Справа № 519/640/18
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 519/640/18

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року по справі за позовом начальника управління архітектури та містобудування Южненської міської ради ОСОБА_2 до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконною та скасування постанови від 13 липня 2018 року №343 про накладення адміністративного стягнення,-

В С Т А Н О В И Л А :

20 липня 2018 року начальник управління архітектури та містобудування Южненської міської ради ОСОБА_2 звернувся до Южного міського суду Одеської області з позовом, в якому просив визнати незаконною та скасувати постанову департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області від 13.07.2018 року № 343 по справі про адміністративне правопорушення та закрити справу про адміністративне правопорушення.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що його заздалегідь не повідомлено про зміну термінів перевірки. Позивач зазначає, що в день розгляду справи про адміністративне правопорушення він прибув завчасно до часу розгляду справи, але його повідомили що справа вже розглянута без його участі та видали оскаржувану постанову. Оскаржувана постанова є не обґрунтованою, оскільки порушень вимог чинного законодавства ним не вчинено.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що під час проведення позапланової перевірки та складання за її результатами відповідного акту, протоколу та припису, посадові особи департаменту ДАБІ діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом. Оскаржувана постанова по справі про адміністративне правопорушення, винесена за результатом розгляду матеріалів позапланової перевірки є обґрунтованою та законною.

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року адміністративний позов начальника управління архітектури та містобудування Южненської міської ради ОСОБА_2 задоволено. Скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення від 13.07.2018 року №343 про притягнення начальника управління архітектури та містобудування Южненської міської ради ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у сумі 3400 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.96-1 ч.5 КУпАП та провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Зокрема апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач не був присутній при розгляді справи про адміністративне правопорушення, оскільки розгляд справи розпочато раніше саме за проханням позивача, який прибув раніше. Крім того, необґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що притягуючи позивача до відповідальності за повторність правопорушень визначених ч.3-4 ст.96-1 КУпАП, відповідач повинен надавати докази притягнення ОСОБА_2 протягом року до такої відповідальності, оскільки це не передбачено нормами чинного законодавства.

В зв'язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

З 07 травня 2018 року по 19 червня 2018 року на підставі наказів Держархбудінспекції № 366 від 23.03.2018 року та № 703 від 05.06.2018 року та направлень на проведення перевірки, головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування департаменту ДАБІ в Одеській області проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

19 червня 2018 року за результатами перевірки складено акт яким встановлено порушення п.2.1, п.2.9, п.2.10 Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2011 р. № 103; ст.91 Земельного кодексу України; ст.375 Цивільного кодексу України; п.3.32 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»; п.2.6, п.2.11 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244; ч.2 ст.5, п.2 абз.2 ст.24, ч.3, п.п.3 ч.4, ч.5, ч.6, п.7 ст.29, п.6 розділу V прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; п.3 розділу І Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 р. №135; п.4.5 ДСТУ-Н Б Б.1.1-12:2011 «Настанова про склад та зміст ПЗТ (зонінг)»; п.2.1, п.2.2, п.3 розділу І Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 р. №109; кодекс газорозподільчих систем, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

02 липня 2018 року відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.3 ст.961 КУпАП та зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 13.07.2018 року о 10:00 год.

13.07.2018 року інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області Лисенко А.І. винесена постанова №343 про накладення адміністративного стягнення на начальника управління архітектури та містобудування Южненської міської ради ОСОБА_2 за ч.5 ст.961 КУпАП України у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн.

Задовольняючи позовні вимог, суд першої інстанції виходив з того, що департамент Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області проігнорував положення ст.268 КУпАП, порушив права позивача на захист від пред'явлених обвинувачень та в однобічному порядку притягнув ОСОБА_2 до відповідальності, що свідчить про грубе порушення суб'єктом владних повноважень порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення. Крім того, оскаржувана постанова у відношенні ОСОБА_2 винесена за ч.5 ст.961 КУпАП, диспозиція якої передбачає відповідальність за дії, передбачені частинами третьою або четвертою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення. При цьому в постанові та в матеріалах справи відсутні будь - які дані про те, що ОСОБА_2 протягом року піддавався стягненню за ст.961 КУпАП, що унеможливлює притягнення до відповідальності за ч.5 ст.961 КУпАП.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначено Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI від 17.02.2011 року.

Повноваження Держархбудінспекції щодо здійснення державного архітектурно- будівельного нагляду визначені ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положенням про Державну архітектурно - будівельну інспекцію, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 р. №294, (далі - Положення №294), та Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного нагляду №698 від 19.08.2015 року (далі Порядок № 698).

Згідно із абзацом 4 п. 3 Положення №294 основним завданням Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельник норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності.

Відповідно до абзацу 5 пп. 2 п. 4 Положення №294, Держархбудінспекція проводить перевірки законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 41-1 Закону №3038, державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З наведеного вбачається, що здійснюючи перевірку позивача головні інспектори управління ДАБІ діяли в межах наданих повноважень.

Відповідно до п.5 Порядку № 698, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Пунктом 6 Порядку № 698 визначено, що головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов'язані, зокрема, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами містобудування; ознайомлювати об'єкт нагляду з актом перевірки в останній день її проведення.

Відповідно до п.29 Порядку № 698, у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, відповідальність за яке встановлена законом, складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за формою згідно з додатком 5.

За обставинами справи, головним інспектором Лисенко А.І. складно протокол про адміністративне правопорушення відносно начальника управління архітектури та містобудування Южненської міської ради ОСОБА_2, яким встановлені правопорушення, відповідальність за що передбачена ч.3 ст.961 КУпАП.

Згідно з п. 35 Порядку №698, головний інспектор будівельного нагляду розглядає справи про правопорушення відповідно до вимог закону та за результатами їх розгляду виносить постанови за формою, встановленою Мінрегіоном.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 268 КУпАП встановлено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. За обставинами справи, розгляд справи про адміністративне правопорушення був призначений на 13 липня 2018 року о 10:00 год.

Як зазначає позивач, він прибув завчасно до назначеного часу, та подав пояснення по протоколу, що підтверджується вхідним штампом департаменту ДАБІ в Одеській області вх.№ 3894 від 13.07.2018 року (а.с.56-59).

Пунктом 6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно п. 17 зазначеного Порядку відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Аналогічні приписи наведену у статті.286 КУпАП.

Аналізуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що кожній особі гарантується право на участь у справі про адміністративне правопорушення, під час розгляду якої вирішується питання про притягнення такої особи до адміністративної відповідальності. Участь у розгляді справи є передумовою реалізації інших прав, а саме гарантує право на захисту від пред'явлених обвинувачень, право на надання власних заперечень, право на подання доказів, право на правову допомогу тощо. Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що вона отримана позивачем 13.07.2018 року о 09:45 год., що суперечить інформації про розгляд справи, яка зазначена у протоколі від 02.07.2018 року щодо розгляду справи о 10:00 год.

Крім того, оскаржувана постанова не містить відомостей про участь позивача при розгляді справи про адміністративне правопорушення, натомість у пункті постанови "на підставі поданих документів і матеріалів та заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи" - відсутні будь які відомості та стоїть прочерк.

Форма постанови по справі про адміністративне правопорушення затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06 листопада 2015 року N 283 та передбачає зазначення посади, прізвища імені та по батькові осіб, які беруть участь у справі.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що відповідач розглянув справу про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності раніше призначеного часу, за відсутності позивача, що позбавив його права на захист (надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання).

Доводи апелянта, що розгляд справи раніше призначено часу відбувся за ініціативи позивача, спростовуються вищевикладеним.

Порушення порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення є безумовною підставою для її скасування.

Крім того, з оскаржуваної постанови вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності за ч.5 ст.961 КУпАП, яка встановлює відповідальність за дії, передбачені частинами третьою або четвертою цієї статті, вчинених особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Судова колегія вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення правопорушень, визначених ч.3 ч.4 ст.961 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги, що нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку зазначати докази повторності вчинення ОСОБА_2 правопорушення, за що його притягнуто до відповідальності, спростовуються ст.77 КАС України, відповідно до приписів якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Крім того, головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування департаменту ДАБІ в Одеській області Лисенко А.І., який приймав участь у проведенні перевірки та складенні акту перевірки, який складав протокол про адміністративне правопорушення, надав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які ним же і оформлено, що викликає сумніви в його неупередженості.

Такі дії головного інспектора Лисенко А.І. свідчать про порушення принципу безсторонності при прийнятті рішення, який закріплений приписами статті 2 КАС України.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії, справа Волков проти України від 09.01.2013р. заява № 21722/11).

Європейський суд з прав людини, у рішенні "Волков проти України" від 09.01.2013р. (заява № 21722/11) визначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, уповноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об'єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

Водночас, обов'язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду прямо передбачений пунктом 15 Порядку № 244.

Пунктом 20 Порядку №244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з'ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що у даному випадку головний інспектор будівельного нагляду Лисенко А.І, який безпосередньо складав матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які ним же і оформлено, що, на думку колегії суддів є неприпустимим та викликає сумніви в його неупередженості.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 286, 272 КАС України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Южного міського суду Одеської області від 04 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко