Справа № 826/13543/18
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2019-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Аліменко В.О.

за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року (повний текст виготовлено 07 грудня 2018 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕМОФАРМ» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Державна установа «Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЕМОФАРМ», звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.07.2018 року №7504-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

05 лютого 2019 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕМОФАРМ», в якому позивач повністю підтримує рішення суду першої інстанції.

Заслухавши в судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 22.06.2018 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.org.ua) Державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України" (далі - Замовник) було розміщено оголошення UA-2018-06-22-003141-a про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015 - 33600000-6 - фармацевтична продукція (лікарські засоби (Магнію сульфат; Фенілефрин; Метоклопраміду гідрохлорид; Налоксон; Ондансетрон; Неостигмін; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Севофлуран; Метилпреднізолон; Спіронолактон; Спіронолактон; Дексмедетомидин; Кальцію хлорид; Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації; Альбумін людини; Норепінефрин; Суксаметонія хлорид; Натрію хлорид; Натрію хлорид; Допамін; Будесонід; Амоксициліну у формі тригідрату та кислоти клавуланової у формі калієвої солі; Гентаміцин; Кліндаміцин; Метронідазол; Флуконазол; Натрію хлорид, калію хлорид, магнію хлориду гексагідрат, кальцію хлориду дигідрат, натрію ацетату тригідрат, L-малонова кислота; Еноксапарин).

По лоту №15 оголошено закупівлю - ОКТАПЛЕКС 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500 МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл), Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації (процедура закупівлі - відкриті торги).

Оскільки чотирьохкомпонентний Фактор коагуляції представлений на ринку України лише однією торговою маркою ОКТАПЛЕКС з виробником Октафарма Фармацевтика Продукціонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція, на думку позивача, мало місце порушення Замовником вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме допущення дискримінації учасників торгів та можливістю прийняти участь в закупівлях лише одним учасником - компанії Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція, що виробляє препарат ОКТАПЛЕКС.

На цій підставі позивачем було подано скаргу до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Орган оскарження) від 06.07.2018 року №UA-2018-06-22-003141-a.a1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.

В процесі розгляду Постійно діючою комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" (далі - ТОВ "ГЕМОФАРМ"), Орган оскарження звертався з запитом до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" з проханням повідомити чи є еквівалентні та взаємозамінні лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО, офіційним дистриб'ютором якого є позивач - ТОВ "ГЕМОФАРМ".

Згідно листів від 23.06.2018 року №19/6/М15П та від 23.06.2018 року №14/138/5 ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" повідомило про зареєстровані та дозволені до медичного застосування лікарські засоби (медичні імунобіологічні препарати) ОКТАПЛЕКС 500 МО зі складом: 1 флакон містить загальний білок - 260-820 МО, фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; VII - 180-480 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО, білок C-260-620 МО, білок S 240-640 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20 мл 1 флакон містить: фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО та зазначило, що наявність однакового коду ATX в інструкціях обох зазначених лікарських засобів не свідчить про їх еквівалентність або взаємозамінність, а також що вищевказані лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/2 не можуть розглядатись, як еквівалентні або взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин.

Рішенням від 25.07.2018 року №7504-р/пк-пз Постійно діюча комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відмовила ТОВ "ГЕМОФАРМ" у задоволенні скарги від 06.07.2018 року №UA-2018-06-22-003141-a.a1.

Вважаючи таке рішення незаконним та необґрунтованим, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що відповідачем не було з'ясовано питання відповідності тендерної документації Замовника вимогам статті 22 Закону №922-VIII, зокрема стосовно наявності в тендерній документації Замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), Законом України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 року № 3659-ХІІ.

Закон №922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 22 вищевказаного Закону встановлено вимоги до тендерної документації.

Так, відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно частини 4 ст. 22 вищевказаного Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.06.2018 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.org.ua) Державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України" (далі - Замовник) було розміщено оголошення UA-2018-06-22-003141-a про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015 - 33600000-6 - фармацевтична продукція (лікарські засоби (Магнію сульфат; Фенілефрин; Метоклопраміду гідрохлорид; Налоксон; Ондансетрон; Неостигмін; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Гідроксіетилкрохмаль, натрій хлорид; Севофлуран; Метилпреднізолон; Спіронолактон; Спіронолактон; Дексмедетомидин; Кальцію хлорид; Фактор коагуляції IX, II, VII, і X в комбінації; Альбумін людини; Норепінефрин; Суксаметонія хлорид; Натрію хлорид; Натрію хлорид; Допамін; Будесонід; Амоксициліну у формі тригідрату та кислоти клавуланової у формі калієвої солі; Гентаміцин; Кліндаміцин; Метронідазол; Флуконазол; Натрію хлорид, калію хлорид, магнію хлориду гексагідрат, кальцію хлориду дигідрат, натрію ацетату тригідрат, L-малонова кислота; Еноксапарин).

По лоту №15 оголошено закупівлю - ОКТАПЛЕКС 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500 МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл), Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації (процедура закупівлі - відкриті торги).

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, препарат з характеристикою чотирьохкомпонентний Фактор коагуляції представлений на ринку України лише однією торговою маркою ОКТАПЛЕКС з виробником Октафарма Фармацевтика Продукціонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція.

На цій підставі, вважаючи, що мало місце порушення Замовником вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме допущення дискримінації учасників торгів, позивачем було подано скаргу до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Орган оскарження) від 06.07.2018 року №UA-2018-06-22-003141-a.a1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі (а.с. 14).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону №922-VIII.

Згідно частини десятої вказаної статті Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Відповідно до частини одинадцятої статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються, окрім іншого, підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням від 25.08.2018 року №7504-р/пк-пз відповідачем було відмовлено у задоволенні скарги позивача від 06.07.2018 року №UA-2018-06-22-003141-a.a1 (а.с. 22).

У рішенні про відмову у задоволенні скарги відповідач посилався, зокрема на інформацію, наведену ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» в листах від 23.06.2018 року №19/6/М15П та від 23.06.2018 року №14/138/5.

Так, ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» повідомило про зареєстровані та дозволені до медичного застосування лікарські засоби (медичні імунобіологічні препарати) ОКТАПЛЕКС 500 МО зі складом: 1 флакон містить загальний білок - 260-820 МО, фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; VII - 180-480 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО, білок C-260-620 МО, білок S 240-640 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20 мл 1 флакон містить: фактор коагуляції крові людини II - 280-760 МО; IX - 500 МО; X - 360-600 МО та зазначило, що наявність однакового коду ATX в інструкціях обох зазначених лікарських засобів не свідчить про їх еквівалентність або взаємозамінність, а також що вищевказані лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/2 не можуть розглядатись, як еквівалентні або взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин.

Посилаючись на вищезазначену інформацію ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України», відповідач у своєму рішенні зазначив, що скаржник (позивач) не довів та документально не підтвердив необхідність внесення відповідних змін до технічної документації Замовника, а також яким чином, формування Замовником предмета закупівлі за лотом №15 порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.

У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача Морозова В.В. також наголошувала на тому, що Антимонопольним комітетом України у задоволенні скарги позивача було відмовлено, оскільки безпосередньо права та інтереси ТОВ «ГЕМОФАРМ», пов'язані з участю у процедурі закупівлі, не були порушені.

Щодо таких доводів апелянта стосовно того, що скарга ТОВ «ГЕМОФАРМ», подана відповідачу, не містить ніякої інформації про порушення прав та інтересів скаржника та обмеження саме його можливості для участі у торгах, колегія суддів зазначає, що подану ТОВ «ТОВ «ГЕМОФАРМ»» тендерну пропозицію, яка протоколом № 215 від 21.05.2018 року була відхилена тендерним комітетом, суд розцінює як бажання позивача подати замовнику тендерну пропозицію для участі у торгах. Однак, у зв'язку із встановленими замовником вимогами, позивач не зміг вчинити такі дії, і в подальшому його тендерну пропозицію було відхилено як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5 Закону №922-VIII визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Колегія суддів наголошує, що згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII, документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Закон №922-VIII або будь-який інший нормативний акт не дають чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами, однак, виходячи з контексту принципів тендерних закупівель та норм відповідного законодавства, визначених ст.3 Закону №922-VIII, колегія суддів приходить до висновку, що дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19 грудня 2018 року у справі № 127/15574/16-а.

Як вже було зазначено вище, по лоту №15 оголошено закупівлю - ОКТАПЛЕКС 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500 МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл), Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації.

Відповідно до п. 18 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (надалі - Порядок №454), який згідно його пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIIIта на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу.

Відтак, колегія суддів звертає увагу, що предмет закупівлі має бути визначеним замовником за його міжнародною непатентованою назвою.

Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону України «Про лікарські засоби», лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. Державна реєстрація лікарських засобів проводиться на підставі заяви, поданої до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я.

Відповідно до абзацу 3 пункту 5 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2005 року № 376, наказом МОЗ про державну реєстрацію лікарського засобу затверджується фармакопейна стаття або методи контролю його якості, інструкція про застосування лікарського засобу (інструкція для медичного застосування), здійснюється погодження технологічного регламенту або технології виробництва лікарського засобу, а також присвоюється реєстраційний номер, який вноситься до Державного реєстру лікарських засобів та міжвідомчої бази даних про зареєстровані в Україні лікарські засоби.

Згідно з частиною 10 статті 9 Закону України «Про лікарські засоби», до Державного реєстру лікарських засобів України вносяться такі відомості про лікарський засіб: назва лікарського засобу (торговельна назва, міжнародна непатентована назва); виробник (назва, місцезнаходження юридичної особи та її виробничих потужностей); дані щодо реєстрації лікарського засобу в Сполучених Штатах Америки, Швейцарії, Японії, Австралії, Канаді, а також державах - членах Європейського Союзу, якщо такий лікарський засіб пройшов державну реєстрацію як лікарський засіб, який зареєстрований компетентним органом Сполучених Штатів Америки, Швейцарії, Японії, Австралії, Канади, лікарський засіб, що за централізованою процедурою зареєстрований компетентним органом Європейського Союзу, для застосування на території цих країн чи держав - членів Європейського Союзу, у тому числі назви країни реєстрації, органу реєстрації та дата реєстрації; синоніми, хімічна назва, повний склад лікарського засобу; фармакологічна дія, фармакотерапевтична група лікарського засобу; показання, протипоказання, запобіжні заходи, взаємодія з іншими лікарськими засобами; способи застосування, доза діючої речовини в кожній одиниці та кількість одиниць в упаковці; побічна дія, форма випуску, умови зберігання, строк придатності, умови відпуску; інструкція для медичного застосування лікарського засобу; фармакопейна стаття або методи контролю якості лікарського засобу; дані щодо попередньої реєстрації, перереєстрації чи скасування реєстрації лікарського засобу.

Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 138 від 12.03.2015 року затверджено реєстраційне посвідчення № UA/14313/01/01 на лікарський засіб ОКТАПЛЕКС 500 МО, яке дійсне до 12.03.2020 року.

Так, колегія суддів наголошує, що відповідно до інструкції для медичного застосування лікарського засобу ОКТАПЛЕКС 500 МО, затвердженої вищезазначеним наказом Міністерства охорони здоров'я України № 138 від 12.03.2015 року, міжнародна непатентована назва відповідного лікарського засобу: Human Prothrombin complex (т.1 а.с.28, т.2 а.с.4).

У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача Морозова В.В. зазначала, що відповідно до даних, наявних у Державному реєстрі лікарських засобів України та відповіді Державної установи «Науково-практичний медичний центр дитячої кардіології та кардіохірургії» МОЗ України (а.с. 219), міжнародна непатентована назва лікарського засобу ОКТАПЛЕКС 500 МО - Сoagulation factor IX, II, VII and X in combination (Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації).

Колегія суддів відхиляє таке твердження, оскільки з огляду на вищенаведені норми законодавства, дані до Державного реєстру лікарських засобів України вносяться на підставі даних реєстраційних посвідчень лікарських засобів, затверджених відповідними рішеннями Міністерства охорони здоров'я України. Так, з наявної в матеріалах справи інструкції для медичного застосування лікарського засобу ОКТАПЛЕКС 500 МО, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 138 від 12.03.2015 року вбачається, що міжнародною непатентованою назвою відповідного лікарського засобу є - Human Prothrombin complex (т.1 а.с.28, т.2 а.с.4), а не як помилково зазначає представник відповідача Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації.

Аналізуючи вищенаведені норми законодавства та матеріали справи, колегія суддів зазначає, що замовником закупівля мала бути оголошена саме із вказівкою на міжнародну непатентовану назву лікарського засобу - Human Prothrombin complex.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, Державною установою «Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України» по лоту № 15 було оголошено закупівлю наступним чином: ОКТАПЛЕКС 500 МО ліофілізований порошок для приготування розчину для ін'єкцій; 1 фл з порошком 500 МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл), Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації.

Тобто, замість міжнародної непатентованої назви, визначеної у відповідному реєстраційному посвідченні, затвердженому Міністерства охорони здоров'я України № 138 від 12.03.2015 року, а саме Human Prothrombin complex, замовником у вимогах визначено характеристику Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації.

В той же час, сторонами не заперечується, що чотирьохкомпонентний Фактор коагуляції представлений на ринку України лише однією торговою маркою ОКТАПЛЕКС з виробником Октафарма Фармацевтика Продукціонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді скарги позивача, відповідачем було помилково визначено, що права та інтереси ТОВ «ГЕМОФАРМ» стосовно участі у закупівлі не були порушені. Внаслідок цього, при розгляді скарги позивача, Постійно діючою комісією Антоминопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не було з'ясовано питання невідповідності тендерної документації Замовника вимогам статті 22 Закону №922-VIII, зокрема стосовно наявності в тендерній документації Замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення не було належним чином досліджено та перевірено наведені обставини у скарзі позивача, у тому числі стосовно обґрунтованості специфічного формулювання відповідного лоту Замовником, та не надано повної, всебічної і об'єктивної оцінки всім доводам заявника, що свідчить про неналежне виконання обов'язків, покладених на відповідача чинним законодавством.

У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України обов'язок доказування правомірності прийнятого рішення покладено саме на відповідача як суб'єкта владних повноважень, але у даному випадку такий обов'язок ним виконаний не був.

Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 05 грудня 2018 року, а отже не є підставою для його скасування.

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕМОФАРМ» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 11.03.2019.

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

В.О. Аліменко