Справа № 160/9282/18
Суддя: Віхрова Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2019-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року Справа № 160/9282/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Віхрової В.С., розглянувши у порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії,-
07.12.2018 р. ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради (надалі відповідач) в якій просить:
- зобовязати управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради подати до управління дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України інформацію щодо скасування Наказу №161/СК від 12.10.2018 р., необхідну для внесення даних щодо включення запису про реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.
За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями Дніпропетровського окружного адміністративного суду справа 160/9282/18 передана судді Віхровій В.С.
У відповідності до ч.1 ст.173 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) підготовку справи до судового розгляду здійснює суддя адміністративного суду, який відкрив провадження в адміністративній справі.
Згідно положень ст.ст.175, 182 КАС України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; позивачу, іншим відповідачам, третім особам - копію відзиву та доданих до нього документів. У строк, встановлений судом, позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач - заперечення.
Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (ст.192 КАС України).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 р. відкрито провадження у адміністративній справі за правилами загального повного провадження, підготовче судове засідання призначено на 26.12.2018 р. о 10:20 год.
У підготовче судове засідання 26.12.2018 р. представник відповідача не зявився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив. Для повторного виклику відповідача розгляд справи відкладено до 23.01.2019 р. 10:40 год.
У підготовче судове засідання 23.01.2019 р. прибули уповноважені представники сторін.
Представником відповідача надано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого повідомляє, що дії управління при затвердженні оскаржуваного наказу відповідали вимогам ст.391 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови КМУ №461 від 13.04.2011 р. «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів» та постанови КМУ №466 від 13.04.2011 р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». Факти подання недостовірних даних ОСОБА_1 у повідомленні про початок будівельних робіт та декларації про готовність обєкта до експлуатації відображені у зверненнях КП «Дніпроводоканал» та Соборної районної у місті Дніпрі ради, відповідно до яких вказано про не отримання позивачем технічних умов для водовідведення, які є обовязковими складовими вихідних даних та підставою для належного затвердження проекту.
Для надання представником позивача відповіді на відзив на позовну заяву, у судовому засіданні оголошено перерву до 10:20 год. 11.02.2019 р.
30.01.2019 р. через канцелярію Дніпропетровського окружного адміністративного суду подано відповідь на відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого позивач наполягає на задоволенні позовних вимог.
Для належного ознайомлення представником відповідача з відповіддю на відзив на позовну заяву, надання додаткових доказів сторонами у справі розгляд справи 11.02.2019 р. відкладено до 11:40 год. 25.02.2019 р.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
У підготовче судове засідання 25.02.2019 р. прибули уповноважені представники сторін, надали пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Судом ухвалено закінчити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 11.03.2019 р. о 09:30 год.
До судового засідання 11.03.2019 р. представником позивача подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження. Представник відповідача проти розгляду справи в письмовому провадженні не заперечив.
Враховуючи законодавчо визначені гарантії щодо розгляду справи належним судом у розумний строк, а також те, що суду надано достатньо часу для подання сторонами у справі доказів в обґрунтування та заперечення позову, вжито усі необхідні заходи щодо реалізації прав осіб на доступ до правосуддя і судовий захист, заяву представника позивача про розгляд справи в порядку письмового провадження, проти якої представник відповідача не заперечив, суд дійшов висновку про можливість розгляду даної справи у письмовому провадженні за наявними матеріалами справи, право суду на яке передбачено ст.205 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні ним правовідносини.
Відповідно до п. 2 наказу №161/СК головним спеціалістам адміністраторам наказано повідомити управління дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо виключення запису про реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів та протягом трьох робочих днів з дня його скасування повідомити замовника.
Суд зазначає, що предметом розгляду даної справи є підстави прийняття відповідачем наказу №161/СК від 12.10.2018 р. та відповідність цих підстав вимогам законодавства.
Вирішуючи спір по суті позовних вимог суд виходить з наступного.
Порядок здійснення контролю і нагляду у сфері будівництва, містобудування та архітектури регулюється Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (надалі- Закон №877), Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (надалі - Закон №3038), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (надалі - Порядок №553).
Згідно ст. 8 Закону України «Про архітектурну діяльність» робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об'єкта архітектури виконується відповідно до державних стандартів, норм і правил на підставі затвердженого проекту.
Частиною 1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з ч. 3 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
За змістом ч. 1 ст.7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації; надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів.
Так, в силу положень 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник мав право виконувати будівельні роботи після повідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, що належить до обєктів з незначними наслідками (СС1).
Право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надавалось замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводив орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації.
При цьому, згідно ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова територій здійснюється шляхом розміщення обєктів будівництва.
Субєкти містобудування зобовязані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва обєктів.
Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво обєктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:
1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;
2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;
3) затвердження проектної документації;
4) виконання підготовчих та будівельних робіт;
5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів;
6) реєстрація права власності на обєкт містобудування.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення обєкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам щодо водопостачання (з урахуванням потреб забезпечення пожежогасіння), тепло-, електро- і газопостачання, водовідведення, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод та телекомунікації.
Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.
Технічні умови надаються протягом 10 робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви.
Технічні умови повинні відповідати законодавству, містити достовірну інформацію та обґрунтовані вимоги до обєктів будівництва, а також відповідати намірам заявника щодо забудови земельної ділянки.
Основними складовими вихідних даних за ч.1 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Проектна документація на будівництво обєктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником (ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Згідно ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення субєктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553).
Пунктом 2 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно ч. 2 ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати обєкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.
Згідно з ч. 1 цієї статті, у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати обєкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Отже, законодавством беззаперечно встановлено необхідність проведення перевірки обєкту, яка передує прийняттю рішення про скасування повідомлення чи зареєстрованої декларації та встановлено порядок проведення такої перевірки.
Згідно ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року № 877-V заходи контролю здійснюються серед іншого, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Цим Законом визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обовязки та відповідальність субєктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Згідно з ч. 5 ст. 2 Закону № 877 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобовязані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Аналогічні положення передбачені у п. 1 Порядку № 533.
Частиною 3 ст. 6 Закону № 877 встановлено, що субєкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Аналогічні положення містить абзац 11 п. 7 Порядку № 533, згідно якого під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно- будівельного контролю зобовязана предявити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Однак, в порушення наведених норм законодавства, позивача не ознайомлено з підставою проведення позапланового заходу з наданням копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного контролю.
Крім того, частиною 11 ст. 4 Закону №877 встановлено, що плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Аналогічні положення містить абзац 1 п. 9 Порядку № 533, згідно з яким державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності субєктів містобудування або їх представників, які будують або збудували обєкт будівництва.
Також, Порядком №533 передбачено здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю на обєктах будівництва, тому проведення перевірки можливе виключно за умови наявності доступу до обєкта будівництва.
Статтею 7 Закону №877 визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, імя та по батькові і засвідчується печаткою.
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику субєкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.
Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.
Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).
У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.
Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі субєкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).
На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом пяти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).
Розпорядження може передбачати застосування до суб'єкта господарювання санкцій, передбачених законом.
Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, повинен містити такі відомості:
тип заходу (плановий чи позаплановий);
форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);
термін усунення порушень;
посилання на акт, у якому були зазначені виявлені під час заходу державного нагляду (контролю) порушення;
найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;
найменування та місцезнаходження суб'єкта господарювання, а також прізвище, ім'я та по батькові його керівника чи уповноваженої ним особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід;
прізвище, ім'я та по батькові інших осіб, які взяли участь у здійсненні заходу.
Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень складається у двох примірниках: один примірник не пізніше п'яти робочих днів з дня складення акта надається суб'єкту господарювання чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом суб'єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо погоджених термінів усунення порушень вимог законодавства залишається в органі державного нагляду (контролю).
У разі відмови суб'єкта господарювання або уповноваженої ним особи від отримання розпорядчого документа щодо усунення порушень вимог законодавства він направляється рекомендованим листом, а на копії розпорядчого документа, який залишається в органі державного нагляду (контролю), проставляються відповідний вихідний номер і дата направлення.
Розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.
Усі розпорядчі документи, що приймаються під час здійснення кожного окремого заходу державного нагляду (контролю), формуються в єдину справу в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до субєкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Крім того, п.11, п.12 Порядком №553 передбачені права та обовязки відповідача при проведенні архітектурно-будівельного контролю.
Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва обєктів та до обєктів, що підлягають обовязковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обовязкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва обєктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у субєктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не повязані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки субєкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового звязку або вручати особисто під розписку керівнику субєкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
У разі відмови субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови субєкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності субєкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на обєкті під час перевірки складається відповідний акт.
Аналогічні положення також відображені у ст.8 Закону №877.
Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів складання акту, протоколу та/або припису чи іншого документу, який би засвідчував обставини виявлених порушень, їх опис за наслідками перевірки, а отже суд зазначає про їх відсутність.
Крім того, відповідачем не дотримано положення ст. ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо повідомлення позивача про скасування повідомлення та декларації протягом трьох робочих днів з дня скасування. Матеріали справи містять лист відповідача про направлення наказу №161/СК від 12.10.2018 р., який датовано 19.10.2018 р., а отже доказів належного повідомлення позивача про оскаржуваний наказ відсутні.
Згідно п.13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Права субєкта господарювання також визначені статтею 10 Закону №877.
Вказані порушення порядку проведення перевірки спірного обєкту позбавили позивача можливості реалізувати інші права, передбачені законодавством при проведенні заходів контролю, а саме пересвідчитись у наявності у посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю службових посвідчень, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, оскільки йому були невідомі підстави здійснення заходу контролю. Також, позивач не мав можливості виконати вимоги припису та усунути виявлені порушення у добровільному порядку та/або оскаржити у адміністративному чи судовому порядку.
Також, зміст Наказу №161/СК не відповідає вимогам щодо оформлення розпорядчих документів, визначених статтею 7 Закону №877.
При цьому, суд зауважує, що відповідно до пункту 7 Порядку № 553 окремою та самостійною підставою для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Така перевірка здійснюється протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.
Водночас, у визначений вказаним Порядком №553 строк відповідачем не було вжито заходів щодо виявлення порушень, які в подальшому стали підставою для прийняття оспорюваного наказу.
Крім того, з аналізу положень ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку №553, суд дійшов висновку, що сукупність заходів, які здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб'єктами підготовчих та будівельних робіт.
Отже, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об'єктів, які знаходяться в процесі будівництва. А виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв'язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об'єкту.
На думку суду, після реєстрації права власності на об'єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об'єкту до експлуатації, і повідомлення про початок виконання будівельних робіт і декларація про готовність об'єкта до експлуатації вичерпує свою дію фактом виконання.
У відзиві відповідач помилково вказує, що фактами надання позивачем недостовірних даних у повідомленні про початок будівельних робіт та декларації про готовність обєкту до експлуатації є лист КП «Дніпроводоканал» від 27.09.2018 р. №Д-463 та лист Соборної районної у місті Дніпрі ради №К-Д-2(17) від 03.10.2018 р., у яких зазначено відомості про не отримання технічних умов на водовідведення замовником будівництва, оскільки такі докази не можуть бути підставою для прийняття оскаржуваного наказу. Відомості в них викладені не містять інформації про обставини встановлення порушень, в чому вони полягають та доказів їх наявності не містять. За змістом ці листи є внутрішнім службовим листуванням між підприємствами з питань перевірки відповідачем спірного обєкту на відповідність вимогам постанови КМУ№461 від 13.04.2011 р.
Проте, результати проведення перевірки в матеріалах справи відсутні.
Натомість, відповідачем у наказі №161/СК вказано, що за наслідками перевірки та виїзду встановлено зазначення позивачем недостовірних даних в частині належного затвердження проекту, що є підставою вважати обєкт самочинним будівництвом.
Суд критично відноситься до такого висновку відповідача, викладеного у наказі №161/СК, оскільки воно не є конкретизованим та не відображає зміст та суть порушення. Такі ознаки суперечать визначенню акта індивідуальної дії в розумінні КАС України.
Суд зауважує, що перевірка питання правомірності виданих органами державної влади дозволів (декларацій) на вчинення певних дій або їх погодження має відбуватись саме на відповідних етапах, а не у будь-який невизначений час, оскільки це суперечить принципу правової визначеності.
В контексті викладених обставин суд вважає за необхідне також зазначити і те, що відповідно до пункту 1 Переліку будівельних робіт - роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) - такий перелік будівельних робіт, не потребує документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (Перелік робіт затверджений Постановою КМУ від 7 червня 2017 р. № 406).
Матеріали справи не містять належних доказів, документів, пояснень відносно передумов та наслідків винесення оскаржуваного наказу, у звязку із чим суд не має обєкту дослідження на предмет наявності чи відсутності порушень позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Слідовно у суду відсутні підстави для висновку про необхідність застосування до позивача наслідків, передбачених ст.391 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Також, суд враховує, що в своєму рішенні Конституційний суд України у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) від 16 квітня 2009 року (справа № 1-9/2009), зазначив, що органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин» між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення. Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.
Приписами ч. 2 ст. 6 КАС України передбачено застосування судами принципу верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до положень ст. 9 Конституції України, ст. 6 КАС України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.
Зокрема, Європейський Суд наголосив на тому, що особа на користь якої органом влади прийняте певне рішення, має повне право розумно очікувати, що якщо місцевий орган влади вважає, що в нього є певна компетенція, то така компетенція дійсно існує, а тому визнання незаконності дій органу влади не повинно змінювати відносини прав, які виникли внаслідок такої дії органу влади.
При вирішенні спору суд враховує, що на державні органи та органи місцевого самоврядування покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення Європейського суду з прав людини у справах Лелас проти Хорватії, Тошкуце та інші проти Румунії).
Державні органи та органи місцевого самоврядування, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення Європейського суду з прав людини у справі Лелас проти Хорватії).
Також у справі Рисовський проти України Суд наголосив, що принцип належного урядування, зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Судом встановлено порушення відповідачем процедури прийняття рішення про скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність обєкта до експлуатації, замовником якого є позивач. В свою чергу, відповідачем, як субєктом владних повноважень, доказів наявності підстав для прийняття наказу №161/СК не надано, правомірність його не обґрунтована. Тому, оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, як такий, що прийнятий не у спосіб та не в межах наданих повноважень.
Також, застосовуючи положення ч.3 ст.245 КАС України для ефективного відновлення порушених прав позивача та остаточного вирішення спору, задоволенню підлягає похідна вимога про зобовязання управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради подати до управління дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України інформацію щодо скасування Наказу №161/СК від 12.10.2018 р., необхідну для внесення даних щодо включення запису про реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.
Доводи та заперечення учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.
У справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
За наведених обставин у сукупності, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 6, 72-77, 242-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії, - задовольнити;
Зобовязати управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради подати до управління дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України інформацію щодо скасування Наказу №161/СК від 12.10.2018 р., необхідну для внесення даних щодо включення запису про реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) В.С. Віхрова

Рішення не набрало законної сили 11.03.19

Суддя В.С. Віхрова

З оригіналом згідно

Помічник судді Ю.Ю. Ковтун