Справа № 500/1679/19
Суддя: Бурнусус О. О.
Дата ухвалення: 2019-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 500/1679/19
Провадження № 2-а/500/59/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2019 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

в складі: головуючого судді - Бурнусуса О.О.,

за участю: секретаря судового засідання - Петрової В.В.,

представника позивача - Стратіла Н.М.,

відповідача - ОСОБА_1, представника відповідача - ОСОБА_3.,

перекладача - Хасан Мохаммад Мехеді,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Ізмаїлі адміністративну справу за позовом Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

ВСТАНОВИВ:

Позивач Ізмаїльський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до суду з позовом, яким просив продовжити строк затримання на шість місяців до 20.09.2019 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та допустити негайне виконання рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2018 року по справі № 500/6404/18 було задоволено адміністративний позов Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та затримано останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 20.03.2019 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. 26.10.2018 року Ізмаїльський районний відділ Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-17/8534 щодо встановлення особи та документування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України. 27.11.2018 Ізмаїльський районний відділ Державної міграційної служби України в Одеській області повторно звернувся до Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-127/5119.1-18 щодо встановлення особи та документування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України. 23.01.2019 року Ізмаїльський районний відділ Державної міграційної служби України в Одеській області повторно звернувся до Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-190/5119.9-19 щодо вищевказаного питання. Крім цього, 19.02.2019 року позивач повторно звернувся до Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-489/5119.9-19 щодо вказаного питання. Станом на 06.03.2019 року Ізмаїльським районним відділом Державної міграційної служби України в Одеській області не було отримано відповіді від Консульства Народної Республіки Бангладеш в м.Києві. Таким чином, як зазначено в позовній заяві, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив позов задовольнити.

Відповідач, який на даний час перебуває у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (АДРЕСА_1) та представник відповідача в судовому засіданні заперечували щодо задоволення адміністративного позову. В свою чергу, 13.03.2019 року до суду надійшли письмові заперечення представника відповідача в яких зазначено зокрема, що за правилами частин одинадцятої-тринадцятої статті 289 КАС України, за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, строк затримання може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Поставною Верховного Суду від 17 січня 2019 року справі №743/1240/17 визначена позиція, за якою чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності. Як вбачається з обставин цієї справи, оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації і дослідженими копіями документів, доданими до позовної заяви, підтверджується його особа, такої підстави достатньо для відмови у задоволенні позову, навіть за умови ненадходження відповіді з посольства країни його походження. Крім цього, в запереченнях зазначено, що аналогічна позиція викладена також у постанові від 26.02.2019 року П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №473/541/19. Відповідач у даній справі не лише співпрацював щодо ідентифікації, але ним було надано копію паспорта громадянина Бангладеш .

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено в судовому засіданні постановою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.09.2018р. було задоволено адміністративний позов Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та вирішено затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 строком на 6 місяців до 20.03.2019 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

У відповідних положеннях статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що: «1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».

Тобто Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод відмежовує «затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну» (перша частина цього положення) та «затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції» (друга частина цього положення).

При цьому, перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (§ 42 рішення Європейського суду з прав людини «Ливада проти України»).

Як з`ясовано в судовому засіданні, 26.10.2018 року Ізмаїльський районний відділ Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся до почесного консула Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-17/8534 щодо встановлення особи та документування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України. 27.11.2018 Ізмаїльський районний відділ Державної міграційної служби України в Одеській області повторно звернувся до почесного консулу Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-127/5119.1-18 щодо вищевказаного питання. В свою чергу, 23.01.2019 року позивач повторно звернувся до почесного консула Народної Республіки Бангладеш в м. Києві з листом № 5119-190/5119.9-19 щодо вказаного питання. Крім цього, 19.02.2019 року Ізмаїльський районний відділ Державної міграційної служби України в Одеській області повторно звернувся до почесного консула Народної Республіки Бангладеш в м.Києві з листом № 5119-489/5119.9-19 щодо зазначеного питання. Станом на 06.03.2019 року Ізмаїльським районним відділом Державної міграційної служби України в Одеській області не було отримано відповіді від почесного консула Народної Республіки Бангладеш в м. Києві.

За змістом частин 11, 12, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніше як за п`ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;

2)неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Так, в судовому засіданні відповідач пояснив, що в зв`язку з втратою паспортного документа в нього наявні його копії. До того ж представником відповідача надано суду копію паспорта серії НОМЕР_1 , виданого державним органом Бангладеш 14.02.2019 року.

Водночас згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов`язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.

Проте позивачем в ході судового розгляду не зазначено будь-яких вагомих причин неправдоподібності свідчень відповідача, які підкріплюються копією паспорта Народної Республіки Бангладеш № НОМЕР_1.

Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, суд вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.

На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В свою чергу, інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України N 353/271/150 від 23.04.2012 підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Із змісту п. 1 розділу VI вказаної Інструкції видно, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походженні іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Разом з тим, позивачем відповідні вимоги інструкції не дотримано. Не було вжито заходів для ідентифікації особи, а саме не направлено запит щодо ідентифікації особи через Департамент консульської служби МЗС України.

В свою чергу, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах Вітольд Літва проти Польщі, Рахімі проти Греції затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, необхідно відмовити в задоволенні адміністративного позову Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Керуючись ст.ст. 241-246, 268, 269, 289 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 13.03.2019 року.

Суддя: О.О.Бурнусус