітального ремонту (відновлення) квартири 23б без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, збільшення висоти гребню даху будівлі по АДРЕСА_3

11 травня 2018 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір на здійснювання авторського нагляду за капітальним ремонтом (відновленням) квартири 23 б без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, збільшення висоти гребню даху будівлі по АДРЕСА_3

30 липня 2018 року Головним експертом проекту В.І. Гриценко та Експертом І.В. Олексенко Одеської філії Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІпроектреконструкція» складено Експертний звіт № ЕК -1073/07-18 з розгляду проективної документації в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва за проектом «Капітальний ремонт (відновлення) квартири № 23-б без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, збільшення висоти коника будівлі по АДРЕСА_3».

Головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління держаного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. у період з 21 грудня 2018 року по 29 грудня 2018 року на підставі наказу № 01-13/406 ДАБК від 21.12.2018 р., направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 21.12.2018 р. № 001807, проведений позаплановий захід державного нагляду щодо дотримання суб`єктом містобудування проектувальником ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на об`єкті будівництва - капітальний ремонт (відновлення) квартири 23-Б без зміни геометричних розмірів фундаментів в плані, збільшення висоти коника будівлі по АДРЕСА_3.

На підставі виявлених порушень Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 29.12.2018 року складено Акт № 001807 у якому наведено, що проектувальником ОСОБА_1 розроблено проектну документацію Об`єкту без наявності технічних умов у складі вихідних даних, розміщення якого передбачалось на земельній ділянці, на яку право власності чи користування не оформлене у встановленому порядку, яка вільна як від забудови так і від пошкоджених фундаментів та конструкцій, без наявності підключень до інженерних мереж, без укладання договору підряду на виконання проектних робіт та здійснення авторського нагляду в встановленому порядку чим порушено абзац другий частини першої статті 26 Закону України «Про архітектурну діяльність» та порядок розроблення проектних документацій на будівництво об`єктів, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 року № 45, а також Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом розроблення проектної документації відповідно до вимог ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво в термін до 29.01.2019 року. Забезпечення збереження інженерно-технічних, техніко-економічних, екологічних та інших розрахунків, матеріалів проектів-аналогів, а які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріалів інженерних вишукувань та обстежень в термін до 29.01.2019 року. Забезпечити дотримання вимог пункту 5 порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 № 45 в термін до 29.01.2019 року.

29 грудня 2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління держав-ного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП.

14 січня 2019 року заступником начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Русланом Костянтиновичем винесено постанову № 030/19 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96-1 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34000 грн.

14 січня 2019 року ОСОБА_1 було надано пояснення до протоколу про адміністративне порушення.

Також 14 січня 2019 року захисник ОСОБА_1 адвокат Десятник С.М. звернувся до Заступника начальника УДАБК ОМР Р.К. Якименко з проханням відкласти розгляд справи про притягнення його до адміністративної відповідальності з метою ознайомлення з матеріалами справи, надати додаткові докази та надати пояснення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

Положеннями п.8 ч.1 ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У ч.4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553(далі - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва

Відповідно до п.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п.7 Порядку № 553 Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Абзацом 1 пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва

Відповідно до п.11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт

В силу приписів п.13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки

Водночас п.14 Порядку № 553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п.17 Порядку № 553)

Разом з цим порядок та підстави проведення перевірок врегульовані законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V, який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів визначений у ст.6 закону №877-V. При цьому в частині другій цієї статті вказано, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених ч.4 ст.2 цього закону.

Законом «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 3.11.2016 №1726-VIII щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» було внесено зміни, зокрема, до ст.7 закону №877-V.

На думку суду такі зміни були направлені на гарантування дотримання прав суб`єктів господарювання, звуження підстав для проведення перевірки, усунення можливості зловживання правом на перевірку. Але вказані зміни не в повному обсязі знайшли своє відображення у Порядку № 553. Тому суд вважає необхідним застосовувати норми закону №877-V.

Так, за правилами ст.7 закону №877-V визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної осо-би - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється за-хід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення по-переднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання ко-пію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: да-ту складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу держнагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу держнагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Зокрема, припис - це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу держнагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.

Суд, враховує правові висновки, наведені у Постанові Верховного Суду від 10 січня 2019 року по справі №823/922/17, а саме аналізованими нормами зазначених вище нормативно-правових актів, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, позапланових, в тому числі й тих, що проводяться на підставі судового рішення. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З розпорядчими документами органів державного нагляду (контролю) суб`єкт господарювання має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог ч.5 ст.7 закону №877-V призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Суду необхідно встановити строк проведення перевірки, виконання вимог щодо ознайомлення із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, та інше.

Так у наказі № 01-13/406ДАБ від 21 грудня 2018 року «Про проведення позапланової перевірки» вказано суб`єкт перевірки - проектувальник ОСОБА_1 , предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, об`єкт будівництва: Капітальний ремонт (відновлення) квартири АДРЕСА_3

Вказаний наказ був виданий на підставі доповідної записки начальника відділу дозвільно-декларативних процедур В.В.Савенко від 20 грудня 2018 року. Згідно доповідної записки В.В.Савенко просив провести перевірку достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації замовника ОСОБА_2. за адресою об`єкта АДРЕСА_3 .

Тобто суб`єкт перевірки та адреса об`єкту перевірки у наказі та доповідної записці не співпадають. У зв`язку з чим суд вважає, що підстав, відповідно до ст.6 закону №877-V, для винесення наказу від 21 грудня 2018 року № 01-13/406ДАБ «Про проведення позапланової перевірки» не було, а отже і підстав для проведення самої позапланової перевірки позивача також не було.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 74 КАС України).

Отже суд не бере до уваги Акт № 001807 від 29.12.2018 року та протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП так як вони були складені з порушенням порядку призначення та проведення позапланової перевірки стосовно ОСОБА_1 на підставі наказу № 01-13/406ДАБ від 21 грудня 2018 року «Про проведення позапланової перевірки».

Крім того перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

У Направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 21 грудня 2018 року № 001807 вказано, що направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення.

В матеріалах справи відсутні докази того що Сідор Д.Ю. , на час проведення позапланової перевірки, був співробітником УДАБК ОМР, та мав відповідне службове посвідчення. Також матеріалами справи не підтверджується факт надання Сідором Д.Ю. копії направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 21 грудня 2018 року № 001807 ОСОБА_1.

Згідно п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Допитаний у якості свідка Сідор Д.Ю. вказав, що перевірка здійснювалася за місцем знаходження УДАБК ОМР. Матеріалами справи не підтверджується факт виклику ОСОБА_1 з метою залучення його для участі у перевірці.

Згідно припису останнім днем перевірки було встановлено 29 грудня 2018 року. У цей день перевіряючий повинен був скласти акт у двох екземплярах та надати його на підпис ОСОБА_1 . У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу держнагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один екземпляр акту повинен був вручений ОСОБА_1 , що не було зроблено, так як з матеріалів справи вбачається, що акт було надано ОСОБА_1 тільки 03 січня 2018 року.

Протокол про адміністративне правопорушення, у відповідності до ст. 254 КУпАП, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи Протокол про адміністративне правопорушення було складено 29 грудня 2018 року, а вручено ОСОБА_1 тільки 03 січня 2018 року.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі, що не було зроблено Сідором Д.Ю.

При винесені постанови, що оскаржується було порушено ст. 268 КУпАП, яка передбачає можливість скористатись допомогою адвоката. Відповідачем Заступником начальника УДАБК ОМР Р.К. Якименко не було враховано клопотання від 14 січня 2019 року захисника ОСОБА_1. адвоката Десятника С.М. про відкладення розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з метою ознайомлення з матеріалами справи, надати додаткові докази та пояснення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного та у зв`язку з порушенням процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності суд вважає, що постанова № 030/2019 про адміністративне правопорушення від 14 січня 2019 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу- підлягає скасуванню, провадження у справі про адміністративне правопорушення - закриттю.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати слід залишити за рахунок держави.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст.ст. 19, 63 Конституції України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, ст.ст. 2-14, 19-20, 22, 72-77, 118, 192, ч. 3 ст. 194, ч. 9 ст. 205, ст.ст. 227-228, ч.4 ст.229, ст.ст. 241-246, 250, 268-272, 286, 294 КАС України, ст.ст. 9, 247, 280 КУпАП, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича до заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича, третя особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови № 030/2019 про адміністративне правопорушення від 14 січня 2019 року - задовольнити.

Скасувати постанову № 030/2019 про адміністративне правопорушення від 14 січня 2019 року заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслана Костянтиновича , якою громадянина ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) було визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96-1 КУпАП, а справу про адміністративне правопорушення закрити.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення суду складено 28.02.2019 року.

Суддя В.Я. Бондар