Справа № 1440/1820/18
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2019-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2019 р. № 1440/1820/18
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-а, м.Миколаїв,54001

треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ", вул. Генуезька, 1- А,Одеса,Одеська область,65009

про:визнання протиправними дій та скасування вимоги від 31.01.2018 № 15-14-06-14/397,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі: Позивач) звернулась з позовом, згідно якого просила: визнати протиправними дії Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі: Відповідач) по внесенню до Вимоги від 31.01.2018 №15-14-06-14/397 та Акту ревізії від 28.12.2017 №15-14-11/61 окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Миколаївській області за період з 01.03.2015 по 30.09.2017 відомостей, які не відповідають законодавству та фактичним обставинам справи; скасувати Вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 31.01.2018 №15-14-06-14/397.

Ухвалою суду від 06.08.2018 року відкрито провадження в справі.

03.09.2018 року до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «БК «Дорлідер», ТОВ «ШБ «Альтком», ДП «Миколаївський облавтодор», ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ТОВ «Миколаївавтодор».

24.09.2018 року ухвалою суду замінено відповідача на Південий офіс Держаудитслужби в Миколаївській області.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії Відповідача по включенню до Акту ревізії і Вимоги інформації про виявлені порушення та в цілому зміст Вимоги є протиправними та такими, що прямо суперечать вимогам законодавства. Щодо порушень Позивач зазначив:

1. Інформацію щодо незабезпечення надходження до бюджету доходів в загальній сумі 3 039,81тис.грн. у вигляді стягнення коштів забезпечення тендерних пропозицій учасником процедури закупівель ТОВ «БК «Дорлідер» позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. Оскільки, на час проведення ревізії, складення Акту та направлення Вимоги Службою не допущено пропуску строку позовної давності на пред'явлення відповідного позову (в разі відмови Банком у виконанні взятих на себе зобов'язань), а вжито вичерпних дій в межах законодавства щодо надходження до бюджету сум забезпечень за гарантіями №27 від 21.03.2017, №36 та №37 від 31.03.2017.

2. Інформацію щодо допущення зайвих витрат на оплату вартості матеріалів (сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні)), які не відповідають нормативним та договірним вимогам, при прийнятті робіт у ТОВ «Ростдорстрой» за Договором №25-Б від 27.06.2017 в сумі 17 416,74тис.грн., позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. Так, як висновки Відповідача щодо невідповідності улаштованої асфальтобетонної суміші нормативним вимогам, щодо відсутності в ній бітумів модифікованих полімерами не базується ні на документальному підтверджені, ні на експериментальному.

3. Інформацію щодо включення до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в при прийнятті робіт по Договору №27-Б від 06.07.2017 завищеної вартості експлуатації механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) відносно одиничних розцінок програмного комплексу АВК та усереднених показників вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, доведених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України на 2016-2017 роки, в сумі 794,05тис.грн.; інформацію щодо включення до Актів приймання виконаних будівельних робіт за Формою №КБ-2в при прийнятті робіт по Договору №55-Б від 22.09.2016 завищеної вартості експлуатації механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) відносно одиничних розцінок програмного комплексу АВК та усереднених показників вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, доведених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України на 2016-2017 роки, в сумі 852,61тис.грн.; інформацію щодо включення до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в при прийнятті робіт по Договору №56-Б від 22.09.2016 завищеної вартості експлуатації механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) відносно одиничних розцінок програмного комплексу АВК та усереднених показників вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, доведених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України на 2016-2017 роки, в сумі 1 081,1 тис.грн. позивач вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам. Оскільки Позивач діяв з урахуванням положень державних стандартів, тому вимога про те, щоб у договірних цінах підрядника вартість однієї машино-години експлуатації будівельних машин та механізмів не перевищувала усереднені показники, що публікуються в збірниках «Ціноутворення у будівництві» і призначені для складання інвесторської кошторисної документації, безпідставна.

4. Інформацію щодо безпідставної оплати Позивачем ТОВ «БК «Дорлідер» Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в на суму 10 539,13 тис.грн. без отримання товарів, робіт і послуг такою що не відповідає фактичним обставинам. В межах ревізії представниками Служби спільно з представниками ДФІ здійснено обмір виконаних робіт по Договору №43-Б, яким підтверджено вищезазначені обсяги робіт на об'єктах. Документальне підтвердження цього надано під час ревізії. Додатково до наданих під час ревізії документів, листом Служби від 22.03.2018 №664/02-17 повідомлено про здійснення прийняття обсягів робіт та коригування обсягів матеріальних ресурсів (зняття ЩПС С-5 та С-7 в обсязі 107,99м та 6035,79м відповідно на загальну суму 1382350,50грн., які не були використані для надання послуг (виконання робіт) до кінця 2017 року) в межах виконання договору №43-Б, укладеного Службою з ТОВ «БК «Дорлідер» 10.08.2017.

5. Інформацію щодо здійснення оплати ТОВ «БК «Дорлідер» за Актами приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в супутніх витрат на перебазування будівельних машин і механізмів, які до виконання робіт не залучені в сумі 69,62тис.грн. при прийнятті робіт по Договору №28-Б від та в сумі 67,71тис.грн. при прийнятті робіт по Договору №44-Б від 19.08.2017 Позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. Зважаючи на укладені договори та наявність фактично понесених витрат підрядника на перебазування всього парку будівельних машин та механізмів, що необхідні для виконання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка - Снігурівка, вони були включені до Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в). На момент проведення ревізії Договори №28-Б та №44-Б були діючими та по ним виконувались роботи. В послідуючих Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), коли безпосередньо були задіяні ці механізми, вказана вартість перебазування будівельних машин та механізмів з виробничої бази підрядної організації до об'єкту виконання робіт не відображалась.

6. Інформацію щодо здійснення оплати ДП «Миколаївський облавтодор» за Актами приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в в межах виконання Договору №1-Б від 18.02.2016 вартості послуг, наданих сторонніми організаціями, які документально не підтверджені, в сумі 58,89тис.грн, Позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. В межах виконання Договору №1-Б Службою здійснена оплата робіт з експлуатаційного утримання в зимовий період - послуг снігоочисника ДЕ - 226 Урал 4320, наданих комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Миколаїв», на суму 49 074,00 грн без ПДВ, 58,89тис.грн. Під час зустрічної звірки ДП «Миколаївський облавтодор» відповідний договір з КП «Міжнародний аеропорт Миколаїв» Відповідачу не наданий, тому зроблено висновок про відсутність договірних відносин між ДП «Миколаївський облавтодор» та КП «Міжнародний аеропорт Миколаїв». Дану господарську операцію враховано у кредиторській заборгованості перед КП «Міжнародний аеропорт Миколаїв» (17,5тис.грн.), про що зазначено у довідці зустрічної звірки Відповідача.

7. Інформацію щодо безпідставного включення до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в в межах виконання Договору №1-Б від 18.02.2016 та №2-Б від 27.03.2017 вартості безкоштовно отриманих паливно-мастильних матеріалів в сумі 478тис.грн., позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. Так, Позивач діяв відповідно до чинних правил обліку виробничих запасів, встановлених П(С)БО 9 «Запаси» та Методичних рекомендацій обліку запасів, затверджених наказом Мінфіну від 20.10.2009 №2, товарно-матеріальні цінності, які передаються безоплатно, мають свою ціну та мають бути передані за актом приймання-передачі, накладною тощо, де зазначаються як кількість, так і вартість. ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у своєму листі-роз'ясненні від 22.09.2014 №1/11-10/1978 забороняє дочірнім підприємствам використання у господарській діяльності ТМЦ «з нульовою вартістю» для запобігання фінансовим збиткам. Щодо визначеного в Акті порядку списання Філією паливно-мастильних матеріалів - виявлені помилки ведення бухгалтерського обліку можуть підлягати виправленню, в тому числі коригуванню методом сторно.

8. Позивач вважає інформацію щодо включення до Актів приймання виконаних будівельних робіт за Формою №КБ-2в в межах виконання Договору №1-Б від 18.02.2016 завищених обсягів робіт в сумі 25,10 тис.грн., такою, що не відповідає дійсності. Після проведеного контрольного обміру представнику Служби не було надано для ознайомлення та підпису складеного комісією акта. Представником Служби підписано лише акт обстеження без результатів контрольного обміру в день проведення обміру. Зафіксовані Відповідачем розбіжності є такими, що не відповідають дійсності. Підставою для зазначення експертом тверджень щодо сумнівів у виконанні робіт у 2017році були висновки візуального огляду, що є неприпустимим.

9. Інформацію щодо завищення вартості виконаних робіт при проведенні розрахунків з ТОВ «Миколаївавтодор» в межах виконання Договору №24-Б від 02.06.2017 в частині неврахування вартості відфрезерованого матеріалу, отриманого при виконанні робіт та який залишився у ТОВ «Миколаївавтодор», в сумі 130,1 тис.грн., Позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. За умовами Договору №24-6 від 02.06.2017 по завершенні робіт «Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези «WIRTGEN 1000» оформлений «Акт визначення вартості матеріальних ресурсів, отриманих від розбирання конструкцій, знесення споруд або отриманих шляхом попутного добування під час виконання дорожніх робіт на автомобільних дорогах загального користування у складі зворотніх сум» від 20.08.2017 року за підписами комісії у складі представників замовника та підрядної організації. Крім того, був складений «Акт фактичного виходу матеріалів, конструкцій тощо, отриманих від розбирання конструкцій, знесення споруд або отриманих шляхом попутного добування під час виконання дорожніх робіт» від 20.08.2017 року. Зазначені матеріали були складені відповідно до MB 6:2014 «Методичні вказівки з визначення вартості матеріальних ресурсів, отриманих від розбирання конструкцій, знесення будівель та споруд або отриманих шляхом добування попутно будівництва». Відфрезерований матеріал був використаний на об'єкті Служби автомобільних доріг у Миколаївській області. Вартість матеріалів у цьому акті приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в складається лише з вартості перевезення з м. Миколаєва (база філії «Миколаївська ДЕД» до місця виконання робіт (дорога). Всі документи надавалися під час ревізії Відповідачу, однак, залишені ним поза увагою.

10. Інформацію щодо включення до Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в в межах виконання Договору №24-Б від 02.06.2017 машино-годин у кількості, що перевищує фактично відпрацьовані години та роботу машини, відпрацювання якої не підтверджено первинними документами, в сумі 3,46тис.грн., Позивач вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам. Так, до Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма Кб-2в) по об'єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародна) М-14 Одеса-Мелітополь- Новоазовськ (на Таганрог) з км 129+168 км 139+716 в межах м.Миколаєва, проїзна частина вул.Нікольська включено роботу машини дорожньої комбінованої «КДМ-130» на базі автомобіля «ЗІЛ». Машина дорожня комбінована «КДМ-130» мала бути орендована у ДП "Миколаївський облавтодор", але внаслідок завантаженості ямковим ремонтом за прямими договорами зі Службою автомобільних доріг у Миколаївській області, підрядником було прийнято рішення виконати роботи за допомогою самоскидів, що не вплинуло на якість робіт. При цьому, з метою уникнення суперечностей ТОВ «Миколаївавтодор» прийнято рішення про перерахування до бюджету грошових коштів у розмірі 3,46 тис.грн.

Відповідачем надано відзив на позов, згідно якого, внаслідок ревізії встановлено порушень фінансової дисципліни на загальну суму 34 242,45 тис. грн. Частково, Позивач, за рахунок вжитих в період ревізії заходів забезпечив усунення виявлених порушень. В іншій частині, з метою повного усунення виявлених порушень об'єкту контролю направлено вимогу від 31.01.2018 № 15-14-06-14/397. За результатами розгляду вимоги від 31.01.2018 № 15-14-06-14/397 Позивачем надано копії актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за жовтень, грудень 2017 року, якими враховано проведену оплату підряднику за матеріали на суму 10539,13 тис.грн. з ПДВ. Та надано підтверджуючі документи ТОВ «Миколаївавтодор» про відшкодування завищеної вартості виконаних робіт шляхом перерахування до бюджету коштів в сумі 3,46 тис. грн. Зазначене свідчить про те, що сам по собі акт ревізії не породжує жодних правових наслідків чи обов'язків, а тому не має ознак рішень, такий документ стверджує факт проведення перевірок за дотриманням вимог законодавства. Висновки, викладені у акті та вимозі, не породжують певних правових наслідків для позивача і не мають обов'язкового характеру.

Відповідач вважає, що дії органу державного фінансового контролю щодо внесення до вимоги від 31.01.2018 № 15-14-06-14/397 та акту від 28.12.2017 № 15-14-11/61 відомостей є способом реалізації органу державного фінансового контролю своїх владних управлінських функцій на основі законодавства. Вимога є обов'язковою до виконання, так як спрямована на коригування роботи підконтрольної установи та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, в зв'язку з чим вимога не підлягає скасуванню. Також Відповідач послався на практику Верховного Суду.

Позивачем подано відповідь на відзив, згідно якої, доводи щодо неможливості оскарження вимоги до адміністративного суду із посиланням на встановлений законодавством судовий порядок стягнення збитків за позовом контролюючого органу є безпідставними. За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред'явлення обов'язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур. За таких обставин, суд має здійснювати аналіз обґрунтованості вимог органів Держаудитслужби. Послався на практику Верховного Суду в постанові від 24.04.2018 у справі №826/3902/15.

Відповідач заперечення на відповідь не подавав.

Третьою особою TOB «ШБ «АЛЬТКОМ» подано пояснення, згідно яких він підтримав правову позицію Позивача. Зазначив, що спірні правовідносини виникли через, те що відповідач не розрізняє підходи при визначенні вартості цін на матеріально-технічні ресурси на стадії складення інвесторської кошторисної документації та на стадії формування договірних цін. Послався на офіційні роз'яснення у виданні «Ціноутворення у будівництві» № 8, серпень 2016 р. (стор. 54 - 57), згідно з яким вимога працівників фінансової інспекції про те, що в договірних цінах підрядника вартість однієї машино-години експлуатації будівельних машин та механізмів повинна не перевищувати усереднені показники в збірниках «Ціноутворення у будівництві», які призначенні для складення інвесторської кошторисної документації, є безпідставною.

Суд, на підставі норм ч.3 статті 194 КАС, розглянув справу в письмовому провадженні.

На підставі дослідження доводів сторін, надання оцінки наявним в справі доказам суд встановив таке.

На виконання п. 2.3.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на III квартал 2017 року на підставі направлення від 26.09.2017 №487, виданого начальником управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Яковлєвим Д.Т., начальником відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв'язку Мухановою О.А. проведена планова ревізія окремих питань фінансово-гоподарської діяльності Служби автомобільних, доріг у Миколаївській області (далі - Служба) за період з 01.03.2015 по 30.09.2017.

Ревізія проведена з 27.09.2017 по 20.12.2017 (із зупиненням з 29.09.2017 по 02.10.2017, з 13.10.2017 по 27.11.2017 для проведення зустрічних звірок та виконання централізованих доручень) тривалістю 30 робочих днів у відповідності до питань програми ревізії з відома начальника Служби Ткаченка Сергія Івановича, першого заступника начальника Служби Крістенка Андрія Валерійовича, в присутності головного бухгалтера Лизь Людмили Василівни.

28.12.2017 за результатами ревізії складено акт №15-14-11/61 перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Миколаївській області за період з 01.03.2015 по 30.09.2017 (далі- Акт ревізії).

31.01.2018 Відповідачем сформовано вимогу №15-14-06-14/397 (далі - Вимога). Згідно Вимоги Відповідач виявив наступні порушення:

-порушення норм ст. 200 Господарського кодексу України, ст. 563, ст. 566 Цивільного кодексу України, умов гарантій від 21.03.2017 №27, від 31.03.2017 №36 та №37, п.3.2 Тендерних документацій при настанні гарантійного випадку загальним фондом бюджету недоотримано коштів, які отримані Службою від ТОВ «БК «Дорлідер» в якості забезпечення тендерних пропозицій у вигляді електронних банківських гарантій в загальній сумі 3039,81 тис. грн. В ході ревізії частково усунуто порушення шляхом перерахування до бюджету коштів на загальну суму 2404,81 тис. грн.;

- порушення норм ч. 1,2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629, ст. 857 Цивільного кодексу України, норм пп. 6.3.2.2. та 6.4.3. Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, норм п.4.5, 4.6 Забезпечення якості при будівництві, ремонті та експлуатаційному утриманні автомобільних доріг та мостових споруд СОУ 45.2-8:2008, наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 №7 «Про забезпечення якості при виконання дорожніх робіт» при виконанні робіт ТОВ «Ростдорстрой» за договором від 27.06.2017 № 25-Б по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпропетровськ - Миколаїв (через м. Кривий Ріг) км 202+570-км 208+570, км 208+570 - км 213+000, км 213+000 - км 219+660» призвело до зайвих витрат Служби на оплату вартості матеріалів (сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні)) які не відповідають нормативним та договірним вимогам в сумі 17 416,74 тис. грн.

-порушення норм ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, п.5.1. ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013, п. 6.7 СОУ 42.1-0:2012 в частині включення до актів виконаних робіт форми КБ-2в за серпень-вересень, листопад-грудень 2017 року за договором, укладеним з ТОВ «ШБ «Альтком» від 06.07.2017 № 27-Б на виконання робіт «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпропетровськ-Миколаїв (через м. Кривий ріг) на ділянці км 231+000 - км 237+000, Миколаївська область» вартості експлуатації механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) більшої по відношенню до одиничних розцінок програмного комплексу АВК та усереднених показників вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, доведених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України на 2016-2017 рік, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 2 727,76 тис грн (з ПДВ) та матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

- порушення норм ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, п.6.4.3 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за договором від 19.08.2017 №43-Б по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка - Снігурівка - Березнегувате на ділянці км 32+206 - км 40+000, Миколаївська область» проведено оплату підряднику ТОВ «БК «Дорлідер» без отримання товарів, робіт і послуг на суму 10 539,13 тис. грн. (з ПДВ), що призвело до матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

- в порушення норм ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, п.6.2.7.4 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 проведення оплати ТОВ «БІС «Дорлідер» супутніх витрат на перебазування будівельних манган та механізмів, які до виконання робіт не залучені призвело до завищення вартості виконаних робіт за договорами від 04.08.2017 №28-Б по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка - Снігурівка - Березнегувате на ділянці км 8+600 - км 16+700, Миколаївська область» на суму 69,62 тис. грн (з ПДВ), від 19.08.2017 №44-Б по об'єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка - Снігурівка - Березнегувате на ділянці км 40+000 - км 48+342, Миколаївська область» - 67,71 тис. грн (з ПДВ) та матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 137,33 тис. гривень (з ПДВ);

- порушення вимог п 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 за договором, укладеним з ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 18.02.2016 №1-Б по об'єкту «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) км 55+550 - км 129+168» Службою проведено оплату завищеної вартості виконаних робіт внаслідок включення до акту приймання виконаних будівельних робіт за'лютий 2017 року вартості послуг наданих сторонніми організаціями, які документально не підтверджені, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 58,89 тис. гривень (з ПДВ).

- порушення вимог п 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 в частині включення в акти приймання виконаних будівельних робіт вартості безкоштовно отриманих паливно-мастильних матеріалів по розрахунках з ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за договорами від №1-Б та від 27.03.2017 №2-Б, призвело до проведення Службою оплати завищеної вартості виконаних робіт та матеріальної шкоди- (збитків) на загальну суму 47,18 тис. гривень з ПДВ.

- порушення ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України включення до акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року по об'єкту «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) км 55+550 - км 129+168» витрат пов'язаних з відрядженням працівників, які не підтверджено первинними документами, призвело до завищення вартості виконаних робіт по розрахунках з ДП «Миколаївський облавтодор» за договором від 18.02.2016 №1-Б та матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 5,56 тис. грн з ПДВ.

- порушення вимог п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 19.3.4 ДБН В.2.3- 4:2015, ТК 2018-8:2005 Технологічної карти на укріплення узбіччя щебенем», субпідрядником ТОВ «БК Дорсервіс» та Генпідрядником ДП «Миколаївський облавтодор» за договором від 27.03.2017 №2-Б безпідставно включено до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 23.08.2017 р. по об'єкту «Експлуатаційне утримання територіальної автомобільної дороги загального користування державного значення, Миколаївської області Т-15-18 Велика Корениха - Кам'янка км 0+000 - км 12+280» завищені обсяги робіт, а Службою прийнято та оплачено дані роботи, що призвело до завищення вартості виконаних робіт та матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 25,10 тис. гривень (з ПДВ).

-порушення ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України по розрахунках з ТОВ «Миколаївавтодор» за договором від 02.06.2017 №24-Б по об'єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародної) М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м.Таганрог) км 129+168 - км 139+716 та (національної) Н-14 Олександрівка-Кіровоград- Миколаїв км 235+650 - км 239+273 в межах м. Миколаєва (ремонт покриття та зимове утримання)» в частині не врахування вартості відфрезерованого матеріалу, отриманого при виконанні робіт, який залишився у Підрядника, як передбачено умовами договору, призвело до завищення вартості виконаних робіт та матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 130,1 тис. гривень -з ПДВ.

- порушенням ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, п.6.5. ДСТУ - Н Б Д. 1.1-4:2013, п.6.8 СОУ 42.1- 0:2012 по розрахунках з ТОВ «Миколаївавтодор» за договором від 02.06.2017 №24-Б по об'єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародної) М-14 Одеса- Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) км 129+168 - км 139+716 та (національної) Н-14 Олександрівка-Кіровоград- Миколаїв км 235+650 - км 239+273 в межах м. Миколаєва (ремонт покриття та зимове утримання)» -в частині включення в акти приймання виконаних будівельних робіт машино- годин у кількості, що перевищує фактично відпрацьовані години та роботу машини, відпрацювання якої не підтверджено первинними документами призвело до оплати Службою завищеної вартості виконаних робіт та матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 3,46 тис. гривень з ПДВ.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пп. 16 п. 6, п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, п.п. 46,49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області з метою коригування роботи та приведення її у відповідність із вимогами законодавства вимагало: - усунути виявлені порушення законодавства в установленому законодавством порядку. Вичерпну інформацію про усунення порушень та вжиті заходи до осіб, якими допущені порушення разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів надати управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області до 28 лютого 2018 року.

Надаючи правову оцінку відносинам, які склались між сторонами спору, суд зазначає, нормами ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту постанови Верховного Суду від 20.02.2018 по справі №822/2087/17, «Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. … наявність в органу державного фінансового контролю права заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки. У порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов'язки для позивача…»

Таким чином, щодо позовних вимог про визнання протиправними дії Відповідача по внесенню до Вимоги від 31.01.2018 №15-14-06-14/397 та Акту ревізії від 28.12.2017 №15-14-11/61 окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Миколаївській області за період з 01.03.2015 по 30.09.2017 відомостей, які не відповідають законодавству та фактичним обставинам справи, суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні позову з огляду на таке.

Повноваження, обов'язки та завдання органу державного фінансового контролю визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ. Відповідно до статті 2 зазначеного Закону, державний фінансовий контроль забезпечується через проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, моніторингу закупівлі та інспектування.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі - Порядок № 550).

Інспектування проводиться у формі ревізії, результати якої фіксуються в акті (пункт 2, 35 Порядку № 550).

Згідно з пунктом 3 Порядку № 550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акта.

Таким чином, акт ревізії, заперечення, зауваження до акта ревізії, висновки на них є службовими документами, які містять інформацію про певні обставини, встановлені під час проведення ревізії.

Сам по собі акт ревізії не породжує жодних правових наслідків чи обов'язків, а тому не має ознак рішень (нормативно-правових актів або правових актів індивідуальної дії), оскарження яких здійснюється за нормами Кодексу адміністративного судочинства України, такий документ стверджує факт проведення перевірок за дотриманням вимог законодавства.

За таких обставин, акт ревізії не є рішенням суб'єкта владних повноважень та не породжує правових наслідків для підконтрольної установи, а тому не може бути предметом оскарження.

Відповідно до пункту 35 Порядку № 550 констатуюча частина акта містить інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства. Виявлені допущенні порушення законодавства фіксуються в констатуючій частині акта з обов'язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

Тобто, дії по включенню до акта ревізії висновків (опис органом державного фінансового контролю в акті ревізії порушень), є обов'язковими, та передбачені пунктом 35 Порядку № 550.

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2018 року справа №826/3902/15, адміністративне провадження №К/9901/5948/18, К/9901/5944/18, виробив в даній категорії справ позицію щодо обов'язку суду в кожному конкретному випадку при пред'явленні позову з'ясовувати правову природу спірних правовідносин з метою надання оцінки правомірності «законних вимог» контролюючого органу з огляду на їх зміст (поставлені у них завдання, питання, вимоги, приписи тощо), оскільки вимоги до їх форми законодавством не встановлені.

Таким чином, для правильного вирішення позовних вимог про скасування вимоги Відповідача від 31.01.2018 №15-14-06-14/397 суду належить з'ясувати, якою є правова природа «законної вимоги» контролюючого органу, її правове навантаження.

Правові засади діяльності Відповідача визначаються Положенням про Державну аудиторську службу, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, а також положеннями пункту 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ в редакції 27.01.2018, згідно з якими органу державного фінансового контролю надається право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Органу державної фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлених порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання.

При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу (зокрема стягнення збитків у судовому порядку - на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону, з чим кореспондується абз.4 пункту 50 Порядку) жодним чином не спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред'явлення обов'язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Відповідно до пункту 46 Порядку якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

З обставин даної справи, підтверджених наявними у ній матеріалами, вбачається, ревізією було встановлено порушень фінансової дисципліни на загальну суму 34 242,45 тис. грн.

За твердженням Відповідача, вжитими в період ревізії заходами забезпечено часткове усунення виявлених порушень, а саме: до бюджету перераховано забезпечення тендерних пропозицій в сумі 2 404,81 тис. грн., відшкодовано завищення вартості виконаних робіт в частині не підтвердження витрат на роботу окремих машин та механізмів на суму 111,39 тис. грн.

Позивач фактично не заперечував надходження зазначених сум коштів до бюджету, однак зауважив, що Надходження до бюджету повної суми коштів тендерних забезпечень за вищезазначеними гарантіями не є результатом діяльності Відповідача, а є результатом цілеспрямованих, обґрунтованих та законних дій Позивача.

Оскільки під час ревізії Позивачем було вжито заходи по усуненню порушень не в повній мірі, з метою повного усунення виявлених порушень Відповідач направив вимогу від 31.01.2018 № 15-14-06-14/397, відповідно до якої, вимагав за наслідками проведеної ревізії усунути виявлені порушення законодавства та притягти винних осіб до відповідальності в строк до 28.02.2018 року.

За результатами розгляду вимоги від 31.01.2018 № 15-14-06-14/397 Позивачем було надано копії актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за жовтень, грудень 2017 року, якими враховано проведену оплату підряднику за матеріали на суму 10539,13 тис.грн. з ПДВ, відповідно до листа від 28.02.2018 № 459/Юр-06. А також, до суду надано докази того, що ТОВ «Миколаївавтодор» відшкодовано завищену вартість виконаних робіт шляхом перерахування до бюджету коштів в сумі 3,46 тис. грн., відповідно до копій листа від 27.07.2018 № 284 і платіжного доручення від 11.07.2018 № 862.

Як вбачається зі змісту спірної вимоги, Відповідачем фактично пред'явлено вимогу позивачу, яка вказує на виявлені збитки, їхній розмір та їх стягнення, а також порушення які було на думку Відповідача допущено і які необхідно усунути та привести у відповідність до діючого законодавства.

Строк виконання вимоги був встановлений до 28.02.2018 року, однак настання зазначеної дати, жодних порушень прав та інтересів позивача з боку Відповідача за фактичне не виконання вимоги № 15-14-06-14/397 не вчинено. Відповідач не вчинив жодних активних дій щодо відшкодування збитків що перераховуються та обґрунтовуються у спірній вимозі, та не додав жодних доказів таких фактичних дій, не зважаючи на значні втрати бюджету, що, на думку Відповідача, допущено з боку Позивача. Зазначене підтверджує твердження Відповідача, що спірна вимога № 15-14-06-14/397 не породжує жодних правових наслідків для Позивача.

01.08.2018 року, за спливом значного проміжку часу після дати виконання вимоги, Позивачем було подано позов, жодних доказів на підтвердження фактичного порушення його прав та інтересів позивачем не надано, зміст позову та відповіді на відзив фактично свідчить про незгоду Позивача з вимогою, не зважаючи на добровільне виконання окремих її пунктів, що за твердженням Позивача не пов'язано ні з ревізією ні з вимогою, а є результатом цілеспрямованих, обґрунтованих та законних дій Позивача.

Таким чином, судом встановлено, що за змістом спірної вимоги, її правова природа та правове навантаження, свідчать про відсутність порушень прав та інтересів Позивача діями та вимогою Відповідача №15-14-06-14/397.

Згідно з ч.2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до норм статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист…

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В даному спорі Позивачем не доведено, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень-Відповідача порушені його права або законні інтереси, тому в задоволенні позову суд вважає за необхідне відмовити.

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029 ) до Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м.Миколаїв,54001 ) відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя О.М. Мельник