Справа № 815/1671/18
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/1671/18
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів Єщенка О.В., Осіпов Ю.В.

за участю секретаря Гошуренко Н.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2018 за адміністративним позовом Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та посилаючись на те, що Державна міграційна служба України не в повному обсязі розглянула заяву позивача, при розгляді заяви не були враховані всі обставини справи, не в повній мірі досліджена інформація про країну походження позивача не взяті до уваги його побоювання та наявність загрози застосування до нього тортур та нелюдського поводження, не враховано небезпеку переслідування, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 06 березня 2018 №82-18 про відмову у визнанні Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - зобовязати Державну міграційну службу України визнати Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом 26 жовтня 2018 ухвалено рішення про часткове задоволення адміністративного позову.

Суд першої інстанції: - визнав протиправним та скасував рішення Державної міграційної служби України від 06 березня 2018 №82-18 про відмову у визнанні Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - зобовязав відповідача повторно розглянути заяву Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар від 20 листопада 2012 про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків, наведених у рішенні суду та прийняти рішення у відповідності до норм Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»; - у задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Приймаючи означене рішення суд попередньої інстанції виходив з того, що відповідач не в повному обсязі та не всебічно вивчив і оцінив всі факти, що можуть бути доказом наявності умов для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Оскаржуване рішення Державної міграційної служби України прийняте без врахування всіх обставин справи та не досліджено відповідачем у повній мірі, тобто є необґрунтованими та передчасними, що є підставою для його скасування.

В апеляційній скарзі Державна міграційна служба України, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач вказав на те, що в місті Керман, де проживав позивач до виїзду в Україну, проживає вся її родина. Зі слів позивачки їм нічого не загрожує та вони не збираються виїжджати з ОСОБА_1, що свідчить про можливість подальшого проживання в країні походження Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар. На теперішній час на території ОСОБА_1 відсутні будь-які збройні конфлікти або ситуації загального насильства, політично-економічна ситуація є стабільною.

Державна міграційна служба України визнає, що позивач надав достатні пояснення щодо основних принципів віросповідання «Свідків ОСОБА_2», що дає підстави вважати, що Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар дійсно володіє основними принципами цього віросповідання. Разом з тим, відповідач вказує на те, що оскільки «Свідки ОСОБА_2» є релігійною громадою, без додаткових посилань на конфесію, а ОСОБА_1 офіційно визнає інші ісламські школи юриспруденції, крім шиїзму, а також зороастризм, іудаїзм і християнство в якості релігійних меншин, позивач в країні походження буде мати можливість вільно здійснювати релігійні обряди та церемонії, вести особисті справи і отримувати релігійну освіту відповідно до догматів її віри «Свідків ОСОБА_2». Оскільки Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар двічі, після приєднання на території України до «Свідків ОСОБА_2», поверталась до ОСОБА_1 без побоювань за власне життя та здоровя (листопад 2009, 27 червня 2011 по 10 липня 2011), і під час виїзду у неї не виникало проблем з правоохоронними структурами ОСОБА_1 це спростовує її твердження про побоювання повертатись на Батьківщину через переслідування за релігійними переконаннями.

Спираючись на ту обставину, що під час проживання на Батьківщині та перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності заявниця не зазнавала і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме в неї відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Також щодо питання надання додаткового захисту Державна міграційна служба України дійшла висновку: «…за аналізом наданих матеріалів разом із наявною актуальною інформацією по країні громадської належності заявниці можливо підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання особі додаткового захисту в Україні, згідно визначення п.13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявниці нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину, що підтверджується фактами добровільних виїздів на Батьківщину в 2009-2011 роках».

Таким чином Державна міграційна служба України вважає, що заявлена позивачкою інформація носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань та утисків на Батьківщині її особисто або членів її сімї за політичною, релігійною чи іншими ознаками.

У відзиві на апеляційну скаргу Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на зясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього ж Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Отже, наведена правова норма кореспондується з пунктом 1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» де передбачено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Особа, котра звертається із клопотанням про надання статусу біженця в Україні має обґрунтовано довести, що саме вона є жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Згідно до статті 1 Розділу І Конвенції про статус біженців 1951, до якої Україна приєдналась 10 січня 2002 (Закон України «Про приєднання України до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців» N 2942-III ( 2942-14 ) від 10.01.2002) та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Законом України від 21 жовтня 1999 ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців. Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництва встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.

Згідно з статтею 4 ОСОБА_3 Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту» (29 квітня 2004) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Практичні рекомендації «Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку», видані 2000 року за допомогою Представництва УВКБ ООН по справа біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, доповідають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред'явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні цивільної належності або держави постійного місця проживання.

Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар, народилася 18 вересня 1985 є громадянкою ОСОБА_4 ОСОБА_5, уродженка м. Керман, провінція Керман, Іран, проживала за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_5, національність персидська, за віросповіданням християнка, «Свідок ОСОБА_2», рідна мова фарсі, володіє дарі та російською мовою, не заміжня, закінчила учбовий центр перед вузівського навчання Аль Захра в м. Керман (1991-2003), підготовчий факультет медичного інституту Української асоціації народної медицини (2004-2005), Українську медичну стоматологічну академію (2005-2011). Не закінчила навчання у інституті очних хвороб та тканинної терапії ім..ОСОБА_6 АМН України (2011-2012).

20 вересня 2004 Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар залишила ОСОБА_4 ОСОБА_5, державний кордон України перетнула легально, літаком, місцем перетину кордону міжнародний аеропорт «Бориспіль».

Позивач вперше звернувся до Управління у справах біженців ГУДМС України в Одеській області із заявою-анкетою про визнання біженцем 20 листопада 2012 де зазначила про обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань по ознаках віросповідання і приналежності до певної соціальної групи.

За результатами розгляду особової справи заявника №ОDS12/481 20 липня 2015 Головне управління ДМС в Одеській області дійшло висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов, передбачених пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

21 грудня 2015 року Державною міграційною службою України прийнято рішення №849-15 про відмову Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В рішенні зазначено, що: «Міграційною службою приймається елемент відношення особи до послідовників релігійної течії «Свідків ОСОБА_2», в той же час вбачається, що вказана організація не має відношення до аутентичного християнства («Свідки ОСОБА_2» вважаються «сектантською течією» та «деструктивною сектою»), інформація щодо факту зміни віросповідання з ісламу на християнство залишається не підтвердженою (неможливо зясувати чи дотримувалась особа заповітів ісламу під час постійного перебування на Батьківщині та під час повернення до країни громадянської належності в період 27 червня 2011 10 липня 2011 і що саме підштовхнуло її до вивчення релігійної літератури «Свідків ОСОБА_2» на території нашої країни. …Факт заборони діяльності організації «Свідків ОСОБА_2» на території ОСОБА_5 вважається достовірним».

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач оскаржила його до Одеського окружного адміністративного суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 по справі №815/411/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2016 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30 травня 2017, адміністративний позов Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар до Державної міграційної служби України про визнання неправомірними та скасування повідомлення № 5 від 06 січня 2016, від 21 грудня 2015 № 849-15 та зобовязання вчинити певні дії задоволено частково.

В рішенні суду зазначено, що під час розгляду адміністративної справи представником відповідача не заперечувався факт зміни віросповідання позивача та те, що на момент звернення до відповідача позивач була та є послідовником релігійної громади «Свідків ОСОБА_2». Також підтверджено позивачем та не спростовано матеріалами справи, що побоювання позивача стати жертвою переслідування повязано з релігією, тобто з причиною, яка вказана в Конвенції про статус біженців 1951 року. Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар зробила реальну спробу обґрунтувати свою заяву, зазначивши, що не має можливості повернутись до країни походження в зв'язку із прийняттям християнства та релігійним переслідуванням на Батьківщині та вказавши на відсутність основних соціальних прав, в тому числі свободи у виборі віри, а також інших прав, які гарантують мирне життя в суспільстві. Тому заява позивача не є очевидно необґрунтованою.

У свою чергу Одеський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 22 червня 2016 дійшов висновку, що позивач не мав можливості повернутись до країни свого походження оскільки, як особа, що не сповідає іслам, побоюється переслідувань з боку органів державної влади за релігійною ознакою. Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар змінено віросповідання з ісламу на християнство та вона є присвяченим охрещеним служителем релігійної організації «Свідків ОСОБА_2» в Україні, що підтверджується довідкою № 1 від 21 жовтня 2012 релігійної громади Свідків ОСОБА_2 смт. Овідіополь та довідкою релігійної організації Релігійний центр Свідків ОСОБА_2 в Україні від 26 лютого 2016 № 411.

Тобто, суд приймаючи рішення спростував сумніви Державної міграційної служби України щодо реальності зміни Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар віросповідання з ісламу на християнство. Доводи ж відповідача про те, що позивачем не доведено факт очевидності побоювання стати жертвою переслідування суд визнав необґрунтованими.

06 лютого 2018 за результатами повторного розгляду особової справи заявника № ОDS12/481 Головне управління ДМС в Одеській області прийняло висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов передбачених пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»

На підставі вищевказаного висновку Державною міграційною службою України прийнято рішення №82-18 від 06 березня 2018 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

03 квітня 2018 №476 Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар надійшло повідомлення №476 про відмову їй у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В оскаржуваному рішенні відповідач вказав: «…на підставі повного всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підтримуючи письмовий висновок Головного управління ДМС в Одеській області встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої ст. 1 Закону, відсутні».

У висновку від 06 лютого 2018, серед іншого, зазначено: «Аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину звернення особи за захистом з позиції надання міжнародного захисту в Україні, ані під час перебування на Батьківщині, а на перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності заявниця не зазнавала і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме в неї відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Щодо віросповідання, незважаючи на факт належності особи до релігійної організації «Свідків ОСОБА_2» на території нашої країни, особа особисто не зазнавала жодних переслідувань через власні погляди та продовжувала користуватись захистом своєї країни громадянської належності, про що свідчить виїзд на Батьківщину після процедури приєднання до «Свідків ОСОБА_2».

Суд апеляційної інстанції не можу погодитись з наведеними висновками Державної міграційної служби України.

Під час співбесіди, у суді першої і апеляційної інстанції Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар неодноразово заявляла, що звернулася про надання їй статусу біженця саме тому, що, у звязку зі зміною віросповідання та відмовою від ісламу на користь християнства, в разі повернення до країни походження ОСОБА_5, існує висока ймовірність нелюдського поводження та переслідувань з боку держави за віровідступництво.

Однак, як при першому розгляді її заяви так і при другому розгляді заяви відповідач не бере до уваги надані позивачем докази побоювань нелюдського поводження та переслідувань. Так Міжнародною Амністією в Лютому 2012 року опубліковано коментарі з питань віровідступництва в ОСОБА_5: «Притягнення до відповідальності можливе навіть за непередбачені законом «Злочини», наприклад, за відступництво (відмову) від ісламу. Це можливо на підставі положень ОСОБА_1 та законодавства, у відповідності до яких судді повинні використовувати свої знання (канонічного) ісламського права при розгляді справ, по яким відсутнє відповідне правове регулювання в національному законодавстві.

Кримінальний кодекс ОСОБА_1 не знає такого виду злочину як «Віровідступництво». Однак особи періодично звинувачують ся у скоєнні даного «Злочину» на підставі текстів релігійного спрямування або указів високопоставлених (мусульманських) духовних осіб, у відповідності до ст. 167 ОСОБА_1.

Християни головним чином євангелічні християни та особи, що перейшли в християнство із ісламу, які можуть бути засуджені до смертної кари «віровідступництво», навіть попри те, що це не є злочином згідно діючого законодавства, - в останні роки все частіше піддавались переслідуванню, особливо після спірних президентських виборів у 2009 році».

У «Звіті Державного департаменту США про стан релігійних свобод у світі у 2015-2016 роках» зазначено: «…уряд ОСОБА_1 дискримінував своїх громадян з огляду на їх релігійну належність чи переконання, оскільки всі закони та правила засновані на єдиних критеріях ісламського шиїзму. Вбивства, арешти, фізичне насилля та увязнення в останні роки зросли, в тому числі в стосунках до членів релігійних меншин…

Дії уряду і надалі призводять до фізичних нападів, переслідувань, затримань та увязнення. Навіть деякі з конституційно визнаних не мусульманських меншин євреї, вірменські та ассирійські християни, зороастрійці зазнали переслідувань, дискримінації, арештів та увязнень».

У п.14 розділу «Положення в області прав людини в ОСОБА_4 ОСОБА_5 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 17 грудня 2015, зазначено: «Генеральна Асамблея виражає серйозну стурбованість з приводу серйозних утисків, що як і раніше мають місце, обмеження прав на свободу думки, совісті, релігії і переконань…утиски, переслідування і розпалювання ненависті, які ведуть до насильства відносно осіб, що належать до визнаних і невизнаних меншин, включаючи християн…».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наведені вище факти вказують на існування в ОСОБА_5 релігійного переслідування, що спричиняється діями та позицією органів влади та уряду ОСОБА_5. Тому позивач не може скористатися захистом країни походження ОСОБА_4 ОСОБА_5, так як, правова система, законодавство та правозасновна практика норм шаріату є джерелом загрози переслідувань та нелюдського поводження для Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар.

Повторно приймаючи рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту Державної міграційної служби України не вивчила обставин в країні походження позивача та не провела аналізу фактів щодо країни походження Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар.

Наведені відповідачем в апеляційній скарзі обґрунтування про відсутність в заявленій позивачем особистої інформації, відомостей про події переслідувань та утисків на Батьківщині за політичною, релігійною чи іншими ознаками, суд апеляційної інстанції визнає безпідставними.

Так в п.94 та п. 95 «Керівництва з процедур» зазначено: «…вимога про те, що особа повинна знаходитися поза межами країни для того, аби називатися біженцем, не означає, що особа обовязково повинна залишити її саме з причин обґрунтованих побоювань… Вона може вирішити звернутися за наданням статусу біженця після перебування деякий час поза межами своєї країни. Особа, яка не була біженцем на момент виїзду з країни походження, проте стає біженцем пізніше, називається «біженцем на місці». Особа стає біженцем на місці в результаті обставин, що виникають під час її перебування поза межами країни походження».

Висновок відповідача стосовно неможливості віднести Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар до категорії «біженець на місці» у звязку з тим, що на час звернення за захистом вона не мала відношення до жодної категорії осіб, перелічених в ст. 95 «керівництва процедур» - не відповідає дійсності.

В названій статті вказано: «Дипломати та інші офіційні особи, які працюють за кордоном, військовополонені, студенти, робітники-мігранти та інші особи зверталися за статусом біженця під час їх проживання за кордоном і були визнані такими».

Отже цей перелік осіб не є вичерпним «та інші особи». Позивач, на час звернення за захистом (20 листопада 2012) навчався в клінічній ординатурі (12 грудня 2011 по 12 грудня 2012), тобто був студентом ДУ «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім.. ОСОБА_6 НАМН України».

Суд апеляційної інстанції відхиляє, як необґрунтовані, твердження Державної міграційної служби України про відсутність відносно Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар реальних загроз нелюдського поводження та переслідувань з боку держави за віровідступництво так як вона два рази (2009, 27 червня 2011 по 10 липня 2011) була на території ОСОБА_5 і повернулась в Україну.

Позивач неодноразово пояснював, що короткотермінове перебування в країні походження було викликано: в першу поїздку - для вирішення проблем з оформленням нового паспортного документу; в другу поїздку тяжкою хворобою матері. Під час цих поїздок Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар жодним чином не виявляла себе як «Свідок ОСОБА_2», тобто тимчасово добровільно обмежила себе від користування правом свободи віросповідання, розуміючи, що через короткий час, при поверненні в Україну, зможе і надалі користуватися цим правом, задовольняючи свої духовні потреби та ведучи життя як «Свідок ОСОБА_2», відповідно до своїх переконань.

Крім того, в судовому засіданні позивач неодноразово зазначав, що за останні шість років у нього неодноразово виникала потреба поїхати до ОСОБА_5 у різних справах. Однак, Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар, на відміну від часів, коли сповідувала іслам та декілька разів на рік відвідувала країну походження, побоюючись за своє життя, добровільно відмовлялась від цих подорожей.

Зважаючи на все вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем були продемонстровані суттєві підстави вірити, що у випадку повернення Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар до ОСОБА_4 ОСОБА_5, для неї існує реальний ризик бути підданою поводженню, яке суперечить ст.ст. 2, 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Підсумовуючи вище наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що під час розгляду справи Одеським окружним адміністративним судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та надана правова оцінка.

Рішення суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України, принципів верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні відповідачем фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.

Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2018 за адміністративним позовом Асадзаде Тотончі Саба Аліасгар до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили негайно з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання сторонами повного тексту рішення.

Повне рішення буде виготовлено протягом десяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: