Справа № 826/17841/17
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

05 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Кузьмишиної О.М.,

Мєзєнцева Є.І.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року, що прийняте о 12 год. 03 хв. у місті Києві (повний текст складений 14 травня 2018 року), у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Азот" до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень Офісу великих платників податків ДФС від 16.08.2017 № , № .

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року позов задоволено.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є правомірними та обґрунтованими.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Офісом великих платників податків ДФС проведено перевірку ПАТ «Азот» з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій щодо імпорту природного газу від Ostchem Holding Limited (Республіка Кіпр) за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та 01.01.2014 по 31.12.2014 та експорту мінеральних добрив на користь NF Trading AG (Швейцарська Конфедерація) за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та 01.01.2014 по 31.12.2014.

За результатами перевірки складено акт від 31.05.2017 № 1208/28-10-14-03/203826, згідно висновків якого за позивачем встановлено порушення п. 135.1-135.2 та пп. 135.5.11 п. 135.5, п. 153.2 ст. 153, п. 138.3, п. 138.4, п. 138.5, п. 138.6-138.9, пп.138.10.2-138.10.4, п.п. 138.10.5, 138.10.6 п. 138.10, п. 138.11, 138.12 ст. 138, п. 140.1 ст. 140, ст. 141, п. 140.2-140.5 ст. 140, ст. 142 і 143, пп. 39.3.3.7, пп. 39.3.3.8, пп. 39.3.6.5, пп. 39.3.6.6 п. 39.3 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції, що діяла до 01.01.2015 р) (далі - ПК), внаслідок чого:

- занижено податок на прибуток підприємств у періоді, що перевірявся, на загальну суму 43 633 392 грн, в тому числі по періодах: за 2013 рік на суму 43 633 392 грн;

- завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств у періоді, що перевірявся, на загальну суму 397 018 323 грн, у тому числі по періодах: за 2014 рік на суму 397 018 323 грн.

За результатами розгляду заперечень на акт перевірки, Офіс великих платників податків ДФС листом від 14.08.2017 № 42693/10/28-10-14-03-08 повідомив, що:

- абзац 4 на сторінці 17 розділу 2 акту перевірки викладено в наступній редакції:

«Перевіркою встановлено, що підприємством в періоді з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014 було сформовано витрати в сумі 1 833 085 568,3 грн, в тому числі за період 01.09.2013 по 31.12.2013 в сумі 741 909 917,86 грн, за період 01.01.2014 по 31.12.2014 в сумі 1 091 175 650,44 грн, з урахуванням залишків природного газу, отриманого ПАТ «Азот» від «Ostchem Holding Limited», який станом на 01.09.2013 обліковувався на рах. 201), з яких витрати в сумі 1 075 761 956,74 грн сформовано по газу отриманому від нерезидента «Ostchem Holding Limited» в періоді з 01.09.2013 по 31.12.2013 в тому числі: за період 01.09.2013 по 31.12.2013 в сумі 741 909 917,86 грн; за період 01.01.2014 по 31.12.2014 в сумі 333 852 038,88 грн».

- абзац 11 на сторінці 30 розділу 2 акту перевірки викладено в наступній редакції:

«Перевіркою первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку та показників податкових декларацій з податку на прибуток ПАТ «Азот» встановлено, що підприємством в перевіряємому періоді від «Ostchem Holding Limited», всього в сумі 1 833 085 568 грн, в тому числі за період 01.09.2013 по 31.12.2013 в сумі 741 909 917,86 грн, за період 01.01.2014 по 31.12.2014 в сумі 1 091 175 650,44 грн наступним чином: (з урахуванням залишків природного газу, отриманого ПАТ «Азот» від «Ostchem Holding Limited», який станом на 01.09.2013 р. обліковувався на рах. 201), з яких: витрати в сумі 1 075 761 956,74 грн. сформовано по газу отриманому від нерезидента «Ostchem Holding Limited» в періоді з 01.09.2013 по 31.12.2013 в тому числі: за період 01.09.2013 по 31.12.2013 у сумі 741 909 917,86 грн.; за період 01.01.2014 по 31.12.2014 у сумі 333 852 038,88 грн».

- абзац 6 на сторінці 33 розділу 2 акту перевірки викладено в наступній редакції:

«Проведеним розрахунком відхилення рентабельності контрольованої операції з імпорту природного газу у пов'язаної особи «Ostchem Holding Limited» від ринкового діапазону чистої рентабельності зіставних компаній в періоді з 01.09.2013 по 21.12.2013 встановлено порушення ПАТ «Азот» вимог п. 138.4, п. 138.5, п. 138.6-138.9, пп. 138.10.2-138.10.4 пп. 138.10.5, 138.10.6 п. 138.10, п. 138.11, 138.12 ст. 138, п. 140.1 ст. 140, ст. 141, п. 140.2 і 143, пп. 39.3.3.8, пп. 39.3.6.6 п. 39.3 ст. 39 ПК (в редакції, що діяла на час здійснення контрольованих операцій), що призвело до завищення витрат платника податків, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств на суму 326 386 177,67 грн, у визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств на суму 326 386 177,67 грн, в тому числі за період: з 01.09.2013 по 31.12.2013 на суму 225 095 469,08 грн; з 01.01.2014 по 31.12.2014 на суму 225 095 469,08 грн; з 01.01.2014 по 31.12.2014 на суму 101 290 708,59 грн».

- п. 4.3 розділу ІІ «Висновок щодо повноти декларування та своєчасності сплати податку на прибуток» викладено в наступній редакції:

«Перевіркою повноти визначення податку на прибуток за період з 01.09.2013 по 21.12.2014 встановлено його заниження на суму 43 633 392 грн, в тому числі по періодах: за 2013 рік на суму 43 633 392 грн. та завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток на суму 192 374 851 грн, в тому числі по періодах: за 2014 рік на суму 192 374 851,00 грн. в результаті допущених порушень податкового законодавства, які відображено в п. 4.3.1, 4.3.2 розділу ІІ акту перевірки.

- розділ ІІ «Висновки» викладено в наступній редакції:

«Перевіркою встановлено: порушення ПАТ «Азот» вимог п. 135.1-135.2 та пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, п. 138.3, п. 138.4, п. 138.5, п. 138.6-138.9, пп. 138.10.2-138.10.4, пп. 138.10.5, 138.10.6, п. 138.10, п. 138.11, п. 138.12 ст. 138, п. 140.1 ст. 140, ст. 141, п. 140.2-140.5 ст. 140, ст. 142 і ст.143, пп. 39.3.3.7, пп. 39.3.3.8, пп. 39.3.6.5, пп. 39.3.6.6 п. 39.3 ст. 39 ПК (в редакції, що діяла до 01.01.2015), внаслідок чого: занижено податок на прибуток підприємств, в періоді, що перевірявся, на загальну суму 43 633 392 грн, в тому числі по періодах: за 2013 рік на суму 43 633 392 грн; завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств в періоді, що перевірявся, на загальну суму 192 374 851 грн, в тому числі по періодах: за 2014 рік на суму 192 374 851 грн.

- інші пункти висновку акту перевірки залишено без змін, а скаргу - без задоволення.

На підставі висновків акту перевірки (з урахуванням внесених до нього змін) відповідачем винесені податкові повідомлення-рішення від 16.08.2017:

- № , яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 43 633 392 грн, в тому числі за податковим зобов'язанням в сумі 43 633 392 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 1 гривня;

- № , яким позивачу зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування за 2014 рік на суму 192 374 851 грн.

За результатами адміністративного оскарження, Державною фіскальною службою України прийнято рішення від 02.11.2017 № 24976/6/99-99-11-01-02-25, яким залишено без змін податкові повідомлення-рішення, а скаргу - без задоволення.

Проте, не погодившись з такими податковими повідомленнями-рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що висновки акту перевірки від 31.05.2017 р. № 1208/28-10-14-03/203826, якими встановлено порушення ПАТ «Азот» вимог п. 135.1-135.2 та пп. 135.5.11 п. 135.5 ст. 135, п. 153.2 ст. 153, п. 138.3, п. 138.4, п. 138.5, п. 138.6-138.9, пп. 138.10.2-138.10.4, пп. 138.10.5, 138.10.6, п. 138.10, п. 138.11, п. 138.12 ст. 138, п. 140.1 ст. 140, ст. 141, п. 140.2-140.5 ст. 140, ст. 142 і ст.143, пп. 39.3.3.7, пп. 39.3.3.8, пп. 39.3.6.5, пп. 39.3.6.6 п. 39.3 ст. 39 ПК (в редакції, що діяла до 01.01.2015), внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств, в періоді, що перевірявся, на загальну суму 43 633 392 грн., в тому числі по періодах: за 2013 рік на суму 43 633 392,00 грн.; завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств в періоді, що перевірявся, на загальну суму 192 374 851,00 грн., є неправомірними, а податкові повідомлення-рішення від 16.08.2017 № , та від 16.08.2017 № , винесені на підставі його висновків, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 ПК витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6-138.9, підпунктами 138.10.2-138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу.

Згідно підпунктів 135.1, 135.2 пункту 135.5 статті 135 ПК доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Інші доходи включають: доходи, визначені відповідно до статей 146, 147, 153 і 155-161 цього Кодексу.

Пунктом 153.2 статті 153 ПК оподаткування контрольованих операцій здійснюється у порядку, передбаченому статтею 39 цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 14.1.251-1 пункту 14.1 статті 14 ПК трансфертне ціноутворення - система визначення звичайної ціни товарів та/або результатів робіт (послуг) в операціях, визнаних відповідно до статті 39 цього Кодексу контрольованими.

Згідно підпункту 14.1.71 пункту 14.1 статті 14 ПК звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Відповідно до підпункту 39.1.2 пункту 39.1 статті 39 ПК визначення ціни під час здійснення контрольованих операцій проводиться за методами, встановленими пунктом 39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість.

За змістом підпункту 39.1.3 пункту 39.1 статті 39 ПК ціна в контрольованій операції для цілей оподаткування визнається звичайною, якщо центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, не доведено зворотне або платником податків використано ціну, зазначену в договорі про взаємне узгодження цін під час здійснення контрольованих операцій, порядок укладення якого визначено пунктом 39.6 цієї статті, та ціну, зазначену в такому договорі, не може бути оскаржено в установленому цим Кодексом порядку.

Згідно підпункту 39.1.4 пункту 39.1 статті 39 ПК у разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін, що не відповідають рівню звичайних цін на відповідні товари (роботи, послуги), та якщо внаслідок такої невідповідності виникає заниження податкового зобов'язання, платник податків має право самостійно провести коригування податкових зобов'язань і сплачених сум податку відповідно до підпункту 39.5.4 цієї статті.

Податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування податкових зобов'язань платника податків до рівня податкових зобов'язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов'язаними особами (підпункт 39.1.1 пункту 39.1 статті 39 ПК).

Відповідно до пункту 39.5.2.12 статті 39 ПК якщо платником податків для визначення ціни контрольованих операцій застосовано методи (комбінацію методів), визначені пунктом 39.3 цієї статті, під час проведення перевірки таких контрольованих операцій застосовується метод (комбінація методів), використаний платником податків.

Під час проведення перевірки територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, має право застосувати інші методи (комбінацію методів) визначення ціни контрольованих операцій, якщо ним доведено, що застосований платником податків метод (комбінація методів) не дає змогу правильно визначити ціну контрольованої операції.

Так, за результатами проведеної податкової перевірки позивача, відповідачем були встановлені порушення щодо визначення позивачем ціни товару в операціях щодо імпорту природного газу від «Ostchem Holding Limited» (Республіка Кіпр) за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014 та експорту мінеральних добрив на користь NF Trading AG (Швейцарська Конфедерація) за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01. 01.2014 по 31.12.2014.

Відповідно до підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 ПК для цілей цього Кодексу контрольованими операціями є господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов'язаними особами - нерезидентами <…>.

Пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють (підпункт 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПК).

Підпункт 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 ПК до контрольованих операцій відносить також господарські операції, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижче, ніж в Україні, або який сплачує податок на прибуток (корпоративний податок) за ставкою на 5 і більше відсоткових пунктів нижчою, ніж в Україні. Перелік таких держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України. Цей перелік держав (територій) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, публікує щороку в офіційних друкованих виданнях та на офіційному веб-сайті із зазначенням ставок податку на прибуток (корпоративний податок). Інформація про зміну ставок публікується протягом трьох місяців з моменту такої зміни.

Належність спірних господарських операцій позивача з Ostchem Holding Limited (Республіка Кіпр) та NF Trading AG (Швейцарська Конфедерація) до контрольованих операцій сторонами не заперечується, а тому ця обставина не підлягає доказуванню згідно частини першої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

З оглядну на це, ціни, застосовані при цих операціях мають відповідати рівню цін, які визначаються згідно статті 39 ПК.

Щодо операцій з імпорту природного газу від «Ostchem Holding Limited».

У період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014 ПАТ «Азот» здійснювало господарські операції із пов'язаною особою - нерезидентом «Ostchem Holding Limited» (Республіка Кіпр) з імпорту товарів «газ природний у газоподібному стані», що відображено у поданих звітах про контрольовані операції (далі - КО) за 2013 та 2014 роки щодо КО з імпорту товарів «газ природний у газоподібному стані» (код УКТ ЗЕД ). Як метод визначення ціни у КО зазначено метод ціноутворення «порівняльна неконтрольована ціна» (код методу « 301»).

Водночас, відповідач стверджує, що позивач не міг використовувати наведений метод, у зв'язку із чим контролюючим органом був застосований інший метод визначення звичайної ціни, що стало наслідком визначення позивачу грошових зобов'язань.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, колегія суддів виходить із такого.

Трансфертне ціноутворення - це методи встановлення державою відповідності незалежним ринковим цін угод або розподілу прибутків чи витрат, які могли бути викривлені підприємством задля мінімізації податкового навантаження.

Основним міжнародним правовим актом, що регламентує порядок оподаткування при застосуванні трансфертних цін, і на принципових засадах якого базуються приписи статті 39 ПК, є Керівництво ОЕСР з трансфертного ціноутворення для транснаціональних корпорацій і податкових органів 1995 р. Керівництво ОЕСР 1995 р. передбачає поширення його положень на міжнародні (зовнішньоекономічні) угоди, тобто регламентує податкові аспекти трансфертного ціноутворення в контексті міжнародного податкового права. Національне законодавство багатьох країн так чи інакше дотримується положень цього документа, у тому числі і Україна. Окрім правових актів ОЕСР, питання трансфертного ціноутворення регулюється документами інших міжнародних організацій, зокрема, ООН і Комісією ЄС.

Правило витягнутої руки (arm's lenth principle) сформульоване в Керівництві ОЕСР - це принцип оподаткування взаємозалежних компаній, відповідно до якого розрахунок податкових зобов'язань робиться виходячі: з ринкових цін по угодах, між взаємозалежними платниками податків, начебто компанії були незалежні. Цей принцип прийнятий як спосіб захисту держави в отриманні податків.

У свою чергу, трансфертне ціноутворення було впроваджено в Україні із набранням чинності 01.09.2013 Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо трансфертного ціноутворення» від 04.07.2013 № 408-VII та визначалось як податковий контроль за трансфертним ціноутворенням, що передбачає коригування податкових зобов'язань платника податків до рівня податкових зобов'язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов'язаними особами (пп. 39.1.1 п. 39.1 ст. 39 ПК).

З 01.01.2015 набули чинності зміни до статті 39 ПК стосовно трансфертного ціноутворення, яким було прямо впроваджено принцип «витягнутої руки», удосконалено можливості податкового контролю за трансфертним ціноутворенням та усунення прогалин і нечіткості формулювань, що мали місце у попередніх редакціях статті 39 ПК.

Відповідно до приписів пп. 39.1.2 п. 39.1 ст. 39 ПК принцип «витягнутої руки» полягає у тому, що обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу «витягнутої руки», якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, шо застосовуються між непов'язаними особами у співставних, неконтрольованих операціях.

Контрольованими операціями відповідно до п. 39.2 ст. 39 статті 39 ПК визнаються господарські операції платника податків, шо можуть впливати на об'єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, у томі числі: господарські операції, що здійснюються з пов'язаними особами нерезидентами, в тому числі у випадках, визначених підпунктом 39.2.1.5 цього підпункту; зовнішньоекономічні господарські операції з продажу та/або придбання товарів та/або послуг через комісіонерів-нерезидентів; господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, зареєстрованими у державах (на територіях), включених до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 39.2.1.2 цього підпункту, або які є резидентами них держав; господарські операції, шо здійснюються з нерезидентами, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів в розрізі держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України.

ПК у чинні на час виникнення спірних правовідносин редакції було визначено методи встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» (пп. 39.3.1. п.39.3 ст. 39 ПК), а саме методи: порівняльної неконтрольованої ціни; ціни перепродажу; «витрати плюс»; чистого прибутку; розподілення прибутку. При цьому, при визначенні ціни контрольованої операції згідно з методами, встановленими цим пунктом, використовується інформація про ціни в операціях між сторонами які не є пов'язаними особами (пп. 39.3.2.8. п.39.3 ст. 39 ПК).

Таким чином, формулювання статті 39 ПК хоча і не містило прямої вказівки на принцип «витягнутої руки», однак основні засади визначення трансфертних цін та методів її визначення, не зважаючи на певні відмінності у формулюваннях, базувались саме на цьому принципі - співставлення цін в операціях між непов'язаними особами у співставних умовах (контрольованих операціях).

Станом на час виникнення спірних правовідносин, редакція статті 39 ПК містила визначення методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) як пріоритетного методу визначення ціни, що згідно пп. 39.3.3.1. п.39.3 статті 39 ПК, базується на порівнянні ціни товарів (робіт, послуг), застосованої під час контрольованої операції, з ринковим діапазоном цін на ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги) у зіставних операціях (сторони яких не є пов'язаними особами - пп. 39.1.1 п. 39.1 ст. 39 ПК).

З 01.01.2015 відповідно до пп. 39.3.3.1 п. 39.3 ПК цей метод полягає у порівнянні ціни, застосованої у контрольованій операції, з ціною у зіставній (зіставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях), які фактично здійснені платником податків (іншими особами) або на підставі інформації, отриманої з джерел, визначених підпунктом -39.5.3 пункту 39.5 цієї статті.

Аналіз викладеного свідчить, що хоча наведені формулювання редакцій статті 39 ПК і містять лексичні та стилістичні відмінності, вони є аналогічними за змістом в силу положень пп. 39.1.1 та 39.2.1. статті 39 ПК (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаних підпунктів статті 39 ПК зіставними операціями є операції з комерційний та/або фінансовими умовами, сторони яких не є пов'язаними особами, а контрольованими операціями є господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов'язаними особами-нерезидентами.

Таким чином, зіставними операціями визнавались неконтрольовані операції сторін, які не є пов'язаними особами.

З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що визначення методу порівняльної неконтрольованої ціни при здійсненні контролю за трансфертним ціноутворенням є аналогічним за змістом і базуєтьсця на одних тих же засадах - порівняння контрольованих операцій з неконтрольованими, сторони яких не є пов'язаними особами.

З огляду на це, колегія суддів відхиляє посилання позивача на можливість використання контрольованих операцій непов'язаних компаній як зіставних операцій.

Свідченням викладеного можуть слугувати Настанови ОЕСР стосовно трансфертного ціноутворення, зокрема п.п.2.13. п. В частині II, відповідно до якого метод порівняльної неконтрольованої ціни порівнює ціну, нараховану за майно чи послуги, передані під час контрольованої операції, та ціну, нараховану за майно чи послуги, передані під час у неконтрольованої операцій за порівняних обставин.

Варто відмітити, що згідно пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо трансфертного ціноутворення» від 04.07.2013 № 408-VII саме на цих настановах ОЕСР базувалася розробка законопроекту та імплементація принципу «витягнутої руки» в Україні.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вірно зазначив, що Настанови ОЕСР не можуть розглядатися як норми прямої дії в Україні, проте, оскільки саме на цих принципах побудоване законодавство, що регулює спірні правовідносини, їх положення можуть бути враховані при тлумаченні норм права, що підлягають застосуванню у даному спорі.

Таким чином, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що при застосуванні методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) позивач не міг використовувати операції «Ostchem Holding Limited» (Республіка Кіпр) з ПАТ «Одеський припортовий завод» та ПАТ «Сумихімпром» (які то того ж станом на час виникнення спірних правовідносин перебували у державній власності із часткою держави більше 99%), позаяк відповідно до пп. 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 ПК такі операції є контрольованими.

Надаючи оцінку правильності визначення ціни контролюючим органом, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до підпункту 39.3.1 пункту 39.1 статті 39 ПК визначення ціни з метою оподаткування доходів (прибутку, виручки) платників податків, що є сторонами контрольованої операції, здійснюється за одним із зазначених методів: порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу); ціни перепродажу; "витрати плюс"; чистого прибутку; розподілення прибутку.

Під час вибору методу, що використовується для визначення ціни в контрольованій операції, повинні враховуватися повнота і достовірність вихідних даних, а також обґрунтованість коригування, що здійснюється з метою забезпечення зіставності умов проведення контрольованої та зіставних операцій.

Платник податку використовує будь-який метод, який він обґрунтовано вважає найбільш прийнятним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу), і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу).

Згідно підпунктів 39.3.3.1, 39.3.3.2 пункту 39.3 статті 39 ПК метод порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) базується на порівнянні ціни товарів (робіт, послуг), застосованої під час контрольованої операції, з ринковим діапазоном цін на ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги) у зіставних операціях.

Для визначення ринкового діапазону цін товару (роботи, послуги) згідно з методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) використовується інформація про укладені та реалізовані платником податків або іншими особами договори про продаж ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у зіставних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг).

Підпунктами 39.2.2.2, 39.2.2.3 пункту 39.2 статті 39 ПК передбачено, що для цілей цього Кодексу операції визнаються зіставними, якщо вони здійснюються в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією.

Такі умови можуть бути визнані зіставними лише у разі, якщо відмінності між ними не мають істотного впливу на результати операції або можуть бути усунені шляхом коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованих операцій.

Таким чином, для застосування методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу), необхідно встановити наявність операцій в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією.

Як встановлено відповідачем у ході перевірки та не заперечено позивачем, у Віснику Міністерства доходів та зборів України, (№9, березень 2014 року), опубліковано інформацію про котирування природного газу на Європейській енергетичній біржі за основними хабами в валюті євро за 1 Мвт на певну дату в період з вересня по грудень 2013 року без вартості транспортування природного газу від основних Європейських хабів до кордонів України. Дані відносно умов поставки дані в офіційному джерелі інформації відсутні, у зв'язку із чим, необхідне проведення коригування на вартість транспортування природного газу від основних Європейських хабів до кордонів України.

Так, Офісом великих платників податків ДФС направлено запит від 14.11.2016 №4072/10/28-10-14-03-08 до ПАТ «Укртрансгаз» з метою отримання інформації щодо вартості транспортування природного газу від основних хабів Європи. У відповідь відповідач отримав лист від 08.12.2016 №16753/2-004, яким ПАТ «Укртрансгаз» повідомило, що не володіє достовірною інформацією стосовно тарифів на послуги транспортування природного газу європейських операторів до кордонів України.

За таких обставин, оскільки проведення коригування на ціну транспортування природного газу від європейського хабу до території України для забезпечення належного рівня зіставності ціни в контрольованій операції є неможливим, то визначити відповідні зіставні операції у даному випадку відповідач також не міг. Іншою інформацією про ціни у зіставних умовах в неконтрольованих операціях відповідач не володів, а позивач не до суду не надав.

За таких обставин, метод порівняльної контрольованої ціни (аналогів продажу) щодо спірної контрольованої операції з імпорту природного газу у Ostchem Holding Limited застосований були не міг.

В акті перевірки відповідач навів мотиви неможливості застосування методів «ціни перепродажу», «витрати плюс», які позивачем не спростовані належними доказами.

У зв'язку із цим, відповідачем було застосовано метод «чистого прибутку», який ґрунтується на порівнянні рентабельності контрольованої операції з ринковим діапазоном рентабельності у зіставних операціях, визначеним у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті (підпункт 39.3.6.1 пункту 39.3 статті 39 ПК).

Відповідно до підпункту 39.3.6.3 пункту 39.3 статті 39 ПК метод чистого прибутку використовується, зокрема, у разі відсутності або недостатності інформації, на підставі якої можна обґрунтовано зробити висновок про достатній рівень зіставності комерційних та/або фінансових умов контрольованої та зіставних операцій під час використання методів, визначених у підпунктах 39.3.4 і 39.3.5 цієї статті.

Підпунктом 39.3.6.2 пункту 39.3 статті 39 ПК передбачено, що розрахунок найбільш прийнятного показника рентабельності у контрольованій операції (або в сукупності контрольованих операцій у разі, коли окремі операції є настільки взаємопов'язаними або безперервними, що не можуть бути адекватно оцінені окремо) здійснюється платником податку згідно з підпунктом 39.3.2 цієї статті.

Показники рентабельності, ринковий діапазон рентабельності та ринковий діапазон цін визначені підпунктом 39.3.2 пункту 39.3 статті 39 ПК.

Згідно пункту 39.3.2.8 статті 39 ПК у разі застосування методів, зазначених у підпунктах 39.3.1.2-39.3.1.4 цієї статті, здійснюється вибір сторони контрольованої операції, стосовно якої застосування таких методів є найбільш обґрунтованим і можна зробити найбільш обґрунтований висновок щодо зіставності такої контрольованої операції з операціями відповідно до підпункту 39.2.2 цієї статті, сторонами яких не є пов'язані особи. При цьому такий вибір повинен здійснюватися відповідно до виконаних кожною стороною контрольованої операції функцій, використаних під час здійснення контрольованих операцій активів та прийнятих економічних (комерційних) ризиків, пов'язаних із здійсненням такої операції. З метою застосування таких методів визначаються мінімальне і максимальне значення ринкового діапазону рентабельності, розрахованого на основі показників рентабельності.

У ході перевірки відповідачем проведено аналіз функцій, які здійснюються сторонами операції, обрано компанію-нерезидента «Ostchem Holding Limited», як таку, що виконує найменше функцій та несе найменші ризики. Правильність такого вибору позивач не спростував.

В акті перевірки відповідачем вказано, що оскільки «Ostchem Holding Limited» є посередником та здійснює оптову торгівлю природним газом, то з метою ідентифікації потенційно зіставних компаній, діяльність яких функціонально зіставна діяльністю Ostchem Holding Limited по контрольованій операції, а також визначення рівня рентабельності таких компаній, було здійснено відбір компаній за NACE code 3523 «Торгівля газом по трубопроводах». Результат такого відбору зіставних компаній дозволив контролюючому органу провести і порівняння рентабельності досліджуваної сторони з ринковим діапазоном рентабельності, і розрахованим на підставі фінансових даних зіставних компаній.

Відповідно до пунктів 39.3.6.5, 39.3.6.6 статті 39 ПК якщо рентабельність контрольованої операції є меншою за мінімальне значення ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування враховується ціна, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Якщо рентабельність контрольованої операції перевищує максимальне значення ринкового діапазону рентабельності, визначеного у порядку, встановленому підпунктом 39.3.2 цієї статті, для цілей оподаткування враховується ціна, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає максимальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Оскільки за результатами співставлення відповідності рентабельності контрольованої операції «Ostchem Holding Limited» з рівнем показників чистої рентабельності компаній, які здійснюють торгівлю газом через локальні газопроводи (код 3523) було встановлено, що показник чистої рентабельності контрольованої операції перевищив максимальне значення ринкового діапазону рентабельності співставних компаній, відповідачем правомірно цілей оподаткування було враховано ціну, що визначається виходячи з рентабельності, яка відповідає максимальному значенню ринкового діапазону рентабельності.

Щодо операцій з експорту «аміаку безводного» та «карбаміду» на користь NF Trading AG.

За період з 01.01.2014 по 31.12.2014 ПАТ «Азот» було проведено експортні господарські операції з пов'язаною особою-нерезидентом NF Trading AG (Швейцарська Конфедерація):

- з аміаку рідкого в кількості 63 696,65 тон по контрактам № 50М-401 від 04.02.2014, № 103М-401 від 17.03.2014, № 125М-401 від 02.04.2014, № 291М-401 від 29.09.2014, № 401М-40 від 10.12.2014 на загальну суму в еквіваленті 379 491 670,53 грн;

- з карбоміду (насипом) в кількості 313 810,734 тон по контрактам № 173М-401 від 26.05.2014 № 18М-401 від 22.01.2014, №19М-401 від 22.01.2014, № 202М-401 від 19.06.2014, № 231М-401 від 31.07.2014, № 279М-401 від 11.09.2014, № 368М-401 від 21.11.2014, № 65М-401 від 17.02.2014, № 68М-401 від 18.02.2014 на загальну суму 1 140 423 704,92 грн.

ПАТ «Азот» у звіті про контрольовані операції за 2014 рік щодо контрольованих операцій з експорту товару «аміак безводний» та «карбамід» (насипом) позивачем було обрано метод «чистого прибутку» (показник чистої рентабельності) під кодом « 304». Позивач дійшов висновку про те, що серед переліку спеціальних видань були відсутні довідкові ціни, а зазначено лише експортні ціни на мінеральні добрива, зокрема, аміак. На переконання позивача наявна інформація не давала можливості достатньо зіставити комерційні та фінансові умови операцій, що мають суттєвий вплив на ціноутворення, а тому використання опублікованих в спеціальних комерційних виданнях цін для визначення звичайної ціни з метою порівняння з ціною контрольованої операції, на його думку, було недоцільним.

Втім, відповідач дійшов висновку про необхідність застосування методу «порівняльної неконтрольованої ціни» (аналогів продажу), оскільки ціни в контрольованих операціях ПАТ «Азот» при експорті аміаку та карбаміду в адресу NF Trading AG не відповідали рівню звичайних цін, які складалися на найближчу дату до здійснення контрольованих операцій на підставі даних, опублікованих у офіційних джерелах інформації: «Вісник Міністерства доходів та зборів України», «Дайджест цін товарів на світових ринках», «Товарний монітор» (які при визначенні можливості застосування цього методу використовувалися також і позивачем).

Як зазначалося, положеннями статті 39 ПК закріплений пріоритет методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) при визначенні ціни у контрольованих операціях. Тобто, у разі встановлення можливості застосування цього методу, він і підлягає застосуванню.

Так, під час проведення перевірки контролюючим органом проведено аналіз інформації про звичайні ціни на «аміак безводний» та «карбамід», що містять офіційні джерела інформації та встановлено, що протягом 2014 року у виданнях «Вісник Міністерства доходів та зборів України», «Дайджест цін товарів на світових ринках», «Товарний монітор. Україна» містилася інформація про звичайні експортні ціни які склалися на товари хімічної промисловості, в тому числі на продукцію «аміак безводний» з відповідними зіставними у даному випадку умовами поставки на найближчі дати до здійснених господарських операцій ПАТ «Азот».

З акту перевірки вбачається, що контролюючим органом було розраховано ринковий діапазон цін, по проведеним операціям між непов'язаними особами, які склалися на найближчу дату до здійснення позивачем контрольованих операції в адресу NF Trading AG з реалізації товарів «аміак безводний», «карбамід» та за результатами порівняння встановлено, що ціни КО є меншими ніж мінімальні значення ринкового діапазону цін, визначених відповідно до пп. 39.3.3.4 п. 39.3 ст. 39 ПК.

Позивач не навів доказів неправильного розрахунку відповідачем діапазону цін чи невірного їх співставлення із цінами спірних контрольованих операцій.

З оглядну на це, суд апеляційної інстанції підтримує висновок відповідача про можливість застосування у даному випадку методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу), а тому застосування позивачем у цих спірних операціях методу «чистого прибутку» є необґрунтованим.

Відповідно до підпункту 39.3.3.7 статті 39 ПК якщо ціна в контрольованій операції є меншою, ніж мінімальне значення ринкового діапазону цін, визначеного відповідно до положень підпункту 39.3.3 цієї статті, для цілей оподаткування приймається ціна, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону цін.

Оскільки спірні ціни КО були меншими ніж мінімальні значення ринкового діапазону цін, то відповідачем правомірно для цілей оподаткування прийнято ціну, яка відповідає мінімальному значенню ринкового діапазону цін.

Щодо операцій з експорту товару «капролактам», «аміачна селітра з магнезіальною добавкою», «карбамід в м'яких контейнерах», «КС-32» на користь компанії NF Trading AG.

ПАТ «Азот» було проведено експортні господарські операції з пов'язаною особою-нерезидентом NF Trading AG (Швейцарська конфедерація):

- за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 з капролактамом по контракту №288М- 401 від 09.08.2013 в кількості 200 тонн на суму в еквіваленті 3 476 955 грн.;

- з аміачної селітри з магнезіальною добавкою за період з 01.09.2013 р. по 31.12.2013 в кількості 3117 тонн по контрактам №313М-401 від 04.10.2013, №334М-401 від 25.10.2013, №224М-401 від 06.06.2013, №353М-401 від 11.11.2013, № 366М-401 від 26.11.2013, № 385М-401 від 09.12.2013 на загальну суму в еквіваленті 6 674 722,50 грн.;

- з аміачної селітри з магнезіальною добавкою за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 в кількості 43847 т по контрактам № 101М-401 від 17.03.2014, № 102М-401 від 17.03.2014, № 104М-401 від 17.03.2014, № 105М-401 від 17.03.2014, № 106М-401 від 17.03.2014, № 107М-401 від 18.03.2014, № 112М-401 від 20.03.2014, № 122М-401 від 28.03.2014, № 124М-401 від 31.03.2014, № 156М-401 від 28.05.2014, № 161М-401 від 15.05.2014, № 170М-401 від 19.05.2014, № 180М-401 від 29.05.2014 № 188М-401 від 04.06.2017, № 189М-401 від 04.06.2014, № 190М-401 від 04.06.2014, № 191М-401 від 02.06.2014, № 192М-401 від 03.06.2014, № 193М-401 від 05.06.2014, № 196М-401 від 11.06.2014, № 208М-401 від 26.06.2014, № 209М-401 від 03.07.2014, № 214М-401 від 11.07.2014, № 232М-401 від 07.08.2014, № 260М-401 від 04.09.2014, № 333М-401 від 24.10.2014, № 356М-401 від 10.11.2014, № 382М-401 від 01.12.2014, №400М-401 від 24.12.2014, №67М-401 від 18.02.2014 №77М-401 від 25.02.2014, № 90М-401 від 07.03.2014, № 92М-401 від 11.03.2014 на загальну суму в еквіваленті 139 862 298,60 грн.;

- з карбаміду (м'який контейнер) за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 в кількості 98 т по контракту № 296М-401 від 28.03.2013 на суму в еквіваленті 242 827,34 грн;

- з карбаміду (м'який контейнер) за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 в кількості 764,4 т по контрактам №48М-401 від 03.02.2014, №195M-401 від 06.06.2014 на загальну суму в еквіваленті 2 554 587,46 грн;

- з КАС-32 за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 в кількості 128,2т по контракту №388М-401 від 10.12.2013 на суму в еквіваленті 271 546,19 грн;

- з КАС-32 за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 в кількості 268,1 т по контрактам №89М-401 від 07.03.2014, №88М-401 від 07.03.2014 на загальну суму в еквіваленті 823 684,93 грн.

ПАТ «Азот» було обрано метод чистого прибутку (показник чистої рентабельності) про що зазначено в звіті про контрольовані операції за 2013 р., 2014 р. під кодом « 304». На думку позивача вказаний метод дозволяє найбільш обґрунтовано зробити висновок про відповідність ціни контрольованої операції вимогам податкового законодавства. При цьому, позивачем було обрано досліджуваною стороною компанію NF Trading AG.

Відповідач погодився з обраним позивачем методом «чистого прибутку», який, як зазначалося, ґрунтується на порівнянні рентабельності контрольованої операції з ринковим діапазоном рентабельності у зіставних операціях. Проте, контролюючий орган вважав помилковим вибір позивачем досліджуваною стороною саме NF Trading AG.

Так, позивач, обираючи до досліджуваною стороною саме NF Trading AG, розрахував показник чистої рентабельності по всій діяльності NF Trading AG, а не по окремим операціям.

Відповідно до підпункту 39.3.6.2 пункту 39.3 статті 39 ПК розрахунок найбільш прийнятного показника рентабельності у контрольованій операції (або в сукупності контрольованих операцій у разі, коли окремі операції є настільки взаємопов'язаними або безперервними, що не можуть бути адекватно оцінені окремо) здійснюється платником податку згідно з підпунктом 39.3.2 цієї статті.

Аналіз наведеної норми свідчить, що розрахунок показника рентабельності здійснюється або в окремій контрольованій операції або в сукупності певних контрольованих операцій. Вказана норма не передбачає розрахунок рентабельності по певній компанії в цілому. При цьому, обставини того, що адміністративні витрати NF Trading AG є загальними для всіх операцій і не могли бути виділені для кожної операції окремо, вказаного висновку не відміняють.

З огляду на це, колегія суддів підтримує висновок відповідача про те, що позивач невірно обрав досліджуваною стороною компанію NF Trading AG взявши показник рентабельності по компанії в цілому.

Водночас, відповідачем було перевірено можливість використання показників рентабельності NF Trading AG по кожному виду контрольованої операції з експорту мінеральних добрив.

Так, у ході проведення перевірки було здійснено розрахунок прибутку від операційної діяльності та чистої рентабельності NF Trading АСі, на підставі фінансових показників, які наведені в документації з трансфертного ціноутворення за 2014 рік контрольованих операцій з експорту «копролактаму», «аміачної селітри з магнезіальною добавкою», «карбаміду (м'нкин контейнер)», та «КАС- 32» та встановлено, що прибуток від операційної діяльності NF Trading AG за 2014 рік має від'ємне значення показника та чиста рентабельність становить «-2,09%».

З метою проведення розрахунку показників рентабельності по кожному виду контрольованої операції Офісом ВПП ДФС було направлено лист від 09.02.2017 № 7843/10/28-10-14-03-08 на адресу ПАТ «Азот» та запропоновано надати фінансову звітність NF Trading AG за 2013 та 2014 роки, інформацію про отриманий прибуток від операційної діяльності та чистий дохід по кожному виду контрольованої операції.

У свою чергу, ПАТ «Азот» листом від 06.03.2017 № 303-1-21/103-533 повідомив, що ринковий діапазон читабельності NF Trading AG не визначався по кожному виду контрольованої операції. Чистий зрибуток NF Trading AG розраховувався в цілому по всіх операціях за 2013 та 2014 роки та не зазначався по кожному контрагенту.

Оскільки у вільному доступі відсутня інформація про нерезидента NF Trading AG, якого відібрано ПАТ «Азот» для дослідження, а саме: щодо фактичних заходів діяльності, функцій, які здійснюються компанією, інформація, про види реалізованої продукції нерезидента за галузевим напрямком та яку частку займає реалізація мінеральних добрив в загальному обсязі реалізації продукції, інформація щодо наявності необхідного для виконання діяльності компанії приміщення за адресою реєстрації, кількості працівників, які працюють в компанії, фінансові показники отриманого прибутку від операційної діяльності та чистий дохід (виручка від реалізації), які отримано NF Trading AG при здійснені реалізації капролактаму, аміачної селітри з магнезіальною добавкою та карбамід, в рамках контрольованої операції неможливо було провести розрахунок чистої рентабельності по кожній контрольованій операції (їх сукупності), як того вимагають норми підпункту 39.3.6.2 пункту 39.3 статті 39 ПК.

У зв'язку із цим, відповідач досліджуваною стороною обрав резидента України - ПАТ «Азот».

З метою правильності визначення чистої рентабельності контрольованої операції в ході перевірки відповідач звернувся до ПАТ «Азот» з листом від 28.02.2017 №12038/10/28-10-14-03-08, у якому запропонував надати до перевірки інформацію та документи щодо: витрат пов'язаних з операційною діяльністю підприємства, які не включено до собівартості візованої продукції: адміністративних витрат, витрат на збут, втрат від операційних курсових різниць за кожен місяць, в розрізі видів мінеральних добрив при реалізації про продукції покупцю NF Trading AG; щомісячні обороти порахункам в розрізі субрахунків; інформацію, щодо бази розподілу адміністративних витрат, витрат на збут, інших втрат та інших доходів операційної діяльності на 2013 рік та 2014 рік, відповідно до облікової політики позивача.

Проте, оскільки ПАТ «Азот» не надано до перевірки вищенаведену інформацію, податковим органом розраховано операційний дохід ПАТ «Азот» по контрольованим операціям без врахування адміністративних витрат, витрат на збут та інших операційних витрат.

Для вибору співставних компаній відповідачем було здійснено пошук європейських компаній, які не входять в фінансово - промислові групи та є незалежні. Одним із головних критеріїв відбору були функції, які здійснюються компаніями - всі компанії, як і позивач були виробниками мінеральних добрів та оптовими продавцями власної продукції, зокрема на експорт. Для порівняння відповідачем було відібрано компанії, які мають категорію - «Дуже великі» та «Великі», таким чином є зіставними зі стороною, яка тестується.

Колегією суддів не встановлено порушень при виборі відповідачем співставних компаній, а позивачем не надано доказів таких порушень із посиланням на конкретні норми права.

Контролюючим органом розраховано чисту рентабельність контрольованої операції ПАТ «Азот» та проведено порівняння з чистою рентабельністю зіставних компаній.

Проведеним розрахунком відхилення рентабельності контрольованих операцій з експорту мінеральних добрив: «капролактам»; «аміачна селітра з магнезіальною домішкою»; «карбамід (м'який контейнер)»; «КАС - 32» на адресу пов'язаної особи NF Trading АG від ринкового діапазону чистої рентабельності зіставних компаній в періоді з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014 встановлено заниження ПАТ «Азот» доходів, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування податком на прибуток підприємств.

Наведені вище висновки та встановлені судом апеляційної інстанції обставини свідчать про правомірність збільшення позивачу податкових зобов'язань та зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування за результатами контрольованих операцій позивача із NF Trading АG та Ostchem Holding Limited, що є наслідком неправильного визначення позивачем ціни таких операцій для цілей їх оподаткування в Україні.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про задоволення позову.

Відповідно до пункту 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу висновків суду не спростовують, оскільки гуртуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а позов залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС задовольнити.

Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2018 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Азот" до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 16.08.2017 року №№ та - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку статей 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя О.М. Кузьмишина

Суддя Є.І. Мєзєнцев

Повний текст постанови складений 11.03.2019.