Справа № 9901/5/19
Суддя: Бившева Л.І.
Дата ухвалення: 2019-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року

Київ

справа №9901/5/19

адміністративне провадження №П/9901/5/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Бившевої Л.І.,суддів: Бевзенка В.М., Юрченко В.П., Шипуліної Т.М., Данилевич Н.А., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення,

секретар судового засідання Савченко А.А.,

позивач ОСОБА_2,

представник позивача ОСОБА_3

представник відповідача Погребняк С.П.

І. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

ОСОБА_2 28.12.2018 (згідно з відбитком календарного штемпелю поштового відправлення) подав до Верховного Суду як суду першої інстанції позов, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 21.11.2018 № 515дп-18 про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, вважає, що рішення в частині накладення на нього стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури прийнято з порушенням процедури, є протиправним, необґрунтованим та таким, що не містить достатніх підстав для притягнення до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності. Рішення не відповідає критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема таким як обґрунтованість, безсторонність (неупередженість), добросовісність, розсудливість, пропорційність.

Свою позицію позивач обґрунтовує такими аргументами:

усупереч вимогам статті 48 Закону України «Про прокуратуру» Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів при обранні виду дисциплінарного стягнення не врахувала ступінь вини, характер дій позивача;

висновки Комісії щодо неправомірного винесення прокурором (позивачем) постанови про знищення речових доказів у порядку статті 255 Кримінального процесуального кодексу України та не вжиття заходів до проведення судової експертизи вилучених під час обшуку речовин є неправильними; прокурор (позивач) 20.04.2018 виніс постанову про знищення речових доказів (речовини та рідини, які за зовнішніми ознаками схожі на наркотичні засоби, котрі перебувають у незаконному обігу), які були вилучені 03.04.2018 за результатами проведеного обшуку без ухвали суду, оскільки слідчий суддя ухвалою від 11.04.2018 відмовив в задоволенні клопотання прокурора про «легалізацію» проведеного 03.04.2018 обшуку і всі речі, вилучені під час обшуку, вже не були допустимими доказами у кримінальному провадженні з огляду на статтю 87, частину третю статті 233 Кримінального процесуального кодексу України, а отримана інформація підлягала знищенню в порядку, встановленому статтею 255 цього Кодексу;

твердження Комісії про те, що речові докази слідчий мав знищити відповідно до вимог частини 8, пункту 3 частини дев'ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, якою передбачено, що знищення речових доказів здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зроблено без урахування того, що ця норма є загальною бланкетною нормою, яка не передбачає самого порядку знищення речових доказів, а Порядок передачі судом речових доказів, які є об'єктами, що вилучені з цивільного обороту або обмежено обороноздатні, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, також не визначає самого порядку знищення речових доказів;

висновок Комісії щодо не звернення до суду із клопотанням про залучення експерта для проведення експертного дослідження вилучених під час проведеного обшуку речовин є помилковим, оскільки речові докази після відмови слідчого судді погодити клопотання позивача про обшук вважаються недопустимими і підлягали знищенню;

в оскаржуваному рішенні Комісії зазначено, що не підтверджено позаслужбових стосунків зі слідчим, не підтверджено умислу на знищення доказів, що свідчить про відсутність підстави, передбаченої пунктом 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру»;

при визначенні виду дисциплінарного стягнення Комісія в мотивувальній частині рішення, з огляду на положення статті 151 Кодексу законів про працю України, частини третьої статті 49 Закону України «Про прокуратуру», необґрунтовано послалась на відомості стосовно прокурора (позивача) про притягнення його у 2016 році до дисциплінарної відповідальності, оскільки прокурор (позивач) до закінчення річного строку не допустив порушення законодавства та не піддавався дисциплінарному стягненню, а відтак, вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності; зазначене дисциплінарне стягнення достроково знято наказом прокурора області від 02.11.2016;

Комісія не врахувала особу прокурора (позивача), зокрема, характеристику, показники роботи, службове навантаження, заохочення прокурора подякою за сумлінну службу в органах прокуратури, високий професіоналізм, вагомий внесок у справу здійснення законності за наказом прокурора області від 24.11.2017 № 1191;

усупереч вимогам частини восьмої статті 48 Закону України «Про прокуратуру», пункту 123 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, оскаржуване рішення не вручено позивачу особисто та не надіслано поштою у семиденний строк рекомендованим листом із повідомленням про вручення, з цим рішенням позивач ознайомився лише 04.12.2018 разом з наказом про звільнення з посади прокурора;

оскаржуване рішення прийнято без урахування висновку члена Комісії від 10.10.2018, який виходив з відсутності підстав для накладення більш суворого стягнення, ніж оголошення догани;

Комісія вдалася до подвійних стандартів в оцінці дій прокурорів, оскільки в інших дисциплінарних провадженнях стосовно працівників органів прокуратури (рішення № 73дп-18 та № 263дп-17) при вчиненні ними більш грубих порушень виносить більш м'яке стягнення.

Відповідач просить відмовити в задоволенні позову повністю, обґрунтовуючи свою позицію такими аргументами:

наявність таких помилок прокурора (позивача) як підписання клопотання про дозвіл на проведення обшуку без пересвідчення правильності його складання та обґрунтованості, залишення поза увагою того, що у клопотанні як підставу для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді зазначено, що обшук проводиться з метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, однак не зазначення про це у протоколі обшуку, знищення предметів, що визнані слідчим речовим доказом, з порушенням вимог частини восьмої, пункту 3 частини дев'ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, що призвело до втрати доказової бази, свідчить про неналежне виконання прокурором своїх службових обов'язків;

вчинений прокурором (позивачем) дисциплінарний проступок має характер грубого порушення, яке не сумісне з подальшим перебуванням на посаді прокурора, адже допущені прокурором численні порушення при здійсненні процесуального керівництва, легковажне ставлення до погодження процесуальних документів, призвело до втрати речових доказів;

при визначенні виду дисциплінарного стягнення Комісія врахувала характер проступку, відомості про прокурора (притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2016 році за незаконне проведення обшуків тощо), ступінь його вини, наслідки дисциплінарного проступку (втрата доказової бази) та інші обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення;

Комісія при прийнятті рішення дослідила висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора, пояснення позивача, скаржника та інші матеріали дисциплінарного провадження, і дійшла висновку про факт вчинення прокурором дисциплінарного проступку; сам прокурор визнав, що неналежно виконував свої службові обов'язки; рішення Комісії може відрізнятися від того, яке пропонує прийняти член Комісії, більш того, член Комісії, який готував висновок, не бере участі у голосуванні;

Комісія прийняла рішення добросовісно, розсудливо, з дотриманням передбачених у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України принципів, надала оцінку поясненням позивача, встановила характеристику позивача через біографічну довідку, яка є в матеріалах дисциплінарного провадження, та надала характеристику особи прокурора у рішенні.

ІІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Верховний Суд ухвалою від 08.01.2019 відкрив провадження в адміністративній справі та призначив розгляд справи в судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 30.01.2019 о 17.00 год., витребував у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів копії рішення від 21.11.2018 № 515дв-18 про притягнення прокурора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та матеріалів дисциплінарного провадження стосовно цього прокурора.

У судовому засіданні 30.01.2019 Верховний Суд оголосив перерву до 04.03.2019 о 14.00 год.

IV. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ, ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

ОСОБА_2 з 14.12.2015 обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

Прокурор Дніпропетровської області Матвійчук В.В. 10.08.2018 подав до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарну скаргу стосовно прокурора ОСОБА_2

У скарзі зазначені відомості про наявність у поведінці прокурора ознак дисциплінарного проступку: невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; грубе порушення правил прокурорської етики, що підтверджено висновком службового розслідування.

Так, у ході службового розслідування установлено такі обставини.

Слідчий слідчого відділу Дніпровського ВП ГУНП в області Мерешко М.Л. 03.04.2018, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00000062, у порядку статті 233 Кримінального процесуального кодексу України без ухвали слідчого судді провів обшук у квартирі АДРЕСА_1. Обшук проведено за усним погодженням з прокурором ОСОБА_2., який не зважав на відсутність підстав для його проведення, передбачених у частині третій статті 233 Кримінального процесуального кодексу України (невідкладність випадку, пов'язаного з рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчинення злочину).

Наступного дня, 04.04.2018 прокурор ОСОБА_2., знаючи, що на проведення зазначеного обшуку не одержано ухвалу суду в порядку статей 233, 234, 235 Кримінального процесуального кодексу України в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000062, виніс постанову про виділення матеріалів досудового розслідування щодо проведення обшуку. Таким чином, результати слідчої дії та вилучені предмети залишились нелегалізованими в установленому законом порядку.

Слідчий Мерешко М.Л. 04.04.2018 о 12.10 год. вніс відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочав досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000853 за фактом виявлення наркотичних засобів у приміщенні, в якому проведено обшук. Одразу після реєстрації цього кримінального провадження прокурор ОСОБА_2. звернувся до керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 з проханням призначити його процесуальним керівником. Керівник Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 04.04.2018 о 12.21 год. вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про визначення групи прокурорів у складі ОСОБА_2 (старшого групи).

Слідчий Мерешко М.Л. у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000853 виніс постанову від 04.04.2018 про визнання вилучених предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання, після чого 04.04.2018 за погодженням з прокурором ОСОБА_2. звернувся до слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в межах нового кримінального провадження. При цьому в клопотанні свідомо не зазначено відомостей про те, що обшук проведено в рамках кримінального провадження № 0000062.

Слідчий суддя ухвалою від 11.04.2018 відмовив в задоволенні клопотання у зв'язку із порушенням стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону.

Слідчий суддя зазначив, що з клопотання та доданих матеріалів не вбачається невідкладності випадку, пов'язаного з рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, які б давали підстави для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді. Обшук проводився 03.04.2018, а відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 04.04.2018.

У порушення вимог статей 2, 242, 243 Кримінального процесуального кодексу України, за наявності підстав для проведення судової експертизи, прокурор ОСОБА_2. не вжив заходів для проведення судової експертизи вилучених речовин.

Прокурор ОСОБА_2. 20.04.2018, незважаючи на те, що вилучені під час обшуку речі і предмети визнані речовими доказами, з порушенням вимог пункту 4 частини шостої, частини сьомої, частини восьмої, пункту 3 частини дев'ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, Порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2008 № 422, Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і перевезенням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, виніс постанову про знищення речових доказів у порядку статті 255 Кримінального процесуального кодексу України, тоді як предмети, що належать до вилучених з обігу, знищуються за рішенням слідчого судді, суду. Знищення речових доказів здійснюється постійно діючою комісією при Дніпровському ВП ГУНП в Дніпропетровській області, склад якої затверджено наказом начальника ДВП від 10.08.2017 № 432, та оформляється актом знищення, який має бути підписаний представником комісії.

Слідчий Мерешко М.Л. у присутності понятих, за участю прокурора ОСОБА_2, із застосування відеофіксації, склав протокол огляду, відповідно до якого в лісосмузі поблизу смт Ювілейне Дніпропетровського району, в рамках кримінального провадження № 0000853, провів слідчу дію - знищення речових доказів.

Під час огляду відеозаписів з обшуку за адресою: АДРЕСА_1, та з огляду на події 21.04.2018, в ході яких нібито знищено речі, вилучені під час обшуку, встановлено, що частина знищених об'єктів відрізняється від вилучених під час обшуку за формою, кольором, габаритами, що може свідчити про їх підміну.

Прокурор ОСОБА_2. у порушення вимог частини четвертої статті 217 Кримінального процесуального кодексу України здійснив виділення із кримінального провадження № 0000062 матеріалів досудового розслідування щодо проведення обшуку, здійсненого без звернення до суду та отримання відповідної ухвали суду в порядку статей 233, 234, 235 Кримінального кодексу України, що негативно вплинуло на повноту досудового розслідування, призвело до втрати вилучених матеріальних об'єктів, які могли бути використані як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Таким чином, прокурор ОСОБА_2., неналежно виконуючи свої службові обов'язки, всупереч частин третьої, четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру», порушив присягу прокурора та у порушення вимог статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Шемчук В.В. відкрив дисциплінарне провадження стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_2

Член Вищої кваліфікаційної комісії прокурорів Шемчук В.В. склав висновок від 10.10.2018 № 11/2/4-1377дс-237дп-18 про притягнення прокурора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді догани.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів рішенням від 21.11.2018 № 515дп-18 притягнула прокурора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (неналежне виконання службових обов'язків) та наклала на нього стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Комісія оцінила зібрані під час перевірки у дисциплінарному провадженні матеріали, пояснення осіб та інші відомості та дійшла висновків, що наявність таких помилок прокурора ОСОБА_2 як підписання клопотання про дозвіл на проведення обшуку без пересвідчення правильності його складання та обґрунтованості, залишення поза увагою того, що у клопотанні як підставу для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді зазначено, що обшук проводиться з метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, та не зазначено про це у протоколі обшуку, призвела до відмови слідчим суддею у його задоволенні та до визнання вилучених речей недопустимими доказами, часткової втрати доказової бази. Окрім того, відповідно до частини третьої статті 233 Кримінального процесуального кодексу України якщо свідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук знищенню у порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу, підлягає отримана інформація, а не докази, які є недопустимими. Вилучені речі 04.04.2018 було визнано речовими доказами, а ухвала судді про відмову у проведенні обшуку датована 11.04.2018, однак прокурор ОСОБА_2., незважаючи на те, що зовнішні ознаки, тара, об'єм, спосіб зберігання, мета обшуку (пошук наркотичних засобів) вказували на можливе віднесення вилучених предметів до наркотичних речовин, у порушення вимог статей 2, 242, 243 Кримінального процесуального кодексу України не вжив заходів для проведення судової експертизи вилучених речовин. Прокурор знищив предмети, що визнані слідчим речовими доказами, з порушенням вимог частини восьмої, пункту 3 частини дев'ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, що призвело до втрати доказової бази. Зазначене свідчить про неналежне виконання прокурором своїх службових обов'язків.

Комісія дійшла висновку, що вчинений прокурором проступок має характер грубого порушення, яке несумісне з подальшим перебуванням ОСОБА_2 на посаді прокурора, адже допущені ним чисельні порушення при здійсненні процесуального керівництва, легковажне ставлення до погодження процесуальних документів, фактично призвело до втрати речових доказів.

Інші обставини, що можуть бути підставою для притягнення прокурора ОСОБА_2. до дисциплінарної відповідальності, Комісія не встановила.

Комісія зазначила, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення враховано характер проступку, відомості про прокурора (притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2016 році за незаконне проведення обшуків тощо), ступінь його вини, наслідки дисциплінарного проступку (втрата доказової бази) та інші обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

V. НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

У відповідності до пункту 3 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 25 цього Закону прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов'язки, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно зі статтею 44 цього Закону дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

Відповідно до частини першої статті 45 цього Закону «Про прокуратуру» дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Частина друга статті 45 цього Закону передбачає, що право на звернення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.

Відповідно до частини четвертої статті 46 цього Закону після відкриття дисциплінарного провадження член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки.

Частина 10 статті 46 цього Закону передбачає, що член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 11 статті 46 цього Закону висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та мають бути отримані його членами не пізніш як за п'ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься.

Згідно з частиною першою статті 47 цього Закону розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а у разі необхідності й інші особи.

Відповідно до частини третьої статті 47 цього Закону висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за його участю і може бути розглянутий без нього лише у випадках, визначених цією нормою.

Відповідно до частин п'ятої, шостої статті 47 цього Кодексу розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів заслуховуються пояснення члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право давати пояснення, відмовитися від їх надання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об'єктивності члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів подавати заяву про його відвід.

Згідно з частиною першою статті 48 цього Закону Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. Перед прийняттям рішення Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів за відсутності прокурора, стосовно якого здійснюється провадження, і запрошених осіб обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

Згідно з частиною третьою статті 48 цього Закону при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини шостої статті 48 цього Закону рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів викладається в письмовій формі, підписується головуючим і членами Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні цього органу. Рішення у дисциплінарному провадженні має містити: 1) прізвище, ім'я, по батькові та посаду прокурора, який притягається до дисциплінарної відповідальності; 2) обставини, встановлені під час здійснення провадження; 3) мотиви, з яких Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів ухвалила рішення; 4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення; 5) порядок і строк оскарження рішення.

Згідно з частиною восьмою статті 48 цього Закону копія рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду.

Частиною першою статті 49 цього Закону передбачено, що на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 43 цього Закону прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків.

Згідно з пунктом 7 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, діяльність Комісії ґрунтується на принципах верховенства права і законності, незалежності прокурорів і невтручання в прокурорську діяльність, колегіальності, відкритості і гласності, презумпції невинуватості, неупередженості та об'єктивності, змагальності.

Відповідно до частини третьої статті 233 Кримінального процесуального кодексу України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з частиною восьмою статті 100 цього Кодексу реалізація, технологічна переробка або знищення речових доказів у випадках, передбачених цією статтею, здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 3 частини дев'ятої статті 100 цього Кодексу питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171 - 174 цього Кодексу. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104.

Відповідно до пункту 29 зазначеного Порядку речові докази у вигляді предметів чи товарів, що належать до вилучених з обігу, на підставі відповідного рішення слідчого судді, суду передаються для їх технологічної переробки або знищуються.

Умови зберігання та процедура ведення обліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що включені до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, вилучених з незаконного обігу органами Національної поліції, СБУ і Держмитслужби, визначені у Порядку зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2008 № 422.

У відповідності до частини першої статті 242, статті 243 Кримінального процесуального кодексу України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

Згідно з підпунктом 1.3 пункту 1, підпунктами 6.1, 6.5 пункту 6 Наказу Генерального прокурора України «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19.12.2012 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора України від 26.07.2013 №4гн-1) прокурорам - процесуальним керівникам досудового розслідування слід забезпечити: швидке, всебічне, повне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень, обов'язкову участь прокурорів - процесуальних керівників досудового розслідування в їх судовому розгляді (у визначених законом випадках), поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження; при вирішенні питань щодо погодження клопотань слідчих про проведення слідчих (розшукових) дій ретельно перевіряти наявність відповідних підстав; принципово реагувати на всі факти порушення вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні слідчих (розшукових) дій.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VI. ОЦІНКА СУДУ

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів є органом, що здійснює дисциплінарне провадження стосовно прокурорів.

Суб'єктом дисциплінарного проступку, за який Законом України «Про прокуратуру» передбачена дисциплінарна відповідальність, є прокурор.

Протиправне порушення службових обов'язків, що випливають з вимог Законів України та виданих на їх підставі нормативно-правових актів, наказів і вказівок керівництва, визнається дисциплінарним проступком прокурора. Допущення подібної поведінки підриває як авторитет прокурора, органів прокуратури, такі і держави в цілому, тому що прокурори при здійсненні свої повноважень представляють державу.

Неналежне виконання чи невиконання вимог Конституції, Законів України, зокрема Кримінального процесуального кодексу України, підзаконних нормативно-правових актів є неналежним виконанням службових обов'язків, що є дисциплінарним проступком, за який прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження.

Під дискреційним повноваженням суб'єкта владних повноважень розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи такому суб'єкту при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, цей суб'єкт має можливість самостійно (на власний розсуд) обирати один з кількох варіантів рішення.

У разі установлення обставин, що свідчать про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів має повноваження прийняти рішення у дисциплінарному провадженні про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності. Так, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів має повноваження притягувати прокурора до дисциплінарної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків і накладати на нього дисциплінарні стягнення, зокрема, у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні Комісія має врахувати характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення. При цьому Комісія, обираючи вид стягнення, не зобов'язана застосовувати такий самий вид стягнення, який був запропонований членом Комісії у висновку про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, на чому помилково наполягає позивач.

Розглядаючи дисциплінарну скаргу, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку - невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів має надавати оцінку фактам, які можуть свідчити про наявність або відсутність в діях прокурора складу зазначеного дисциплінарного проступку, використовуючи відомості, отримані з будь-яких джерел у порядку, встановленому законодавством.

Установлені судом обставини свідчать, що ОСОБА_2 був прокурором, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000062 та виділеному з нього кримінальному провадженні № 0000853.

Прокурор ОСОБА_2., здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, зобов'язаний був здійснювати свої повноваження у межах, визначених Законами України, зокрема Закону України «Про прокуратуру», Кримінального процесуального кодексу України, а також згідно з покладеними на нього наказом керівництва обов'язками.

Комісія заслухала пояснення члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку, пояснення прокурора ОСОБА_2, представників скаржника, наявні матеріали та дійшла висновку про те, що прокурор ОСОБА_2. вчинив дисциплінарний проступок, передбачений у пункті 1 частини першої статі 43 Закону України «Про прокуратуру». Комісія у межах своїх дискреційних повноважень прийняла рішення про застосування до прокурора дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Щодо аргументу позивача про безпідставність застосування Комісією найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення з посади в органах прокуратури без врахування при обранні виду дисциплінарного стягнення ступеня вини, характеру дій позивача, особи прокурора (позивача), зокрема, характеристики, показників роботи, службового навантаження, заохочення, суд зазначає таке.

Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувався на засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, на засадах змагальності. При вирішенні питання про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора Комісія керувалася власною оцінкою установлених обставин, пов'язаних з цим питанням.

Так, Комісія оцінила зібрані під час перевірки у дисциплінарному провадженні матеріали, пояснення осіб та інші відомості та дійшла висновків, що прокурор ОСОБА_2. вчинив дії, які свідчать про неналежне виконання ним службових обов'язків, а саме:

допустив помилки при підписанні клопотання про дозвіл на проведення обшуку без пересвідчення правильності його складання та обґрунтованості, незважаючи на те, що у клопотанні як підставу для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді зазначено, що обшук проводиться з метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, та не зазначено про це у протоколі обшуку, що призвело до відмови слідчим суддею у його задоволенні та до того, що за вимогами кримінального процесуального закону такі речі після цього вважаються недопустимими доказами;

незважаючи на те, що вилучені у ході несанкціонованого судом обшуку речі 04.04.2018 слідчий у кримінальному провадженні визнав речовими доказами і такі речі за зовнішніми ознаками (тара, об'єм, спосіб зберігання, метою обшуку - пошук наркотичних засобів) вказували на можливе віднесення вилучених предметів до наркотичних речовин, у порушення вимог статей 2, 242, 243 Кримінального процесуального кодексу України, прокурор не вжив заходів для проведення судової експертизи вилучених речовин, натомість знищив ці речі предмети з порушенням вимог частини восьмої, пункту 3 частини дев'ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, що призвело до втрати доказової бази.

Комісія оцінила вчинений прокурором дисциплінарний проступок як такий, що має характер грубого порушення, яке несумісне з подальшим перебуванням ОСОБА_2 на посаді прокурора, адже допущені ним чисельні порушення при здійсненні процесуального керівництва, легковажне ставлення до погодження процесуальних документів, фактично призвело до втрати речових доказів.

Суд зазначає, що вчинення прокурором дисциплінарного проступку, що має характер грубого порушення, є несумісним з подальшим зайняттям цим прокурором будь-якої посади в органах прокуратури і не може мати наслідком накладення більш м'якого стягнення ніж звільнення з посади в органах прокуратури. Тому, особа прокурора, відсутність дисциплінарних стягнень в силу вимог закону, наявність заохочення, не надають підстав для застосування більш м'якого дисциплінарного стягнення, а відповідно не надають підстав вважати, що Комісія порушила принцип пропорційності при прийнятті оскаржуваного рішення.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що Комісія не повинна була зазначати в мотивувальній частині відомості щодо притягнення прокурора у 2016 році до дисциплінарної відповідальності в наслідок незаконного проведення обшуків тільки тому, що прокурор до закінчення річного строку не допустив порушення законодавства та не піддавався дисциплінарному стягненню, а відтак, вважається таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності, а також тому, що зазначене дисциплінарне стягнення достроково знято наказом прокурора області від 02.11.2016.

Так, визначальним при обранні прокурору виду дисциплінарного стягнення був характер вчиненого прокурором проступку - грубе порушення та його наслідки. Комісія при винесенні рішення у дисциплінарному провадженні зобов'язана була установити і враховувати усі відомості щодо особи прокурора, тим паче відомості про те, що прокурор раніше допускав поведінку, яка була кваліфікована як дисциплінарний проступок, допущений внаслідок незаконного проведення обшуків.

Оскаржуване рішення Комісії відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на засадах змагальності, після заслуховування пояснення члена Комісія, який проводив перевірку, пояснень прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, з наданням оцінки поясненням обох сторін, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, без порушення принципу рівності перед законом.

Аргументи позивача спростовані судом наведеною оцінкою, підстави для задоволення позову відсутні.

Керуючись статтями 2, 72-78, 241-246, 250, 266 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення Верховного Суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після набрання законної сили рішенням Великої Палати Верховного Суду за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Великої Палати Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Дата складення повного рішення суду 11.03.2018.

...........................

...........................

...........................

...........................

...........................

Л.І. Бившева,

В.М. Бевзенко,

В.П. Юрченко,

Т.М. Шипуліна,

Н.А. Данилевич,

Судді Верховного Суду