Справа № 522/17105/18
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2019-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/17105/18
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Барбус Віталія Миколайовича, начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Погребняк Олени Геннадіївни про скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Погребняк Олени Геннадіївни, в якому просив суд (з урахуванням роз'єднання в окремі провадження вимог):

- визнати рішення №21 про примусове повернення в країну походження від 19.02.2018 року протиправним та скасувати його; провадження у справі закрити.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначав, що 19.02.2018 року було прийнято протокол та постанову про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та винесено рішення про примусове повернення в країну походження. Під час складення протоколу під тиском працівників ДМС ОСОБА_2 вказав, що він є громадянином Російської Федерації, проте вказує, що все життя проживає в Україні та ніякого громадянства взагалі немає. ОСОБА_2 з 1991 року в 6 років переїхав разом з батьками в Україну та законно знаходився на території України, навчався в загальноосвітніх школах с. Салгани м. Білгород-Дністровський та м. Ізмаїл Одеської області, крім того в м. Ізмаїл був притягнутий до адміністративної відповідальності як громадянин України та протягом 3 років відбував покарання в «Школі соціальної реабілітації» в с. Фонтанка, Комінтернівського району Одеської області, в цей же час мати позивача була позбавлена батьківських прав. В подальшому з 05.10.2001 року по 14.06.2003 року навчався та виховувався в Андрієво-Іванівській школі-інтернату Миколаївського району Одеської області, з 01.09.2003 року по 30.06.2006 року навчався в Ісаєвському професійному аграрному ліцеї. Вказує, що громадянство та паспорт він не отримав у зв'язку з тим, що він як особа позбавлена батьківського піклування мав претендувати на житло після випуску з дитячого будинку, тож співробітники закладу не видали документи для отримання паспорту та реєстрації. ОСОБА_2 вважає себе громадянином України та довгий час законно проживає на території України, вказує, що буде звертатися до органів ДМС з заявою про отримання громадянства України. Зазначає, що протокол та постанова є протиправною, оскільки прийняті з порушенням законодавства.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, надавши відзив в якому зазначав, що 19.02.2018 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 36 було виявлено громадянина без документів, який назвався громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 Позивач зазначив, що звертався до посольства Російської Федерації для отримання паспорта громадянина Російської Федерації, проте не зміг його отримати через брак коштів. Вказано, що протокол, постанова та рішення прийнято відповідно до вимог законодавства та з урахуванням всіх обставин справи.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 - задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області Барбус В.М. №21 від 19.02.2018 року про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1.

На вказане рішення Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати оскаржуване судове рішення, винести нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення були порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи.

Згідно до вимог ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА :

ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 року в місті Ревда Сведловської області Російської Радянської Федеративної соціалістичної республіки. Відповідно до свідоцтва про народження, серії НОМЕР_1 зазначено: батько - татарин ОСОБА_6, мати - росіянка ОСОБА_7.

У період з 05.10.2001 року по 14.06.2003 року ОСОБА_2 навчався та виховувався у А-Іванівській школі-інтернату Миколаївського району Одеської області, що підтверджується довідкою за підписом директора школи-інтернату.

З 01.09.2003 року по 30.06.2006 року позивач навчався у Ісаєвському професійному аграрному ліцеї за професією «електрогазозварник, водій автотранспортних засобів (категорії «С»)».

19.02.2018 року о 12.00 у м. Одесі по вул. Генуезька, 36 було виявлено народженого в Російської Федерації ОСОБА_2, який з точки зору ДМСУ порушив правил перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні, у зв'язку з чим провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Барбус В.М. було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОЗ №000195.

Постановою ПН МОЗ №000195 від 19.02.2018 року ОСОБА_2 було визнано винним у порушенні ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1020 грн.

Головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області Барбус В.М. 19.02.2018 року було прийнято рішення №21 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, затверджене начальником ГУ ДМС України в Одеській області Погребняк О.Г., згідно якого було вирішено примусово повернути ОСОБА_2 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 16 березня 2018 року.

Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що ГУ ДМС України в Одеській області достеменно не встановлено приналежність позивача до громадянства Російської Федерації оскільки жодних документів, щоб підтверджували громадянство позивача суду не надано. Більш цього, законність підстав прибуття ОСОБА_2 до України ГУ ДМС України в Одеській області також не встановлено. З цих підстав суд першої інстанції прийшов до висновку щодо задоволення позовних вимог позивача.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі Закон).

За приписами частини 1 статті 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону ).

Статтею 30 Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, із змісту наведеної норми слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:

1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення;

2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Відповідно до частини 3статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону № 3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Поряд із міжнародними положеннями право людини на недоторканість особистого життя закріплене в Конституції України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, позивач народився в місті Ревда, Свердловської області, Російської Радянської Федеративної Соціалістичної Республіки у 1986 році. В свідоцтві про народження ОСОБА_2 в графі мати зазначено ОСОБА_7, національність росіянка, в графі батько - ОСОБА_6, національність татарин.

Як зазначив в суді апеляційної інстанції представник відповідача, на момент затримання позивача, у нього були відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про законний в'їзд і подальше законне перебування на території України, що підтверджується матеріалами справи. Приналежність позивача до громадянства Російської Федерації працівниками ГУ ДМС України в Одеській області було встановлено зі слів самого позивача, жодних документів, щоб підтверджували громадянство відсутні.

Так, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що документами, якими володіє позивач є лише свідоцтво про народження, що не дає можливості ідентифікувати його особу.

Як встановлено судом апеляційної інстанції в матеріалах справи наявні документи, а саме довідка А-Іванівської школи-інтернату Миколаївського району Одеської області, відповідно до якої зазначено, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 навчався та виховувався в період з 05.10.2001 року по 14.06.2003 року в школі - інтернаті та довідка Ісаєвського професійного аграрного ліцею, в якій зазначено, що позивач проходив навчання в період з 01.09.2003 року по 30.06.2006 року. Вищезазначені довідки містять фотокартки позивача.

Крім цього, у судовому засіданні встановлено, що документи, що підтверджують законність перебування на території України у позивача відсутні. Окрім того, у позивача відсутній документ, що дає право на виїзд з України.

Крім того, визнається обома сторонами і та обставина, що позивач тривалий час проживає на території України та має місце проживання.

Розділом VI Інструкції врегульовано порядок дій з ідентифікації та документування іноземців. Зокрема, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Тобто визначено чітку процедуру та послідовність дій, які уповноважені посадові особи державних органів, в тому числі і територіальних органів ДМС України, повинні вчинити.

Однак, до матеріалів справи не додано та у судовому засіданні не встановлено, що відповідачем здійснювались такі заходи, і не наведено підстав, за яких не можливо вчинити відповідні дії з метою ідентифікації особи та документування зазначеної особи.

Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України», в якому суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовній спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 286, 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.