Справа № 824/440/18-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/440/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Бондарюк О.В.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

27 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника позивача: ОСОБА_10

представника відповідача: Писаренко С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року (повне судове рішення складено 18.10.2018) у справі за адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення штрафної санкції, та зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області про скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2018 року позивач, Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, звернулось в Чернівецький окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до ОСОБА_3 (далі - відповідач за первісним позовом), про стягнення штрафної санкції в сумі 3437,50 грн.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 18 жовтня 2018 року позов задовольнив у повному обсязі. Судове рішення мотивоване тим, що поаналізувавши обставини справи та норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, судом встановлено, що позивачем за зустрічним позовом не сплачено штрафну санкцію у добровільному порядку відповідно до зазначених вище норм законодавства, а тому штраф у сумі 3437,50 грн. підлягає стягненню у судовому порядку. Суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом, та недоведеність позовних вимог за зустрічним позовом, а тому первісний позов слід задовольнити повністю, а в задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ФОП ОСОБА_3, подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким в задоволенні позову Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області відмовити повністю та задовольнити зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, судом першої інстанції не враховано вимоги статей 1, 2, 4, 6, 7, 12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон №877), статей 26, 27 Закону України "Про рекламу". Вважає, що за наявності фактів порушення частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу", вина розповсюджувача відсутня, що підтверджується приписом ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області № 30 від 19.08.2017 року, винесеним на директора закладу "ІНФОРМАЦІЯ_1" щодо реклами на тролейбусі № 348 та приписом від 23.06.2017 року № 2 винесеним на ФОП ОСОБА_3 щодо реклами на тролейбусі № 345, що свідчить про те, що Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області за одних і тих же підстав, прийняв зовсім різні рішення, всупереч ст. 2 КАС України, тобто, необґрунтовано, упереджено, не добросовісно.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області вживало заходів для досудового врегулювання спору протягом тримісячного терміну, позивач за зустрічним позовом не виконав пункт 2 рішення №4 у якому вимагалось: зобов'язати ФОП ОСОБА_3 у 15 денний строк після отримання цього рішення сплатити в установленому порядку штраф в сумі 3437,50 грн. Вважає, що позивач за зустрічним позовом умисно намагається направити судовий розгляд справи у напрямок, пов'язаний із застосуванням норм Закону №877, а також законності дій посадових осіб сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області під час дії Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року - без змін.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ФОП ОСОБА_3 здійснює господарську діяльність в м. Чернівцях, вулиця Канівська, будинок 29, у сфері надання рекламних послуг (вид економічної діяльності: рекламні агенства), що зокрема підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Між ФОП ОСОБА_3 та комунальним підприємством "Чернівецьке тролейбусне управління" укладено договір на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі №348 від 13.04.2017, згідно якого (п. 1.1. Договору) ФОП ОСОБА_3 надано для перефарбування тролейбус №348, з правом нанесення на поверхню тролейбуса №348 рекламного зображення "ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 уклали Угоду на розміщення реклами, від 06.04.2017.

Згідно Угоди: Замовник - ФОП ОСОБА_6 замовляє, а Виконавець - ФОП ОСОБА_3 зобов'язується, за плату розробити макет, виготовити та розмістити рекламу на узгоджену частину поверхні кузова тролейбуса (ів). Реклама за своїм змістом не повинна суперечити Закону України "Про рекламу" (п.1.1. Угоди). Виконавець розробляє макет рекламного зображення Замовника на поверхні кузова тролейбуса (ів). (п.2.1. Угоди)

Виконавець самостійно проводить нанесення рекламного зображення на зовнішню поверхню тролейбуса (ів). (п.2.5. Угоди)

Виконання сторонами умов даної Угоди, підтверджується актом виконаних робіт, підписаного сторонами. (п.3.4. Угоди).

Виконавець надав Замовнику комплекс послуг та виконав свої зобов'язання по Угоді в повному обсязі, а Замовник в свою чергу замовив та прийняв вказані послуги, що підтверджується погодженим Замовником макетом реклами (із зображенням "ІНФОРМАЦІЯ_2"), підписаними сторонами Актом виконаних робіт.

10.11.2017 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, як територіальним органом складено Протокол про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017 року згідно якого зафіксовано, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу №348, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1 в м. Чернівці, розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбусу, чим порушено вимоги абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу".

З метою з'ясування всіх обставин на адресу Комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" надіслано вимогу № 24.7/04-14-475/14482 від 14.11.2017 щодо надання інформації та документів щодо розміщення реклами на зовнішніх поверхнях тролейбусів № 343, 344,35,346,348,350, які курсують по маршруту № 1.

30.11.2017 Головним управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області отримано відповідь від комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" №1560 від 22.11.2017 з додатками, а саме копіями договорів на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі.

06.12.2017 року ОСОБА_3 було направлено вимогу від 06.12.2017 №24.07/04-4892 про надання копії документів до 20.12.2017.

На підставі протоколу від 10.11.2017 посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області Н.Гончар прийнято рішення №17 від 08.12.2017 року про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3.

ФОП ОСОБА_3 по справі направлено вимогу від 22.12.2017 №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 №24.07/04-5576.

Зазначену вище вимогу від 22.12.2017 №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ФОП ОСОБА_3 не отримані у зв'язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується повідомленням про вручення 22.12.2017.

29.01.2018 відповідачу по справі було повторно направлено вимогу від 29.01.2018 №24.07/04-477 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 29.01.2018 №24.07/04-478, які отримані відповідачем 01.02.2018.

08.02.2018 листом №24.077/04-743 повідомлено відповідача про перенесення розгляду справи на 16.02.2018.

15.02.2018 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області надіслано лист від представника ФОП ОСОБА_3 про перенесення розгляду справи на іншу дату.

Відповідно до подання від 16.02.2018 розгляд справи перенесено на 28.02.2018.

20.02.2018 відповідачу направлено запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 20.02.2018 №24.07/04-887, яке отримано відповідачем 23.02.2018.

28.02.2018 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 визнано винною у порушенні абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу".

28.02.2018 прийнято рішення №4 про порушення абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу" та накладено на фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 штрафні санкції у розмірі 3437,50 гривень.

Зазначене рішення надіслано відповідачу, яке отримано 16.03.2018, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

У зв`язку із не сплатою ФОП ОСОБА_3 штрафу за порушення законодавства про рекламу Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області звернулося до суду з позовом.

Вважаючи рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області №4 від 28.02.2018 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_3 звернулася до суду із зустрічним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон №877), "Про рекламу" від 3 липня 1996 року N 270/96-ВР (далі Закон №270/96), "Про захист прав споживачів" від 12 травня 1991 року №1023-XII (далі - Закон №1023) та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року (далі - Порядок № 693).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону №877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону №877 виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Тобто, органи уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Так, положення Закону №877 встановлюють загальні засади державного нагляду (контролю) по відношенню до всіх сфер діяльності суб'єктів господарювання, однак, конкретні ж засоби, порядок та процедура здійснення державного нагляду (контролю) можуть встановлюватись спеціальними законами.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР. Цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частини 1 статті 2 Закону № 270/96).

Відповідно до статті 1 Закону № 270/96 реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з частиною 4 статті 18 Закону № 270/96 (окрім іншого), забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Отже, наведені вище норми Закону №877 вказують на те, що виключно законами встановлюються органи та їх повноваження. При цьому, суб'єкт владних повноважень у своїй діяльності керується не тільки цим Законом №877, а і іншими нормативно - правовими актами (законами), які визначають повноваження щодо виявлення і запобігання порушення вимог законодавства та забезпечення інтересів суспільства, в тому числі і в частині надання належної якості послуг. (ст.1, ст.4 Закону №877)

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) встановлено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Частиною 7 Положення передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 1023 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.

На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;

- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

- бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

- подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду (стаття 26 Закону №270/96).

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693.

У відповідності до п. 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду (п. 12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).

Пунктом 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Пунктом 14 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).

Як встановлено судом першої інстанції, посадовими особами Держпродспоживслужби відповідно до протоколу від 10.11.2017 року задокументовано те, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 348, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м. Чернівці, на час перевірки розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса. Вказаний факт зафіксовано за допомогою фотозйомки, що є додатком до протоколу про порушення законодавства про рекламу.

20.02.2018 відповідачу направлено запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 20.02.2018 №24.07/04-887, яке отримано відповідачем 23.02.2018.

28.02.2018 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 визнано винною у порушенні абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу".

Відповідно до встановлених обставин справи вбачається, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано наведені вище критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.

Також, головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області вживались заходи для досудового врегулювання спору на протязі тримісячного терміну.

Стосовно посилань відповідача за первісним позовом про відсутність посвідчень (направлень) на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_6 чи комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" та відсутність приписів чи інших розпорядчих документів щодо усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Порядком № 693, передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.

Однак, той факт, що законодавчо не встановлено спосіб і процедуру попередження суб'єкта перевірки, про проведення контрольного заходу, не є свідченням того, що посадові особи Держпродспоживслужби діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством, а наведені вище норми чітко визначають процедуру перевірки, яка розпочинається з етапу складення протоколу.

При цьому, суб'єкт владних повноважень не має на меті перевіряти господарську діяльність суб'єкта перевірки, а документує виключно факт порушення. Саме з цією метою законодавець в наступних етапах процедури перевірки визначив такий етап, як розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, на якому суб'єкт перевірки має можливість спростувати наявність складу правопорушення.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності доводів ОСОБА_3 в частині того, що жодних підстав для проведення позапланової перевірки, в т.ч. фактів порушення прав будь-якого споживача у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було; жодних посвідчень (направлень) на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контролю) не видавалось.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку тій обставині щодо не винесення припису чи іншого розпорядчого документу в частині усунення виявлених порушень, оскільки, право суб'єкта владних повноважень щодо винесення припису визначено в частині 2 статті 26 Закону № 270/96 та не є імперативними. Разом з тим, таке право, як винесення припису теж не є абсолютним, оскільки воно настає тільки у випадку наявного і доведеного складу правопорушення.

Отже, аналіз норм Законів №877 та №270/96 дає підстави вважати, що фінансова санкція за вчинене правопорушення та припис про усунення причин і умов порушення є окремими видами реагування. Іншими словами, припис, як акт індивідуальної дії спрямований на усунення причин і умов вчиненого правопорушення, а санкція це вид покарання, який несе особа за таке порушення. Відтак, суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним), та відхиляє такі доводи, як безпідставні.

Безпідставними є також і обґрунтування наведені представником ОСОБА_3, щодо припису ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області № 30 від 19.08.2017 року, винесеним на директора закладу "ІНФОРМАЦІЯ_1" щодо реклами на тролейбусі № 348 та приписом по іншому факту порушення - від 23.06.2017 року № 2 винесеним на ФОП ОСОБА_3 щодо реклами на тролейбусі № 345, оскільки припис №2 не стосуються предмету спору в цій справі. Окрім того, як зазначено вище, припис є окремим видом реагування суб'єкта владних повноважень щодо вчиненого правопорушення.

Щодо іншої частини обґрунтувань відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) в частині фотофіксації вчиненого правопорушення, колегія суддів зазначає зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються (в тому числі) і такими засобами, як письмові, речові і електронні докази.

Належність та допустимість доказів в адміністративному судочинстві визначено нормами статей 73 та 74 КАС України. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Як встановлено судом першої інстанції, з чим також погоджується колегія суддів, дослідивши фото кольорового формату, можливо зробити висновок про те, що такі докази - як фото, є належними та допустимими у спірних правовідносинах та свідчать про наявність факту правопорушення.

Стосовно доводів скаржника про те, що ФОП ОСОБА_3 лише виконувала умови договору, виготовила та розмістила рекламу для її замовника, а тому не може нести відповідальність як її розповсюджувач, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу» відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Отже, суб'єктом відповідальності за розповсюдження реклами може бути дві категорії осіб: 1) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами; 2) рекламодавці, винні у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Об'єктивна сторона правопорушення полягає в активних діях - розповсюджені або розміщенні реклами. При цьому для притягнення особи до відповідальності повинно бути доведено, що саме вона вчинила ці дії.

Оскільки в ході судового розгляду справи встановлено, що ФОП ОСОБА_3 виготовила рекламну та розмістила її на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу №348, що не забезпечує безперешкодний огляд з салону, тобто з порушенням законодавства про рекламу, а тому ФОП ОСОБА_3 і є відповідальною особою, як розповсюджувач реклами, винною в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

З урахуванням встановлених у справі обставин, а також норм чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини у справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог позивача за первісним позовом, та недоведеність позовних вимог за зустрічним позовом, а тому відтак наявності підстав для задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позов.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 05 березня 2019 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.