Справа № 0540/7685/18-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року справа №0540/7685/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Блохіна А.А., суддів Сіваченко І.В., Шишова О.О., секретар судового засідання Верховецька Г.О., за участю представника позивача ОСОБА_2 представника відповідача Груєнка С.Л., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року ( повний текст складено 29 жовтня 2018 року суддя Тарасенко І.М. ) у справі № 0540/7685/18-а за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 21.05.2018 року № , № 7, № на загальну суму 76219,78 грн.,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 21.05.2018 року № , № 7, № на загальну суму 76219,78 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі акту перевірки відповідачем було прийнято 21 травня 2018 року податкові повідомлення - рішення: № , № ; .

Позивач вважав вищезазначені податкові повідомлення - рішення незаконними та таким, що підлягають скасуванню. Просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення рішення № , № , № .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року у справі № 0540/7685/18-а у задоволенні позову відмовлено.

Представник позивача не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме положень підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164, підпункту 1.2 пункту 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ, пункту 8 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, просив скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, проти чого заперечував представник відповідача, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, позивач - фізична особа ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_4.

Відповідач - є юридичною особою публічного права - установою, яка є територіальним органом Державної фіскальної служби України, яка в свою чергу, була створена в процесі перетворення Державної податкової служби України, та яка наділена правовим статусом контролюючого органу. Загальний обсяг правоздатності такого суб'єкта податкових відносин, як "контролюючий орган", визначено положеннями ст. 41 Податкового кодексу України. Зміст функцій контролю цих органів визначено положеннями ст. 61 Податкового кодексу України.

З 12 квітня 2018 року по 18 квітня 2018 року посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області, на підставі п.п. 20.1.4 п. 20.1. ст. 20, п.п. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, п.п. 78.1.2 п. 78.1 ст. 78, с. 79 Податкового Кодексу України, зі змінами та доповненнями, наказу ГУ ДФС у Донецькій області від 06.03.2018 року № 346. За результатами документальної позапланової невиїзної перевірки складений акт № 441/05-99-13-04/НОМЕР_4 від 28.04.2018 року "Про результати позапланової документальної невиїзної перевірки фізичної особи ОСОБА_4, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року". Акт перевірки спрямовано платнику поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Акт отримано позивачем 28.04.2018 року.

У акті перевірки зазначено, що у порушення п. 36.1 ст. 36, пп. "д" пп. 164.2.217 п. 164.2 ст. 164, пп. 168.1.3 п. 168.1 ст. 168 Податкового Кодексу України платником податків - фізичною особою ОСОБА_4 самостійно не сплачений податок з доходу отриманого у вигляді додаткового блага від ПАТ "ВТБ БАНК" у 2016 році, в результаті чого заниженого податок на доходи фізичних осіб за 2016 рік до сплати у бюджет у сумі 56159,83 грн., з врахуванням порушення підпунктів 1.2, 1.4, 1.5 пункту 16-1 пп. 10 розділу ХХ Податкового кодексу України зі змінами та доповненнями: у результаті чого визначено суму податкових зобов'язань з військового збору за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року на суму 4679,99 грн.; порушень пп. 16.1.3 п. 16.1 ст. 16, пп. 49.18.4 п. 49.18 ст. 49, пп. "в" п. 176.1 ст. 176, п. 179.1 ст. 179 Податкового Кодексу України, із змінами та доповненнями у результаті чого встановлено неподання до податкових органів (Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області) податкової декларації про майновий стан і доходи за результатами звітного (податкового) 2016 року.

На підставі вищевказаного акту перевірки, відповідачем були прийняті податкові повідомлення - рішення від 21.05.2018 року: № , яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на доходи фізичних осіб на загальну суму 70199,79 грн. (за податковим зобов'язанням 56159,83 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 14039,96 грн.); № , яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем військовий збір на загальну суму 5849,99 грн. (за податковим зобов'язанням 4679,99 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 1170,00 грн.; № , яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на доходи фізичних осіб на суму 170 грн. штрафних санкцій (фінансових) санкцій.

Не погоджуючись із висновками акту перевірки позивач подав контролюючому органу свої заперечення на акт перевірки з посиланням на протиправність позиції відповідача.

За результатами розгляду поданих заперечень відповідач надіслав позивачу лист № 20768/10/05-99-13-04 від 16.05.2018 року, в якому зазначалось, що висновки по акту документальної позапланової невиїзної перевірки є правомірними.

Отримавши, разом із вищезазначеним листом податкові повідомлення - рішення разом з розрахунками фінансових санкцій, позивач звернувся до Державної фіскальної служби України зі скаргою на протиправні податкові повідомлення - рішення в межах встановленого законом строку для їх оскарження.

Листом № 11729 від 08.08.2018 року від Державної фіскальної служби України надійшло рішення про результати розгляду скарги ОСОБА_4, яким у задоволенні скарги позивачу відмовлено, а спірні податкові повідомлення - рішення залишено без змін. Вище зазначене рішення представником позивача отримано 10.08.2018 року.

Судом першої інстанції встановлено, що між ВАТ ВТБ Банк та ОСОБА_4 укладено кредитний договір № 14в/2008 від 29.08.2008 року на суму 100000 доларів США для придбання житлового будинку та земельної ділянки.

Листом ПАТ ВТБ "БАНК" від 09.11.2016 року № 238/301/2 позивача було повідомлено, що його звільнено від виконання обов'язків по сплаті кредитної заборгованості, внаслідок припинення зобов'язань (прощення боргу) за кредитним договором укладеним між позивачем та Банком № 14В/2008 від 29.08.2008 року на підставі статті 605 Цивільного кодексу України. Загальний розмір суми боргу, що підлягає анулюванню (прощенню) за кредитним договором № 14В/2008 від 29.08.2008 року станом на 09.11.2016 року 312688,04 грн., що є гривневим еквівалентом 12231,93 доларів США, за курсом НБУ - 25,563263 на 09.11.2016 року, у тому числі окремо - сума заборгованості по основному боргу складає 312688,04 грн., що є гривневим еквівалентом 12231,93 доларів США, за курсом НБУ - 25,563263 на 09.11.2016 року.

Центральним відділенням Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області на адресу ПАТ "ВТБ БАНК", як суб'єкта інформаційних відносин, був направлений лист від 11.05.2017 року за № 19002/10/05-81-13-00 щодо надання інформаційного та документального підтвердження по взаємовідносинам з ОСОБА_4

Згідно листа від 23.05.2017 року № 4666/1-2 ПАТ "ВТБ БАНК" було підтверджено інформацію про суму нарахованого та виплаченого доходу з ознакою " 126" у вигляді анулювання (прощення) заборгованості за кредитом ФО ОСОБА_4 у розмірі 312688,04 грн.

Відповідач при нарахуванні податкового боргу, посилається саме на лист ПАТ "ВТБ "БАНК" від 23.05.2017 року № 4666/1-2, яким підтверджено анулювання (прощення) заборгованості за кредитом ОСОБА_4 та копію повідомлення про анулювання (прощення) боргу від 09.11.2016 року № 238/301-2, в результаті чого, на думку контролюючого органу, й підтверджено факт отримання фізичною особою - платником податку ОСОБА_4 доходу у вигляді додаткового блага, а саме: суми анульованого (прощеного) основного боргу, який є базою оподаткування податком на доходи фізичних осіб та військовим збором. Крім того, ОСОБА_4 було повідомлено у даному листі про необхідність дотримання ним вимог пункту "д" підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України щодо декларування та сплати позивачем податку на доходи фізичних осіб з суми анульованої Банком заборгованості за кредитним договором, а також сплати військового збору, зобов'язання зі сплати якого передбачено п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України.

Відповідач на шостій сторінці акту перевірки зазначає, що платник податків - фізична особа ОСОБА_4 у IV кварталі 2016 року отримав дохід у сумі 312688,04 грн. за ознакою доходу " 126" - дохід, отриманий платником податку як додаткове благо.

Відмову у задоволенні позову суд першої інстанції мотивував тим, що податкові зобов'язання нараховані позивачу на суму 312688,04 грн., яка, в свою чергу, являється сумою основного боргу, що був прощений позивачу за кредитним договором № 14В/2008 від 29.08.2008 року. Відповідачем було нараховано суму податкових зобов'язань на основну суму прощеного боргу, а не на різницю між основною сумою боргу за фінансовим кредитом в іноземній валюті, визначеною за офіційним курсом Національного банку України на дату зміни валюти зобов'язання за таким кредитом з іноземної валюти у гривню, та сумою такого боргу, визначеною за офіційним курсом Національного банку України станом на 1 січня 2014 року, чи на суму процентів, комісії та/або штрафних санкцій (пені) за такими кредитами, прощених (анульованих) кредитором. Відповідачем було вірно застосовано саме пп. "д" п.п. 164.2.17 п. 164.2. ст. 164 ПКУ та нараховано податкове зобов'язання за податковим повідомленням - рішенням № згідно законодавства.

З зазначеним висновком суду не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Проблемою цього спору є наявність або відсутність підстав для збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток у зв'язку з отриманням додаткового блага у вигляді прощеної (анульованої) у 2017 році суми основного боргу за фінансовим кредитом в іноземній валюті.

Вимоги щодо збільшення грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних осіб, за платежем військового збору є похідними за своєю суттю, оскільки безпосередньо пов'язані із збільшенням загального оподатковуваного доходу як бази оподаткування і цим податком.

Положення абзацу «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України (у редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин) визначають сукупність умов, за наявності яких до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються основна сума боргу платника податку, прощеного (анульованого) кредитором.

З 7 травня 2015 року підрозділ 1 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України доповнений пунктом 8 на підставі Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо кредитних зобов'язань". Метою запровадження вказаних положень є фактична реалізація положень Закону України «Про реструктуризацію кредитних зобов'язань з іноземної валюти в гривню», згідно з якими платникам податків надаються певні податкові преференції.

Однією з таких преференцій, встановлених у пункті 8 підрозділу 1 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, є невіднесення до додаткового блага платника податку і не включення до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу суми, прощеної (анульованої) кредитором курсової різниці.

Курсова різниця обчислюється, серед іншого, як різниця між основною сумою боргу за фінансовим кредитом в іноземній валюті, визначеною за офіційним курсом Національного банку України на дату зміни валюти зобов'язання за таким кредитом з іноземної валюти у гривню, та сумою такого боргу, визначеною за офіційним курсом Національного банку України станом на 1 січня 2014 року, прощених (анульованих) кредитором за його самостійним рішенням, не пов'язаним із процедурою його банкрутства, до закінчення строку позовної давності.

Зазначені преференції застосовуються до всіх фінансових кредитів в іноземній валюті, не погашених до 1 січня 2014 року, операції з прощення (анулювання) заборгованості за якими здійснювалися, починаючи з 1 січня 2015 року.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, висновувався з того, що суму прощеного (анульованого) боргу платнику податків фактично не становила курсова різниця, сума якої на момент прощення (анулювання) боргу була меншою за мінімально необхідний розмір, визначений у пункті 8 підрозділу 1 розділу XX "Перехідні положення".

Кредитна історія по договору № 14в/2008 від 29.08.2008 року на суму 100000 доларів США між ВАТ ВТБ Банк та ОСОБА_4 була предметом дослідженні судово-економічної експертизи.

Колегія суддів враховує висновок судово-економічної експертизи по справі від 18.10.2018 №146/10-18, гідно якого по першому питанню: « згідно дослідження умов кредитного договору, внесених змін до Графіку платежів за кредитним договором №14в/2008 від 29.08.2008 року, даних Виписок по особовому рахунку з 01.12.2009р. по 10.11.2016р. ПАТ «ВТБ Банк», клієнт ОСОБА_4, рахї.НОМЕР_5, рах.НОМЕР_6, рах. № НОМЕР_7 по кредитному договору №14в/2008 від 29.08.2008 року в межах наданих на дослідження документів. Встановлено, що визначена контролюючим органом сума податкових зобов'язань ОСОБА_4 з податку на доходи фізичних осіб в розмірі 56159,83, та військового збору у розмірі 4679,99 за 2016 рік відповідно до акту Головного управління ДФС України в Донецькій області від 25.04.2018 № 441/05-99-13-14/НОМЕР_4 не відповідають наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу. Згідно проведеного дослідження списана прострочена заборгованість за кредитним договором №14в/2008 від 29.08.2008 року ОСОБА_4 станом на 09.11.2016 року на підставі приписів підпункту «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 162 ПК України не є додатковим благом та доходом IV кварталу 2016 року від ПАТ «ВТБ Банк» у сумі 312688,04 грн. та не включається до оподаткованого доходу боржника для цілей оподаткування.

Пунктом 8 підрозділу 1 розділу XX "Перехідні положення" ПК України встановлено, що невіднесення до додаткового блага платника податку і не включення до розрахунку загального місячного (річного) оподатковуваного доходу суми, прощеної (анульованої) кредитором курсової різниці.

Курсова різниця обчислюється, серед іншого, як різниця між основною сумою боргу за фінансовим кредитом в іноземній валюті, визначеною за офіційним курсом Національного банку України на дату зміни валюти зобов'язання за таким кредитом з іноземної валюти у гривню, та сумою такого боргу, визначеною за офіційним курсом Національного банку України станом на 1 січня 2014 року, прощених (анульованих) кредитором за його самостійним рішенням, не пов'язаним із процедурою його банкрутства, до закінчення строку позовної давності.

Зазначені преференції застосовуються до всіх фінансових кредитів в іноземній валюті, не погашених до 1 січня 2014 року, операції з прощення (анулювання) заборгованості

за якими здійснювалися, починаючи з 1 січня 2015 року.

Оскільки, кредит позивача не був погашений до 01.01.2014, а операція прощення заборгованості відбулась 09.11.2016, то відповідно до спірних правовідносин повинні застосовуватись положення пункту 8 підрозділу 1 розділу XX «Перехідних положень» ПК України, однак відповідач протиправно проігнорував такі приписи законодавства, а суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини та не застосував норми ПК України, що регулюють відповідні правовідносини.

Так, за курсом Національного банку України на день прощення боргу основна сума боргу 55061 USD в гривневому еквіваленті складала 1 407 909, 77 грн.

Разом з цим, станом на 01.01.2014 основна сума боргу 55061 USD в гривневу еквіваленті складала 440 488,00 грн.

Курсова різниця складає: 967 421, 77 грн.

Квитанцією № 14640 від 09.11.2016 підтверджено, що позивач сплатив на користь ПАТ «ВТБ БАНК» на виконання умов укладеного кредитного договору 44 500,00 доларів США, що в гривневу еквіваленті складає 1,137 565,20 грн.

Отже, прошену суму боргу листом ПАТ «ВТБ БАНК» від 09.11.2016 у розмірі 312 688.04 гвн. необхідно вважати курсовою різницею, що згідно із вимогами законодавства не відноситься до додаткового блага платника податку.

Колегія суддів вважає, що положення пункту 8 підрозділу 1 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України є спеціальними по відношенню до вимог абзацу «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України. Їх застосування виключає наявність податкового правопорушення, передбаченого абзацом «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України, а відтак зумовлює безпідставність висновків податкового органу про збільшення загального оподатковуваного доходу як бази оподаткування іншими податками.

Відсутність складу податкового правопорушення, передбаченого абзацом «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України, призводить до протиправності податкових повідомлень-рішень від 21.05.2018 № про збільшення грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних на суму 70 199,79 грн., № про збільшення грошових зобов'язань за платежем військовий збір на суму 5 849,99 грн. , № про збільшення грошових зобов'язань податок на доходи фізичних осіб, що сплачуються фізичними особами за результатами річного декларування на суму 170,00 грн. на підставі пункту 123.1 статті 123 Податкового кодексу України.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 15.05.2018 у справі № 821/1594/17. Верховний Суд зазначив, що положення пункту 8 підрозділу 1 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України є спеціальними по відношенню до вимог абзацу «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України. Їх застосування виключає наявність податкового правопорушення, передбаченого абзацом «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України, а відтак зумовлює безпідставність висновків податкового органу про збільшення загального оподатковуваного доходу як бази оподаткування іншими податками. Відсутність складу податкового правопорушення, передбаченого абзацом «д» підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України, призводить до протиправності податкового повідомлення-рішення від 12 жовтня 2017 року № 6, яким збільшено зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 678 393 грн. 26 коп. та застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 169 598 грн. 32 коп. на підставі пункту 123.1 статті 123 Податкового кодексу України.

Щодо порушення контролюючим органом процедури проведення перевірки та недостовірність інформації в акті перевірки колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем не вручено позивачу до перевірки, у відповідності до вимог ПК України, наказ про проведення перевірки. Жодних доказів, які б підтвердили факт вручення контролюючим органом ОСОБА_4 наказу на перевірку суду надано не було, а під час розгляду справи відповідач вказаний факт невручення наказу не заперечував.

Відповідач не посилається та не доводить наявності конкретних підстав, що надають йому право проводити перевірку не забезпечивши вручення наказу про перевірку саме до початку перевірки.

У відповідності до п. 75.1. ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові, виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Згідно пп. 75.1.2. п. 75.1. ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Згідно п. 78.4. ст. 78 ПК України передбачено, що про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Проте ні у наказі, ні в інших документах, податковий орган не посилається та не доводить наявність конкретних, достатніх підстав для проведення саме позапланової перевірки.

Крім того, згідно статті 79.2 ПК України, право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Отже, обов'язковою умовою виникнення права в контролюючого органу на проведення такого роду перевірки, є вручення наказу про її проведення до перевірки.

В даній справі податковий орган направив на адресу платника податків лист від 07.03.2018, до якого наказ податкового органу від 06.03.2018 №346 фактично не надавався.

Про це немає позначення на поштовому конверті, і, крім того, приписи статті 42 Податкового кодексу України не надають податковому органу права направляти декілька податкових документів в одному поштовому відправленні.

В такому випадку доказом вручення платнику податків конкретних документів відповідно до приписів пункту 108 правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, має бути саме опис вкладення у відповідне відправлення, якого податковий орган не складав.

Факт невручення платнику податків у встановлений строк наказу податкового органу наказу про проведення перевірки від 06.03.2018 №346 підтверджується і тим, що під час особистого візиту позивача до податкового органу 14.04.2018, після початку проведення перевірки, працівниця податкового органу просила його поставити підпис на копії вказаного наказу на посвідчення його отримання, що позивач і зробив. Зазначені обставини не спростовані відповідачем.

Вищевикладене свідчить про порушення контролюючим органом процедури проведення документальної позапланової перевірки оскільки: - податковим органом не надано платнику податків під розписку наказ 06.03.2018 №346 на проведення перевірки у відповідності до вимог статті 79 ІЖ України; - податковим органом не зазначено та не доведено конкретної підстави для проведення позапланової перевірки.

ПК України визначено умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, дотримання яких є підставою прийняття наказу про проведення перевірки.

Колегія суддів вважає, що для проведення позапланової перевірки податковий орган має довести наявність конкретної підстави для її проведення, а також з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. За відсутності наведеного перевірка є незаконною, а винесені на підставі акту такої перевірки податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 20 грудня 2018 року по справі №815/1851/15. Верховним Судом зазначено, що наказ про проведення перевірки та повідомлення про її проведення отримано позивачем 21 листопада 2014 року, тобто вже після проведення такої перевірки (розпочалася 22 жовтня 2014 року) та складання відповідного акта, що не спростовано відповідачем, Верховний Суд зазначає, що визнання незаконними дій щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки є безумовною підставою для визнання незаконним і прийнятого за результатами такої перевірки податкового повідомлення-рішення.

Тобто у разі визнання перевірки незаконною така перевірка відсутня як юридичний факт, що виключає наявність у податкового органу компетенції на прийняття податкового повідомлення-рішення. У такому випадку висновки акта перевірки, визнаної протиправною, не повинні оцінюватися судом. Податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню в силу незаконності податкової перевірки та відсутності правових наслідків такої.

Крім того, слід зазначити, що акт перевірки складено з грубим порушенням вимог чинного законодавства. Він істотно суперечить пунктам 4-5 розділу II Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.08.2015№ 727, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.10.2015 за № 1300/27745, згідно яких в акті документальної перевірки викладаються всі суттєві обставини фінансово- господарської діяльності платника податків, які стосуються фактів виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Факти виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб'єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, ш;о підтверджують наявність зазначених фактів.

Акт перевірки не відповідає зазначеним вимогам, оскільки висновки податкового органу здійснені без врахування витрат позивача, історія кредитного договору позивача з ПАТ «ВТБ БАНК» повною мірою не досліджувалась відповідачем.

Колегія суддів приходить до висновку про неповне з'ясування судом першої інстанції всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду; 3) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до статті 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частин 5,6,7,8 статті 137 КАС України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).

У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

В матеріалах справи наявні квитанції про сплату позивачем судового збору при поданні позові у розмірі 762,21 грн. та при поданні апеляційної скарги у розмірі 1143,30 грн. у сього на суму 1905,51 грн.

Також в матеріалах справи наявна квитанція про сплату судово-економічної експертизи на суму 4054,05 грн.

Як вбачається з матеріалів справи на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано копію договору № 401/18 від 20.08.2018 та додатки №1, №2, 3№ до договору про надання правової допомоги, укладені між позивачем та адвокатом ОСОБА_2 У межах судової справи надано наступні юридичні послуги: ознайомлення з матеріалами справи, пошук судової практики, підготовка позовної заяви. апеляційної скарги, інших процесуальних документів підготовка клопотання про винесення окремої ухвали. Загальна вартість вказаних послуг склала 21 200 грн. В матеріалах справи наявні квитанції про сплату зазначеної суми позивачем адвокату.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги, що рішення постановлено на користь позивача, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача, за рахунок бюджетних асигнувань, слід стягнути понесені судові витрати в розмірі 26959,56 грн. (1905,51+4054,05+21200 = 26959,56).

Пунктом 1 частини 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні судового рішення неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду Донецької області від 29 жовтня 2018 року у справі № 0540/7685/18-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року у справі № 0540/7685/18-а - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_4 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 21.05.2018 року № , № 7, № на загальну суму 76219,78 грн. - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати повністю податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області від 21.05.2018 № про збільшення грошових зобов'язань з податку на доходи фізичних ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_4) на суму 70 199,79 грн.

Визнати протиправним та скасувати повністю податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області від 21.05.2018 № 7 про збільшення грошових зобов'язань за платежем Військовий збір ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_4) на суму 5 849,99 грн.

Визнати протиправним та скасувати повністю податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області від 21.05.2018 № про збільшення грошових зобов'язань податок на доходи фізичних осіб, що сплачуються фізичними особами за результатами річного декларування ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_4) на суму 170,00 грн.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (вул. 130-ї Таганрозької дивізії, 114, Донецька область, м. Маріуполь, 87526, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_4 (АДРЕСА_2, реєстраційний номер платника податків: /) судові витрати у розмірі 26959,56 грн. (двадцять шість тисяч дев'ятсот п'ятдесят дев'ять гривень 56 коп.).

Повне судове рішення складено 05 березня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді І.В. Сіваченко

О.О. Шишов