Справа № 420/6673/18
Суддя: Єфіменко К. С.
Дата ухвалення: 2019-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6673/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С. при секретарі Кузьменко Е.Х., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження (з викликом сторін) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління ДАБК Одеської міської ради про скасування постанови Управління ДАБК Одеської міської ради по справі №902/18 від 13.12.2018 року про адміністративне правопорушення щодо визнання винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП ОСОБА_1 та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200,00 грн., визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №771/18 від 29.11.2018 року, який видано ОСОБА_2,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до Управління ДАБК Одеської міської ради про скасування постанови Управління ДАБК Одеської міської ради по справі №902/18 від 13.12.2018 року про адміністративне правопорушення щодо визнання винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП ОСОБА_1 та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200,00 грн., визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №771/18 від 29.11.2018 року, який видано ОСОБА_2

В судовому засіданні 01.03.2019 року представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги з огляд на те, що відповідачем незаконно проведена перевірка без дотримання прав позивача на захист та під час неї не були встановлені порушення законодавства з питань містобудування з його боку, а тому, оскаржена постанова та припис відповідача є не законними. Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог з огляду на те, що позапланова перевірка була проведена у повній відповідності до приписів законодавства, в хорді якої встановлені порушення позивачем вимог законодавства в сфері містобудування, для усунення яких йому був вручений припис та він був притягнутий до адміністративної відповідальності..

Дослідивши наявні в справі письмові докази суд встановлює наступні факти та обставини:

Відповідач Управління Державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі положень ст.13 Закону України «Про архітектурну діяльність» є спеціально уповноваженим органом державної виконавчої влади та згідно ст.10 цього ж Закону здійснює повноваження щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення проектування й будівництва обєктів житлової та іншої забудови, а тому позовні вимоги щодо оскарження його актів, дій чи бездіяльності з цього приводу, на підставі положень ст.55 Конституції України, п.1 ч.2 ст.17, ст.104 КАС України підвідомчі адміністративним судам та повинні розглядатись у порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 41 Закону № 3038-УІ та згідно з Порядком № 553, на підставі наказу начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/162ДАБК від 02.07.2018 року та звернення вх. № 01-10/529-ЗГ від 12.10.2018 року, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил гр.ОСОБА_1 за адресою: вул. Артилерійська, 4в (паркінг житлового будинку машино-місця №49 та №51) у м. Одесі.

Згідно із направленням для проведення позапланової перевірки від 13.11.2018 року № 001569, строк проведення вказаної перевірки становить з 16.11.2018-29.11.2018 рік.

Відповідно п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Під час виїзду на місце за вищевказаною адресою ОСОБА_1 був присутній та ним були надані: - свідоцтво про право власності № 612289 від 20.02.2013 року, видане державним реєстратором Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Одеської області ОСОБА_3В,; свідоцтво про право власності № 628972 від 20.02.2013 року, видане державним реєстратором Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Одеської області ОСОБА_3; технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна станом на 04.02.2013 року, виданий КП «ОМБТІ та РОН».

Згідно з ДБН В.2.3-15:2007 «Споруди транспорту. Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів»: гаражі підземні - споруди, позначка стелі основних приміщень яких нижче рівня спланованої поверхні землі; гаражі в цокольних і підвальних поверхах - вбудовані у будинки іншого призначення споруди, позначки підлоги основних приміщень яких нижче рівня спланованої поверхні землі на висоту відповідно не більше і більше половини висоти приміщень; машино-місце (на автостоянці або в гаражі) - площа, необхідна для встановлення одного автомобіля, що складається із площі горизонтальної проекції нерухомого екіпажа з додаванням розривів наближення (захисних зон) до сусідніх екіпажів або будь-яких перешкод.

Згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»: будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення обєктів будівництва; реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку обєкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації обєкту в цілому або його частин (за умови їх автономності); обєкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні обєкти інженерно-транспортної інфраструктури;

Під час проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконав будівельні роботи з реконструкції машино-місць № 49 та № 51, шляхом влаштування підсобного приміщення орієнтовною площею 5 кв.м. (матеріал стін - піноблоки) за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 4в. При цьому дане приміщення було влаштоване із захопленням території паркінгу, яка не перебуває в його власності.

Таким чином, на думку органу державного нагляду, ОСОБА_1 виконав будівельні роботи з реконструкції машино-місць № 49 та № 51, шляхом влаштування підсобного приміщення орієнтовною площею 5 кв.м. (матеріал стін - піноблоки) за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 4в із захопленням території паркінгу, яка не перебуває в його власності, без отримання права на виконання будівельних робіт, що є порушенням пункту 1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.2 пункту 5 та пункт 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

Матеріали перевірки, а це акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання субєктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 001569, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.11.2018 року № 771/18 та протокол про адміністративне правопорушення від 29.011.2018 року (щодо відповідальності передбаченої ч. 5 ст. 96 КУпАП ) з причин відмови від отримання були надіслані поштою позивачу, супровідним листом Управління № 01-10/529-ЗГ від 30.11.2018 року (поштове відправлення 643) та отримані ним 04.12.2018 року.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно гр.ОСОБА_1 відбувся 13.12.2018 року у приміщенні Управління в присутності позивача. За результатом розгляду було винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення №902/18 від 13.12.2018 року, за якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП.

Проаналізувавши оскаржувані акти субєкту владних повноважень, з огляду на положення ч.2 ст.2 КАС України, суд приходить до висновку про те, що вони не відповідають законові з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва обєктів архітектури додержання субєктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Згідно із ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, повязаної з будівництвом обєкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (зі змінами та доповненнями), відповідно до п.п.1,2 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо субєктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб підприємців) на обєктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобовязані забезпечити дотримання вимог ст.1, ст.3, ч.1,4,6 - 8, абзацу другого ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст.5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст.7, ст.ст.9,10,19,20,21, п.3 ст.22 Прикінцеві положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Державний архітектурно-будівельний контроль, серед іншого, здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктив містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно із п.п.5,7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставою для проведення позапланової перевірки, у тому числі, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення субєктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Отже, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення субєктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, положеннями чинного законодавства України саме на орган державної влади, у межах повноважень якого знаходиться здійснення заходів нагляду (контролю), покладається перевірка обґрунтованості відомостей, що містяться в заяві третіх осіб, які ініціюють проведення відповідного заходу нагляду (контролю), у звязку з чим, та з метою дотримання принципів, викладених в ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», контролюючий орган зобовязаний перевірити обґрунтованість звернення, яке послугувало підставою для проведення відповідної перевірки до моменту початку проведення такого заходу нагляду (контролю).

Підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення ОСОБА_4 від 18.10.2018 року про здійснення позивачем самовільного будівництва у підземному паркінгу багатоквартирного будинку.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 Закону країни «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» це є підставою для призначення відповідним органом державного нагляду (контролю) проведення позапланової перевірки за цим зверненням .

Відповідно до ч.1 ст.7 цього ж Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування субєкта господарювання щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до положень ч.2 ст.7 цього ж Закону на підставі такого наказу (рішення, розпорядження) оформлюється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу.

Під час розгляду справи судом встановлено та ця обставина не заперечувалась сторонами, що Управління ДАБК ОМР за зверненням ОСОБА_4 від 18.10.2018 року окремо наказ про проведення позапланової перевірки, зазначених в ньому фактів стосовно позивача не видавався.

Таким чином, була відсутня підстава для оформлення посвідчення (направлення) на перевірку від 13.11.2018 року №001569 у розумінні положень ч.2 ст.7 Закону країни «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та, відповідно, у посадової особи Управління ДАБК ОМР ОСОБА_2 повноваження для проведення позапланової перевірки.

Суд не приймає до уваги посилання представника відповідача на те, що підставою для оформлення направлення на позапланову перевірку від 13.11.2018 року №001569 був наказ Управління ДАБК ОМР від 02.07.2018 року №01-13/162ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у ІІ півріччі 2018 року», оскільки в цьому наказі, в порушення вимог ч.1 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», не містяться найменування субєкта господарювання щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Окрім того, згідно послідовності винесення розпорядчих документів органами державного нагляду (контролю) щодо призначення планових або позапланових контрольних заходів, визначеної ст.ст.6,7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», видання наказу про призначення такого контрольного заходу може мати місце лише на підставі звернення, тобто після його надходження до органу державного нагляду (контролю), а не до цієї дати.

Звернення ОСОБА_4 надійшло до Управління ДАБК ОМР 18.10.2018 року, тоді як наказ, на який посилається представник відповідача, як на підставу призначення позапланової перевірки за цим зверненням стосовно позивача датований 02.07.2018 року, що не відповідає наведеним вище вимогам закону, щодо порядку призначення планових або позапланових контрольних заходів органами державного нагляду (контролю).

Відповідно до положень ч.5 ст.242 КАС України рішення Верховного Суду, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) встановлено, що особливості регулювання проведення документальної невиїзної перевірки, встановлені статтею 79 ПК, не виключають необхідності дотримання загальних вимог до наявності підстав та порядку проведення документальних позапланових перевірок.

Як зазначено у пункті 79.1 зазначеної вище статті, документальна невиїзна перевірка здійснюється, зокрема, у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу.

Ця норма встановлює, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Пункт 79.2 статті 79 доповнено абзацом другим згідно із Законом України від 24.05.2012 року №4834-VI «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення деяких податкових норм» такого змісту: «Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки». Це доповнення не змінює регулювання, воно уточнює дійсний зміст попередньої норми.

Право платника оскаржувати рішення контролюючого органу про проведення перевірки стосовно нього не залежить від виду такої. Реалізація такого права за відсутності обов'язку у контролюючого органу повідомляти про перевірку до її проведення була б неможливою.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Відповідно до принципу аналогії права, застосування якого передбачено судами ч.6 ст.7 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин висновки Верховного Суду України щодо відсутності правових наслідків перевірки органу державного нагляду (контролю), яка призначена з порушенням встановлених законом обовязкових умов.

В даному випадку, наказ про призначення позапланової перевірки Управлінням ДАБК ОМР за зверненням ОСОБА_4 від 18.10.2018 року не видавався, що унеможливлювало оформлення направлення на проведення такої перевірки від 13.11.2018 року №001569 та її проведення, в звязку із чим, органом державного нагляду був порушений порядок призначення такого роду перевірок, що згідно наведеного вище рішення Верховного Суду України (який суд застосовує до спірних відносин на підставі ч.5 ст.242 КАС України) є підставою для визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, суд з урахуванням встановлених вище обставин приходить до висновку про те, що орган державного нагляду прийняв оскаржені рішення на підставі протиправних дій щодо її проведення, за відсутності відповідного наказу на її проведення, в звязку із чим, оскаржені рішення субєкту владних повноважень, що ґрунтуються на таких діях та висновках не відповідають вимогам щодо їх законності з урахуванням положень ч.2 ст.2 КАС України, а тому, позовні вимоги про визнання таких актів протиправними та скасування підлягають задоволенню згідно положень ч.1 ст.245 КАС України.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст.139,242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Скасувати постанову Управління ДАБК Одеської міської ради по справі №902/18 від 13.12.2018 року про адміністративне правопорушення щодо визнання винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП ОСОБА_1 та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200,00 грн.

3. Визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №771/18 від 29.11.2018 року, який видано ОСОБА_2

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 06.03.2019 року.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Єфіменко К.С.

.