Справа № 814/1543/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 814/1543/18

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Шляхтицького О.І.,

за участю: секретар судового засідання - Ніцевич О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу арбітражного керуючого ОСОБА_2 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 03 вересня 2018 року у складі суду судді: Лісовської Н.В. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом арбітражного керуючого ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 29.01.2018 р. №277/7 та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

02 липня 2018 року арбітражний керуючий ОСОБА_2 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, за участю третьої особи Головного територіального управління юстиції у Херсонській області (далі - третя особа, ГТУЮ у Херсонській області) про визнання протиправним та скасування наказу від 29.01.2018 р. №277/7 та зобов'язання внести до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) відомості про скасування запису про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем був винесений наказ від 29.01.2018 р. №277/7 при наявності лікарняного у позивача незаконно та необґрунтовано, та внесено запис про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, з чим апелянт категорично не згоден та просить скасувати даний наказ.

Відповідач/Міністерство юстиції України, надало до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що апеляційна скарга позивача є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки Міністерство юстиції України діяло в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України і Законами України. За таких обставин, наказ Міністерства юстиції України №277/7 від 29.01.2018 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, виданий на підставі подання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, є законним, прийнятим з урахуванням ступеня вини арбітражного та відповідає вимогам чинного законодавства України.

Третя особа/Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області, надало до апеляційного суду пояснення на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що апеляційна скарга позивача є необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не надіслано до ГТУЮ у Херсонській області пояснень та документів відповідно до переліку, вказаному у повідомленні про проведення перевірки від 02.22.2017 року №26, та вчасно не надано доказів перебування ним на лікарняному або інших підстав неможливості забезпечення умов для проведення перевірки. На підставі цього, Комісією було складено акт про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки від 30 листопада №23, який став підставою для винесення державним органом з питань банкрутства до Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) подання про накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення. Отже, Міністерство юстиції України та ГТУЮ у Херсонській області діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивачу 21.03.2013 р. №522 Мін'юстом видано свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (а.с. 9).

02.11.2017 р. ГТУЮ у Херсонській області винесено повідомлення №26 про проведення планової виїзної перевірки позивача в строк з 29.11.2017 р. до 08.12.2017 р. Повідомлення містило перелік питань, які підлягають перевірці, та документів, витребуваних до перевірки (а.с. 10-18). Вказане повідомлення направлено рекомендованим листом на адресу позивача, яка містилася на публічному сайті Єдиного реєстру арбітражних керуючих на момент направлення повідомлення, а саме: вул. Луначарського, 6, м. Каховка, Херсонська область. Згідно інформації Укрпошти відправлення прийняте поштою 06.11.2017 р., надійшло до відділення зв'язку м. Каховки 07.11.2018 р., не вручене під час доставки 10.11.2018 р. та вручене лише 29.11.2017 р.

Комісією з проведення планової виїзної перевірки діяльності позивача під час виїзду за місцем реєстрації позивача (вул. Луначарського, 6, м. Каховка, Херсонська область) встановлено відсутність офісу та безпосередньо самого арбітражного керуючого за вказаною адресою, про що складено акт від 29.11.2017 р. Комісією здійснено фотофіксацію фасаду приміщення та наявних у ньому вивісок суб'єктів господарської діяльності-орендарів та встановлено відсутність вивіски позивача. Фотокопії обстеження приміщення надані суду.

Як зазначив позивач, повідомлення отримане його представником за довіреністю ОСОБА_3 29.11.2017 р. Того ж дня о 19:52 год позивач надіслав на електронну адресу третьої особи та відповідача листа з клопотанням про перенесення перевірки на іншу дату через перебування позивача на лікарняному. Будь-яких доказів наявності вказаних обставин позивач не надав. Не надано також витребуваних до перевірки пояснень та документів.

30.11.2017 р. комісією ГТУЮ у Херсонській області складено акт №23 про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки. Відповідність висновків зазначеного акту вимогам законодавства з питань банкрутства перевірена Департаментом з питань судової роботи та банкрутства, яким 15.12.2017 р. складено висновок про відповідність акта від 30.11.2017 р. №23 вимогам законодавства з питань банкрутства (а.с. 19-26).

Подання Департаменту з питань судової роботи та банкрутства про накладення на позивача дисциплінарного стягнення направлене до Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих 15.12.2017 р. за №1063.

10.01.2018 р. на засіданні Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих розглядалося подання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення на підставі листа ГТУЮ у Херсонській області від 30.11.2017 р. №5-1/3985. Заслухавши пояснення позивача та вивчивши матеріали справи, комісія вирішила застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження та внести відповідне подання до Мін'юсту.

Подання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження Дисциплінарною комісією арбітражних керуючих направлено до Мін'юсту 10.01.2018 р. за №797.

Наказом першого заступника міністра Мін'юсту від 29.01.2018 р. №277/7 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження, а Департаменту з питань судової роботи та банкрутства доручено забезпечити внесення відповідного запису до Єдиного реєстру арбітражних керуючих.

Не погодившись з прийнятим відповідачем рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач приймаючи наказ від 29.01.2018 р. №277/7 про дисциплінарне стягнення у вигляді попередження, діяв у межах повноважень, у спосіб та у порядку, визначеними нормами чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Умови та порядок відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури з метою повного або часткового задоволення вимог кредиторів встановлено Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон №2343).

Згідно з ч. 1 ст. 106 Закону №2343 планові перевірки здійснюються за певний період не частіше одного разу на два роки за місцезнаходженням державного органу з питань банкрутства або суб'єкта, щодо якого арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) здійснює свої повноваження, або у приміщенні, де знаходиться контора (офіс) арбітражного керуючого, з обов'язковим повідомленням арбітражного керуючого про час і місце проведення перевірки. Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний надавати особам, уповноваженим проводити перевірку, відомості, документи для огляду та їх копії для залучення до матеріалів перевірки.

Наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2013 р. №1284/5 затверджено Порядок контролю за діяльність арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (далі - Порядок).

Пунктом 1.3 Порядку передбачено, що органами контролю є Міністерство юстиції України та його територіальні органи з питань банкрутства.

Відповідно до п. 2.5 Порядку планова перевірка діяльності арбітражного керуючого здійснюється не частіше одного разу на два роки за період з дати призначення господарським судом арбітражного керуючого розпорядником майна, керуючим санацією або ліквідатором у справі про банкрутство, а у разі проведення попередньої планової перевірки - з дати початку її проведення.

Згідно п. 2.7 Порядку орган контролю проводить перевірки за умови письмового повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки не пізніше ніж за десять календарних днів до дня початку планової перевірки та не пізніше ніж за п'ять днів до дня початку позапланової перевірки з урахуванням особливостей, визначених у цьому Порядку.

Місцем проведення планової виїзної перевірки є контора (офіс) арбітражного керуючого (п. 2.10.2 Порядку).

Як встановлено апеляційним судом та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 здійснює діяльність арбітражного керуючого на підставі свідоцтва про право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №522 від 21.03.2013 року (а.с. 9).

Головним територіальним управлянням юстиції у Херсонській області у період з 29.11.2017 р. до 08.12.2017 р. проведено планову виїзну перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_2 Предметом планової перевірки є відповідність арбітражного керуючого вимогам, визначеним у Законі, а також додержання арбітражним керуючим вимог Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, Закону, іншого законодавства з питань банкрутства та законодавства про оплату праці під час здійснення повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора у справах про банкрутство за період, що підлягає плановій перевірці (п. 2.11 Порядку).

За результатами перевірки складено Акт про відмову арбітражного керуючого в проведені перевірки від 30 листопада №23. Зі змісту вказаного Акту вбачається, що арбітражним керуючим ОСОБА_2 не надано у день перевірки та не надіслано до Головного територіального управління юстиції у Херсонській області пояснень та документів, відповідно до переліку, вказаному у повідомленні про проведення перевірки від 02.11.2017 року №26, а також не надано доказів перебування ним на лікарняному або інших підстав неможливості забезпечення умов для проведення перевірки, комісія дійшла до висновку про відмову арбітражним керуючим у проведенні перевірки (а.с. 19-26).

У відповідності до п. 2.15.2 Порядку арбітражний керуючий вважається повідомленим про проведення перевірки належним чином за умови, якщо повідомлення про проведення перевірки надіслано (вручено) йому органом контролю у строки та спосіб, визначені цим Порядком. Докази надсилання повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки є невід'ємною частиною матеріалів перевірки.

З аналізу викладених норм, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність у контролюючого органу обов'язку повідомити арбітражного керуючого про проведення перевірки, у тому числі, шляхом надіслання такого повідомлення в строки і спосіб, передбачений Порядком, за умов дотримання вказаних вимог арбітражний керуючий вважається належним чином повідомленим навіть, якщо фактично повідомлення ним не отримане з незалежних від контролюючого органу причин.

З матеріалів справи вбачається, що Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області належним чином повідомило позивача про проведення планової виїзної перевірки, що підтверджується фіскальним чеком та роздруківкою руху поштової кореспонденції з сайту Укрпошти. Позивач не отримав своєчасно вказане повідомлення в зв'язку з відсутністю офісу за адресою, внесеною до публічного сайту Єдиного реєстру арбітражних керуючих. Таким чином, саме позивач не забезпечив умов для отримання ним або його уповноваженим представником кореспонденції, у тому числі, і повідомлення про проведення планової перевірки (а.с. 48-52).

Щодо доводів апелянта про те, що місцем перевірки може бути місцезнаходження суб'єкта, щодо якого арбітражний керуючий здійснює свої повноваження, а не офіс керуючого арбітражного, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства юстиції України від 15.03.2013 затверджено Правила організації діловодства та архіву арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Пунктом 6.1 розділу 4 Правил організації діловодства та архіву арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) встановлено, що арбітражний керуючий зобов'язаний мати для здійснення своєї діяльності офіс.

Арбітражний керуючий може мати лише один офіс.

У п. 6.2 наведених Правил визначено, що офісом арбітражного керуючого може бути нежитлове приміщення або його частина, яке належить арбітражному керуючому на праві власності або користування та відповідає вимогам, встановленими у Правилах.

Крім того, розділом 4 вказаних Правил встановлено, що офіс повинен бути належно пристосований до роботи арбітражного керуючого та осіб, які перебувають з ним у трудових відносинах (помічники), з документами, до роботи технічного персоналу, а також до стажування у арбітражного керуючого стажиста.

Офіс повинен бути придатним для зберігання документів діловодства, архіву, печатки та штампів (за наявності) арбітражного керуючого, прийому громадян, роботи комісії з перевірки діяльності арбітражного керуючого та забезпечення виконання пункту 1.2 глави 1 розділу III цих Правил протягом усього строку здійснення ним діяльності.

Біля входу в офіс повинна бути інформаційна вивіска, то ідентифікує офіс арбітражного керуючого.

Вивіска має містити напис «контора арбітражних керуючих», якщо в офісі працюють два та більше арбітражних керуючих, або «офіс арбітражного керуючого», якщо арбітражний керуючий працює одноособово.

Біля входу в офіс також розміщується інформація щодо часу прийому громадян, часу початку та закінчення робочого дня, часу обідньої перерви, вихідних днів.

Арбітражний керуючий повинен здійснювати прийом громадян в офісі, про що ведеться журнал за формою згідно з додатком 31 до цих Правил, відповідно до встановленого ним графіка, однак не менше однієї години на два тижні.

Арбітражний керуючий зобов'язаний забезпечити подання необхідних відомостей і документів на першу вимогу Міністерства юстиції України, головного територіального управління юстиції, комісії з перевірки діяльності арбітражного керуючого, Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) та Кваліфікаційної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Реєстрація відряджень арбітражного керуючого, пов'язаних з його діяльністю, до іншої адміністративно-територіальної одиниці, ніж у якій знаходиться офіс арбітражного керуючого, та реєстрація листків непрацездатності, виданих на ім'я арбітражного керуючого та осіб, які перебувають з ним у трудових відносинах, здійснюється у відповідних журналах за формами згідно з додатками 32 та 33 до цих Правил.

Крім того, статтею 9 Закону України «Про рекламу» зі змінами, що діяли на момент проведення планової виїзної перевірки, фактично встановлено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, може бути розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення.

Як вбачається з матеріалів справи, в тому числі і фотокартки, підтверджують відсутність відповідної інформаційної вивіски та неможливість Комісії з проведення планової виїзної перевірки ідентифікувати офіс арбітражного керуючого ОСОБА_2 за адресою, зазначеною ним у Єдиному реєстрі арбітражних керуючих. На підставі наведеного Комісія прийшла до висновку про відсутність відповідного офісу за адресою: вул. Луначарського, 6, м. Каховка.

Щодо твердження апелянта щодо знаходження його офісу в приміщені з вивіскою КП «Наш дім» та можливість Комісії дізнатись про те, що вказане приміщення є офісом арбітражного керуючого, колегія суддів вважає безпідставними та лише підтверджують порушення позивачем вимог п. 6.8 Розділу 4 Правил організації діловодства та архіву арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Разом з тим, враховуючи положення наведених вище Правил, колегія суддів дійшла висновку, що особі, відповідальній за організацію діловодства та архіву арбітражного керуючого ОСОБА_2 з відповідних журналів було відомо про відрядження або наявний лікарняний позивача. Така особа мала можливість бути присутньою під час проведення планової виїзної перевірки або повідомити Комісію про підстави неможливості її проведення.

Крім того, твердження апелянта про те, що він не звітує про те, що знаходиться у відряджені або на лікарняному, спростовуються наведеними вище нормами Правил.

На підставі наведеного Комісія з проведення планової виїзної перевірки не мала можливості ідентифікувати офіс Позивача.

Крім того, колегія наголошує на тому, що, як вбачається з повідомлення Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про проведення планової виїзної перевірки від 02.11.2017 за №26, предметом перевірки визначено дотримання арбітражним керуючим кваліфікаційних та організаційних вимог діяльності арбітражних керуючих; дотримання інших спеціальних вимог до арбітражних керуючих незалежно від стадії процедури банкрутства; повноваження ліквідатора у справах про банкрутство вказаних у повідомлені підприємств.

Комісія з проведення перевірки, згідно з наданими їй Законом повноважень, перевіряє діяльність арбітражного керуючого, а не діяльність підприємств, щодо яких виконує свої обов'язки Позивач.

Що стосується посилань апелянта на перебування його на лікарняному, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що про вказаний факт позивач повідомив контролюючий орган лише 29.11.2018 р. о 19:52 год, хоча повідомлення про проведення перевірки його представник отримала о 16:31 год, про що свідчить роздруківка з сайту Укрпошти. Тобто, уповноважений представник позивача, яка діяла на підставі наданої ним довіреності, мала можливість у робочий час повідомити Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області про перебування позивача на лікарняному. Більше того, уповноважений представник мала можливість бути присутньою в місці проведення перевірки.

У разі проведення виїзної перевірки комісія в перший день перевірки зобов'язана прибути на місце проведення перевірки, визначене у дорученні на проведення перевірки, а арбітражний керуючий зобов'язаний забезпечити умови для проведення перевірки (п. 4.1 Порядку).

Відповідно до п. 4.3 Порядку у перший день перевірки арбітражний керуючий зобов'язаний надати комісії документи у спосіб, встановлений у повідомленні про проведення перевірки, та пояснення щодо предмета перевірки.

Арбітражний керуючий протягом усього часу проведення перевірки до моменту складання акта перевірки має право бути присутнім під час проведення перевірки та надавати додаткові документи та пояснення.

29.11.2017 р. Комісія у складі двох осіб прибула за адресою, вказаною в Єдиному реєстрі арбітражних керуючих, однак позивача, уповноважених ним осіб чи вивіски його офісу не виявила.

На підставі п. 2.16 Порядку дата проведення перевірки може бути перенесена у разі неможливості її проведення з підстав, незалежних від органу контролю чи арбітражного керуючого, за вмотивованим рішенням органу контролю.

Проведення перевірки може бути перенесено за рішенням органу контролю до початку проведення перевірки виключно у виняткових випадках, якщо з об'єктивних підстав проведення перевірки у встановлений строк є неможливим.

Зважаючи на те, що повідомлення про проведення планової виїзної перевірки було надіслано на адресу офісу позивача (Херсонська область, м. Каховка, вул.. Луначарського, 6) в терміни, передбачені п. 2.7 Порядку, тобто не пізніше ніж за десять днів до дня початку планової перевірки, та надійшло до відділення зв'язку 07.11.2017 р., проте з невідомих причин не було вручено позивачу під час доставки 10.11.2017 р., а тому зберігалось тривалий час у відділенні зв'язку, колегія суддів вважає, що суд дійшов висновку, що органом контролю належним чином повідомлено позивача про проведення планової виїзної перевірки.

Згідно п. 1.1 Розділу 3 Правил організації діловодства та архіву арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), зі змінами, що діяли на момент проведення планової виїзної перевірки, зазначено, що арбітражний керуючий отримує поштою або кур'єрською службою, фельд'єгерською службою письмову кореспонденцію, дрібні пакети, бандеролі, тощо.

Абзацом 2 пункту 1.2 наведеного вище Порядку встановлено, що арбітражний керуючий повинен мати електрозв'язок для отримання факсограм, телефонограм, телеграм, електронних документів, доступ до мережі Інтернет; забезпечити отримання доставленої йому в установленому законодавством порядку кореспонденції із застосуванням електронного цифрового підпису та за наданою ним у встановленому законодавством порядку до головного територіального управління юстиції поштовою адресою місцезнаходження офісу, номером телефону, факсу та адресою електронної пошти.

Крім того, п.1.3 вказаних Правил визначено, що вхідні документи, що надійшли а поштову адресу арбітражного керуючого, приймаються ним особисто або особою, відповідальною за організацію діловодства та архіву арбітражного керуючого.

Надання повноважень будь-якій іншій особі, яка має право щодо отримання кореспонденції арбітражного керуючого Законом не передбачено.

Так, колегія суддів наголошує, що твердження позивача про те, що його «представник мав довіреність лише на отримання пошти... Отримання поштового відправлення передбачає лише його отримання, а ніяк не вскривати, читати...» не відповідає дійсним обставинам справи, та не підтверджується жодним належним доказом.

Разом з тим, очевидно, що особа, яка є відповідальною за організацію діловодства та архіву арбітражного керуючого має повноваження відкривати та читати отриману кореспонденцію.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено та позивачем не спростовано того факту, що уповноважений представник позивача (особа, відповідальна за організацію діловодства та архіву арбітражного керуючого) мала можливість у робочий час повідомити ГТУЮ у Херсонській області про перебування позивача на лікарняному та бути присутньою в місці проведення перевірки.

Відтак, з урахуванням наведено, колегія суддів вважає, що суд дійшов висновку, що позивач не надав Головному територіальному управлінню юстиції у Херсонській області чи Мін'юсту будь-яких доказів, які б слугували підставою для перенесення початку проведення перевірки. Надання позивачем листка непрацездатності суду, не спростовує того факту, що на момент проведення перевірки позивач вчасно не надав будь-яких доказів своєї хвороби.

Відмовою арбітражного керуючого в проведенні перевірки відповідно до п. 4.7.1 Порядку вважаються:

- відсутність арбітражного керуючого або його уповноваженого представника під час проведення перевірки у час та у місці, визначені органом контролю в повідомленні про проведення перевірки, у разі належного повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки;

- безпідставне ненадання або надання не в повному обсязі без обґрунтованих пояснень арбітражним керуючим у визначені органом контролю терміни документів згідно з переліком, викладеним у повідомленні про проведення перевірки органу контролю;

- ненадання арбітражним керуючим на письмову вимогу комісії документів, які стосуються предмета перевірки, у разі якщо без цих документів проведення перевірки є неможливим;

- безпідставна відмова арбітражного керуючого в доступі комісії та інших осіб на територію, до будівель, споруд та інших приміщень боржника (банкрута) у випадках, передбачених цим Порядком, або до приміщення контори (офісу) арбітражного керуючого.

При відмові арбітражного керуючого в проведенні перевірки складається акт про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки (додаток 6) у двох примірниках та перевірка закінчується в момент встановлення факту відмови (п. 4.7 Порядку).

Крім того, за наявними матеріалами справи судом першої інстанції вірно встановлено, що суб'єктом владних повноважень було вжито передбачені заходи щодо повідомлення арбітражного керуючого про проведення планової виїзної перевірки.

Пунктом 2.15.2 Порядку встановлено, що арбітражний керуючий вважається повідомленим про проведення перевірки належним чином за умови, якщо повідомлення про проведення перевірки надіслано йому органом контролю у строки та спосіб, визначені цим Порядком. Докази надсилання повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки є невід'ємною частиною матеріалів перевірки.

Виходячи з аналізу наведених законодавчих норм та фактичних обставин справи, колегія дійшла висновку, що Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області діяло на підставі та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: додержано вимоги Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) щодо належного письмового повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки, обов'язок повідомлення у проведенні перевірки виконано, право Позивача на таке повідомлення не порушено, а неотримання ним письмового повідомлення вчасно обґрунтовується самостійним наданням недостовірної інформації про місце знаходження офісу арбітражного керуючого, заздалегідь не попередженням про зміну місця знаходження свого офісу.

Що стосується посилань апелянта про те, що арбітражний керуючий є інвалідом війни, та щорічно двічі проходить медичне обстеження в госпіталі, а суть дисциплінарного стягнення у вигляді попередження полягає в тому, що арбітражному керуючому заборонено на час перевірки хворіти, адже наслідки не допущення до перевірки (наступної/іншої) тягнуть повторне попередження і як наслідок анулювання свідоцтва, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 105 Закону №2343, дисциплінарними проступками арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) є винне невиконання або неналежне виконання обов'язків арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Згідно ч. 1 ст. 107 Закону №2343 арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією, ліквідатори) несуть за свої дії та заподіяну третім особам шкоду цивільно-правову, адміністративну, дисциплінарну та кримінальну відповідальність у порядку та обсягах, встановлених законом.

Відповідно до п. 4.7.4 Порядку акт про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки є підставою для внесення до Дисциплінарної комісії подання щодо застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень. Орган контролю протягом трьох робочих днів з дати підписання акта про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки вносить пропозицію до структурного підрозділу Мін'юсту щодо внесення до Дисциплінарної комісії подання про накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення. До цієї пропозиції орган контролю додає акт про відмову з усіма документами, що є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 7.1 Порядку підставами для накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення є, зокрема, відмова арбітражного керуючого в проведенні перевірки.

Відповідно до п. 7.4 Порядку дисциплінарними стягненнями, що накладаються на арбітражного керуючого, є:

попередження;

позбавлення права на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Аналогічні види стягнення передбачені ст. 109 Закону №2343.

Рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення може бути прийняте Дисциплінарною комісією протягом двох місяців з дня виявлення проступку, але не пізніше одного року з дня його вчинення (п. 7.5 Порядку).

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення Дисциплінарною комісією враховуються ступінь вини арбітражного керуючого, обставини вчинення порушення, тяжкість вчиненого ним проступку, а також факти притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності в минулому (п. 7.6 Порядку).

Належними та допустимими доказами доведено, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення здійснене відповідачем у межах повноважень та в спосіб, передбачений Порядком, з дотриманням строків для накладення стягнення. Позивач не довів неврахування відповідачем обставин, передбачених п. 7.6 Порядку.

Отже, колегія суддів наголошує, що у разі притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності на нього накладається дисциплінарне стягнення. Метою притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності є його покарання за винне невиконання або неналежне виконання обов'язків.

Що стосується посилань апелянта на те, що суттю дисциплінарного стягнення у вигляді попередження є заборона арбітражному керуючому на час перевірки хворіти, то такі посилання апелянта колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як зазначалося вище, Законом передбачено процедуру відкладення перевірки арбітражних керуючих в разі їх знаходження на лікарняному або у відряджені за наявності підтверджуючих про це доказів та завчасного про це повідомлення органу, уповноваженого на проведення планової виїзної перевірки.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вчинення арбітражним керуючим одного з проступків не несе за собою автоматичного припинення його діяльності. Прийняттю такого рішення може передувати декілька попереджень, винесених арбітражному керуючому.

Крім того апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що посилання апелянта на те, що він виконував покладені на нього Законом обов'язки «майже в непритомному стані» жодним чином не підтверджені належними доказами.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29). За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову арбітражного керуючого ОСОБА_2.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову арбітражного керуючого ОСОБА_2.

Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого ОСОБА_2 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 03 вересня 2018 року - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 03 вересня 2018 року по справі за адміністративним позовом арбітражного керуючого ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 29.01.2018 р. №277/7 та зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.І. Шляхтицький