Справа № 807/465/18
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/1761/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Коваля Р.Й., Макарика В.Я.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року, ухвалене суддею Іванчулинець Д.В. у м.Ужгород Закарпатської області о 14:16, повний текст якого складений 19 грудня 2018 року, у справі № 807/465/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

23 травня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), у якому просив визнати протиправними та скасувати:

-наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) № 174-ОС від 24 квітня 2018 року звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

-наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) № 111-ОС від 03 травня 2018 року про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 з військової служби в Державній прикордонній службі України в запас за пунктом е (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

-наказ 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 114-ОС від 04 травня 2018 року про виключення зі списків особового складу та усіх видів забезпечення;

поновити на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 ІІ категорії (тип А), ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та на службі в Збройних Силах України та стягути середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що підставою для прийняття наказу начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 "По особовому складу" від 03 травня 2018 року № 111-ОС про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу слугував наказ начальника Чопського прикордонного загону Про результати службового розслідування від 24 квітня 2018 року № 174 «Про результати службового розслідування», яким наказано факт набуття громадянства іноземної держави військовослужбовцем Чопського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_1 вважати таким, що підтвердився. Також було прийнято наказ Чопського прикордонного загону №114-ОС По особовому складу від 04 травня 2018 року, яким виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення з 03 травня 2018 року.

Зазначає, що всі твердження відповідача щодо набуття громадянства Угорщини ґрунтуються на сумнівному та неофіційному листі начальника контактного пункту Захонь Матрагеді Шандора, відтак вважає звільнення з Державної прикордонної служби безпідставним та протиправним.

Крім того позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваних наказів слідує, що такі не відповідають вимогам Закону України «Про військовий обов`язок в військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-ХІV та Положенню про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, тому звільнення є таким, що проведене всупереч вимогам законодавства щодо проходження військової служби та з грубим порушенням його конституційних прав.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до пункту "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази винесені правомірно.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник, зокрема, зазначає, що на підставі неофіційного документу держави Угорщина, наданого некомпетентною посадовою особою цієї країни, перекладеним з угорської мови на українську невідомою особою без відповідної на це ліцензії, тобто на підставі зібраних у неналежний та недопустимий спосіб доказів, його протиправно було звільнено із займаної посади.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 у грудні 1995 року склав військову присягу (а.с. 36). Після закінчення терміну проходження строкової служби, в травні 1997 року, був звільнений в запас Збройних Сил України. В подальшому, в серпні 2014 року, був призваний по мобілізації до Чопського прикордонного загону та розпочав службу в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до наказу начальника Чопського прикордонного загону від 02 квітня 2018 року № 132 "Про призначення службового розслідування" було призначено службове розслідування " (а.с.77).

Вказане службове розслідування було призначене у зв`язку із тим, що 02 квітня 2018 року на адресу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшов лист Щодо передумов до виникнення негативних явищ у впс ІНФОРМАЦІЯ_3 №16/3-104 від 30 березня 2018 року за підписом начальника відділу внутрішньої безпеки по Чопському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки Захід Державної прикордонної служби України підполковника Гуменюка К., в якому зазначено про виявлення 30.03.2018 обставин, що старший технік відділення логістики старший прапорщик ОСОБА_1 можливо набув громадянства Угорщини та при неодноразових закордонних поїздках використовував закордонний паспорт цієї країни № НОМЕР_1 виданий на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

За результатом даного службового розслідування був складений відповідний висновок службового розслідування від 20 квітня 2018 року (а.с. 36-39).

Даним висновком службового розслідування, зокрема, встановлено факт набуття громадянства іноземної держави (Угорщини) військовослужбовцем відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 Чопського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_1 . У висновку зазначено, що позивачем порушено вимоги ст. 4 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 12, 14, 16 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України (ст. 9: Військовослужбовці Збройних Сил, України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутам Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами...; ст. 11: необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету територіальної цілісності та недоторканності... покладає на військовослужбовців такі обов`язки: - свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок...; ст. 12: про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконанням службових обов`язків, ... військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові; ст. 14: із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника; ст. 16: кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою….) ст. 4 розділу 1 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України (ст. 4: військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: …поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків), що виразилося у набутті ним, 16 липня 2013 року громадянства іноземної держави та не здійсненні доповіді безпосередньому начальникові" (а.с. 36-39).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 174 від 24 квітня 2018 року "Про результати проведення службового розслідування" старшого прапорщика ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" (а.с. 85-96).

З метою реалізації накладеного дисциплінарного стягнення 03 травня 2018 року наказом начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 111-ОС старшого прапорщика ОСОБА_1 було звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Підставою слугувало подання до звільнення від 03.05.2018 та наказ начальника Чопського прикордонного загону № 174 від 24.04.2018 "Про результати проведення службового розслідування" (а.с. 70).

Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону № 114-ОС "По особовому складу" від 04 травня 2018 року було виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 з 04 травня 2018 року та направлено на військовий облік до Ужгородського об`єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області (а.с. 71).

Вважаючи накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) №174-ОС від 24.04.2018; № 111-ОС від 03.05.2018; № 114-ОС від 04.05.2018 протиправними, позивач звернувся до суду з вимогою про їх скасування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про Державну прикордонну службу України» органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.

Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон № 2232-XII).

Згідно з статтею 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно достатті 4 пункту 1 Закону України № 2232-XII, Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Порядок звільнення з військової служби унормовано статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Так, відповідно до пункту б) частини другої статті 26 Закону звільнення зі служби проводиться: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно з пунктом «е» частини шостої статті 26 вищевказаного Закону України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Пунктом "е" частини восьмої статті 26 цього Закону визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009) визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до підпункту 1 пункту 280 Положення № 1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Статтею 4 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV визначено, що повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

В розумінні пункту 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до пункту 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності (п.84, п.85 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за №261/10541 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 5 цієї Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Згідно з пунктом 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п.27 Інструкції начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягненя, якщо провину військовослужбовця повністю доведено.

Водночас згідно з п. 17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно з пунктом 18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Водночас, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту, у зв`язку з чим звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Неправомірність прийняття оскаржуваних наказів позивач обгрунтовує відсутністю правових підстав для їх прийняття, оскільки твердження командування Чопського прикордонного загону щодо набуття ним громадянства Угорщини грунтуються на інформації, не підтвердженій належними доказами.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку оскаржуваним наказам відповідача щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Так, зі змісту наказу начальника Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України №132 від 02 квітня 2018 року слідує, що метою призначення службового розслідування є всебічне з`ясування обставин, причин та умов щодо вчинення можливих правопорушень старшим техніком відділення логістики старшим праворщиком ОСОБА_1 вимог ст.4 Конституції України, ст.2 Закону України від 18.01.2001 «Про громадянство України», Положення про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України та Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних сил України» (а.с.77-78).

Під час службового розслідування на відповідний запит було отримано інформацію Спільного контактного пункту "Захонь" Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області Саболч-Сатмар Берег №15000-100/514/2018. megk. від 10 квітня 2018 року, зі змісту якої слідує, що відповідно до інформації головного відділу реєстрації актів цивільного стану та громадянства у м.Будапешт ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 , м. Чом, Радянський Союз, (мати ОСОБА_3 ) 11.01.2013 подав звернення у мерію міста Кішварда на отримання громадянства по спрощеній процедурі. Вищевказаному громадянину Президентом країни 13.05.2013 було надано громадянство. Відділом міграції та громадянства було дозволено змінити ім`я з ОСОБА_1 на Літераті Шандор. Даний громадянин склав присягу 16 липня 2013 року, в мерії м.Кішварда таким чином отримав Угорське громадянство (а.с. 81-82).

Згідно відібраних в ОСОБА_1 в ході службового розслідування пояснень від 17 квітня 2018 року останній вищезазначені факти щодо звернення з метою отримання громадянства Угорщини та отримання такого заперечив (а.с. 105-106).

Згідно доповідної записки від 13 липня 2018 року № 7941-д.з. старшим офіцером відділу прикордонного контролю штабу капітаном ОСОБА_4 було здійснено аналіз перетину державного кордону за БД Ризик щодо громадянина Угорщини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на основі якої були складені результати аналізу перетинів державного кордону ОСОБА_1 .

Так, при проведені детального аналізу інформації щодо перетину державного кордону громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , було встановлено наступні неспівпадіння, а саме: в березні-квітні 2014 року має місце два виїзду підряд та два в`їзду підряд, що при наявності одного громадянства є неможливим, оскільки особа не може виїхати з території України, якщо заздалегідь не повернулася на територію України, та відповідно у липня 2015 року має місце два виїзду підряд. При співставленні між собою інформації про перетин Державного кордону (за спірний період) громадянином України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 та громадянином Угорщини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 , ЗП № BD 9367671, вказані неспівпадіння вирівнюються.

Беручи до уваги вищенаведене, можна дійти висновку: що громадянин України ОСОБА_1 та громадянин Угорщини Literati Sandor, ЗП № НОМЕР_3 одна і таж сама особа, яка перетинала кордон України з Угорщиною по двом паспортним документам у період з 29.03.2014 по 15.07.2015, та відповідно має і громадянство України і громадянство Угорщини (подвійне громадянство).

При проведені аналізу відриву від служби старшим прапорщиком ОСОБА_1 під час перетинання ним Державного кордону як громадянином України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5 так і громадянином Угорщини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 , ЗП № BD 9367671 встановлено, що під час перетину Державного кордону старший прапорщик ОСОБА_1 до служби залучений не був.

Таким чином, зазначені результати аналізу від 19.09.2018 №14/6825 свідчать про те, що громадянин ОСОБА_1 та громадянин Угорщини НОМЕР_4 ) є однією особою (а.с. 128-144).

Водночас, колегія суддів зауважує, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Провина позивача у вчиненні дисциплінарного проступку в даному випадку повинна проявлятись у прямому намірі, тобто за свідомого допуску настання несприятливих наслідків після вчинення ним даних дій.

Відповідно до аналізу положень Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції №111 накладенню дисциплінарного стягнення має передувати доведення вини військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного проступку.

Так, Постановою Верховної Ради України від 06 грудня 1991 року за № 1936-XII затверджено Військову присягу, яка містить наступний текст: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), вступаю на військову службу і урочисто клянусь народу України завжди бути вірним і відданим йому, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно дотримуватись Конституції і законів України, зберігати державну і військову таємницю. Я клянусь захищати українську державу, непохитно стояти на сторожі її свободи і незалежності. Я присягаю ніколи не зрадити народу України".

Відповідно до статті 4 Конституції України в Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

Таким чином, у зв`язку із отриманням позивачем громадянства Угорщини, складанням 16 липня 2013 року в мерії м. Кішвард присяги останнім порушено військову присягу, зокрема в частині "завжди бути вірним і відданим йому (народу України)… неухильно дотримуватись Конституції і законів України…"

Зазначені обставини були встановлені в ході службового розслідування та підтверджені висновком, складеним за результатами його проведення. Тобто, відповідачем доведено суду факт наявності у позивача поряд із громадянством України також й громадянства іноземної держави, зокрема Угорщини.

Натомість, позивачем не надано на розгляд суду доказів на спростування, що інформація зазначена у відповіді від 10 квітня 2018 року Спільного контактного пункту "Захонь" Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області Саболч-Сатмар Берег № 15000-100/514/2018. megk. не відповідає дійсності чи стосується іншої особи.

Згідно з ст. 62 Статуту № 551-XIV на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Згідно статті 86 Статуту № 551-XIV якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Пунктом 9 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.02.2005 року №116, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.03.2005 року за № 294/10574, визначено, що начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку.

А відтак, права начальника 94 прикордонного загону (Командир полку (корабля 1 рангу), бригади) накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих старших прапорщиків (мічманів) визначені в статтею 65 Статуту № 551-XIV, а саме: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність. в) понижувати в посаді; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність.

Статтею 87 Статуту № 551-XIV встановлено строки накладення дисциплінарного стягнення, зокрема, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

В силу приписів статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Відповідно до статті 24 частини 2 Закону України № 2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Аналізуючи наведені правові норми та обставни справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані накази звільнення з військової служби за службовою невідповідністю прийняті в межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, якими врегульовано спірні правовідносини, за наявності правових підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до пункту "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Відтак заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги є необгрунтованими, безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2018 року у справі № 807/465/18 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді Р. Й. Коваль
В. Я. Макарик
Постанова склладена в повному обсязі 18.03.2019.