Справа № 815/663/18
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2019-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/663/18
Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

за участю секретаря Худика С.А.,

за участю представника позивача- Маркочевої Н.В.,

за участю представника апелянта ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 Фаваз до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення від 03 листопада 2017 року № 412-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобовязання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_3 Фаваз звернувся з позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України від 03 листопада 2017 року № 412-17 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобовязати прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позову послався на те, що в березні 2013 року звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні, але рішенням ДМС України від 21.11.2014 року №632-14 було відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2015 року у справі № 815/3307/15, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 року, рішення ДМС України від 21.11.2014 року №632-14 було скасоване і зобовязано ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 Фаваз про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 14.02.2018 року позивач повторно отримав повідомлення №361 від 07.12.2017 року, прийняте на підставі рішення № 412-17 від 03.11.2017 р., про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач зазначив про неправомірність та необґрунтованість оскаржуваного рішення ДМС від 03.11.2017 р., посилаючись на те, що він є громадянином ОСОБА_4, до виїзду з країни громадянської належності постійно проживав в м. Латакія. На даний момент не може та не бажає користуватися захистом країни свого походження, оскільки країна неспроможна забезпечити належний захист через збройний конфлікт, який триває з 2011 року. Позивач не може повернутися до ОСОБА_4 з причин ситуації загальнопоширеного насильства, а також через побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії чи озброєних угрупувань. Інформація по країні походження підтверджує ризики для осіб, що ухиляються від служби в ОСОБА_4 а також підтверджує наявність підстав для визнання позивача особою яка потребує додаткового захисту. Крім того, ситуація загальнопоширеного насилля в ОСОБА_4 враховуючи критерії визначені Європейським судом з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (рішення від 28.06.2011 року, № 8319/07 та 11449/07) свідчить про, те що ризик застосування до позивача тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання є реальним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року позов ОСОБА_3 Фаваз до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення від 03.11.2017 року № 412-17, зобовязання вчинити певні дії задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 03.11.2017 року №412-17, яким Державною міграційною службою України відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобовязано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 Фаваз про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Державна міграційна служба України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне зясування обставин, які мають значення для справи, на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив про те, що позивач не надав доказів на підтвердження того, що у випадку повернення до ОСОБА_4 він може стати жертвою переслідування з боку влади, як особа, яка ухиляється від військової служби, і тим самим, розглядатися, як особа, що є противником сирійської влади. Також апелянт зазначає, що факти, повідомлені позивачем стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнані підставою для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту». Звертає увагу апелянт і на безпідставність посилань позивача на інформацію по країні походження, яка на його думку підтверджує обґрунтованість побоювання переслідувань з причин ситуації загальнопоширеного насильства. Апелянт вказує, що ситуація в ОСОБА_4 є загальновідомим фактом, але військові дії заполонили не всі міста ОСОБА_4, залишилися і ті, які живуть і функціонують у звичайному ритмі; родина позивача проживає в ОСОБА_4 і їхні права не порушуються. Ні позивач, ні його близькі родичі не піддавались свавільним арештам, катуванням, іншим формам жорсткого поводження, насильницьким зникненням, викраденням, сумарним та позасудовим стратам, примусовим переміщенням та застосуванням тяжкої або забороненої зброї проти цивільного населення. За наслідками проведених інтервю встановлено, що у позивача відсутні побоювання стати жертвою переслідувань з боку державної влади ОСОБА_4 у разі його повернення на батьківщину, як особи, яка ухиляється від військової служи. Позивач має можливість повернутись до країни громадянського походження та скористатись як альтернативою внутрішнього переміщення так і повернутись до рідного міста (м. латанія) Апелянт зазначає, що позивач прибув до України 04.11.2010 року легально на підставі національного паспорту та студентської візи, а за наданням захисту в Україні звернувся вперше 18.03.2013 року, після відрахування з ОНМУ у березні 2013 року, не зважаючи на активний перебіг громадянської війни в ОСОБА_4 починаючи з 2011 року, з проведенням якої позивач повязує неможливість свого повернення на батьківщину. Вказує апелянт на елементи порушення ходу процедури визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (тривалі незявлення до управління), нелегальне перебування на території України в період з 13.10.2016 року по 02.02.2017 року, притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що у сукупності вказує на незацікавленість особи в питанні отримання міжнародного захисту.

ОСОБА_3 Фаваз своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до матеріалів особової справи позивача ОСОБА_3 Фаваз 17.04.1990 р. н., є громадянином ОСОБА_4, за національністю - араб, за віросповіданням мусульманин-алавіт.

04.11.2010 року позивач прибув до України літаком рейсу м. Алеппо (ОСОБА_4) м. Одеса (України) на підставі студентської візи, національного паспорту, з тих пір до ОСОБА_4 не повертався. З 2010 року по 2011 рік позивач навчався на підготовчому факультеті Одеської державної академії холоду, в період 2011-2012 років в Оденському національному морському університеті , був відрахований за невиконання умов контракту.

18.03.2013 року позивач вперше звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою надання захисту на території України (т. 1 а.с. 135).

21.04.2013 року Управлінням у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області був складений висновок про прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ( т.1 а.с. 157), на підставі якого 12.04.2013 року прийнятий відповідний наказ № 29 (т. 1 а.с. 158).

24.09 2014 року Управлінням у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області був складений висновок № 22013OD0060 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 181-190), обґрунтований тим, що йому в країні громадського походження нічого не погрожувало та не погрожує, будь-які катування його не очікують, крім того, особисто заявникові ніхто не погрожував та не переслідував. За результатами розгляду особової справи працівниками ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що виїзд заявника обумовлений здобуттям вищої освіти на території України та встановлено відсутність підстав, за якими особа може бути визнана біженцем та заявник не може довести існування загроз життю, безпеці чи свободи, передбачених п. 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», для надання додаткової форми захисту.

21.11.2014 року ДМС України своїми рішеннями № 632-14 підтримала висновок ГУ ДМС України в Одеській області та відмовила громадянину ОСОБА_4 Фаваз у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ( т. 1 а.с. 132).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2015 року у справі № 815/3307/15 (т. 1 а.с. 107-116), залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року (т. 1 а.с. 103-106) визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 632-14 від 21.11.2014 року про відмову ОСОБА_3 Фаваз у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобовязано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 Фаваз від 18.03.2013 року про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

16.05.2016 року ДМС України прийнято рішення № 39-16 про зобовязання ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_4 Фаваз, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення від 21.11.2014 р. року № 632-14 (т. 1 а.с. 98)

03.06.2016 року заступником начальника ГУ ДМСУ в Одеській області прийнято наказ № 105, згідно якого вирішено повторно розглянути заяву особи про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. ОСОБА_4 Фаваз (т. 1 а.с. 97).

02.07.2016 року заступником начальника ГУ ДМСУ в Одеській області прийнято наказ № 124 про продовження повторного розгляду заяви щодо визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 95).

22.09.2016 року начальником ГУ ДМСУ в Одеській області прийнято наказ № 182 про призупинення розгляду заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту(т. 1 а.с. 89).

Постановою УПШ ЗСІ Головного управління ДМС України від 02.02.2017 р. серії ПН МОД № М069017 гр. ОСОБА_4 Фаваз притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП, за порушення ст. 23 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (т. 1 а.с. 83-87).

02.02.2017 року з позивачем проведена співбесіда (а.с. 75-78).

03.02.2017 р заступником начальника ГУ ДМСУ в Одеській області прийнято наказ № 23 про поновлення розгляду справи для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 72).

25.09.2017 року Управлінням у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області складений висновок № 22013OD0060 про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 37-69), обґрунтований тим, що йому в країні громадського походження нічого не погрожувало та не погрожує, будь-які катування його не очікують, крім того, особисто заявникові ніхто не погрожував та не переслідував. За результатами розгляду особової справи працівниками ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що виїзд заявника обумовлений здобуттям вищої освіти на території України та встановлено відсутність підстав, за якими особа може бути визнана біженцем та заявник не може довести існування загроз життю, безпеці чи свободи, передбачених п. 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», для надання додаткової форми захисту.

03.11.2017 року ДМС України прийняла рішення № 412-17, яким відмовила громадянину ОСОБА_4 Фаваз у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 36), а 14.02.2018 року позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 35).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що остання інформація по країні походження свідчить про наявність обґрунтованого побоювання позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до ОСОБА_4. Також суд першої інстанції виходив з того, під час проведення співбесіди російською мовою, заявнику, який не володіє українською, а російською володіє частково, позивачу не було забезпечено перекладача з мови, якою він може спілкуватися, що є порушенням ч. 3 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». За таких підстав дійшов висновку, що відповідач діяв недобросовісно, та без дотримання забезпечення права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів виходить із наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»:

- біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

- особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

За приписами статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього ж Закону, відсутні.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», встановлено, що під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися.

Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ОСОБА_5 Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови:

- заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву;

- усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів;

- твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою;

-заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви;

- встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Отже, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник має довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є центральним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця.

Критерій «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона являє собою особисті побоювання особи, які виникли на підставі психологічної оцінки такою особою ситуації, в якій вона опинилась. Саме через такі переживання особа змушена була покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна ж сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Реальність та обґрунтованість таких побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України.

Підстави виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування можуть скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.

З огляду на вказівки, викладені в ОСОБА_5 Європейського Союзу від 29 квітня 2004 року №8043/04 та рішенні Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2017 року №52722/15 при прийнятті рішення щодо надання або відмови в наданні відповідного статусу, органу, на який покладено такі функції, слід враховувати ситуацію у країні походження.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що субєктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими.

Станом на час прийняття апелянтом оскаржуваного рішення, офіційною позицією Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй державам-членам ООН рекомендовано у зв'язку з проведенням постійних бойових дій у ОСОБА_4 з березня 2011 року, які продовжуються і дотепер, ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до ОСОБА_4 до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення.

Той факт, що в ОСОБА_4 триває збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та обєктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною, є загальновідомим. Збройні зіткнення між військами офіційної влади ОСОБА_4 та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож, ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в ОСОБА_4 інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації.

У липні 2012 року Міжнародний Комітет Червоного Хресту визнав конфлікт у ОСОБА_4 збройним конфліктом не міжнародного характеру. Кількість осіб, які постраждали під час конфлікту на даний момент дуже висока та продовжує зростати. ООН постійно інформує про акти насилля та вбивствах у ОСОБА_4. З початку березня 2011 року постійно надходять відомості щодо порушення права людини та основних свобод, у тому числі страти без суду, тортури, арешти, застосування тяжкої зброї проти мирного населення.

Останні Рекомендації УВКБ ООН щодо міжнародного захисту осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція 4) від 03 листопада 2017 року залишаються незмінними щодо надання захисту таким шукачам притулку.

Також інформація з Центру новин ООН свідчить про активізацію бойових дій по всій ОСОБА_4, січень 2018 року. Згідно офіційних інформаційних джерел станом на серпень 2018 року бойові дії пішли на спад, але розгортається гуманітарна катастрофа.

Таким чином, аналіз вище перелічених офіційних документів та інформації щодо країни походження, зокрема стану війни на час виникнення спірних правовідносин свідчать про наявність обґрунтованого побоювання позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до ОСОБА_4.

Колегія суддів зазнаває, що позивач вперше прибув в Україну 04.11.2010 року, тобто до початку спалаху збройного конфлікту у ОСОБА_4 з метою навчання. Однак ситуація в країні його походження суттєво змінилася в 2011 році після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, даючи оцінку поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні як біженець або особа, яка потребує додаткового захисту.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду висловленою в постанові від 24.10.2018 року по справі №826/26196/15.

Необґрунтованим колегія суддів вважає посилання апелянта на той факт, що позивач звернувся за захистом до органів міграційної служби лише в 2013 році і після його відрахування з навчального закладу, що свідчить про відсутність у особи побоювання стати жертвою переслідувань. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що спочатку, метою приїзду позивача до України було навчання і лише в подальшому виникли обставини, зокрема розгортання військових дій у країні походження позивача, які змусили позивача звернутись за захистом в Україні. Під час навчання позивач мав змогу перебувати в Україні на законних підставах, проте після відрахування з навчального закладу та у звязку із війною, що розгорнулась в ОСОБА_4, у позивача виникли обґрунтовані побоювання за своє життя у випадку повернення на Батьківщину.

Відповідно до п.171 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН у справах біженців встановлено, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участі, засуджується міжнародним співтовариством як така, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може бути розцінено як переслідування.

Відповідно до матеріалів справи, під час співбесіди 02.02.2017 року позивач зазначив, що отримував повістку, а тому побоюється, що по прибуттю на Батьківщину його відразу можуть забрати до лав армії, а також його можуть вбити члени угрупування ІГІЛ так, як вони не люблять сирійців, що підтверджує побоювання позивача стосовно переслідування у випадку повернення до країни походження.

Інші доводи апеляційної скарги, які стосуються відсутності підстав для визнання позивача біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи. При цьому колегія суддів зазначає, що ці доводи вже були підставою для оскарження постанови Одеського окружного адміністративного суду від 25.10.2015 року, та були відхилені ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 року у справі № 815/3307/15, зокрема посилання на відсутність документального підтвердження усних тверджень; посилання на те, що позивач має можливість повернутись до країни громадянського походження та скористатись альтернативою внутрішнього переміщення.

Також колегія суддів зазначає, що матеріалами справи, зокрема копією протоколу співбесіди від 02.02.2017 р. та анкети (т. 1 а.с. 75-78, 139-143), підтверджено, що рідна мова позивача арабська, розуміє російську. Відомості щодо участі перекладача з арабської мови при проведенні співбесід - відсутні. При цьому, посадова особа, яка проводила співбесіди російською мовою, жодного разу не зясувала у позивача чи володіє він в достатній мірі російською мовою, чи потрібен позивачу перекладач. Протокол співбесіди містить підпис заявника позивача про те, що він з протоколом ознайомлений, та в протоколі відомості викладено вірно. Колегія суддів зазначає, що протокол співбесіди від 02.02.2017 р. викладений українською мовою, якою заявник позивач не володіє.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що дії апелянта, спрямовані на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2015 року у справі № 815/3307/15, залишеної без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 року, стосовно повторного розгляду питання щодо надання позивачу статусу особи, що потребує додаткового захисту, вчиненні без додержання права позивача на розуміння законності дій відповідача щодо нього з огляду на переклад мовою, якою заявник може спілкуватися.

Такі дії є дискримінаційними за ознакою мови, та є суперечать ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., та не відповідають приписам частини 3 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

За таких обставин доводи апеляційної скарги, не спростовують висновки суду першої інстанції щодо протиправності прийнятого апелянтом рішення від 03.11.2017 року № 412-17.

Також колегія суддів, вказує що висновки Верховного Суду викладені в постанові від 30.05.2018 року у справі № 815/2143/16 на які посилається апелянт, не можуть бути прийняті при розгляді даної справи, тому як зазначене судове рішення ухвалене Верховним Судом за інших фактичних обставин обставини, та без врахування Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2017 року.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Колегія суддів визнає, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 Фаваз до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення від 03 листопада 2017 року № 412-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобовязання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 14.03.2019 року.

Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_6 ОСОБА_7