Справа № 815/2470/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/2470/18

Категорія № 6.1Головуючий суддя першої інстанції - Андрухів В.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника позивачів Бойко А.В.,

представника прокуратури Одеської області - Вергіна Д.С.,

представника апелянта Хлистуна Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, прокуратури Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та наказу про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2018 року ТОВ "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5 звернулись з адміністративним позовом, в якому позивачі, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 11.09.2018 року, просили визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року з терміном його виконання до 24.05.2017 року, з вимогою зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 року до усунення порушень; визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року з вимогою до 24.05.2017 року; визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.04.2018 року; визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/244 ДАБК від 27.08.2018 року про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5", поштова/будівельна адреса: АДРЕСА_4.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з 13.04.2017 по 24.04.2017 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР була проведена позапланова перевірка TOB «-БУДСТРОЙ-» щодо дотримання суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За результатами перевірки Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР були складені: акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.04.2017 року, передбачене п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.04.2017 року, передбачене пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»; припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року з терміном його виконання до 24.05.2017 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року з вимогою до 24.05.2017 року.

Позивачі вказували, що згідно приписів, TOB "-БУДСТРОЙ-" висунуто вимоги щодо усунення порушень містобудівного законодавства у термін до 24.05.2017 року з повідомленням Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР про їх виконання, а також вимоги зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 року до усунення порушень.

05.05.2017 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР за результатами проведеної вищезазначеної перевірки TOB «-БУДСТРОЙ-» була винесена постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

12.04.2018 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОMP була проведена позапланова перевірка TOB «-БУДСТРОЙ-» щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. За результатами перевірки Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР був складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 12.04.2018 року, а також протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 12.04.2017 року. Позивачі зазначили, що 24.04.2018 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР за результатами проведеної перевірки TOB «-БУДСТРОЙ-» була винесена постанова №014/18/209вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою TOB «-БУДСТРОЙ-» було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 26430 грн. Перевірка від 12.04.2018 року була здійснена з метою перевірки виконання TOB «БУДСТРОЙ-» приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року. Втім, TOB «-БУДСТРОЙ-» взагалі не було відомо про проведення перевірки Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР в період з 13.04.2017 року по 24.04.2017 року, а про існування результатів проведення перевірки у вигляді акту перевірки від 24.04.2017 року, протоколів від 24.04.2017 року, приписів від 24.04.2017 року стало випадково відомо під час проведення перевірки Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР у квітні 2018 року.

Позивачі зазначали, що TOB «-БУДСТРОЙ-» не порушувало статтю 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

Стосовно відсутності порушення TOB «-БУДСТРОЙ-» п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» позивачі зазначили, що у TOB «-БУДСТРОЙ-» наявний журнал виконання зварювальних робіт об'єкта будівництва: житлового будинку з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський р-н, Французький бульвар 1/3, який ведеться з 03.04.2017 року. На виконання вимог законодавства, проектна документація пройшла експертизу, жодних зауважень щодо невідповідності її нормам чинного законодавства не було, що підтверджується експертним висновком проектної документації № 7-129-16-КЧ/ОД від 22.08.2016 року.

Позивачі зазначали, що результати заміру граничної висоти будівлі, які були здійснені спеціалістом Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР, не відповідають дійсності та не можуть вважатися достовірними, оскільки Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР повинно використовувати у своїй діяльності власні акредитовані лабораторії та контрольно-вимірювальні засоби, сертифіковані в установленому законодавством порядку, однак при здійсненні заміру граничної висоти будівлі, сертифікат вимірювального засобу пред'явлений не був. При перевірці висотних параметрів об'єкту будівництва заміри необхідно здійснювати від реперу (фіксованої точки земної поверхні з відомою абсолютною висотою), втім при здійсненні позапланової перевірки об'єкту, спеціаліст Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР здійснював заміри від ґрунту будівельного майданчика, адже на момент проведення вищезазначеної перевірки не було осіб, що могли надати йому інформацію щодо розміщення реперу на будівельному майданчику.

Також позивачі зазначали, що під час проведення позапланової перевірки 12.04.2018 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР повинно було перевірити виконання ТОВ «-БУДСТРОЙ-» приписів від 24.04.2017 року, а саме усунення порушень, вказаних у них, однак Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР вийшло за межі предмету перевірки та здійснило замір граничної висоти будівлі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" (адреса: Французький бульвар, 1/3-Б, м. Одеса, 65000, ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009, ) - задоволено повністю.

Позовну заяву ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_1, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009, ) - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано припис Управління ДАБК Одеської міської ради про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року з терміном його виконання до 24.05.2017 року, з вимогою зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 року до усунення порушень, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-".

Визнано протиправним та скасовано припис Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року з вимогою його виконання до 24.05.2017 року, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-".

Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК Одеської міської ради № 014/18/209вих. від 24.04.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ "-БУДСТРОЙ-".

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління ДАБК Одеської міської ради № 01-13/244ДАБК від 27.08.2018 року про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5", поштова/будівельна адреса: АДРЕСА_4.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в частині скасування постанови Управління ДАБК Одеської міської ради № 014/18/209вих. від 24.04.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ "-БУДСТРОЙ-" - відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" (адреса: Французький бульвар, 1/3-Б, м. Одеса, 65000, ) судові витрати у розмірі 7048 грн. (сім тисяч сорок вісім гривень).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009, ) на користь ОСОБА_5 (адреса: АДРЕСА_1, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1) судові витрати у розмірі 2114,40 (дві тисячі сто чотирнадцять гривень 40 копійок).

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим просить його в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Не погоджуючись з даним рішенням суду прокуратура Одеської області також подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ТОВ «-БУДСТРОЙ-» та ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування наказу Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/91 ДАБК від 13.04.2018 про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать ТОВ "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5." поштова/будівельна адреса: Одеська область, м. Одеса, вул. Французький бульвар, 1/3, 1/3-Б. Залишити без розгляду позов ТОВ «-БУДСТРОЙ-», ОСОБА_5 до Управління ДАБК Одеської міської ради в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасувати припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.04.2017 року з терміном його виконання до 24.05.2017; визнання протиправним та скасувати припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 з вимогою до 24.05.2017 та визнання протиправним та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.04.2018.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що наказом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/108ДАБК від 28.03.2017, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, відповідно до Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №579-VII від 27.04.2016 року, на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вхід. №01-10/128-ЗГ від 21.03.2017 року), наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" та гр. ОСОБА_5; АДРЕСА_4; Товариством з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-", , АДРЕСА_2. Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

28.03.2017 року заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення №000347 для проведення позапланової перевірки на об'єкті: будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать ТОВ "-БУДСТРОЙ-" та гр. ОСОБА_5; АДРЕСА_4; ТОВ "-БУДСТРОЙ-", , АДРЕСА_2. Строк дії направлення: з 13.04. до 20.04.2017 року.

19.04.2017 року інспектор інспекційного відділу №1 ОСОБА_6 звернувся до заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 ОСОБА_7 з доповідною запискою про продовження строку проведення перевірки на 4 дні, однак наказу про продовження строку перевірки, визначеного наказом від 28.03.2017 року - відповідачем не видавалося.

24.04.2017 року відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №533, Наказу Управління №01-13/108ДАБК від 28.03.2017 року направлення для проведення перевірки №000347 від 28.03.2017 року зі строком дії з 13.04. до 20.04.2017 року, на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (вхід. №01-10/128-ЗГ від 21.03.2017 року), проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "-БУДСТРОЙ-"АДРЕСА_3. Назва та місцезнаходження об'єкта: Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" та гр. ОСОБА_5; АДРЕСА_4.

За наслідками перевірки, 24 квітня 2017 року головним інспектором інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_6 складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до вказаного Акту, за результатами перевірки зазначено, що відповідно до плану паркінга на відм. - 3.200 проекту (Будівництво 9-ти поверхового житлового будинку з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/3, 1/3-Б), затвердженого замовниками, стіна по осі 1/2, на відрізку по осям П2 - К має бути виконана прямою лінією.

Під час проведення перевірки зафіксовано відхилення від проекту, а саме: стіна по осі 1/2, на відрізку по осям П2 - К влаштована з відступом у вигляді прямого кута. В акті перевірки зазначено, що генеральним підрядником ТОВ "-БУДСТРОЙ-" під час будівництва було допущено відхилення від затверджених проектних рішень, що є порушенням статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Також в акті перевірки зазначено, що під час перевірки встановлено та зафіксовано, що журнал виконання зварювальних робіт не ведеться. Зазначено, що ведення виконавчої документації виконується з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі вищевказаного акту перевірки, 24.04.2017 року головним інспектором інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_6, відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку №553 винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким висунуто вимогу привести виконавчу документацію у відповідність до вимог законодавства та ДБН А.3.1-5:2016 в строк до 24.05.2017 року; привести об'єкт будівництва у відповідність до проекту будівництва 9-ти поверхового житлового будинку з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/3, 1/3-Б.

Також 24.04.2017 року головним інспектором інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_6, відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку №553 винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким висунуто вимогу зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 до усунення порушень.

24.04.2017 інспектором інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_6 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 05.05.2017 року об 11:00 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, 3 поверх, каб. 321.

Водночас 24.04.2017 інспектором інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_6 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 05.05.2017 року об 11:30 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, 3 поверх, каб. 321.

За наслідками розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акт перевірки, протокол, приписи), 05.05.2017 року заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_7 винесено постанову №048/17/2018-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "-БУДСТРОЙ-" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 3 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в розмірі 30312 грн.

За наслідками розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акт перевірки, протокол, приписи), 05.05.2017 року заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_7 винесено постанову №049/17/2019-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "-БУДСТРОЙ-" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в розмірі 75780 грн.

Наказом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/48ДАБК від 16.03.2018 року, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, відповідно до Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №579-VII від 27.04.2016 року, на підставі необхідності перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №218/17 від 24.04.2018 року, наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать Товариству з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" та гр. ОСОБА_5, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар 1/3, 1/3-Б; замовники будівництва: ТОВ "-БУДСТРОЙ-" (, 65000, АДРЕСА_2; ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1, 65074, АДРЕСА_4). Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

16.03.2018 року заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення №000319 для здійснення позапланової перевірки на: Будівництві житлового будинку з підземним паркінгом, за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар 1/3, 1/3-Б щодо дотримання суб'єктом містобудування: ТОВ "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил. Строк дії направлення: з 30.03. до 12.04.2018 року.

12 квітня 2018 року головним спеціалістом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_8 складено Акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За наслідками перевірки зазначено, що замовником будівництва ТОВ "-БУДСТРОЙ-" не виконано вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.04.2017 року, а саме: не було приведено об'єкт будівництва у відповідність до проекту 9-ти поверхового житлового будинку з підземним паркінгом, за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/3, 1/3-Б ТОВ "-БУДСТРОЙ-", а також не повідомлено Управління ДАБК ОМР, у встановлені строки, про виконання вимог зазначеного припису, як він того вимагає, чим порушено п.п.3 п.11 та абз.4 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553.

До того ж, за наслідками перевірки вказано, що згідно містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки №01-06/379 від 18.03.2016 року, виданим Управлінням архітектури та містобудування ТОВ «-БУДСТРОЙ-» та гр. ОСОБА_5 для проектування будівництва житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належить ТОВ «-БУДСТРОЙ-» та гр. ОСОБА_5, розташованому за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/3, 1/3-Б, гранична висота будівлі складає 33 м. Відповідно до проектної документації 9-ти поверхового житлового будинку з підземним паркінгом, розташованого за вищевказаною адресою, гранична висота будівлі також складає 33 м. Однак, під час проведення позапланової перевірки шляхом замірів у світлі лазерним далекоміром, було зазначено, що фактична висота будівлі складає 36,5 м.

12.04.2018 року інспектором інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_8 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 24.04.2018 року об 11:30 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, 3 поверх, каб. 314.

За наслідками розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акт перевірки, протокол), 24.04.2018 року заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_7 винесено постанову №014/18/209-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "-БУДСТРОЙ-" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в розмірі 26430 грн.

Наказом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 27.08.2018 року №01-13/244ДАБК "Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року", відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.3 Розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" від 17.01.2017 року №1817-VIII, керуючись п.п.2.2.1 п.2.2 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого рішенням Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018 року, на підставі акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 ОСОБА_8, наказано скасувати декларацію про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та гр. ОСОБА_5", за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар 1/3, 1/3-Б", замовник - ТОВ "-БУДСТРОЙ-" та гр. ОСОБА_5

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України "Про архітектурну діяльність", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про архітектурну діяльність".

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року № 687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

У відповідності до частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За правилами частини 2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини 3 статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 р. №294 "Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України", центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція)

За правилами пункту 7 вказаного Положення №294, Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 року, відповідно до статей 25, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 671 «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю», з метою забезпечення виконання завдань, покладених на управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Одеська міська рада вирішено затвердити Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у новій редакції.

За змістом пункту 1.1 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Відповідно до пункту 2.1 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, основним завданням Управління є здійснення на території м. Одеси державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності відповідно до законодавства України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553).

Згідно абзацу 2 пункту 1 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

За правилами пункту 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

На підставі пункту 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

За змістом пункту 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

На підставі пунктів 9, 10 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244, передбачено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній на момент реєстрації 19.09.2016 року декларації про початок виконання будівельних робіт, поданої позивачами, замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

За правилами частини 1 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до частини 2 статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За змістом пункту 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду відповідно до [19] та звітна документація щодо виконання робіт з науковотехнічного супроводу (за наявності на об'єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до [20]; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Слід зазначити про недоведеність порушення TOB «-БУДСТРОЙ-» п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», оскільки позивачами було надано журнал зварювальних робіт на об'єкті будівництва житлового будинку з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський р-н, Французький бульвар 1/3, який ведеться з 03.04.2017 року.

Записи у вказаному журналі робилися тією підрядною організацією, яка ці зварювальні роботи виконувала, оскільки, безпосередньо у позивача - замовника будівництва, відсутнє обладнання для виконання зварювальних робіт.

Оригінал вказаного журналу був досліджений у судовому засіданні суду першої інстанції. Наявні у справі копії сторінок цього журналу відповідають оригіналу.

При цьому в матеріалах справи відсутні належні докази, що перевіряючи їх вимагали у конкретної посадової особи позивача.

Стосовно не порушення TOB «-БУДСТРОЙ-» статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» слід зазначити наступне.

Згідно абзацу 5 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», проект - документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

На підставі статті 8 Закону України «Про архітектурну діяльність», робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об'єкта архітектури виконується відповідно до державних стандартів, норм і правил на підставі затвердженого проекту.

Для узгодження і затвердження розробляється проект (П), для будівництва - робоча документація (РД).

Основна відмінність проектного типу документації від робочої полягає в її детальності, вона висвітлює більше моментів щодо майбутнього будівництва. Робочий проект є сполученою стадією проектування, призначеної для узгодження і затвердження проектної документації, а також для будівництва об'єкта. Він виконується на підставі погодженої планувальної документації, державних програм розвитку галузі або узгоджених передпроектних пророблень, завдання на проектування, архітектурно-планувального завдання, вихідних даних і технічних умов на підключення до джерел інженерного забезпечення. Робоча документація (РД) призначена для будівництва та розробляється після затвердження попередньої стадії проектування.

Враховуючи, що зазначений об'єкт будівництва належить до класу із середніми наслідками (СС2), проектування здійснювалось двома стадіями - Проект та Робоча документація.

Отже, до складу проектної документації входить як безпосередньо сам проект так і робоча документація.

До того ж згідно абзацу 7 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» погодження проекту - процедура встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування.

На підставі абзацу 8 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», експертиза - діяльність фахівців-експертів, які мають відповідні кваліфікаційні сертифікати і за дорученням замовника надають звіти щодо відповідності проектних рішень вимогам законодавства, державним нормам, стандартам, будівельним нормам і правилам та які несуть відповідальність за достовірність наданих звітів.

За правилами статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності"

На виконання вимог законодавства, проектна документація пройшла експертизу, жодних зауважень щодо невідповідності його нормам чинного законодавства не було, що підтверджується експертним висновком проектної документації № 7-129-16-КЧ/ОД від 22.08.2016 року.

З наданої позивачами проектної документації вбачається детальний план-креслення паркінгу, згідно якого стіна по осі 1/2, на відрізку по осям П2 - М виконана з відступом у вигляді прямого кута.

Суду не зрозуміло за допомогою яких технічних засобів інспектором встановлено порушення у вигляді відступу прямого кута, наскільки (у лінійних розмірах) існує відступ, чи існує він в межах допустимої похибки.

Тобто відхилення від проектної документації, яке нібито зафіксував відповідач під час перевірки - не доведено належним чином.

Крім того, досліджуючи фотокопії які надані представником позивача щодо підтвердження вищенаведеного порушення колегія суддів зазначає, що вони не мають прив'язки до місця, із них неможливо встановити порушення з дотриманням принципу розумного сумніву.

Отже доводи відповідача щодо здійснення будівництва об'єкта з відхиленням від проектної документації, проектних рішень, державних стандартів, норм і правил колегією суддів не сприймаються.

Враховуючи, що наявність порушень відображених в Акті перевірки від 24.04.2017, не знайшла свого підтвердження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким висунуто ТОВ «-БУДСТРОЙ-» вимогу привести виконавчу документацію у відповідність до вимог законодавства та ДБН А.3.1-5:2016 в строк до 24.05.2017 року; привести об'єкт будівництва у відповідність до проекту будівництва 9-ти поверхового житлового будинку з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/3, 1/3-Б, є протиправним та підлягає скасуванню.

Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким висунуто ТОВ «-БУДСТРОЙ-» вимогу зупинити будівельні роботи з 25.04.2017 до усунення порушень, також є необґрунтованим, оскільки, як встановлено в ході судового розгляду, порушення, про які зазначено в акті перевірки фактично на об'єкті будівництва не доведені, а тому припис про зупинення будівельних робіт правильно скасовано.

До того ж, в акті перевірки від 12.04.2018 року зафіксовано перевищення фактичної висоти будівлі на 3,5 м (замість 33 м - 36,5 м).

Водночас, результати заміру граничної висоти будівлі, які були здійснені спеціалістом Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР не можуть вважатися достовірними, оскільки Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР повинно використовувати у своїй діяльності власні акредитовані лабораторії та контрольно-вимірювальні засоби, сертифіковані в установленому законодавством порядку, однак ані при здійсненні заміру граничної висоти будівлі, ані навіть до суду сертифікат вимірювального засобу пред'явлений не був.

За змістом підпункту 13 пункту 5 Указу Президента України «Про Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» від 08.04.2011 року №439/2011, Держархбудінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку використовувати у своїй діяльності власні акредитовані лабораторії та контрольно-вимірювальні засоби, сертифіковані в установленому законодавством порядку.

Отже, на момент здійснення замірів висоти будівлі були відсутні належні документи в розумінні підпункту 13 пункту 5 Указу Президента України «Про Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України», які б свідчили про можливість використання при перевірці вказаних в акті перевірки приладів.

При цьому при перевірці висотних параметрів об'єкту будівництва заміри необхідно здійснювати до реперу (фіксованої точки земної поверхні з відомою абсолютною висотою), втім при здійсненні позапланової перевірки об'єкту спеціаліст Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю ОМР здійснював заміри до ґрунту будівельного майданчика, адже на момент проведення вищезазначеної перевірки не було осіб, що могли надати йому інформацію щодо розміщення реперу на будівельному майданчику.

Також слід врахувати, що будь-які вихідні дані лазерного далекоміра (модель, марка, серійний номер), яким вимірювалась висота будівлі, в акті перевірки від 12.04.2018 року не зазначені.

Під час проведення позапланової перевірки 12.04.2018 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР повинно було перевірити виконання ТОВ «-БУДСТРОЙ-» приписів від 24.04.2017 року, а саме усунення порушень, вказаних у них, однак Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР вийшло за межі предмету перевірки та здійснило замір граничної висоти будівлі.

Згідно абзацу 2 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

З огляду на те, що порушення, відображені в акті перевірки від 24.04.2017, на підставі якого було винесено приписи від 24.04.2017 року фактично не доведені, і приписи від 24.04.2017 підлягають скасуванню, то відповідно, не було підстав для притягнення до відповідальності ТОВ «-БУДСТРОЙ-» за правопорушення, передбачене абзацом 2 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", а тому постанова Управління ДАБК Одеської міської ради № 014/18/209вих. від 24.04.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ "-БУДСТРОЙ-" правильно визнана судом першої інстанції протиправною.

Враховуючи, що постанова №014/18/209вих. від 24.04.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ "-БУДСТРОЙ-", якою накладено штраф на юридичну особу, жодним чином не порушує прав та інтересів саме ОСОБА_5, а тому суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в частині скасування постанови Управління ДАБК Одеської міської ради № 014/18/209вих. від 24.04.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ "-БУДСТРОЙ-" належить відмовити.

При цьому, дана постанова №014/18/209вих. від 24.04.2018 року стосується прав та інтересів безпосередньо ТОВ "-БУДСТРОЙ-", і вході судового розгляду встановлена її незаконність, а тому вона правильно скасована судом першої інстанції за позовом ТОВ "-БУДСТРОЙ-".

Стосовно наказу Управління ДАБК Одеської міської ради № 01-13/244ДАБК від 27.08.2018 року про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5", поштова/будівельна адреса: АДРЕСА_4 - суд зазначає, що в наказі № 01-13/244ДАБК від 27.08.2018 року, не зазначено норму закону, на підставі якої скасовано вказану декларацію. Тобто наказ взагалі не містить підстав його видання.

Водночас, у повідомленні від 27.08.2018 року №01-9/209-вих про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року, яке було надіслано позивачам, наявне посилання на частину 2 статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ №466 від 13.04.2011 року.

Згідно частини 2 статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Отже, підстави для скасування декларації позивачів від 19.09.2016 року, визначені у вказаній нормі Закону - відсутні.

Таким чином, враховуючи, що в ході судового розгляду не доведені порушення позивачами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, то це також є підставою для визнання протиправним та скасування наказу Управління ДАБК Одеської міської ради № 01-13/244ДАБК від 27.08.2018 року про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД26 від 19.09.2016 року "Будівництво житлового будинку з підземним паркінгом, зі знесенням житлових будинків, які розташовані на земельній ділянці та належать TOB "-БУДСТРОЙ-" та ОСОБА_5", поштова/будівельна адреса: АДРЕСА_4.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивачі довели суду ті обставини, на які вони посилалися в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційних скарг.

Доводам апеляційної скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо пропуску строку на апеляційне оскарження з поважних причин колегія суддів надала правову оцінку при відкритті апеляційного провадження.

Стосовно доводів апеляційної скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо відхилення від проектної документації слід зазначити, що останні були проаналізовані та відхилені в ході судового розгляду.

Доводи прокурора щодо відсутності у справі договору підряду між ТО "-БУДСТРОЙ-" та МПП "САС", яким оформлено журнал зварювальних робіт, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки, в заявах по суті справи ані відповідач, ані прокурор на дану обставину не посилаються, і крім того, цей журнал ведеться по об'єкту будівництва за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/3, 1/3Б, що підтверджує доводи позивачів про наявність журналу зварювальних робіт на об'єкті будівництва.

Тому доводи відповідача та прокурора щодо відсутності у ТОВ «-БУДСТРОЙ-» журналу зварювальних робіт не спростовується наданим до суду журналом.

З приводу доводів прокурора щодо пропуску строку звернення до суду, з огляду на направлення копій оспорюваних рішень позивачу, але не отриманих з підстав повернення зі спливом строку збереження суд констатує наступне.

Ані Закон України «Про поштовий зв'язок» про поштовий зв'язок, ані Правила надання послуг поштового зв'язку не передбачають для таких повідомлень, направлених рекомендованим листом, довідки із зазначенням причини повернення - «за закінченням встановленого строку зберігання», яка засвідчується підписом працівника поштового зв'язку та відбитком календарного штемпеля. Зазначене за своїм сутнісним змістом не є причиною невручення, а є причиною повернення. З зазначених норм права випливає, що у разі повернення рекомендованого листа, мають зазначатись причини невручення, а не причини повернення такого рекомендованого листа.

Близький за змістом висновок у розумінні статті 251 КАС України викладений а окремій ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23.01.2019, № судового рішення в ЄДРСРУ 79805802.

Окрім того відповідно до пункту 15 Порядку ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затвердженого Наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 24.06.2011 № 92 у разі прийняття наказу органом державного архітектурно-будівельного контролю про скасування реєстрації повідомлень чи декларацій, анулювання дозволу, набрання рішенням суду законної сили про скасування документа декларативного або дозвільного характеру посадові особи вносять відомості до реєстру про їх скасування або анулювання.

Отже, відсутність внесення вказаних відомостей з зазначенням дати скасування документу дозвільного характеру ставить позивача у ситуацію правової невизначеності, що має суттєве значення при вирішення питання щодо дотримання строку звернення до суду.

Доводи щодо неподання своєчасно скарги, а саме подання не на пошту, колегія суддів зазначає, що у разі погодження із такими доводами, то слід визнати факт незаконного прийняття позовної заяви в цілому, що є неприпустимим.

Інші доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "-БУДСТРОЙ-" є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вимоги ОСОБА_5 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, прокуратури Одеської області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 815/2470/18 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 07 березня 2019 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк