Справа № 473/635/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/635/19

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Осіпова Ю.В.,

- Шляхтицького О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича в інтересах громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області, прийняте 12 лютого 2019 року у складі суду судді Вуїва О.В. по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2019 року Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області звернулося до суду з позовом громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року позовні вимоги Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на шість місяців, до 14 серпня 2019 року.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, адвокат Самолюк Василь Васильович звернувся до суду із апеляційною скаргою в інтересах громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, а також неповне дослідження обставин справи.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що строк фактичного затримання відповідача судом першої інстанції не встановлений, проте він об'єктивно передує даті постановлення рішення суду. У рішенні суду вказано, що позивач звернувся до суду 11.02.2019 року, за 2 дні до дати закінчення строку затримання (якою на думку суду варто вважати 14.02.2019 року). Проте фактично таким строком з огляду на затримання відповідача 11.08.2019 року було 06.02.2019 року, відповідно апелянт посилається на порушення строків звернення позивачем до суду.

Крім того, апелянт зазначає, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. Разом з тим, на відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації як на підставу продовження строку затримання позивач не вказує взагалі. Відсутні будь-які докази того, що за 6 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію. Також на думку апелянта відсутні докази вжиття жодних передбачених законодавством заходів для ідентифікації особи та забезпечення її примусового видворення.

Крім того, в рішенні суду першої інстанції вказано, що ОСОБА_5 є неповнолітнім, відповідно до такої особи на думку апелянта в силу положень ч. 8 ст. 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» взагалі не застосовується примусове повернення і примусове видворення як наслідок.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_2, є громадянином Народної Республіки Бангладеш.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14 серпня 2018 року у справі №755/12144/18 було вирішено відповідача примусово видворити за межі України, затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців (а.с. 7-10).

Судом встановлено, що відповідач перебуває в ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.

Згідно довідки про особу від 11.08.2018р. в громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 документ, що посвідчує особу, відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня (а.с. 11).

09.01.2019 року листом №8101.8.3-281/81.1-19 т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернувся до директора Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, щодо сприяння та вжиття заходів з метою ідентифікації громадянина та заповнення відповідачем заяви - анкети, виготовлення фотографій та направлення їх на адресу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області. (а.с. 12)

Інші відомості про вчинення Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області будь-яких інших дій, спрямованих на ідентифікацію громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5, в матеріалах справи відсутні.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, дійшов висновку про наявність визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання відповідача.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12 та 13 вказаної статті Кодексу передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 Розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено Розділом VI Інструкції №353/271/150, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

При зверненні з позовом до суду Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області не надало жодного доказу в підтвердження вчинення ним передбачених Інструкцією №353/271/150 дій щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на звернення ним до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою ідентифікації відповідача, оскільки пункт тимчасового перебування іноземців не є установою (компетентним органом відповідної країни), до якої надсилаються відповідні запити. Таким чином, надіслання листа №8101.8.3-281/81.1-19 від 09.01.2019 року до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства не є вжиттям позивачем заходів щодо ідентифікації та документування іноземця з метою його примусового видворення.

Посилання позивача на положення п. 8, 9 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні колегія суддів не приймає з огляду на наступне. Так, відповідно до зазначених положень Інструкції, у разі звернення заінтересованого органу до ПТПІ про надання сприяння у проведенні заходів, пов'язаних із примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства, ПТПІ надає йому допомогу в межах своїх повноважень. З метою ідентифікації та оформлення проїзних документів ПТПІ може звертатися в установленому законодавством порядку до дипломатичних представництв чи консульських установ держав походження іноземців або осіб без громадянства, а також до органів державної влади, у разі необхідності ідентифікації надсилати анкети встановленого зразка, фотокартки та дактилокарти іноземців та осіб без громадянства із забезпеченням належного захисту їх персональних даних. Суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні також будь-які докази звернення Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства порядку до дипломатичних представництв чи консульських установ Народної Республіки Бангладеш.

Вказане у сукупності свідчить про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Також, ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій не надано жодного належного доказу про відсутність співпраці з боку громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 під час процедури його ідентифікації.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не надав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених ч.13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які, в розумінні п.11 ст.289 КАС України, є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5, оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття позивачем дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.

Разом з тим, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо порушення судом норм процесуального права стосовно строку звернення позивачем до суду, оскільки як вбачається з матеріалів справи (а.с 13), адміністративний позов було направлено засобами поштового зв'язку 06.02.2019 року, разом з тим відповідно до положень ч. 9 ст. 120 КАС України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.

Крім того, апелянт також помилково посилається на положення ч. 8 ст. 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_2, тобто є повнолітнім. Зазначений факт також був встановлений судовими рішеннями першої та апеляційної інстанції по справі №755/12144/18, які набрали законної сили та відповідно до положень ч.4 статті 78 КАС України доказуванню при розгляді іншої справи не підлягають.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 289, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича в інтересах громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України - задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: О.І. Шляхтицький