Справа № 460/2604/18
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 рокуЛьвів№857/1041/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Бруновської Н.В., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання: Гнатик А.З.

за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Шеруди О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року у справі №460/2604/18 винесене головуючим суддею Недашківська К.М. у порядку письмового провадження у м. Рівне повний текст складений 03.12.2018р., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що він перебуває на військовій службі у Збройних Силах України. У 2015 році йому наданий статус учасника бойових дій. Перебуваючи у місцях проведення антитерористичної операції, ним вчинений злочин, за який відповідно до вироку його визнано винним у його вчиненні, однак звільнено від відбування покарання. У червні 2018 року позивач позбавлений статусу учасника бойових дій. Однак, позивач вважає таке рішення відповідача протиправним, оскільки підставою для позбавлення статусу учасника бойових дій є наявність обвинувального вироку, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в АТО. Проте, як зазначає ОСОБА_1 , він вчинив злочин, передбачений частиною третьою статті 425 КК України недбале ставлення до військової служби, суб`єктивною ознакою якого є необережна форма вини. Тобто, даний злочин не є умисний, а відтак підстав для позбавлення позивача статусу учасника бойових дій у відповідача не було. Відтак, ОСОБА_1 просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування вислуги років окремих періодів військової служби, оформлене Протоколом (витяг) №9 від 15.06.2018, в частині позбавлення статусу учасника бойових дій старшого прапорщика ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 майстра ремонтного відділення Військової частини НОМЕР_1 .

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, а обставини справи досліджені судом неповно та необ`єктивно. Зазначає, що судом помилково зазначено, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 425 КК України може вчинятися тільки з необережної форми вини. Однак, зазначене спростовується доктринним тлумачення КК України, зокрема наведеним у науково-практичному коментарі КК України. Так, у коментарі ст. 425 цього кодексу роз`яснюється, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується непрямим умислом або необережністю щодо діяння та необережною формою вини щодо наслідків, тобто складна форма вини. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи позивач та його представник проти апеляційної скарги заперечили, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідач в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату судового засідання. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує наступне. ОСОБА_1 з листопада 1996 року перебуває на військовій службі у Збройних силах України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 30.03.2015 №30 ОСОБА_1 призначено на посаду головного сержанта 2-ї розвідувальної роти вказаної військової частини, згодом відповідно до наказу від 24.07.2016 №207 командиром взводу спостереження та технічних засобів розвідки.

08 травня 2015 року позивачу надано статус учасника бойових дій та видано посвідчення серії НОМЕР_3 від 15.05.2015.

У жовтні 2018 року з відповіді на запит адвоката позивачу стало відомо, що 15 червня 2018 року Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби (далі Комісія) відповідно до протоколу №9 прийнято рішення про позбавлення старшого прапорщика ОСОБА_1 , майстра ремонтного відділення по ремонту бронетанкової техніки ремонтного взводу військової частини НОМЕР_1 (колишня військова частина польова пошта НОМЕР_2 ) статусу учасника бойових дій.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та не довів правомірність своїх дій.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Спеціальним законом, який визначає правовий статус ветеранів війни, забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них, є Закон України від 22 жовтня 1993 року №3551-ХІІ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (далі - Закон №3551-ХІІ).

Відповідно до статті 4 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» ветеранами війни є особи, які брали участь у захисті Батьківщини чи в бойових діях на території інших держав. До ветеранів війни належать: учасники бойових дій, інваліди війни, учасники війни.

Статтею 5 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» визначено, що учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час.

Згідно із пунктом 19 частини першої статті 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (в редакції на момент надання позивачу статусу учасника бойових дій) військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці, працівники Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції, а також працівники підприємств, установ, організацій, які залучалися та брали безпосередню участь в антитерористичній операції в районах її проведення у порядку, встановленому законодавством.

Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, категорії таких осіб та терміни їх участі (забезпечення проведення) в антитерористичній операції, а також райони антитерористичної операції визначає Кабінет Міністрів України.

Абзац другий пункту 19 частини першої статті 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1952-VIII від 16.03.2017; в редакції Закону № 2268-VIII від 18.01.2018) викладений в наступній редакції: «Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, категорії таких осіб та терміни їх участі (забезпечення проведення) в антитерористичній операції, у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також райони антитерористичної операції визначаються Кабінетом Міністрів України. Райони здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації визначаються відповідно до Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» . Порядок позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, зазначених в абзаці першому цього пункту, визначає Кабінет Міністрів України.»

Таким чином, процедура надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, та категорії таких осіб визначена Порядком надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №413 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, тобто на момент позбавлення позивача статусу учасника бойових дій) (далі- Порядок №413).

Відповідно до протокольного рішення Комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби від 15.06.2018 (протокол №9) старшого прапорщика ОСОБА_1 позбавлено статусу учасника бойових дій відповідно до пункту 8-1 Порядку №413.

Так, в протоколі зазначено, що старшого прапорщика ОСОБА_1 , майстра ремонтного відділення по ремонту бронетанкової техніки ремонтного взводу військової частини НОМЕР_1 засуджено за скоєння злочину, передбаченого частиною третьої статті 425 КК України відповідно до вироку Красноармійськового міськрайонного суду Донецької області від 21.12.2017 справа №235/5502/17.

Зокрема, відповідно до пункту 8-1 Порядку №413 Комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях (абзац другий пункту 8-1).

Рішення про позбавлення статусу учасника бойових дій приймають ті комісії, які його надавали, або їх правонаступники.

Підставою для позбавлення комісією або міжвідомчою комісією статусу учасника бойових дій осіб, зазначених у пункті 2 цього Порядку, є, зокрема копія обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, що надійшов від органів прокуратури, органів або установ виконання покарань, а також від інших осіб, установ або органів у випадках, передбачених законом, на розгляд комісії або міжвідомчої комісії для прийняття відповідного рішення.

Комісія або міжвідомча комісія в місячний строк із дня надходження документів приймає рішення про позбавлення статусу учасника бойових дій.

Рішення комісії або міжвідомчої комісії може бути оскаржене у судовому порядку.

Комісія або міжвідомча комісія надсилає особі, стосовно якої прийнято рішення про позбавлення її статусу учасника бойових дій, або видає їй письмове повідомлення із зазначенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження. Посвідчення учасника бойових дій вилучається або визнається недійсним.

Комісія або міжвідомча комісія інформують у місячний строк із дня прийняття відповідного рішення Державну службу у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції та структурні підрозділи з питань соціального захисту населення районних, районних у мм. Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчих органів з питань соціального захисту населення міських, районних у містах (у разі їх утворення) рад за місцем перебування пільговика на обліку про позбавлення статусу учасника бойових дій, за формою, визначеною в додатку до Положення про Єдиний державний автоматизований реєстр осіб, які мають право на пільги , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 2003 р. №117 (Офіційний вісник України, 2003 р., № 5, ст. 177).

Судом встановлено, що підставою для прийняття рішення про позбавлення ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій став вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.12.2017 справа №235/5502/17.

Згідно із цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого статтею 425 частиною 3 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. В силу статті 86 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Частини перша-третя статті 425 Кримінального кодексу України «Недбале ставлення до військової служби» передбачають: 1. Недбале ставлення військової службової особи до служби, якщо це заподіяло істотну шкоду, - карається штрафом від двохсот вісімдесяти п`яти до трьохсот двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років. 2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років. 3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до семи років.

Примітка. 1. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування.

2. У статтях 425 та 426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка в п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Статтею 12 КК України регламентовано класифікацію злочинів.

Зокрема, залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі (частини четверта-п`ята статті 12 КК України).

Таким чином, злочин, у вчиненні якого ОСОБА_1 був визнанний винуватим, є тяжким злочином.

При цьому, суд зазначає, що статтями 23-25 Кримінального кодексу України (Загальна частина) передбачено поняття вини та її форми, як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони злочину, яка визначає його психологічний зміст і є необхідною умовою кримінальної відповідальності. Так, зазначено, що виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

У вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.12.2017 у справі №235/5502/17 (провадження №1-кп/235/693/17) вказано, що «старший прапорщик ОСОБА_1 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи із злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності, хоча повинен був і міг це передбачити, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, через недбале ставлення до них, не здійснив контроль за наявністю майна взводу вказаної військової частини та його зберіганням, не забезпечив збереження ввіреного йому для службового використання майна взводу…».

Відповідно до частини шостої статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Наведена правова норма вказує на те, що обов`язковими для суду, який розглядає справу, є вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили. Разом із тим розглядувана норма встановлює межі обов`язковості зазначених різновидів судових рішень для адміністративного суду, що розглядає конкретну адміністративну справу. Така обов`язковість поширюється лише на те питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову.

Таким чином, обов`язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку суду в кримінальному провадженні, ухвалі про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанові суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, щодо часу, місця та об`єктивного та суб`єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.

Факт, встановлений вироком суду, щодо суб`єктивного характеру злочинного діяння, а саме те, що злочин, який кваліфікований за частиною третьою статті 425 КК України, вчинений ОСОБА_1 з злочинною недбалістю, має преюдиційне значення при вирішенні даного спору.

Відтак, злочин, вчинений позивачем, є тяжким злочином, вчиненим з необережності, а саме з злочинною недбалістю, що безпосередньо випливає з диспозиції норми статті 425 КК України та вказано у вироку від 22.12.2017.

При цьому, судом зазначено, що спірне рішення Комісії від 15.06.2018 про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій прийнято відповідно до пункту 8-1 Порядку №413, відповідно до якого підставою позбавлення статусу учасника бойових дій є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

Вказана норма містить вичерпні умови та обставини, за яких особа може бути позбавлена вказаного статусу, а саме наявність обвинувального вироку, який набрав законної сиди, за вчинення саме умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Судом встановлена наявність обвинувального вироку, який набрав законної сили, та вчинення ОСОБА_1 тяжкого злочину.

Однак, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 425 КК України, є необережна форма вини. Відтак, дії ОСОБА_1 були кваліфіковані Красноармійським міськрайонним судом Донецької області як дії, вчинені з необережності, а саме з злочинною недбалістю, про що вказано у вироку.

Таким чином, злочин, у якому позивач був визнаний винуватим, не є умисним, відтак і застосування Комісією при прийнятті рішення про позбавлення ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій пункту 8-1 Порядку №413 є необгрунтованим, тобто таке рішення прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відсутність у Комісії правових підстав для позбавлення позивача статусу бойових дій, рішення комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних із визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування вислуги років окремих періодів військової служби протокол (витяг) №9 від 15.06.2018 в частині позбавлення статусу учасника бойових дій старшого прапорщика ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 майстра ремонтного відділення Військової частини НОМЕР_1 підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування постанови суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року у справі №460/2604/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Н. В. Бруновська
В. С. Затолочний
Повний текст постанови складено 07.03.2019р.