Справа № 1540/4810/18
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4810/18
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- ОСОБА_1,

при секретарі судового засідання Биховець А.В.,

за участю представника апелянта ОСОБА_2,

представника позивача адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно - будівельного контрою Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року по справі за адміністративним позовом громадської організації Автостоянка "Промінь" до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправної та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И Л А :

18 вересня 2018 року громадська організація "Автостоянка "Промінь" звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №041/18/419-вих. від 03.09.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог ГО "Автостоянка "Промінь" зазначала, що відповідачем незаконно проведена перевірка виконання вимог припису від 18.10.2017 року, оскільки рішенням Суворівського районного суду м.Одеси по справі № 523/15557/17 визнані протиправними дії посадових осіб відповідача щодо проведення перевірки у жовтні 2017 року та цим судовим рішенням встановлено, що адміністративна будівля збудована до 1992 року, що виключає необхідність введення її в експлуатацію шляхом подання відповідної декларації.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що під час проведення позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю у 2017 році встановлено, що ГО "Автостоянка "Промінь" використовує двоповерхову нежитлову будівлю за адресою м.Одеса, вул. Генерала Бочарова 53 не прийняту в експлуатацію. За результатами цієї перевірки 18.10.2017 року видано припис про усунення порушення вимог містобудівного законодавства. Враховуючи, що у встановлений приписом строк позивач не повідомив управління ДАБК про його виконання, проведення перевірки виконання цього припису та притягнення позивача до відповідальності за його не виконання ґрунтується на нормах чинного законодавства. Крім того, ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 10.11.2017 року по справі № 523/15557/17 позивачу відмовлено у відкритті провадження про визнання протиправним та скасування припису від 18.10.2017 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що управлінням не порушено строків щодо притягнення позивача до відповідальності за невиконання вимог припису від 18.10.2017 року, оскільки факт його невиконання встановлено актом перевірки від 21.08.2018 року, а оскаржувану постанову винесено 03.09.2018 року на підставі дослідження всіх обставин справи та з дотриманням строків притягнення особи до відповідальності.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

З 04.10.2017 року по 18.10.2017 року головним спеціалістом відділу №2 управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 проведено позаплановий захід державного нагляду щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт на об'єкті двоповерхова нежитлова будівля за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 53, територія автостоянки «Промінь».

За результати перевірки виявлено порушення ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що зафіксовано у акті №001023, відповідно з яким ГО "Автостоянка "Промінь" експлуатує двоповерхову нежитлову будівлю по вулиці Генерала Бочарова,53 в м. Одесі (на території автостоянки «Промінь», не прийняту в експлуатацію,

18.10.2017 року відповідачем складено протокол та винесено припис про усунення порушень вимог містобудівного законодавства у термін до 18.11.2017 шляхом припинення експлуатації об'єкта до його прийняття в експлуатацію.

21.10.2017 року управлінням ДАБК ОМР винесено постанову №120/17, якою ГО "Автостоянка "Промінь" притягнуто до відповідальності за ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 60624,00 гривень.

Не погодившись з діями управління ДАБК щодо проведення перевірки, протоколом, приписом та постановою, ГО "Автостоянка Промінь" звернулась до суду з позовом.

Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 10.11.2017 року по справі №523/15557/17 відмовлено у відкритті провадження в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування протоколу та припису.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 22.06.2018 року по справі №523/15557/17, позов ГО "Автостоянка Промінь" задоволено. Визнано протиправними дії управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт відносно ГО "Автостоянка "Промінь" у період з із 04.10.2017 року по 18.10.2017 року; визнано протиправною та скасовано постанову управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №9120/17 від 27.10.2017 року, якою ГО "Автостоянка "Промінь" притягнуто до відповідальності за ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 60624 гривень.

24 січня 2018 року за ГО "Автостоянка Промінь" зареєстровано право власності на адміністративну будівлю для обслуговування автостоянки, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.70).

З 10.08.2018 року по 21.08.2018 року відповідачем проведено перевірку виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису від 18.10.2017 року, за результатами якого складено акт №001025, яким встановлено, що під час здійснення перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису управління ДАБК з виїздом на місце, голова ГО "Автостоянка "Промінь" ОСОБА_5 не надала документи, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту за адресою: м.Одеса, вул. Генерала Бочарова, 53 (на території автостоянки «Промінь), а також не повідомила управління ДАБК до 18.11.2017 року про виконання вимог припису №586/17 від 18.10.2017 року.

21.08.2018 року відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно позивача, в якому зокрема зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 03.09.2018 року.

Матеріали перевірки направлені на адресу позивача та отримані ним 17.09.2018 року.

03 вересня 2018 року, за результатами розгляду матеріалів перевірки, управлінням ДАБК винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №041/18/419-вих., якою ГО "Автостоянка "Промінь" визнано винною у вчинені правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 27 515 (двадцять сім тисяч шістсот п'ятнадцять) гривень 00 коп. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не мав права 03.09.2018 року виносити оскаржувану постанову №041/18/419-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Судова колегія, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про задоволення позову, вважає, що воно повинно ґрунтуватися іншими підставами.

Приписами статей 6,7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VI від 17.02.2011 року, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною ОСОБА_2 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_2 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За п.7 Порядку № 553, підставами для проведення позапланової перевірки є перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що позивача попереджено про проведення позапланової перевірки, ознайомлено з направленням на проведення такої перевірки та що представник позивача був присутній при проведенні такої перевірки.

Фотокопія, яка долучена до матеріалів справи відповідачем, не є належним доказом присутності представника позивача під час здійснення позапланового заходу, оскільки інформація про фотофіксацію відсутня в акті перевірки (а.с.142-143).

За правилами п.п. 16, 17 Порядку від 23.05.2011 року №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244.

Відповідно до п.3 Порядку № 244, у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно п. 6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Пунктом 17 Порядку № 244 визначено, що справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Із вищезазначеного вбачається, що кожній особі гарантується право на участь у справі, під час розгляду якої вирішується питання про притягнення такої особи до адміністративної відповідальності. Участь у розгляді справи є передумовою реалізації інших прав, а саме гарантує право на захисту від предявлених обвинувачень, право на надання власних заперечень, право на подання доказів, право на правову допомогу тощо.

За обставинами справи акт перевірки та протокол від 21.08.2018 року надіслані на адресу позивача 23 серпня 2018 року, однак отримані ним лише 17 вересня 2018 року.

Тобто, на день розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності 03 вересня 2018 року позивач не був повідомлений про дату та час розгляду справи, що позбавило його можливості бути присутнім під час винесення оскаржуваної постанови та надати свої пояснення.

Крім того, з оскаржуваної постанови вбачається, що позивача визнано винним та притягнуто до відповідальності за абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", а саме за невиконання припису управління ДАБК від 18.10.2017 року щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Разом з тим, рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 22.06.2018 року по справі №523/15557/17 задоволено позов ГО "Автостоянка Промінь" та визнано протиправними дії управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт відносно ГО "Автостоянка "Промінь" у період з із 04.10.2017 року по 18.10.2017 року.

Незаконність проведення перевірки не породжує правових наслідків такої, у звязку з чим судова колегія приходить до висновку, що припис від 18.10.2017 року, винесений за результатом проведення такої перевірки, також є протиправним та не підлягав виконанню.

Суворовський районний суд м.Одеси, надаючи оцінку припису від 18.10.2017 року зазначив, що заборона експлуатації закінчених будівництвом об'єктів можлива лише за вмотивованим рішенням керівника Інспекції. Чинним законодавством не передбачено заборону експлуатації об'єкта шляхом винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 22.06.2018 року по справі №523/15557/17 не оскаржувалось відповідачем та набрало законної сили 10 липня 2018 року.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що припис від 18.10.2017 року, винесений за результатом перевірки, яка визнана протиправною, не породжує обов'язку його виконувати, а отже і у відповідача були відсутні підстави для притягнення ГО "Автостоянка Промінь" до відповідальності за невиконання вимог такого припису.

Відповідно до ч.1 п.8 Порядку № 244 провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути розпочате, а розпочате провадження підлягає закриттю в разі відсутності події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що в діях ГО "Автостоянка Промінь" відсутній склад правопорушення, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Судова колегія також зазначає, що з положень статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553 вбачається, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб'єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об'єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв'язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об'єкту.

Водночас, на думку колегії суддів, після реєстрації права власності на збудований об'єкт нерухомості на підставі технічного паспорту, зазначене виключає можливість віднесення такого об'єкту до самочинного та зупинення його експлуатації, в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об'єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги ГО "Автостоянка Промінь" є обґрунтованими та підлягають задоволенню, але не з підстав пропуску відповідачем строку притягнення позивача до відповідальності, а з підстав відсутності в діях позивача правопорушення.

Тому судова колегія вважає, що мотивувальну частину оскаржуваного судового рішення слід змінити у відповідності до частини 4 статі 317 КАС України з підстав задоволення позову.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 24 вересня 2018 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст.308,310,317,321,322,325,328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2018 року - змінити з підстав задоволення позову.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст складений та підписаний колегією суддів 11 березня 2019 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко