Справа № 2040/5916/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 р.Справа № 2040/5916/18

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2018 року, головуючий суддя І інстанції: Сагайдак В.В., м. Харків, повний текст складено 25.10.18 року по справі № 2040/5916/18

за позовом громадянина В'єтнаму ОСОБА_2

до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області третя особа Управління Державної міграційної служби України в Київській області

про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, третя особа: Управління Державної міграційної служби України в Київській області, в якому, з урахуванням уточнень, просить суд: скасувати рішення Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківський області про відмову в оформленні та видачі громадянину В'єтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні, прийняте за результатом розгляду заяви від 09.07.2018 року; зобов'язати Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківський області здійснити оформлення та видачу громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з втратою за заявою від 09.07.2018 року; стягнути з Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківський області на користь громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 1409.60 грн. здійснених ним судових витрат; встановити судовий контроль за виконанням ГУ ДМС України в Харківській області рішення Харківського окружного адміністративного суду; зобов'язати ГУ ДМС України в Харківській області надати звіт про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2018р. адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Скасовано рішення Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківський області про відмову в оформленні та видачі громадянину В'єтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні, прийняте за результатом розгляду заяви від 09.07.2018 року. Зобов'язано Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківський області здійснити оформлення та видачу громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з втратою за заявою від 09.07.2018 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подало апеляційну скаргу , вважає оскаржуване рішення прийнятим з порушенням чинних норм матеріального та процесуального права. Вказує , що проведеною перевіркою встановлено, що первинне рішення про документування позивача посвідкою прийняте УГІРФО ГУ МВС України в Київській області 05.07.2007 року. На адресу УДМС України в Київській області 26.06.2018 направлено запит щодо надання інформації про стан чинності виданої посвідки та підстав для документування позивача посвідкою. У відповідь зазначено, що дозвіл на імміграцію вказаному громадянину надано з порушенням чинного законодавства, тому розглядається питання про скасування такого дозволу. У зв'язку із вказаним, УДМС України в Київській області звернулось до відповідача з проханням відібрати у позивача письмові пояснення з приводу підстав отримання дозволу. На підставі вказаного ГУДМС України в Харківській області повернуто на доопрацювання документи до територіального підрозділу, в якому документи були прийняті від позивача. Крім того, зазначено про необхідність повідомлення позивача про вищевказане та відібрати письмові пояснення. Лист-повідомлення на адресу позивача складено та направлено 17.07.2018 за вих. № 6317/6468. Однак, позивач будь-яких письмових пояснень не надав, не з'явився до територіального підрозділу. На підставі зазначеного вище, здійснення обміну позивачеві посвідки на постійне проживання є передчасним рішенням. У зв'язку із вказаним 09.07.2018 відповідачем прийнято рішення, яким відмовлено в задоволенні заяви про обмін посвідки на підставі п.п. 11 п. 62 Порядку № 321 від 25.04.2018. Разом з тим, приймаючи рішення про зобов'язання відповідача видати позивачу нову посвідку на постійне проживання, суд першої інстанції перебрав на себе повноваження органу міграційної служби. Не надано оцінки переліку наданих документів на обмін посвідки, не зроблено висновку щодо відсутності підстав для відмови в обміні посвідки. Просить суд скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 жовтня року, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Позивачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає, що рішення суду про скасування рішення відповідача та зобов'язання вчинити певні дії, прийнято законно та обґрунтовано, з урахуванням вимог чинного законодавства, із дотримання матеріального та процесуального права. Вказує , що відповідачем не підтверджено наявність підстав для прийняття

рішення про відмову позивачу у видачі нової посвідки у зв'язку із втратою, вважаю, що цілком обґрунтовані вимоги позивача з частині зобов'язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання позивачу. Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 29.03.2018р. року но справі 816/303/16 та від 03.04.2018 року по справі 815/6881/16, від 13.06.2018 року но справі 815/6768/15, від 20.09.2018 року по справі 820/1329/17. Враховуючи викладене, з урахуванням встановлених фактів вчиненої відповідачем бездіяльності та протиправного прийняття рішення про відмову у здійсненні обміну посвідки на постійне проживання позивачу, вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення із дотримання норм матеріального та процесуального права в частині скасування рішення та зобов'язання відповідача вчинити певні дій. Просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області залишити без задоволення, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2018 року залишити без змін.

Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача , перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Вєтнаму, що підтверджується копією паспорту НОМЕР_2 від 30.03.2012 року .

Рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Київський області 05.07.2007 року на підставі Закону України «Про імміграцію» та дозволу на імміграцію в Україну, позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 терміном дії - безстроково, що вказано в листі ГУДМС України в Харківській області від 23.05.2018 .

Рішенням ГУ ДМС України в Харківський області 18.10.2012 р. позивач документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_4 - терміном дії безстроково в зв'язку з обміном .

Департаментом реєстрації Харківської міської ради 25.07.2017 зареєстровано місце проживання позивача за адресою АДРЕСА_1.

Позивач 13.06.2018 р. звернувся із заявою до Київського відділу поліції ГУНП в Харківський області по факту втрати посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_4 від 18.10.2012 року, яка була зареєстрована в ЖЄО № 19844 від 13.06.2018 року.

Відповідно висновку Київського відділу поліції ГУНП в Харківський області від 14.06.2018р. перевірку по матеріалу припинено, факти викладені в повідомленні вважати такими, що не підтвердились .

Позивач 14.06.2018р. звернувся з письмовою заявою до Московського РВ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України, якою просив видати йому нову посвідку на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_4 від 18.10.2012 року.

За результатами розгляду даної заяви позивачу рішенням ГУ ДМС України в Харківській області від 09.07.2018 відмовлено в задоволенні заяви про обмін посвідки на підставі п.п. 11 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №321 від 25.04.2018 (далі по тексту - Порядок №321).

Задовольняючи позовні вимоги частково , суд першої інстанції виходив з того , що дії відповідача суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки відповідачем не наведено належного правового обґрунтування прийнятого рішення, а також не надано доказів, які б підтверджували прийняте рішення про відмову у обміні посвідки замість втраченої.

Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Постанова суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржується.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції . виходячи з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.

Керуючись ст. 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Згідно з пунктами 6, 17 частини першої статті 1 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Посвідка на постійне проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

На момент виникнення спірних відносин, механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначався Порядком № 321.

Пунктами 1,6,7,16, 40 вказаного Порядку №321 встановлено, що посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

У разі втрати або викрадення посвідки іноземцю або особі без громадянства замість втраченої або викраденої оформляється та видається нова посвідка в порядку, встановленому для її обміну.

Обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання;5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб'єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Для оформлення у зв'язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред'являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у п.п. 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у п.п. 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта шляхом проставляння відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Відповідно до п.43,44 вказаного Порядку №321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.

У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит.

Згідно з п.45,46 Порядку №321 перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі "Службові відмітки" заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв'язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну.

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Відповідно до п.3.18 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року № 681, у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства можуть звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання.

Про втрату посвідки іноземець та особа без громадянства або приймаюча сторона зобов'язані негайно повідомити органу внутрішніх справ за місцем втрати та територіальному органу або підрозділу ДМС за місцем видачі, який інформує про це протягом п'яти днів ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби. Втрачена посвідка визнається недійсною та в разі її вилучення підлягає знищенню. Територіальний орган або підрозділ ДМС видає довідку іноземцеві та особі без громадянства про звернення із заявою про втрату посвідки (у разі відсутності довідки органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі.

Відповідно р. ІV Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом МВС України від 15.07.2013 р. №681 обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених п. 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п. 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Колегія суддів звертає увагу, що посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_4 від 18.10.2012року видана громадянину Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_2 терміном дії безстроково.

Рішення про скасування посвідки позивача серії НОМЕР_4 від 18.10.2012 не приймалось

Матеріалами справи підтверджено, що представником позивача подано 07.07.2018 адвокатський запит до відповідача, в якому просила повідомити про прийняте ГУ ДМС України в Харківській області рішення за результатом розгляду заяви гр. Вєтнаму ОСОБА_2 від 14.06.2018 року щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні; надати копію заяви про обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні гр. Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.06.2018 року та зворотнього боку з відміткою про прийняте рішення; підтвердити, або спростувати факт оформлення (виготовлення) Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківський області нової посвідки на постійне проживання в Україні гр. Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 з зазначенням номеру та дати оформлення (виготовлення) посвідки. Вказати місце, дату та час для отримання гр. Вєтнаму ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні.

Листом ГУ ДМС України в Харківській області від 12.07.2018 року повідомлено представника позивача, що матеріали щодо обміну посвідки на постійне проживання позивача в України, повернуті на доопрацювання до Московського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області. В зв'язку з вищевикладеним вказано, що не має змоги надати копію заяви про обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні позивачу .

Однак, у бланку заяви позивача від 14.06.2018 року посадовою особою ГУ ДМС України в Харківській області 09.07.2018 року вже було зроблено відмітку про прийняте рішення - відмовити в оформленні посвідки на постійне проживання на підставі п.п.11 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №321 від 25.04.2018 .

Відповідачем додано до матеріалів справи лист ДМС України в Київській області від 05.07.2018р. №3201.4/6754-18, яким повідомлено відповідача, що Управління ДМС України на даний час розглядається питання щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Вєтнаму ОСОБА_2 та вказано про необхідність повідомити особу з цього приводу та відібрати письмове пояснення і направити на їх адресу для подальшої роботи .

З огляду на вищевикладене, відповідач 09.07.2018 р. прийняв рішення та відмовив в оформленні посвідки на постійне проживання позивачу, тоді як дозвіл на імміграцію в Україну скасовано не було. Крім того, надав інформацію представнику позивача листом від 12.07.2018 року, що рішення щодо видачі довідки не приймалось.

Так, п. 62 вказаного Порядку №321, встановлено перелік обставин, за якими територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки де, зокрема в п.п. 11 вказано - в інших випадках, передбачених законом.

Посилання апелянта на вчинення ряд обов'язків працівника відносно прийнятих документів відповідно до п. 21 Порядку № 321 є помилковими, оскільки вказаних пункт передбачає дії відповідача при первинному оформленні посвідки на постійне проживання.

Перелік документів, необхідних для обміну посвідки на постійне проживання у зв'язку із втратою, визначено у п. 40 Порядку 321, яким не передбачено надання документів, які підтверджують підстави надання дозволу на імміграцію та, так само, не передбачає надання копії дозволу.

При цьому, порядок вчинення дій з боку працівників органів міграційної служби щодо обміну посвідки на постійне проживання у з в 'язку із втратою, передбачено у пункті 42 Порядку 321.

Крім іншого, за вимогами п.44 Порядку 321, на відповідача покладається обов'язок підтвердження видачі посвідки на постійне проживання.

Колегія суддів вважає, що відповідачем, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів відповідача і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для відповідача.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, апеляційний суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що дії відповідача суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки відповідачем не наведено належного правового обґрунтування прийнятого рішення, а також не надано доказів, які б підтверджували прийняте рішення про відмову у обміні посвідки замість втраченої.

Стосовно доводів скаржника щодо втручання судами в дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Разом з тим, враховуючи положення частини четвертої статті 105, частини другої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017), захист прав у сфері публічно-правових відносин можливий у спосіб зобов'язання відповідача прийняти певне рішення чи зобов'язання вчинити певні дії.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_2 проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Chahal проти Об'єднаного королівства» (заява № 22414/93) зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, її суть зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист (параграф 145).

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (параграф 75 рішення Європейського суду з прав людини від 05 квітня 2005 у справі «Афанасьєв проти України»).

Виходячи з вищевикладеного та з метою повного та належного захисту прав позивача, відповідно до частини другої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд першої інстанції правомірно вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправним та скасував рішення Гребінківського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Полтавської області від 10.11.2017 № 55 про відмову ОСОБА_6 в призначенні пенсії за віком на пільгових умовах.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 45 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" пенсія призначається з дня звернення за пенсією, крім таких випадків, коли пенсія призначається з більш раннього строку.

Пунктами 1.6 та 1.7 Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" встановлено, що звернення за призначенням пенсії може здійснюватися в будь-який час після виникнення права на пенсію або не раніше ніж за місяць до досягнення пенсійного віку /пункт 1.6/; днем звернення за призначенням пенсії вважається день прийняття органом, що призначає пенсію, відповідної заяви /пункт 1.7/.

Наведене узгоджується з практикою Верховного Суду , викладеною в постанові від 21 листопада 2018 року по справі № 750/11115/16-а, 01.03.2018 року по справі 826/22282/15, від 13.06.2018 року по справі 815/6768/15.

Зважаючи на те, що судом встановлено неправомірність оскаржуваного рішення відповідача, колегія суддів вважає вірними висновки судів попередніх інстанцій про необхідність зобов'язати ГУ ДМС України у Харківській області видати нову посвідку на постійне проживання в Україні громадянину СРВ ОСОБА_2, замість втраченої, що є належним способом захисту та поновлення порушеного права позивача.

Щодо відшкодування судових витрат , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно п.1 ч.3 ст. 132 КАС України встановлено, що до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Зокрема, згідно ч.3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Так, відповідно до частин четвертої та п'ятої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При цьому встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Крім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на положення ч.6 та ч.7 КАС України відповідно до яких, визначено, що у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Доказами того, що особа є адвокатом, виходячи з положень ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 12, та ст. 17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 р. № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю на момент подання клопотання про відшкодування правової допомоги.

Згідно ч. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно пунктів 1, 2, 6 ч. 1 та ч. 2 ст. 19 Закону №5076-VI до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону №5076-VI документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги можуть бути серед іншого: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до ст. 28 Правил адвокатської етики, схвалених схвалених Національною асоціацією адвокатів України 09.06.2017 р. (далі - Правила адвокатської етики), формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту є гонорар. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Згідно ч. 2 ст. 30 Закону № 5076-VI порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Так, ва підтвердження витрат з оплати правової допомоги, наданої протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції, позивачем надано до матеріалів справи: копію договору про надання правової допомоги № Д-53/18 від 15.05.2018 року із адвокатом Вітер Н.В., додаткової угоди № 2 від 15.05.2018 р. до договору про надання правової допомоги № Д- 53/18 від 15.05.2018р., копія довідки ПАТ КБ «ПриватБанк» про відкриття розрахункового рахунку на ім'я Вітер Н.В., копії квитанцій ПАТ КБ «ПриватБанк» про сплату коштів в якості оплати послуг адвоката за договором № Д-53/18 від 15.05.2018 року в загальній сумі 2900,00 грн., копію акту виконаних робіт № 2 від 27.02.2019 р. до договору про надання правової допомоги № Д-53/18 від 15.05.2018р., копії звітів по дебетовим та кредитовим операціях по рахунку адвоката Вітер Н.В. НОМЕР_1 за лютий 2019 року.

За договором № Д-53/18 від 15.05.2018 року не передбачено погодинного і щохвилинного розрахунку витрат на правничу допомогу, що не позбавляє права позивача на відшкодування витрат на правничу допомогу.

Адвокатом Вітер Н.В. складено акт виконаних робіт № 2 від 27.02.2019 року за узгодженням сторін, враховуючи майновий стан позивача, обсягом наданих послуг та умов договору.

Отже, відшкодуванню судових витрат підлягає фактично сплачена та підтверджена сума в розмірі 2900,00грн.

Також, позивач просить відшкодувати поштові витрати, пов'язані із розглядом справи в загальній сумі 66,00 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представником позивача надано фіскальні чеки Укрпошти на суму 62,0грн. та пояснила , що вказані чеки є доказом понесення витрат на надіслання адресу суду та відповідача відзиву по даній справі.

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 2 ст.74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Частиною 1 ст.94 КАС України визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Підписані (погоджені) сторонами договору акти приймання - передачі наданих послуг по договору про надання професійної правничої допомоги № 232/1 від 21.05.2018 року є первинними документами, тобто , є належними доказами в розумінні вимог КАС України.

Відповідно до ч.5 ст.27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Враховуючи встановлений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» принцип незалежності здійснення адвокатської діяльності, адвокат не повинен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками інших осіб стосовно змісту, форм, методів, послідовності та часу здійснення його професійних прав і обов'язків, якщо вони суперечать його власній уяві про оптимальний варіант виконання доручення клієнта.

Відповідно до правової позиції Верховного суду, викладеної у постанові від 23.10.2018 по справі № 826/9047/16, ст. 134 КАС України, не передбачено імперативної вказівки щодо форми документа про детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Натомість, усталена судова практика свідчить, що для підтвердження складу та розміру витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, належними доказами можуть бути саме договір про надання правової допомоги та акти приймання-передачі до договору.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов'язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов'язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Суд також зазначив, що підприємство-заявник уклало договір з юридичною фірмою щодо її гонорару, який можна порівняти з угодою про умовний адвокатський гонорар. Така угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов'язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов'язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (рішення у справі «Ятрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), № 31107/96).

З огляду на викладене, враховуючи положення КАС України та наявні в матеріалах справи докази , колегія суддів приходить до висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 2900,0 грн. та 62,0 грн. відшкодування поштових витрат , понесених при розгляді апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними , не впливають на правомірність висновків суду, оскільки в апеляційній скарзі зазначено лише те, що постанова суду першої інстанції є незаконною, підлягає скасуванню у зв'язку із ненаданням судом належної правової оцінки обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зміст апеляційної скарги , який повністю дублює заперечення на позов, подані до суду першої інстанції , містить виключно суб'єктивне бачення апелянта обставин справи, які розглянуто судом першої інстанції та надано належну правову оцінку, апелянтом у скарзі абсолютно не зазначено в чому ж конкретно виявилося ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки обставинам справи, тобто які з них випали з поля зору суду, а які було досліджено невірно, а також не зазначено того, які ж висновки, натомість, повинні були б бути зроблені судом та не обґрунтовано в чому полягає невірність застосування судом норм матеріального права, які саме норми та яким чином було порушено чи неправильно застосовано та яких процесуальних норм адміністративного судочинства не було дотримано судом під час розгляду даної адміністративної справи, а також не зазначено які з поданих доказів суд дослідив неправильно або неповно, а відповідно і підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, відповідача у справі.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2018 року по справі № 2040/5916/18 залишити без змін.

.

Стягнути на користь громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі в розмірі 2900,0 грн. та 62,0 грн. відшкодування поштових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя З.Г. Подобайло
Судді А.М. Григоров Л.В. Тацій
Повний текст постанови складено 04.03.2019 року