Справа № 0240/2756/18-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2019-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 0240/2756/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Чернюк А.Ю.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

25 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Загороднюка А.Г. Полотнянка Ю.П.

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника позивача: Балтака Д.О.,

представника відповідачів: Хілковського О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в серпні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02.07.2018 №307-ОС, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 за підпунктом "і" п.2 ч.5 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" в запас.

Також, позивач просив наступне:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.07.2018 №239-ОС, в частині виключення майора ОСОБА_1 (П-005466) зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з липня 2018 року;

- поновити майора ОСОБА_1 (П-005466) на посаді начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " І категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

- стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь майора ОСОБА_1 (П-005466) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період часу з 18.07.2018 по час фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27.11.2018 позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам та доказам, що присутні в матеріалах справи.

Представник позивача, в судовому засіданні, заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідачів, в судовому засіданні, підтримав доводи зазначені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції змінити, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у відповідності до витягу із послужного списку позивача, у період з червня 2018 року по липень 2018 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та працював на посадах Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби та Західного регіонального управління Державної прикордонної служби (а.с.12).

18.12.2017 на адресу Західного регіонального управління Прикордонної служби України надійшов висновок Головного управління ДФС у Донецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», яким встановлено недостовірність відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» вказаних ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік. Зокрема виявлено, що у позиції 25 розділу 3 «Відомості про нерухоме майно» позивачем не відображено відомості щодо нерухомого майна, інформації про яке, як місце фактичного проживання зазначеного у позиції 2 розділу 1 «Загальні відомості» декларації. Крім того, в розділі 4 «Відомості про транспортні засоби» не задекларовано в позиції 35 «Автомобілі легкові» автомобіль TOYOTA AVENSIS (а.с.13-15).

З урахуванням чого, за підписом начальника кадрів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби 15.01.2018 складено довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (а.с.16).

24.04.2018 між майором ОСОБА_1 , начальником відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип Б) 4 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління державної прикордонної служби України з одного боку та начальником Східного регіонального управління ДПСУ з іншого, був укладений контракт № 3389 про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 5 років терміном дії до 20.06.2023 (а.с.10-11).

Як встановлено судом першої інстанції, 25.06.2018 Начальнику Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України за підписом начальника Харківського прикордонного загону направлено супровідний лист з матеріалами про звільнення в запас офіцера Харківського прикордонного загону майора ОСОБА_1 за підпунктом «і» (у зв`язку із застосування заборони передбаченої частинами 3 або 4 статті Закону України «Про очищення влади») пункту 2 частини 5 статі 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Мотивами та підставами для дострокового звільнення слугувало встановлення не достовірності відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення» (недостовірностей відомостей щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік) вказаних ОСОБА_1 у висновку про результати перевірки відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України «Про очищення влади», у зв`язку з чим, наявні підстави для звільнення на підставі пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас, без права носіння військової форми одягу (а.с.47-50).

Наказом Східного регіонального управління від 02.07.2018 №307-ОС по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора, начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії (тип «Б») ОСОБА_1 в запас, без права носіння військової форми одягу (а.с.17).

18.07.2018 начальником Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ видано наказ №239-ОС, за яким майора ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.18).

Не погоджуючись з такими діями відповідачів, позивач звернувся з позовом до суду.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що мотивами та підставами для дострокового звільнення слугувало встановлення недостовірності відомостей визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення» (щодо наявності майна вказаних у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік) вказаних стосовного ОСОБА_1 у висновку про результати перевірки відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України «Про очищення влади» від 30.11.2017.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що статтею 55 Конституції України гарантовано захист права і свободи людини і громадянина судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Східним регіональним управлінням (в/ч НОМЕР_2 ) та Харківським прикордонним загоном протиправно в основу оскаржуваних наказів взято факт недостовірності відомостей визначених у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання за 2014 та звільнення майора ОСОБА_1 на підставі підпункту «і» пункту другого частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ , яка набула чинності 22.06.2018.

Інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов`язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Отже, незазначення у декларації майна не тягне за собою настання відповідальності за Законом України "Про очищення влади", оскільки питання декларування доходів певних осіб врегульовано у цьому випадку Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (чинного на момент подання декларації).

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Регулювання правовідносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ та Указу Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" від 29.12.2009 №1115/2009.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ визначає правове регулювання відносин між Державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

Згідно з ст.2 "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009

Згідно з п.26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;

й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);

к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Крім того, згідно з пп."і" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Наказом Східного регіонального управління від 02.07.2018 №307-ОС по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора, начальника відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип «Б») ОСОБА_1 в запас, без права носіння військової форми одягу (а.с.17).

Підставою для винесення вказаного наказує Висновок Головного управління ДФС у Донецькій області №33494/10/05-99-13-05-13-5 від 30.11.2017 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади".

Щодо правомірності даного висновку Головного управління ДФС у Донецькій області колегія суддів зазначає, що він не є предметом спору, а тому його правомірність або невідповідність судом не визначається. Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач його не оскаржував (підтверджується представником позивача в судовому засіданні та представником відповідачів).

Однак, суд приходить до висновку, що в даній справі необхідно звернути увагу на той факт, що позивачем надавались пояснення щодо недостовірних відомостей зазначених в декларації і згідно даних пояснень представником позивача судом встановлено, що відповідно до розділу 4 «Відомості про транспортні засоби» не задекларовано в позиції 35 «Автомобілі легкові» автомобіль TOYOTA AVENSIS (який згідно з довідкою суб`єкту оціночної діяльності від 06.04.2015 №268/15 коштував 101271 грн.) позивачем дійсно не вказано даний автомобіль, однак такий автомобіль станом на час зазначений в декларації (за 2014 рік) не перебував у ОСОБА_1 , оскільки перейшов у зв`язку з незаконними діями у власність інших осіб на сході України.

Крім того, як зазначив Верховний Суд в своїй постанові від 31.01.2018 в справі №818/516/15, що інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов`язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України Про очищення влади, і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Отже, незазначення у декларації майна не тягне за собою настання відповідальності за Законом України Про очищення влади, оскільки питання декларування доходів певних осіб врегульовано у цьому випадку Законом України Про засади запобігання і протидії корупції.

Верховний Суд також звернув увагу, що при здійсненні відносно позивача перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади контролюючим органом не було встановлено невідповідності вартості майна доходам, отриманим із законних джерел, а тому вартість майна, набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України Про очищення влади, відповідає наявній податковій інформації про його доходи, отримані із законних джерел.

Також, суд звертає увагу на той факт, що згідно п.37 Порядку з проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади (затвердженого Постановою КМ України №563 від 16.10.2014) керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.

Однак, як стверджує представник позивача та досліджено колегією суду висновок ГУ ДФС у Донецькій області від 30.11.2017 №33494/10/05-99-13-05-13-5 надійшов до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України 18.12.2017, однак оскаржувані накази прийняті в липні 2018 року, тобто прийняті поза межами строків передбачених нормами закону. Доводи представника відповідачів щодо отримання Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України висновку 25.06.2018 не підтверджуються ніякими фактами, оскільки відсутність ведення (реєстрації) вхідної кореспонденції не знімає відповідальність з відповідача за виконання норм законодавства.

В свою чергу, Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 2397-VIII, внесено зміни в статтю 26 Закону № 2232-ХІІ, зокрема в частині припинення контракту та звільнення з військової служби (пункт 2 частина 5) доповнено підставу для звільнення пункт - і) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Однак, на момент надходження відповідного висновку ГУ ДФС у Донецькій області від 30.11.2017 №33494/10/05-99-13-05-13-5 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, а саме станом на 18.12.2017 дана норма закону не діяла, а тому колегія суддів приходить до висновку, що вона не застосовується до позивача.

Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку щодо задоволення позовних вимог.

Так, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, а також вирішення питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також, колегія суддів зазначає, що в частині вирішення питання щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не дослідив дане питання в повній мірі, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Згідно з пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як зазначено представником відповідачів в судовому засіданні та підтверджується довідкою-розрахунком наданою Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України №79 від 01.02.2019 середня заробітна плата визначається з календарних днів.

У вказаній вище довідці-розрахунку зазначено кількість календарних днів 60 за травень-червень з розрахунком сума грошового забезпечення за травень 2018 року - 13 231 грн. 42 коп., за червень 2018 року - 11 718 грн. 30 коп. Представником відповідача підтверджено, що дана довідка містить помилку в кількості календарних днів за травень-червень 2018 року, оскільки сумарна кількість календарних днів має складати 61 день.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що сума середньоденного грошового забезпечення майора ОСОБА_1 складає 409 грн. 01 коп.

Період з 18.07.2018 по 27.11.2018 (дата ухвалення рішення Вінницьким окружним адміністративним судом в межах даної справи) складає 132 календарних дні. Виходячи з цього колегія суддів приходить до висновку про стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь майора ОСОБА_1 (П-005466) за час вимушеного прогулу за період часу з 18.07.2018 по 27.11.2018 в сумі 53 989 грн. 32 коп.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, але не в повній мірі дослідив докази та матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку щодо зміни рішення в абзаці п`ятому резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.11.2018.

Крім того, колегія суддів зауважує, що представником позивача було подано до суду апеляційної інстанції заяву про вирішення питання про розподіл судових витрат. (а.с.208)

Згідно з ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

У своїй заяві представник позивача просить вирішити питання судових витрат, однак не зазначає ні суми, ні документів на підтвердження таких витрат. Крім того, вказує, що позбавлений можливості надати докази судових витрат понесених позивачем на стадії апеляційного провадження.

Згідно з п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ст.19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Як передбачено п.9 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд має з`ясувати склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

При стягненні витрат на правову допомогу необхідно враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Разом з тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Крім того, Європейський суд з прав людини в своїй практиці «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece) від 19.10.2000, скарга №31107/96, узагальнив свою минулу практику з цього питання і сформулював основні положення стосовно угод в яких виплачується гонорар успіху. Суд зазначив, що згідно з його прецедентною практикою (§ 23 справи «Санді Таймс проти Об`єднаного Королівства (№2)» (Sunday Times v. UK (№2) від 06.11.1980, скарга №6538/74), відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, необхідність і, більше того, умова розумності їх розміру.

Крім того, ЄСПЛ зазначав, що суд може не розглядати угоду про винагороду у разі виграшу як доказ дійсності витрат, адже у такому разі такі витрати є гіпотетичними. У зв`язку з цим слід звернути увагу на справу «Георгуліс та інші проти Греції» (Georgoulis and others v. Grece), § 3235, скарга №38752/04. Заявники у цій справі вимагати відшкодувати їм як судові витрати 82 200 євро, витрачені у зв`язку з судовими процесами в ЄСПЛ і грецьких судах. На підтвердження цієї вимоги заявники не надали ЄСПЛ жодних доказів, стверджуючи, що уклади зі своїми адвокатами угоду, схожу на угоду про виплату адвокату частки від виграшу.

Також, ЄСПЛ в своїй практиці зазначав, що якщо в справах на обґрунтування вимоги про відшкодування судових витрат не було надано підтверджуючих документів, які дозволили б йому точно розрахувати ці витрати; заявники посилаються на майбутні гонорари, які вони повинні були б виплатити на підставі укладеної з їх адвокатами угоди, тобто мова йде про гіпотетичні судові витрати, дійсність яких не може бути встановлена - необхідно відмовити заявникам у задоволенні вимоги про компенсацію витрат.

Таким чином, з наданих на підтвердження оплати за виконану роботу доказів, колегія суддів приходить до висновку, що стягненню за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати, - не підлягають.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 07.12.2018 було cтягнуто з Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (адреса місця знаходження: АДРЕСА_1 , ) на користь ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000,00 (три тисячі) гривень та стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) (адреса місця знаходження: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000,00 (три тисячі) гривень.

Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що судові витрати при розгляді справи в суді першої інстанції були вирішення даним рішенням, а тому їх перегляд не підлягає в суді апеляційної інстанції (рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07.12.2018 не оскаржувалось).

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року змінити.

Викласти абзац п`ятий резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.11.2018 в такій редакції: "Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) (адреса місця знаходження: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь майора ОСОБА_1 (П-005466) (адреса міс ця проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) за час вимушеного прогулу за період часу з 18.07.2018 по 27.11.2018 в сумі 53 989 грн. 32 коп.

В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.11.2018 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 04 березня 2019 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Загороднюк А.Г. Полотнянко Ю.П.