Справа № 1940/1544/18
Суддя: Затолочний Віталій Семенович
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/928/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Затолочного В.С.,

суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М.,

з участю секретаря судового засідання Марцинковської О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління держпродспоживслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року у справі № 1940/1544/18 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «-Автотехсервіс-» до Головного управління держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправними так скасування рішень (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Мандзій О.П. в м. Тернополі Тернопільської області 28.11.2018 року, згідно з протоколом судового засідання о 17:47 год., повний текст судового рішення складено 06.12.2018), -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотехсервіс» (далі - ТзОВ «Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотехсервіс», позивач) звернулося з адміністративним позовом до Головного управління держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - відповідач) про визнання протиправними так скасування рішень.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано постанови Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області від 09.10.2018 року №№ 7 та 8 про накладення стягнень передбачених статтею 23 Закону України «Про захист прав споживачів». Відмовлено у задоволенні позовних вимог про скасування приписів Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області від 29.05.2018 р. №№ 2 та 3.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив відповідач, який, покликаючись на те, що вказане рішення є незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах, що подані позивачем. Суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про право позивача самостійно проводити дослідження арбітражних проб пального. Висновки суду першої інстанції щодо пріоритетності досліджень арбітражних проб, проведених позивачем, взаємосуперечливі. Висновки суду першої інстанції щодо порушення порядку відбору проб пального суперечать нормам матеріального права та ґрунтуються на суперечливих доказах. Звертає увагу на порушення положень Кодексу адміністративного судочинства України щодо прийняття заяви позивача про зміну предмету позову.

Вислухавши суддю-доповідача, представника апелянта, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, та представника позивача, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ТОВ «-Автотехсервіс-» 19.03.1996 року зареєстрований як суб'єкт господарювання, основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля пальним, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 24.07.2018 року.

Планом комплексних заходів державного нагляду (контролю) на 2018 рік, затвердженого наказом Державної регуляторної служби України №139 від 16.11.2017 року, передбачено перевірку суб'єкта господарювання ТОВ «-Автотехсервіс-» щодо дотримання законодавства про захист прав споживачів та додержання метрологічних вимог на АЗС.

На підставі наказів Головного управління держпродспоживслужби в Тернопільській області від 04.05.2018 року №№ 412-п та 415-п проведений плановий захід зі здійснення державного нагляду (контролю) щодо дотримання ТОВ «-Автотехсервіс-» вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів за адресами: Тернопільська область, Козівський район, село Городище, вулиця Тернопільська, будинок 1а та Тернопільська область, Підволочиський район, місто Скалат, вулиця Тернопільська, будинок 69, за результатами якого складені акти від 21.05.2018 року №№ 32 та 33 відповідно.

Під час перевірки, на підставі рішень про відбір зразків продукції від 08.05.2018року №№ 1 та 2 були відібрані зразки, зокрема, бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium, про що складено відповідні акти від 08.05.2018 року № 1, від 10.05.2018 року № 2 та передано до акредитованої лабораторії ТОВ «Глобус-Петролеум».

За результатами випробувань, підтверджених протоколами від 24.05.2018 року №№ 253-П/2018, 254-П/2018, 258-П/2018 та від 25.05.2018 року 257-П/2018, встановлено, що:

зразок бензину автомобільного А-92-К5-Євро не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» за показником «вміст сірки»;

зразок бензину автомобільного А-95 Premium не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, за показниками «детонаційна стійкість: октанове число за дослідним та моторним методами» та «вміст сірки».

Головним управлінням держпродспоживслужби в Тернопільській області 29.05.2018 року винесені приписи №№ 2 та 3 про припинення реалізації бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium, про виконання яких ТОВ «-Автотехсервіс-» проінформувало листами від 01.06.2018 року №№ 527 та 528.

Також 12.06.2018 року постановами по справі про адміністративне правопорушення №№ 2 та 3 накладені адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170,00 грн. на ОСОБА_1, старшого оператора АЗС ТОВ «-Автотехсервіс-» за адресою: Тернопільська область, Козівський район, село Городище, вулиця Тернопільська, будинок 1а, та на ОСОБА_2, начальника АЗС ТОВ «-Автотехсервіс-» за адресою: Тернопільська область, Підволочиський район, місто Скалат, вулиця Тернопільська, будинок 69, які оплачені згідно квитанції від 13.06.2018 року № 0.0..1 та меморіального ордеру від 20.06.2018 року № 123 відповідно.

На підставі актів перевірки від 10.05.2018 року №№ 32 та 33 за встановлені порушення Головним управлінням держпродспоживслужби в Тернопільській області 09.10.2018 року винесені постанови про накладення стягнень, передбачених ст. 23 Закону України «Про захист прав споживачів», № 8 у вигляді штрафу в розмірі 603420,00 грн., та № 7 у вигляді штрафу в розмірі 651090,00 грн..

Не погодившись із зазначеними приписами та постановами про накладення стягнень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відбір зразків пального для дослідження був здійснений представниками відповідача з порушенням встановленого порядку, а також, що висновки випробування арбітражних проб нафтопродуктів на відповідність бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови», оформлених паспортами якості від 13.06.2018 року №№ 40-43, підтвердили якість дослідженого бензину.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року № 667, Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Згідно з п. 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 15.08.2017 року № 694, Головне управління відповідно до покладених на нього завдань забезпечує реалізацію державної політики, зокрема, у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про захист прав споживачів.

Закон України від 12.05.1991 року № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-ХІІ) регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону №» 1023-ХІІ продавець (виробник, виконавець) зобов'язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.

Згідно з ч. 4 ст. 14 Закону № 1023-ХІІ продукція, щодо якої нормативно-правовими актами, в тому числі технічними регламентами, встановлені вимоги стосовно безпеки для життя, здоров'я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, повинна вводитися в обіг та реалізовуватися з додержанням зазначених вимог.

Пунктом 3 частини 1 статті 26 Закону № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб'єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.

Закон України від 05.04.2007 року № 877-V «Про основні засадим державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Статтею 2 Закону № 877-V передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

У статті 3 Закону № 877-V визначено принципи здійснення державного нагляду (контролю), якими, серед іншого, є: рівність прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю) …; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб'єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; відповідальність органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб'єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб'єкта господарювання; презумпція правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Згідно частини сьомої статті 4 Закону № 877-V у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов'язків суб'єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб'єкта господарювання.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб'єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані: повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання, утримуватися від необґрунтованих висновків щодо відповідності поведінки суб'єктів господарювання вимогам законодавства, неправомірного та необґрунтованого застосування санкцій до суб'єктів господарювання; не допускати здійснення заходів державного нагляду (контролю) та інших заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності; не перешкоджати праву суб'єктів господарювання на будь-який законний захист, у тому числі третіми особами.

Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.

Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб'єкта господарювання.

Згідно статті 14 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов'язана пред'явити рішення про відбір зразків продукції та роз'яснити суб'єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб'єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).

Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб'єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім'я і по батькові уповноваженої особи суб'єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами №№ 1023-ХІІ та 877-V.

При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 року № 1280 на реалізацію положень ст.ст. 14, 15 Закону № 877-V, затверджений Порядок відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції (далі - Порядок № 1280).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 1280 цей Порядок визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб'єктів господарювання для проведення експертизи (випробування).

Особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 2 Порядку № 1280 визначено, що відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) або його заступника згідно із Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

У рішенні про відбір зразків продукції зазначається кількість зразків для кожного виду (типу) продукції (не менш як два), необхідних для проведення експертизи (випробування), а також місце її проведення. При цьому кількість зразків продукції, що відбираються, повинна відповідати кількості, зазначеній у відповідному рішенні органу державного нагляду (контролю).

Згідно пункту 3 Порядку № 1280 відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи-підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з приводу пов'язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Відповідно до пункту 4 Порядку № 1280 посадова особа органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції зобов'язана пред'явити суб'єкту господарювання відповідне рішення та ознайомити його з порядком відбору зразків продукції.

Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений п. 4.2 Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 року № 271/121, зареєстрованим в Мін'юсті 04.07.2007 року за № 762/14029 (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 4.2.5 Інструкції під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки.

Згідно пункту 4.2.6 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.

В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.

Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім'я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.

Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.

Пунктом 4.2.7 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об'ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.

Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів.

Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.

Позивач послідовно зазначав і довів у суді першої інстанції належними та допустимими доказами, зокрема показаннями свідків.

Так, з їх показань встановлено, що відбирання проб бензину здійснювалося безпосередньо в скляні пляшки, а не в відповідну чисту металеву ємність, за допомогою пристосованих саморобних пластмасових лійок, із залишками паливно-мастильних матеріалів.

Фактично був здійснений відбір трьох різних зразків продукції, а не розливання одного зразка із однієї ємності в три скляні пляшки.

Тобто відбір таких зразків був здійснений в порушення вимог пункту 4.2.6 Інструкції.

Заперечення відповідача щодо обов'язку працівників позивача забезпечити відбір зразків продукції відповідно до вимог чинного законодавства апеляційний суд відкидає як безпідставні, оскільки Закон № 877-V а Порядок № 1280 покладають обов'язок відбору зразків продукції саме на посадову особу органу державного нагляду (контролю), а не на підконтрольну організацію.

Посадова особа, згідно з даними нормативними актами, мала роз'яснити працівниками підприємства, що перевірялося, порядок здійснення відбору зразків продукції, і вимагати суворого дотримання такого порядку.

Також безпідставними є доводи апелянта щодо суперечливості доказів про порушення порядку відбору зразків пального, оскільки вони отримані в законний спосіб і не спростовані жодними іншими доказами.

В актах відбору зразків бензину не зазначено, що працівниками позивача роз'яснювався такий порядок і що він був дотриманий (зокрема, в частині відбору всього зразка в одну чисту металеву ємність і подальшого його розливання у три скляні пляшки з дотриманням чистоти лійки, за допомогою якої таке розливання здійснювалося).

Відсутність заперечень щодо порушення порядку отримання зразків пального в актах не можуть свідчити про дотримання самого порядку, враховуючи, що він мав бути забезпечений посадовими особами відповідача.

Отримані з порушенням законодавства зразки продукції не можуть бути предметом подальшого дослідження, за наслідками якого позивача притягнуто до відповідальності.

Згідно з п. 11 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 року № 1442, забороняється продаж нафтопродуктів, які не відповідають обов'язковим вимогам щодо їх якості та безпечності.

Вимоги до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив встановлені Технічним регламентом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 927.

Пунктом 11 Технічного регламенту передбачено, що якість палив повинна відповідати вимогам цього Технічного регламенту.

Випробування палив для підтвердження виконання вимог цього Технічного регламенту проводяться акредитованими випробувальними лабораторіями, визначеними у встановленому Міненерговугіллям порядку (п. 24 Технічного регламенту).

З матеріалів справи встановлено, що на підставі рішень відповідача від 08.05.2018 року №№ 1 та 2 було відібрано зразки, зокрема, бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium, що підтверджується відповідними актами відбору зразків продукції від 08.05.2018 року № 1 та від 10.05.2018 року № 2.

Вказані зразки були направлені для проведення лабораторних досліджень до акредитованої лабораторії ТОВ «Глобус-Петролеум». За результатами випробувань складено протоколи від 24.05.2018 року №№ 253-П/2018, 254-П/2018, 258-П/2018 та від 25.05.2018 року 257-П/2018, якими встановлено, що зразки бензину автомобільного А-92-К5-Євро та А-95 Premium не відповідають вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 927 та ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» за показниками «детонаційна стійкість: октанове число за дослідним та моторним методами» та «вміст сірки».

В свою чергу, позивач скористався правом проведення повторного експертного дослідження арбітражних проб опломбованого зразка, що залишились на підприємстві, у акредитованій лабораторії ТОВ «Випробувальний цент паливно-мастильних матеріалів», про що листом від 06.06.2018 року № 532 проінформовано відповідача, отриманого останнім 11.06.2018 року.

За результатами випробувань арбітражних зразків, які відбулись 13.06.2018 року, оформлених паспортами якості від 13.06.2018 року №№ 40-43, встановлено, що за перевіреними показниками зразки бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015.

Про вищевказані обставини повідомлено відповідача листом від 11.09.2018 року № 626, отриманого останнім 14.09.2018 року. Також, ТОВ «-Автотехсервіс-», враховуючи спірність щодо якості палива, вимагав провести дослідження арбітражних взірців продукції, що залишились у розпорядженні відповідача.

Проте, у відповідності до листа ТОВ «Глобус-Петролеум» від 25.09.2018 року №14/09 термін зберігання арбітражних проб нафтопродуктів вичерпано, а відтак проведення випробувань є неможливим.

За змістом ч. 3 ст. 18 Закону № 877-V суб'єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб'єктом господарювання, спір вирішується судом.

Позивач скористався правом проведення повторного експертного дослідження арбітражних проб на відповідність зразків бензину вимогам ДСТУ, а саме звернувся до акредитованої випробувальної лабораторії ТОВ «Випробувальний цент паливно-мастильних матеріалів» з метою проведення випробування проби бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium, відібраних відповідачем 10.05.2018 року на АЗС ТОВ «-Автотехсервіс», що розташовані за адресою: Тернопільська область, Козівський район, село Городище, вулиця Тернопільська, будинок 1а, та Тернопільська область, Підволочиський район, місто Скалат, вулиця Тернопільська, будинок 69.

Про проведення випробувальною лабораторією ТОВ «Випробувальний цент паливно-мастильних матеріалів» експертизи відібраних при перевірці зразків бензину, ТОВ «-Автотехсервіс» було повідомлено відповідача листом від 11.06.2018 року. Однак, відповідач не забезпечив явку уповноваженого представника, та не відреагував на даний лист жодним чином та фактично самоусунувся від участі у проведенні повторної експертизи.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновки випробування арбітражних проб нафтопродуктів на відповідність бензину А-92-К5-Євро та А-95 Premium вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» оформлених паспортами якості від 13.06.2018 року №№ 40-43, які підтвердили якість дослідженого бензину, є належними та допустимими доказами у справі.

Посилання відповідача на порушення пункту 4.2.7 Інструкції щодо належного повідомлення позивачем представника відповідача про місце і дату проведення арбітражних випробувань безпідставні, оскільки, по-перше, позивач своєчасно поставив відповідача до відома про місце проведення арбітражних випробувань, однак, будь-якої відповіді на нього не отримав.

Крім того, пріоритетними в даному випадку слід визнати положення частини 3 ст. 18 Закону № 877-V, якими передбачене право суб'єкта господарювання на проведення експертного дослідження зразка продукції, що залишився в нього.

Дана законодавча норма, яка має вищу юридичну силу, на відміну від пункту 4.2.7 Інструкції, не містить будь-яких вимог щодо необхідності залучення представника органу державного нагляду (контролю) до проведення експертного дослідження зразків продукції, що залишилися в нього.

Отже посилання відповідача на недопустимість наданого позивачем експертного дослідження безпідставні, виходячи з передбачених статтями 3 та 4 Закону № 877-V презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідач, знаючи про проведення позивачем експертного дослідження проб бензину, що залишилися в нього, не оскаржив результати лабораторних досліджень, зроблених ТОВ «Випробувальний цент паливно-мастильних матеріалів» на замовлення ТОВ «-Автотехсервіс-» та не забезпечив повторної експертизи власних арбітражних проб.

Також судом першої інстанції дано вірну оцінку посиланням відповідача на сплату штрафу старшим оператором АЗС ТОВ «-Автотехсервіс-» за адресою: Тернопільська область, Козівський район, село Городище, вулиця Тернопільська, будинок 1а, ОСОБА_1 та начальником АЗС ТОВ «-Автотехсервіс-» за адресою: Тернопільська область, Підволочиський район, місто Скалат, вулиця Тернопільська, будинок 69, ОСОБА_2, накладеного постановами по справі про адміністративне правопорушення, і зазначено, що дані обставини не можуть слугувати аргументом для висновку про невідповідність нафтопродуктів обов'язковим вимогам щодо їх якості та безпечності.

З огляду на вищевказане, апеляційний суд зазначає про помилковість висновків перевірки щодо порушення ТОВ «-Автотехсервіс-» вимог законодавства у сфері захист прав споживачів, в основу яких покладено результати лабораторних досліджень нафтопродуктів, проведених ТОВ «Глобус-Петролеум», оскільки проби для такого дослідження отримані з порушенням чинного законодавства та спростовані випробуванням арбітражних проб, проведених ТОВ «Випробувальний цент паливно-мастильних матеріалів».

Відтак, підстави для накладення на позивача стягнень, передбачених ст. 23 Закону № 1023-ХІІ відсутні, а тому вимоги щодо визнання протиправними та скасувати спірні постанови від 09.10.2018 року №№ 7 та 8 є обґрунтованими.

Доводи апелянта про необґрунтоване прийняття судом першої інстанції заяви позивача про зміну предмету позову безпідставні, оскільки позивач, скориставшись наданими йому частиною 1 ст. 47 КАС України правами, своєчасно подав відповідну заяву до суду першої інстанції.

Її певні недоліки не можуть бути підставою для залишення такої заяви без розгляду.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що постанови Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області №№ 7, 8 від 09.10.2018 року про накладення стягнень передбачених статтею 23 Закону № 1023-ХІІ є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частини 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Принцип верховенства права у рішеннях ЄСПЛ щодо України стосується вимог «якості» закону та юридичної визначеності. Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи та в основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: Суд нагадує, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві.

В Рішенні від 20.11.2011 року у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ зазначив, що Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити колишню «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Дані висновки ЄСПЛ також підтверджують висновки суду про відсутність правових підстав для легітимації незаконних дій суб'єкта владних повноважень, тим більше у разі їх подальшої реалізації у будь-який спосіб, що може мати істотні для господарюючого суб'єкта наслідки.

У п. 58 Рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до частин 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до пункту 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління держпродспоживслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року у справі № 1940/1544/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. С. Затолочний
судді Н. В. Бруновська
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 05.03.2019