Справа № 473/628/19
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/628/19
Головуючий в 1 інстанції: Висоцька Г.А.

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Биховець А.В.

за участю представників апелянта - адвоката Федаш М.М., Головашкіна В.А.,

представника позивача - Пирожок О.Б.,

відповідача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката Федаш Миколи Миколайовича в інтересах громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року по справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування,-

В С Т А Н О В И Л А :

11 лютого 2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з позовом про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року у справі № 755/12079/18 відповідача примусово видворено за межі України, затримано та поміщено до державної установи "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України " строком на шість місяців з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі України. Враховуючи, що у відповідача відсутній документ, що дає йому право на виїзд з України та відсутня співпраця з його боку під час процедури його ідентифікації, позивач зазначає про наявність підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року адміністративний позов Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 06 місяців, з метою вжиття заходів щодо його ідентифікації та примусового видворення.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що з моменту затримання управлінням ДМС він не був забезпечений перекладачем, а відтак не володіючи українською мовою та перебуваючи в умовах ізоляції не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися посадовими особами позивача та не міг отримати правову допомогу.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

10 серпня 2018 року по АДРЕСА_1 виявлено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, який порушив правила перебування іноземців на території України, а саме проживав без документів на право проживання на території України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Паспортний документ у іноземця відсутній.

11 серпня 2018 року працівниками Головного управління ДМС України в м.Києві прийнято рішення про примусове повернення відповідача до країни походження та зобов'язано відповідача покинути територію України у термін до 12 серпня 2018 року.

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 13 серпня 2018 року у справі № 755/12079/18 вирішено примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 та затримати його з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 06 місяців.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вимог позивача, оскільки управління ДМС інформацію з країни громадянської належності відповідача або документи, необхідну для його ідентифікації, не отримувало. Крім того, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 відмовляється від співпраці.

Судова колегія не погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2016 за № 748/28878, іноземці та особи без громадянства розміщуються в ПТПІ на підставі рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, прийнятого територіальним органом чи територіальним підрозділом ДМС або органом охорони державного кордону.

У разі прийняття судом рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства з України або затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України чи затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію до рішення долучається копія відповідного рішення адміністративного суду.

Частиною 1 ст. 289 КАС України передбачено, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо для забезпечення примусового видворення за наявності підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця документа, що дає право на виїзд з України. Частинами 11-13 ст.289 КАС України та п.4 розділу ІV Інструкції № 141, передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Розділом VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року N 353/271/150 визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.

Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні з позовом до суду Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області не надало жодного доказу в підтвердження вчинення ним передбачених Інструкцією №353/271/150 дій щодо надіслання запитів та одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, а отже позивачем не надано підтверджень, якими він обґрунтував позов.

Судова колегія не приймає до уваги лист позивача від 09 січня 2019 року до ПТПІ з метою запропонувати заповнити анкету з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто після спливу майже 5 місяців після рішення про примусове видворення відповідача, оскільки зазначені дії не є належними та своєчасними діями щодо ідентифікації та документування іноземця з метою його примусового видворення.

Доводи позивача про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації шляхом відмови заповнювати анкету для ідентифікації особи, суд апеляційної інстанції вважає непідтвердженими, оскільки в матеріалах справи відсутні документи, які підписував відповідач про відмову заповнювати вказану анкету, отже, доказів відмови відповідача співпрацювати під час процедури ідентифікації відсутні.

Крім того, відсутні підтвердження з Миколаївського ПТПІ про відмову громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 заповнювати анкету. Лист Миколаївського ПТПІ від 11.01.2019 року № 17-19, наданий позивачем, не спростовує цих висновків суду.

Судова колегія приходить до висновку щодо співпраці відповідача з міграційною службою під час процедури його ідентифікації, на підставі якої міграційною службою 11.08.2018 складено довідку про особу - громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (а.с.11).

З вказаної довідки можливо встановити прізвище, ім'я по батькові позивача, дату та місце його народження, громадянство, вік громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, що є достатньою інформацією для направлення запитів щодо нього до компетентних органів країни походження.

Відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 в зв'язку із недоведеністю обставин неможливості ідентифікувати особу іноземця, з якими позивач пов'язує необхідність його утримання в ПТПІ.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Федаш Миколи Миколайовича в інтересах громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року - скасувати та ухвалити постанову про відмову Центральному міжрегіональному управлінню Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області в задоволенні позовних вимог.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К В.Кравченко