Справа № 743/106/19
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2019-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 743/106/19
Головуючий в 1 інстанції: Старжинська О.Є.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Градовського Ю.М.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення

ВСТАНОВИВ:

21.01.2019 Головне управління Державної міграційної служби України у Харківській області звернулось з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, про продовження строку його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації іноземця та забезпечення видворення за межі території України на шість місяців.

Позов обґрунтований тим, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харків від 17.08.2018 року громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2, за позовом Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області було примусово видворено за межі території України та затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, але впродовж вказаного строку рішення суду про видворення не виконано у зв'язку з неодержанням інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харків від 17.08.2018 - позов задоволено.

Подовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, поміщеного до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанції неповно досліджені докази та встановлені обставини справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що долучений до матеріалів справи лист Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області до Державної міграційної служби України щодо ідентифікації особи відповідача, не є належним та допустимим доказом, оскільки Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України не є належним суб'єктом, який надає інформацію для ідентифікації іноземця в розумінні пункту 2 частини тринадцятої статті 289 КАС України. Також, вказує, що висновки про відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації, суд дійшов з порушенням вимог ст. 73 КАС України, оскільки таких доказів позивачем не надано.

Позивач не реалізував своє процесуальне право подання відзиву на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.08.2018 року під час перевірки законності перебування іноземних громадян в м. Харкові ГУДМС України в Харківській області було виявлено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який перебував на території України без законних підстав та документів, які б надавали право йому легально перебувати на території України на визначений строк.

17.08.2018 року рішенням Дзержинського районного суду м. Харків було примусово видворено за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , та затримано останнього, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 місяців.

В цей же день рішенням головного спеціаліста управління у справах іноземців та ОБГ ГУДМС України в Харківській області прийнято рішення про поміщення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 до Миколаївського ПТПІ.

Листом за № 6301.8.3./24954-1830. 10.2018 перший заступник начальника УДМС України в Харківській області звернувся до директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України щодо сприяння та вжиття заходів з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2.

Судом першої інстанції, також встановлено, що у відповідача не має документа, який надає йому право на виїзд з України. Проте Головним управлінням Державної міграційної служби України у Харківській області на час звернення з позовом до суду, не отримано інформації про належність відповідача до громадянства Республіки Бангладеш, а також відомостей, котрі ідентифікують його особу.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов слід задовольнити, оскільки не одержано інформації громадянської належності або країни походження ОСОБА_2, необхідних для ідентифікації його особи, останній відмовляється співпрацювати під час процедури його ідентифікації, тому з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення, продовжено строк затримання громадянина ОСОБА_2 , строком на шість місяців, а саме: до 13 серпня 2019 року.

З цими висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не погоджується з таких мотивів.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.

Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Частиною 13 ст. 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Так, п. 2.7 Інструкції № 353/271/150 передбачено, що у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно (абз. 3 п. 2.7 Інструкції).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем через Департамент консульської служби МЗС України будь -яких запитів до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації ОСОБА_2 отже, суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Крім того, колегія суддів не вважає лист № 6301.8.3./24954-1830. 10.2018 першого заступника начальника УДМС України в Харківській області до директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України належним та допустимим доказом, оскільки останній не є належним суб'єктом, який надає інформацію для ідентифікації іноземця в розумінні підпункту 2 частини тринадцятої статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо посилань позивача, про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про те, що останній відмовлявся співпрацювати з міграційними службами під час процедури ідентифікації.

Згідно пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f).

Отже, суд апеляційної інстанції, зазначає, що відповідачем не було належним чином здійснено процедуру для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом помилково задоволено позов, оскільки позивачем не дотримано умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 268, 271, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Дата складення повного судового рішення 14.03.2019р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Градовський Ю.М. Турецька І.О.