Справа № 473/637/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/637/19

Категорія:3.3. Головуючий в 1 інстанції: Висоцька Г.А.

Час і місце ухвалення:20:11 м. Вознесенськ,

Миколаївська область

Дата складання повного тексту:12.02.19.

Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук'янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Рощіна К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року у справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання,

В С Т А Н О В И Л А :

11 лютого 2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби (далі ЦМУ ДМС) у м. Києві та Київській області звернулося до суду з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку його затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців.

Обґрунтовуючи свої вимоги, представник позивача вказував, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, відповідно до рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року, був затриманий та поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення на строк, необхідний для виконання рішення суду, але не більше як на шість місяців.

Строк затримання відповідача закінчується 14 лютого 2019 року. Водночас наявні обставин, за яких неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, зокрема, не отримана інформація з країни його громадянської належності чи документи, необхідні для його ідентифікації.

Вказані обставини стали підставою для звернення з даним позовом до суду.

Відповідач позов не визнав, ОСОБА_1 зазначив, що інформацію щодо себе надав працівникам міграційної служби. Водночас має намір залишитися проживати на території України, для чого самостійно бажає займатися отриманням документів, що посвідчують його особу, проте не в умовах перебування в пункті тимчасового затримання.

Справу розглянуто судом за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, на строк 6 (шість) місяців, з метою вжиття заходів щодо його ідентифікації та примусового видворення.

В апеляційній скарзі громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги: долучений до матеріалів справи лист ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС" до ДМС України щодо ідентифікації особи відповідача, не є належним та допустимим доказом, оскільки Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України не є належним суб'єктом, який надає інформацію для ідентифікації іноземця в розумінні п.2 ч. 13 ст. 289 КАС України. Також, вказує, щодо висновків про відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації, суд дійшов з порушенням вимог ст. 73 КАС України, оскільки таких доказів позивачем не надано.

Відзиву на апеляційну скаргу від ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не подано.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено наступне.

10 серпня 2018 року під час перевірки законності перебування іноземних громадян в м. Києві було виявлено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який перебував на території України без законних підстав та документів, які б надавали йому право законного перебування на території України на визначений строк.

Останній був затриманий та поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення на строк, необхідний для виконання рішення суду, але не більше як на шість місяців, відповідно до рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 перебуває в ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС".

Інформація з країни його громадянської належності або документи, необхідні для ідентифікації неодержані.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність визначених ст. 289 КАС України підстав для продовження строку затримання ОСОБА_1. Крім того, неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, згідно ч.13 ст. 289 КАС України є самостійною та достатньою підставою для продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства.

Судова колегія не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12, 13 ст. 289 КАС України передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також п.6 р. ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція від 23 квітня 2012 року №353/271/150).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено р. VI вищезазначеної Інструкції від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

Так, п. 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

При зверненні з позовом до адміністративного суду ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області не надало жодного доказу в підтвердження вчинення ним передбачених Інструкцією від 23 квітня 2012 року №353/271/150 дій щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта на звернення ним до ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС" з метою ідентифікації відповідача, оскільки пункт тимчасового перебування іноземців не є установою (компетентним органом відповідної країни), до якої надсилаються відповідні запити.

Позивачем до позовної заяви та матеріалів справи не додано доказів того, що позивач звертався до Посольства Незалежної Республіки Бангладеш із запитами про підтвердження належності апелянта до громадянства вказаної держави та надання документів для повернення його до країни громадянської належності, а також відсутні докази направлення через Департамент консульської служби МЗС України повторних запитів до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації ОСОБА_1, отже позивачем не в повній мірі реалізовано свої повноваження щодо його ідентифікації.

Вказане у сукупності свідчить про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Також, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано жодного належного доказу про відсутність співпраці з боку громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 під час процедури його ідентифікації, анкетні дані відповідачем надані в повному обсязі.

В свою чергу, відповідач, заперечуючи проти позову та в обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що перебуваючи в ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС" він не перешкоджав його ідентифікації та видворенню, а навпаки сприяв цьому.

Крім того, ОСОБА_1 співпрацював з представниками позивача, повідомив свої персональні данні при анкетуванні для можливості встановлення країни його громадянської належності, отримання документів, необхідних для ідентифікації особи та організації примусового видворення за межі України.

Позивачем даний факт не спростовано та не надано доказів, щодо відсутності співпраці з боку ОСОБА_1 під час процедури його ідентифікації.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не надав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених ч.13 ст. 289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які, в розумінні п.11 ст. 289 КАС України, є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди при розгляді справ застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до ст. 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції" (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи,судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття позивачем дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області і, відповідно, необхідність відмови в їх задоволені.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області.

Керуючись ч.1 ст. 271, ст.ст. 289, 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити Центральному міжрегіональному управлінню Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області у задоволенні позову до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14 березня 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Лук'янчук О.В. Ступакова І.Г.