Справа № 766/18306/17
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2019-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 р.м. ХерсонСправа № 766/18306/17
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, за участю третьої особи - державного інспектора відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Кравченка Олександра Вікторовича про визнання протиправними та скасування наказу, актів і приписів,

встановив:

24.10.2017 року ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до Херсонського міського суду із адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (далі-відповідач), за участю третьої особи - державного інспектора здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Кравченка Олександра Вікторовича (далі-третя особа), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 05.12.2017 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 02.08.2017 року №308/0/92-17-ДК "Про здійснення державного контролю за дотриманням законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності", згідно з яким здійснена перевірка земельних ділянок за адресам: АДРЕСА_2;

- визнати протиправним та скасувати акт обстеження земельної ділянки, складений державним інспектором Кравченком О.В. від 07.08.2017 року № 308 -ДК/127/АО/10/01/-17 за адресою: АДРЕСА_3;

- визнати протиправним та скасувати акт обстеження земельної ділянки, складений державним інспектором Кравченком О.В. від 07.08.2017 року № 308 -ДК/128/АО/10/01/-17 за адресою: АДРЕСА_4;

- визнати протиправним та скасувати акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом земельної ділянки, складений державним інспектором Кравченком О.В. від 07.08.2017 року № 308-ДК/389/АП/09/01/-17 за адресою: АДРЕСА_3;

- визнати протиправним та скасувати акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом земельної ділянки, складений державним інспектором Кравченком О.В. від 07.08.2017 року № 308-ДК/390/АП/09/01/-17 за адресою: АДРЕСА_4;

- визнати протиправним та скасувати припис відповідача від 05.09.2017 року № 308-ДК/0156Пр/03/01/-17 щодо усунення порушень вимог земельного законодавства за адресою: АДРЕСА_3, який вручений державним інспектором Кравченком О.В.;

- визнати протиправним та скасувати припис відповідача від 05.09.2017 року № 308-ДК/0157Пр/03/01/-17 щодо усунення порушень вимог земельного законодавства за адресою: АДРЕСА_3, який вручений державним інспектором Кравченком О.В.

Ухвалою Херсонського міського суду від 21.11.2018 року справа № 766/18306/17 передана для розгляду за предметною підсудністю до Херсонського окружного адміністративного суду.

Матеріали адміністративної справи надійшли до Херсонського окружного адміністративного суду 18.12.2018 року.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2018 року справа розподілена судді Кисильовій О.Й.

Ухвалою від 20.12.2018 року адміністративна справа прийнята до провадження, позовна заява залишена без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 11.01.2019 року розгляд адміністративної справи призначений у судовому засіданні на 07.02.2019 року о 14:00 год., учасникам встановлений строк для подання заяв по суті справи.

Ухвалою від 07.02.2019 року розгляд справи відкладений на 05.03.2019 року о 10:00 год., витребувано у відповідача додаткові докази у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 04.10.2017 року позивач отримав копію наказу відповідача від 02.08.2017 року № 308/0/92-17-ДК, яким відносно ОСОБА_1 призначений позаплановий захід контролю з питань дотримання земельного законодавства, проведення якого доручено державному інспектору Кравченку О.В. Під час проведення вказаного заходу контролю відповідач встановив факт самовільного зайняття позивачем земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_3 та 34 та за його результатами склав оскаржувані акти та приписи. Позивач вважає перевірку незаконною, оскільки Законом України "Про тимчасові особливості здіснення заходів державного нагляду у сфері господарської діяльності" з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року встановлений мораторій на проведення планових перевірок, а позапланові перевірки проводяться тільки за погодженням Державної регуляторної служби. У відповідача відсутнє таке погодження на проведення позапланової перевірки ОСОБА_1 Як стверджує позивач, акти та приписи, які прийняті відповідачем за результатами незаконної перевірки, також є незаконними. Також позивач зауважує, що відсутній факт самовільного зайняття ним земельних ділянок за вказаною адресою, оскільки на підставі рішення Херсонської міської ради від 07.04.2015 року № 121 ФОП ОСОБА_1 погоджено відкриття літніх майданчиків за адресою: АДРЕСА_3 та 34 біля власних приміщень кафе на термін з 01.05.2017 року по 01.11.2017 року. Посилаючись на наведені обставини, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

08.02.2019 року відповідач надіслав до суду відзив на позов, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на наступне. Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області є органом виконавчої влади, що відповідно до повноважень, передбачених Земельним кодексом України та Законом України України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" здійснює державний контроль за використанням та охороною земель. Підставою для проведення позапланового заходу контролю стосовно позивача слугував лист Херсонської місцевої прокуратури щодо необхідності перевірки факту самовільного зайняття земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 (кафе "Olivia") та вул. Торгова, 34 (кафе "Kabanos"). Відповідач також зазначив, що на Держгеокадастр та його територіальні органи не поширюється дія Закону України "Про тимчасові особливості здіснення заходів державного нагляду у сфері господарської діяльності", відтак, позаплановий захід контролю проведений державним інспектором Кравченком О.В. у межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені чиним законодавством України. Відповідач просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

05.03.2019 року представник позивача надіслав заяву про розгляд справи без його участі в порядку письмового провадження.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи вудповідач та третя особа не забезпечили явку представника у судове засідання, не повідомивши про причини неявки, та не надіславши клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно із ч. 5 ст. 205 КАС України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів.

Таким чином суд розглядає праву по суті в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступні обставини.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, рнокпп НОМЕР_1, здійснює підприємницьку діяльність з 04.12.2007 року, реєстраційний № 0023041, за основним видом економічної діяльності - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (56.10).

Рішенням Херсонської міської ради від 07.04.2015 року № 121 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона" Управлінню споживчого ринку міської ради доручено організовувати щорічно, у весняно-осінній період (з 01 травня до 01 листопада), згідно з чинним законодавством роботу сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона, а також Департаменту містобудування та землекористування міської ради доручено розробити графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі.

На виконання рішення Херсонської міської ради від 07.04.2015 року № 121, Управлінням споживчого ринку ФОП ОСОБА_1 погоджено відкриття літніх майданчиків за адресою: м. Херсон, вул. Торгова (вул. 21 Січня), 32 та 34 біля власних приміщень кафе на термін з 01.05.2017 року по 01.11.2017 року.

28.07.2017 року Херсонська місцева прокуратура надіслала до ГУ Держгеокадастру лист № 61/152-16 зі змісту якого слідує, що в ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000155 встановлені факти самовільного зайняття земельних ділянок за адресами: АДРЕСА_3 (кафе "Olivia"), та АДРЕСА_4 (кафе "Kabanos"). У зв'язку з чим, на підставі ст. 36, ч. 2 ст. 93 КПК України прокурор просить організувати проведення перевірки додержання вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю, зокрема, в частині встановлення факту самовільного зайняття вказаних земельних ділянок та розрахунку заподіяної внаслідок цього шкоди.

02.08.2017 року начальник ГУ Держгеокадастру виніс наказ № 308/0/92-17-ДК, яким державному інспектору у сфері держаного контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Херсонській області Кравченку О.В. доручено здійснити у строк з 04.08.2017 року по 17.08.2017 року захід державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельних ділянок за адресою: вул. Торгова, 32 та вул. Торгова, 34, м. Херсон, Херсонська область.

07.08.2017 року державний інспектор Кравченко О.В. здійснив перевірку з питання дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельних ділянок: по вул. Торгова, 32 у м. Херсоні та по вул. Торгова, 34 у м. Херсоні.

За результатами перевірки складені:

- акт від 07.08.2017 року № 308-ДК/389/АП/09/01/-17, яким зафіксований факт самовільного зайняття земельної ділянки ФОП ОСОБА_1 під літній майданчик кафе "Olivia" за адресою: АДРЕСА_3, чим порушено ст.ст. 125, 126 ЗК України, та передбачена адміністративна відповідальність за ст. 53-1 КУпАП;

- акт від 07.08.2017 року № 308-ДК/390/АП/09/01/-17, яким зафіксований факт самовільного зайняття земельної ділянки ФОП ОСОБА_1 під літній майданчик кафе "Kabanos", чим порушено ст.ст. 125, 126 ЗК України, та передбачена адміністративна відповідальність за ст. 53-1 КУпАП.

07.08.2017 року державний інспектор Кравченко О.В. здійснив обстеження:

- земельної ділянки комунальної власності загальною площею 0,00756 га та встановив відсутність дозвільних документів на розміщення літнього майданчику від кафе "Olivia", яке належить ФОП ОСОБА_1 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, про що складений акт № 308 -ДК/127/АО/10/01/-17;

- земельної ділянки комунальної власності загальною площею 0,00964 га та встановив відсутність дозвільних документів на розміщення літнього майданчику від кафе "Kabanos", яке належить ФОП ОСОБА_1 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, про що складений акт № 308 -ДК/128/АО/10/01/-17.

05.09.2017 року відповідачем винесений припис № 308/ДК/0156Пр/03/01/-17 щодо самовільного зайняття ФОП ОСОБА_1 земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 під розміщення літнього майданчика кафе "Olivia" та приписано усунути виявлені недоліки до 05.10.2017 року та припис № 308/ДК/0157Пр/03/01/-17, щодо самовільного зайняття земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_4 під розміщення літнього майданчика кафе "Kabanos" та приписано усунути виявлені недоліки до 05.10.2017 року.

29.08.2017 року складений протокол про адміністративне правопорушення № 308-ДК/0128П/07/01/-17, за вчинення правопорушення, передбаченого ст.ст. 125, 126 ЗК України, а саме: 07.08.2017 року ФОП ОСОБА_1 самовільно зайняв під літній майданчик земельну ділянку площею 0,00756 га за адресою - АДРЕСА_3.

29.08.2017 року відповідачем складений протокол про адміністративне правопорушення № 308-ДК/0127П/07/01/-17, за вчинення правопорушення, передбаченого ст.ст. 125, 126 ЗК України, а саме: 07.08.2017 року ФОП ОСОБА_1 самовільно зайняв під літній майданчик земельну ділянку площею 0,00964 га за адресою - АДРЕСА_4.

04.09.2017 року ГУ Держгеокадастру у Херсонській області винесено постанову №308/ДК/0129ПО/08/01/-17, якою на ОСОБА_1 накладене стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170,00 грн. за порушення ст.ст. 125, 126, ЗК України, а саме: самовільне зайняття земельної ділянки комунальної власності загальною площею 0,01716 га: по вул. Торгова, 34 (площею 0,0096 га) та вул. Торгова, 32 (площею 0,00756 га) у м. Херсоні шляхом розміщення літніх майданчиків, внаслідок чого заподіяна матеріальна шкода на суму 13148,48 грн.

Згідно з описом вкладення у цінному листі від 01.11.2017 року ОСОБА_1 повідомляє ГУ Держгеокадастру про оскарження постанови про накладення адміністративного стягнення та розрахунків розміру шкоди за самовільне зайняття земельної ділянки.

01.12.2017 року ФОП ОСОБА_1 направлене повідомлення № 529-ДК/0056/04/01/-17 про виклик для надання пояснень у зв'язку з виявленими порушеннями земельного законодавства, згідно з яким позивач викликаний для надання пояснень з приводу виконання вимог приписів від 05.09.2017 року № 308-ДК/0157Пр/03/01/-17, № 308-ДК/0156Пр/03/01/-17.

Не погоджуючись із законністю оскаржуваних наказу, актів та приписів, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про їх скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості позовних вимог ФОП ОСОБА_1, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Щодо правомірності прийняття відповідачем наказу від 02.08.2017 року № 308/0/92-17-ДК, суд зазначає наступне.

Статтею 188 ЗК України встановлено, що державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а за додержанням вимог законодавства про охорону земель - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів. Порядок здійснення державного контролю за використанням та охороною земель встановлюється законом.

Повноваження державних контролюючих органів щодо своєчасного виявлення порушень земельного законодавства, в тому числі самовільного зайняття земельних ділянок, і вжиття заходів стосовно їх усунення визначені, насамперед, Законом України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" від від 19.06.2003 року № 963-IV (далі - Закон № 963-IV).

Так, відповідно до ст. 2 Закону № 963-IV основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель є, зокрема, забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Пунктом 1 ч. 4 ст. 9 Закону № 963-IV встановлено, що державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом проведення перевірок.

Відповідно до ст. 10 Закону № 963-IV державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, зокрема, мають право: безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності.

Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку про те, що ГУ Держгеокадастру у Херсонській області наділено повноваженнями щодо здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності. Для реалізації цих завдань державний інспектор має право, зокрема, видавати приписи, складати акти перевірки або протоколи про адміністративні правопорушення з метою притягнення винних осіб до відповідальності. При цьому, порядок проведення перевірки, види та порядок складання документів за наслідками перевірок у даній сфері, як слідує зі змісту статей 9 - 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", встановлюється законом.

Отже, Закон України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" не визначає підстав та порядку проведення перевірок.

Таким чином, суд вважає, що оскільки відсутні нормативні акти, які врегульовують порядок проведення перевірки суб'єктів господарювання у сфері дотримання законодавства щодо охорони та використання земель, державний нагляд за дотриманням земельного законодавства, використання та охорони земель має здійснюватися відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V).

Положення Закону № 877-V суд застосовує в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (ч. 1 ст. 1 Закону № 877-V).

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ч. 1 ст. 3 Закону № 877-V).

Частиною 11 ст. 4 Закону № 877-V визначено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю).

Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (ч. 1 ст. 7 Закону № 877-V).

За змістом абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу (дію другого речення абзацу п'ятого частини першої статті 6 призупинено на час дії мораторію на здійснення заходів державного нагляду (контролю) суб'єктів господарювання згідно із Законом України від 03.11.2016 р. № 1728-VIII, який діє до 31.12.2017 р. включно).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою (ч. 2 ст. 7 Закону № 877-V).

Відповідно до ч.ч. 5-8 ст. 7 Закону № 877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Так, судом встановлено, що наказ відповідача від 02.08.2017 року № 308/0/92-17-ДК не містить найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід контролю.

При цьому, відповідач не надав суду доказів оформлення посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду, яке видане на підставі наказу від 02.08.2017 року та підписане керівником відповідача.

З 01.01.2017 року набув чинності Закон України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 03.11.2016 року № 1728-VІІІ (далі-Закон № 1728-VІІІ), яким до 31 грудня 2017 року встановлено мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. У числі органів, на яких не поширюється дія даного Закону, орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, не визначено (стаття 6 Закону № 1728-VІІІ).

Відповідно до ст. 3 Закону № 1728-VІІІ до 31 грудня 2017 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю):

1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба);

2) за письмовою заявою суб'єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

3) за рішенням суду;

4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби (ч. 2 ст. 3 Закону № 1728-VІІІ).

Для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та надає погодження або вмотивовану відмову у наданні погодження протягом п'яти робочих днів з дня надходження відповідних документів (ч. 3 ст. 3 Закону № 1728-VІІІ).

Таким чином, у період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року проведення позапланових заходів державного нагляду за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Херсонській області повинно було здійснювати з урахуванням вимог Закону № 877-V щодо оформлення розпорядчих документів на проведення перевірки та Закону № 1728-VІІІ щодо підстав та порядку проведення перевірки.

У разі проведення позапланової перевірки на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав, така перевірка призначалася за погодженням Державної регуляторної служби.

Як зазначено вище, підставою для проведення перевірки ОСОБА_1 було звернення Херсонської місцевої прокуратури.

Така підстава для проведення позапланового заходу контролю ні ст. 6 Закону № 877-V, ні ст. 3 Закону № 1728-VІІІ не передбачена.

Таким чином, суд вважає, що у відповідача не було законних підстав для проведення позапланової перевірки ОСОБА_1 з питань дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельних ділянок.

За таких обставин суд дійшов висновку про незаконність наказу від 02.08.2017 року № 308/0/92-17-ДК та його скасування.

Суд зазначає, що оскільки приписи відповідача від 05.09.2017 року № 308-ДК/0156Пр/03/01/-17 та від 05.09.2017 року № 308-ДК/0157Пр/03/01/-17 щодо усунення порушень вимог земельного законодавства прийняті на підставі порушень, які встановлені державним інспектором Кравченком О.В. у ході здійснення заходів контролю та були відображені в актах такої перевірки, то визнання протиправним і скасування в судовому порядку наказу про проведення такої перевірки автоматично нівелює правове значення прийнятих за результатами такої перевірки приписів.

Беручи до уваги незаконність наказу від 02.08.2017 року та проведення за її реультатами перевірки, суд вважає протиправними приписи від 05.09.2017 року № 308-ДК/0156Пр/03/01/-17 та № 308-ДК/0157Пр/03/01/-17 та скасовує дані приписи.

Варто відмітити, що за завданнями адміністративного судочинства суд здійснює захист від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, а не від ймовірної загрози зазначених порушень. Таким чином, захистові адміністративним судом підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових відносинах із суб'єктом владних повноважень при здійсненні ним визначених чинним законодавством владних управлінських функцій.

З огляду на наведене, суд зазначає, що акти обстеження земельної ділянки від 07.08.2017 року № 308-ДК/127/АО/10/01/-17 та № 308-ДК/128/АО/10/01/-17 та акти перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 07.08.2017 року № 308-ДК/389/АП/09/01/-17 та № 308-ДК/390/АП/09/01/-17 є документами, які фіксують виявлені факти порушення позивачем земельного законодавства, тобто, у даному випадку, це документи, які є носієм доказової інформації про виявлені порушення, на підставі яких відповідач повинен прийняти відповідне рішення, зокрема, припис про усунення порушень.

Таким чином, оскільки оскаржувані акти не є рішеннями відповідача, обов'язковими до виконання та такими, що зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, тобто такими, що породжують юридичні обов'язки, суд дійшов висновку про обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права шляхом скасування актів обстеження та перевірки, складених державним інспектором Кравченком О.В. 07.08.2017 року.

Відтак суд відмовляє ОСОБА_1 у задоволенні позову в частині визнання протиправними та скасування актів обстеження земельної ділянки від 07.08.2017 року №308-ДК/127/АО/10/01/-17 та № 308-ДК/128/АО/10/01/-17 та актів перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 07.08.2017 року № 308-ДК/389/АП/09/01/-17 та № 308-ДК/390/АП/09/01/-17.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС визначено перелік критеріїв, на відповідність яким суд повинен перевірити рішення (дії, бездіяльність) суб'єкта владних повноважень у справах про їх оскарження.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст.74 КАС України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів, які б спростовували твердження позивача, а відтак не довів наявності підстав для проведення позапланового заходу контролю, що стало підставою для прийняття оскаржуваних наказу та приписів.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що відповідач, приймаючи наказ про проведення перевірки та приписи про усунення порушень, діяв необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, відтак оскаржуні наказ та приписи не відповідають критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС та підлягають скасуванню.

За таких обставин суд частково задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1

Розподіл судових витрат суд здійснює за правилами статті 139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (, 73036, вул. Університетська, 136-а) від 02.08.2017 року №308/0/92-17-ДК "Про здійснення державного контролю за дотриманням законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності".

Визнати протиправними та скасувати приписи від 05.09.2017 року № 308-ДК/0156Пр/03/01/-17 та від 05.09.2017 року № 308-ДК/0157Пр/03/01/-17 про усунення порушень вимог земельного законодавства, складені державним інспектором відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області Кравченком О.В.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (, 73036, вул. Університетська, 136-а) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, АДРЕСА_1) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1920 (одна тисяча дев'ятсот двадцять) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 109020000