Справа № 473/536/19
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2019-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/536/19
Категорія :3.3 Головуючий в 1 інстанції : Висоцька Г.А.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Градовського Ю.М.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_8 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2019 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київської області до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_8 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення

ВСТАНОВИВ:

05.02.2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулось з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, про продовження строку його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації іноземця та забезпечення видворення за межі території України на шість місяців.

Позов обґрунтований тим, що рішенням Кагарлицького районного суду Київської області від 10.08.2018 року громадянина Народної Республіки ОСОБА_8 за позовом УДМС України в Київській області було примусово видворено за межі території України та затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, але впродовж вказаного строку рішення суду про видворення не виконано у зв'язку з неодержанням інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2019 року - позов задоволено.

Подовжено строк затримання громадянину Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, поміщеному до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на 6 (шість) місяців.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанції неповно досліджені докази та встановлені обставини справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що долучений до матеріалів справи лист Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства до Державної міграційної служби України щодо ідентифікації особи відповідача, не є належним та допустимим доказом, оскільки Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України не є належним суб'єктом, який надає інформацію для ідентифікації іноземця в розумінні пункту 2 частини тринадцятої статті 289 КАС України. Також, вказує, що висновки про відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації, суд дійшов з порушенням вимог ст. 73 КАС України, оскільки таких доказів позивачем не надано.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач послався на доводи ідентичні обґрунтуванню позову та узгоджуються з висновкам, викладеним в рішенні суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.08.2018 року під час перевірки законності перебування іноземних громадян в м. Кагарлик Київської області було виявлено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, який перебував на території України без законних підстав та документів, які б надавали право йому легально перебувати на території України на визначений строк.

10.08.2018 року рішенням Кагарлицького районного суду Київської області було примусово видворено за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, та затримано останнього, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном до 6 місяців.

В цей же день рішенням головного спеціаліста Кагарлицького РВ УДМС України в Київській області прийнято рішення про поміщення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 до Миколаївського ПТПІ.

Листом за № 10/609 від 29.08.2018 року заступник начальника УДМС в Київській області звернувся до директора ДУ «Миколаївського ПТПІ» щодо сприяння та вжиття заходів з метою ідентифікації громадянина та заповнення відповідачем заяви - анкети, яку в подальшому просив направити на його адресу, однак останній повідомив про відмову відповідача від ідентифікації.

Судом першої інстанції, також встановлено, що у відповідача не має документа, який надає йому право на виїзд з України. Миколаївський ПТПІ звертався до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України із запитом про ідентифікацію відповідача.

Проте, Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київської області на час звернення з позовом до суду, не отримано інформації про належність відповідача до громадянства Республіки Бангладеш, а також відомостей, котрі ідентифікують його особу.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов слід задовольнити, оскільки не одержано інформації громадянської належності або країни походження ОСОБА_8 , необхідних для ідентифікації його особи, останній відмовляється співпрацювати під час процедури його ідентифікації, тому з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення, продовжено строк затримання громадянина ОСОБА_8, строком на шість місяців, а саме: до 07 серпня 2019 року.

З цими висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не погоджується з таких мотивів.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.

Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Частиною 13 ст. 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Так, п. 2.7 Інструкції № 353/271/150 передбачено, що у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно (абз. 3 п. 2.7 Інструкції).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем через Департамент консульської служби МЗС України будь -яких запитів до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації Хасан Ахмеда, отже, суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Крім того, колегія суддів не вважає лист Миколаївського ПТПІ до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України належним та допустимим доказом, оскільки останній не є належним суб'єктом, який надає інформацію для ідентифікації іноземця в розумінні підпункту 2 частини тринадцятої статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо посилань позивача, про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації шляхом відмови заповнювати формалізовану анкету для ідентифікації особи, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, які підписував відповідач про відмову заповнювати вказану анкету, отже, доказів що останній відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації відсутні.

Згідно пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f).

Отже, суд апеляційної інстанції, зазначає, що відповідачем не було належним чином здійснено процедуру для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом помилково задоволено позов, оскільки позивачем не дотримано умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України.

З наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 268, 271, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_8

- задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2019 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київської області до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_8 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київської області - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Дата складення повного судового рішення 04.03.2019р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Градовський Ю.М.