Справа № 591/165/19
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2019-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 р.Справа № 591/165/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Тацій Л.В.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченка А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 15.01.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Клименко А.Я., м. Суми, повний текст складено 15.01.19 року по справі № 591/165/19

за позовом Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України

до Громадянина ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2

про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Сумський прикордонний загін, 11 січня 2019 звернувся до Зарічного районного суду м. Суми з даним позовом, в якому просив: продовжити строк перебування громадянина ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні при ДМС України у Миколаївській області, що розташований: Миколаївська область, Вознесенський район, с. Мартинівське, вул. Європейська, 1, строком на 6 (шість) місяців, починаючи з 16.01.2019 року.

Зазначений позов обґрунтовано тим, що рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 18.07.2018 громадянина ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 затримано з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. 15.08.2018 року громадянина ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні при ДМС України у Миколаївській області. Строк спливає 16.01.2019 року. На даний час інформація щодо встановлення особи відповідача, з метою підготовки відповідних документів для його подальшого видворення, в Сумському прикордонному загоні відсутня.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 15.01.2019 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалити рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідач прийняв участь в судовому засіданні у режимі відеоконференції, апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Представник позивача подав у судовому засіданні письмовий відзив на апеляційну скаргу, в поясненнях в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутня будь-яка інформація з країни громадянської належності відповідача, необхідна для ідентифікації особи, та не надано відповіді ні з Консульства ОСОБА_3 ОСОБА_1 Бангладеш, ні з Департаменту Консульської служби МЗС України, ні з Посольства ОСОБА_3 ОСОБА_1 Бангладеш на запити Сумського прикордонного загону, дані умови є такими, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, то відповідно до законодавства є підстави для продовження строку перебування іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України та Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до частини 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Частинами 11-13 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.

Таким чином, у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач у справі громадянин ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 потрапив на територію України не законним шляхом.

Вказані обставини встановлені рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 18.07.2018 року, згідно яких громадянин ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 затриманий з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянств, які незаконно перебувають в Україні, та примусово видворений за межі території України (а.с.9-11).

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

15.08.2018 року відповідача було поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні при ДМС України у Миколаївській області, що підтверджується актом приймання-передачі іноземця або особи без громадянства (а.с.12).

Сумський прикордонний загін вказує, що відповідач не має документа, який дає йому право на виїзд з України.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилався на те, що в день виявлення відповідача, 13.07.2018 ним зроблений запит до Почесного консульства народної ОСОБА_1 Бангладеш у м. Київ, в якому просив надати документи, що посвідчують особу Моххамед ОСОБА_2 (а.с. 13).

В подальшому, після затримання відповідача за рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 18 липня 2018 року, Сумський прикордонний загін 09 серпня 2018 року направив до Департаменту Консульської служби Міністерства закордонних справ України (лист №81/8055) повторний запит щодо громадянин ОСОБА_3 ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2, який видворений за межі України та поміщений до тимчасового пункту тримання з метою спрямування інформації до посольства даної країни (а.с.15).

08 листопада 2018 року (лист № 11097) позивач також звернувся до Департаменту Консульської служби Міністерства закордонних справ України було направлено інформацію щодо затриманого громадянин ОСОБА_3 ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 з метою спрямування її до посольства даної країни (а.с.16-17).

Проте, наданий позивачем витяг з журналу обліку вихідних документів є внутрішнім документом та, відповідно, не є належним доказом направлення вказаних листів.

В матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують факт надіслання вказаних запитів.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази направлення засобами поштового, фельд'єгерського, факсимільного або іншого засобу зв'язку як первинних запитів, так і повторних запитів через Департамент консульської служби МЗС України до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації громадянина відповідача.

В судовому засіданні представник позивача пояснив, що докази надіслання запитів, копії яких подані до суду першої інстанції на підтвердження вжиття позивачем заходів для ідентифікації відповідача, крім витягу журналу вихідної кореспонденції, у Сумського прикордонного загону відсутні.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що журнал реєстрації вихідної кореспонденції, який є внутрішнім документом, може засвідчувати лише факт реєстрації такої кореспонденції, але не її направлення.

З приводу відзиву на апеляційну скаргу та доданих до нього документів, які, на переконання представника позивача, свідчать додаткового про направлення ним запитів, колегія суддів зазначає таке.

Судом встановлено, що відзив подано без дотримання ч 5 ст 304 КАС України, а саме: до відзиву не додано докази надсилання (надання) його копі відзиву та доданих до відзиву документів позивачу.

Враховуючи скорочені строки розгляду даної категорії справ, судом залучені до матеріалів справи, поданий в судовому засіданні відзив з додатками, яким оцінка надається судом апеляційної інстанції як письмовим поясненням позивача.

Так, позивачем, надані до письмових пояснень копії: супровідного листа від 26.10.2018 за підписом т.в.о. начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби про направлення анкет, фотокарток та відбитків пальців громадян ОСОБА_3 ОСОБА_1 Бангладеш, адресовану Адміністрації Держприкордонслужби України; телеграм від 28.01.2019, адресованих начальникам штабів регіональних управлінь, Начальникам органів охорони державного кордону, в яких Державна прикордонна служба України повідомляє адресатів про заплановані заходи з ідентифікації затриманих осіб шляхом направлення до пунктів тимчасового перебування представників штабу для повторного анкетування; супровідний лист про направлення штабом до Адміністрації Держприкордонслужби України анкет громадян ОСОБА_1 Бангладеш та лист Консульського відділу Посольства України в ОСОБА_1 від 28.02.2019, яким повідомлено Адміністрацію Держприкордонслужби України Посольство ОСОБА_3 ОСОБА_1 Бангладеш розглянуло ноти Посольства України у справі ідентифікації громадян ОСОБА_1 Бангладеш, після отримання інформації від компетентних органів країни Посольство матиме можливість сформувати їм необхідні документи та повернути до країни походження.

Дослідивши надані представником позивача листи, колегія суддів приходить до висновку, що вони не є належними доказами, оскільки не містять жодних посилань на те, що складені стосовно саме відповідача, а носять загальних характер. Окрім того, ці листи не свідчать про вжиття позивачем будь-яких заходів щодо ідентифікації та документування відповідача.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що належних доказів, які свідчать про те, що позивач в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця, Сумським прикордонним загоном не надано.

Доказів відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації матеріали справи також не містять, анкетні дані відповідачем надані в повному обсязі.

Окрім того, судом встановлено та зазначено самим позивачем в адміністративному позові, що 11 грудня 2018 року відповідач звернувся до Сумського прикордонного загону листом та надав фотокопію свого паспорту з метою прискорення ідентифікації (а.с.18).

Проте, позивач не надав суду доказів того, що ним вжито заходи перевірки вказаних паспортних даних, а також того, що час до закінчення терміну перебування відповідача за рішенням суду (до 18.01.2019) після отримання копії паспорту 11.12.2018 був недостатнім для ідентифікації особи відповідача.

З огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п f частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "ОСОБА_4 проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти ОСОБА_1", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не приймає доводи позивача про наявність обґрунтованих підстав для продовження строку перебування відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Пунктом 4 ч .1 статті 317 КАС України визначено, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частина 2 статті 317 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 243, 250, 289, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадянина ОСОБА_1 Бангладеш Моххамед ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 15.01.2019 року по справі № 591/165/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя ОСОБА_5
Судді ОСОБА_6 ОСОБА_7
Повний текст постанови складено 14.03.2019 року