Справа № 725/148/19
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2019-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/148/19

Головуючий у 1-й інстанції: Іщенко І.В.

Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.

19 березня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Кузьменко Л.В. Франовської К.С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10 січня 2019 року (судове рішення ухвалено 10 січня 2019 року у м.Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації,

В С Т А Н О В И В :

Чернівецький прикордонний загін звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації. Позивач просив видворити відповідача за межі території України. Крім того, позивач вважає наявними ризики передбачені ст.289 КАС України щодо ухилення відповідача від виконання рішення про примусове видворення, а тому просив затримати останнього з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України терміном до шести місяців.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10 січня 2019 року адміністративний позов задоволено. Судом вирішено видворити за межі території України у примусовому порядку громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1. Дано дозвіл на затримання з метою забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на термін шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме: з 12 год. 00 хв. 08 січня 2019 року. Допущено до негайного виконання рішення відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.371 КАС України.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що на момент винесення рішення про примусове повернення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 перебував у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що фактично унеможливило реальне добровільне виконання ним вказаного рішення.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що МД ОСОБА_1 був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії 04.01.2019 року за незаконний перетин державного кордону із України до Румунії, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, вчинене групою осіб, на напрямку 874 прикордонного знаку, на відстані 300 метрів від лінії державного кордону, що на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Куликівка» відділу прикордонної служби «Порубне». 08.01.2019 року на підставі ст.263 КУпАП відповідач був затриманий на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з'ясування обставин правопорушення.

09 січня 2019 року начальником Чернівецького прикордонного загону відносно особи, яка назвалася МД ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI) прийнято рішення про примусове повернення за межі території України з наданням строку для його виконання до 22 січня 2019 року.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України, здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України в Румунію та що є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення з України, а тому його слід примусово видворити та помістити у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для забезпечення такого видворення.

Щодо позовної вимоги з приводу затримання відповідача строком до шести місяців для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, колегія суддів зазначає наступне.

Правовий та процесуальний режим вирішення питання щодо можливості затримання відповідної особи, яка нелегально перебуває на території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, врегульований положеннями ст.30 Закону № 3773-VI, Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, Типовим Положенням «Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110 (у редакції постанови КМ України від 8 лютого 2012 р. № 70) (надалі Типове Положення) та ст.289 КАС України.

Так, частиною 4 ст.30 Закону № 3773-VI, встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Типовим Положенням визначено, що Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:

- стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;

- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Відповідно до пункту 2 розділу IIІ Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.

Частиною 1 ст.289 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

З огляду на правовий аналіз наведених положень норм матеріального та процесуального законодавства, вбачається усі правові підстави, в тому числі для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України з поміщенням в пункті тимчасового перебування, а також як особу, яка не має законних підстав для перебування на території України, не має документа, що дає право на виїзд з України. Такі правові підстави позовних вимог можуть бути самостійним предметом та стадією судового розгляду, не залежно від задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог про примусове видворення.

Крім того, з огляду на характер порушення допущеного з боку відповідача щодо потрапляння, перебування на території України, відсутність оригіналів документів, за якими достовірно можливо ідентифікувати цю особу, вбачаються обґрунтовані підстави вважати, що відповідач може ухилятися від виконання рішення про його примусове видворення, може перешкоджати проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Як встановлено судом, відповідач нелегально перетнув державний кордон України поза межами пункту пропуску, відповідні органи влади не повідомив, перебував на нелегальному становищі, що свідчить про те, що відповідач мав намір ухилявся від добровільного повернення. В даному випадку, колегія суддів зазначає, що за весь час незаконного перебування на території України, при дійсному бажанні легалізувати своє становище, зміг би це зробити, як він це зробив та додав зусиль здійснюючи нелегальний в'їзд в Україну.

Як вбачається з пояснень відповідача які він надавав при його затриманні, перебуваючи в Україні, постійного місця проживання, законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на існування він не має.

Відповідно до ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст.33 Конституції України, де також встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.

З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.

Затримання особи-відповідача не зважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданими та належними, тому як в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов'язків пов'язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення проведенню процедури видворення, в тому числі для ідентифікації особи, відповідає національному законодавству, воно є також необхідним за конкретних обставин.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов позивача в цій частині є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території Держави Україна колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ч.7 ст.5 КАС України іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.

При цьому, відповідно до ст.43 КАС України здатність мати процесуальні права та обов'язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).

Так, п.3 ч.4 ст.46 КАС України визначено, що зокрема, іноземці чи особи без громадянства, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно з п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ч.1, ч.4, ч.5 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною 1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Підстави звернення з позовом до суду про примусове видворення визначені п.7 «Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції Наказу МВС України, СБУ 22.01.2018 № 38/77), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за № 806/21119 (надалі Інструкція), узгоджуються з положеннями ч.1 ст.30 Закону №3773.

Як вбачається з правового аналізу наведеного законодавства, якщо в одному випадку, іноземець порушує законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, то відносно нього може бути прийняте самостійне рішення центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції (або іншими за переліком у нормі) щодо примусово повернення в країну походження або третю країну, при чому для цієї особи встановлюється певний термін для добровільного виконання такого рішення, в той же час, у випадку, якщо така особа не виконала в установлений строк рішення про примусове повернення, або ухилятиметься від виконання такого обов'язку, то це є однієї з підстав для примусового видворення з України іноземця. Таке видворення здійснюється вже за судовим рішенням за наслідками розгляду позову цього органу про таке примусове видворення. Колегія суддів зазначає, що питання примусового повернення та примусового видворення мають різне за своєю природою виникнення відносин правове навантаження.

Тобто, з аналізу наведених вище норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:

- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Зазначені висновки суду апеляційної інстанції, узгоджуються з п.29 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України 25.06.2009 N 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

При чому колегія суддів звертає увагу, що положення ч.1 ст.30 Закону 3773-VI має певну специфіку із обмеженням її застосування до відповідного кола осіб, пов'язаного із обставинами їх виявлення/затримання. Зазначене застереження обумовлене специфікою нелегального потрапляння іноземця на територію України без негайного звернення із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку, послідуючого виявлення цього факту відповідними органами та затримання цієї особи. У всяк випадку, правовим наслідком в такому випадку є примусове видворення за межі України.

Як встановлено з матеріалів справи, рішенням від 09 січня 2019 року позивачем зобов'язано громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 покинути територію України у термін до 22 січня 2019 року.

Проте, позивач позбавивши відповідача можливості добровільно виконати рішення від 09 січня 2019 року у встановлений строк, а саме до 22 січня 2019 року, вже наступного дня, а саме 10 січня 2019 року звернувся до суду з даним позовом.

Тобто, дані обставини свідчать про те, що позивачем не надано можливості відповідачу реалізувати своє право на самостійно покинути територію України, тим самим добровільно виконати рішення від 09 січня 2019 року у встановлений строк.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 є передчасним.

В той же час, надання неналежної правової оцінки фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи по суті заявлених вимог в частині вирішення питання щодо примусового видворення.

Враховуючи наведене, колегія суддів, з урахуванням приписів ст.317 КАС України дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, а саме скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог щодо примусового видворення відповідача, із прийняттям нової в цій частині про відмову у задоволенні позову з наведених вище судом апеляційної інстанції підстав. В іншій частині рішення суду щодо іншої частини вимог підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації скасувати в частині задоволених вимог про примусове видворення за межі території Держави Україна громадянина Народної Республіки Бангладеш МД ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ухвалити в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог - відмовити.

В решті рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 10 січня 2019 року по справі № 725/146/19 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 березня 2019 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Кузьменко Л.В. Франовська К.С.