Справа № 200/14089/18-а
Суддя: Буряк І. В.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 р. Справа№200/14089/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючої судді Буряк І.В.,

секретаря судового засідання: Соколовій С.О.

за участю:

представника позивача: не зявився

представника відповідача: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні позовну заяву позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради до ОСОБА_1 про допуск до проведення перевірки, зобовязання зупинити будівельні роботи та бути присутньою при проведенні позапланової перевірки, впродовж 20 робочих днів, з дня набрання законної сили рішенням у даній справі, -

ВСТАНОВИВ

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради (надалі позивач, Управління) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ОСОБА_1 (надалі відповідач, ОСОБА_1В.), про зобовязання зупинити будівельні роботи, зобовязання допустити до проведення перевірки та бути присутньою при проведенні позапланової перевірки, впродовж 20 робочих днів, з дня набрання законної сили рішенням у даній справі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 10 вересня 2018 року позивачем встановлено факт самочинного будівництва по вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя. Також 14 вересня 2018 року на адресу Маріупольської міської ради надійшов лист Маріупольської місцевої прокуратури № 1 від 12.09.2018 №69-11602вих18 щодо законності виконання підготовчих та будівельних робіт по вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя.

З метою перевірки обставин, викладених у вказаному листі та підготовки до проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю встановлено, що вказана земельна ділянка використовується на праві оренди ОСОБА_1

Позивачем неодноразово на адресу відповідача надсилались листи-повідомлення про необхідність прибуття на обєкт будівництва за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя та надати документи згідно переліку.

Однак відповідачем вказані вимоги не виконано, про що свідчать складені уповноваженою особою службові записки на ім'я начальника управління. Об'єкт будівництва зафіксовано фотозйомкою.

Позивач вважає, що неприбуття відповідача або його представника на обєкт будівництва у визначений, час позбавляє його права належним чином провести позапланову перевірку, у випадку виявлення правопорушення скласти відповідний акт, протокол та припис про усунення порушення.

Зазначає, що Управління є виконавчим органом міської ради суб'єктом владних повноважень, без створення юридичної особи, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у т.ч. на виконання делегованих повноважень.

Право на звернення до суду із вказаними вимогами обґрунтовує нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю».

Відзиву на вказаний адміністративний позов до суду не надано.

14 січня 2019 року на адресу Маріупольської міської ради направлено судовий запит в порядку ч. 3 ст.171 КАС України про надання відомостей щодо реєстрації місця проживання ОСОБА_1

17 січня 2019 року судом отримано відповідь на судовий запит, відповідно до якого Маріупольською міською радою повідомлено, що ОСОБА_1 зареєстрована за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 з 20.11.1991 по теперешній час.

Судова кореспонденція відповідачу направлялась за вказаною адресою, враховуючи припис ч.11 ст. 127 КАС України, судом вчинені всі необхідні/можливі дії для належного повідомлення відповідача, огляду на що, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності відповідача.

Ухвалою суду від 13 лютого 2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 27 лютого 2019 року.

26 лютого 2019 року до суду надійшло клопотання позивача про відкладення судового засідання у справі, яке мотивовано неможливістю прибуття представника у судове засідання у звязку із завантаженістю працівників Управління та віддаленістю Донецького окружного адміністративного суду від м. Маріуполя.

Суд розглядаючи вказане клопотання керувався ч.1 ст. 205 КАС України, п.2 ч.2 ст.205 КАС України, п.1 ч.3 ст. 205 КАС України, з огляду на що дійшов висновку, що причини неявки у судове засідання не є поважними, тим більше, що доказів на підтвердження, викладених позивачем обставин до суду не надано, а тому підстави для задоволення вказаного клопотання відсутні.

На підставі частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За результатами підготовчого засідання у справі судом встановлені наступні фактичні обставини.

Позивач у справі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради є виконавчим органом Маріупольської міської ради, утворюється Маріупольською міською радою, підпорядковується голові Маріупольської міської ради, підзвітна та підконтрольна Маріупольській міській раді, а з питань виконання делегованих повноважень державної виконавчої влади, передбачених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» - Державній архітектурно-будівельній інспекції України. (п. 1 додатку №4 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради до рішення міської ради від 08.09.2015 № 6/52-5630)

Пунктом 3 вказаного положення передбачено, що основним завданням Управління є зокрема здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю на території м. Маріуполя та адміністративно-територіальних одиниць, підпорядкованих Маріупольській міській раді.

Відповідач у справі - ОСОБА_1, РНОКПП НОМЕР_1, місцезнаходження: 87516, АДРЕСА_1.

На підставі договору оренди земельної ділянки від 08.07.2013, Маріупольська міська рада (орендодавець) надає, а ОСОБА_1 (орендар) приймає у строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя (кадастровий номер :01:005:0914)

Позивачем зазначено, що 08.09.2018 року на місцевому сайті м. Маріуполя «0629com.ua» розміщено статтю про те, що на зупинці, за межами червоної лінії у мікрорайоні Черемушки у Приморському районі м. Маріуполя за ніч виросла конструкція магазину «Щирий кум».

Поряд із цим на адресу Управління не надходило повідомлень про початок будівельних робіт про будівництво обєкта архітектури, розташованого за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя. Інформація про подання повідомлення про початок будівельних робіт за даною адресою у Єдиному реєстрі дозвільних документів на будівництво відсутня.

10.09.2018 управлінням прийнято наказ №49 «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання субєктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності», яким направлено для проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання субєктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт інспектора відділу контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю, на обєкт будівництва за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя.

12.09.2018 року Маріупольська місцева прокуратура № 1 надіслала лист №69-11602вих18 на адресу Маріупольської міської ради з питань законності виконання будівельних робіт за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя та надання відповідної інформації.

26.09.2018 Управлінням на адресу відповідача направлено лист № 24-50879-24.1, яким повідомлено про необхідність ОСОБА_2 особисто чи через представника прибути на обєкт будівництва за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя у зазначений час та дату, для проведення позапланового заходу державного (нагляду) контролю щодо дотримання субєктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Зобов'язано надати до перевірки документи за визначеним переліком. Про направлення листа рекомендованою кореспонденцією свідчить фіскальний чек ПАТ «Укрпошта» від 26.09.2018.

Разом із тим, суд зауважує, що зворотнього повідомлення до рекомендованого листа, що свідчить про отримання чи не отримання такого, до суду не надано, це стосується і подальших поштових відправлень на адресу відповідача.

09.10.2018 згідно направлення для проведення планового (позапланового) заходу від №40-1 направлено інспектора для проведення заходу позапланової перевірки виконання будівельних робіт за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя щодо дотримання гр. ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та виявлення факту самочинного будівництва, строк дії направлення з 10.10.2018 до 23.10. 2018 року.

10 жовтня 2018 року начальником відділу контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_3 складено службову записку, за змістом якої зазначено, що ним як посадовою особою Управління були здійснені спроби проведення заходу державного нагляду (контролю), але власник нерухомого майна або його представник не з'явились для проведення позапланової перевірки. Дані обставини унеможливлюють проведення відповідного заходу.

29 жовтня 2018 року Управлінням, на адресу відповідача, направлено лист №24-58261-24.1, який за змістом є аналогічним листу від 26.09.2018 № 24-50879-24.1. Про направлення зазначеного листа свідчить лише фіскальний чек Укрпошти про направлення листа рекомендованою кореспонденцією від 30.10.2018.

08 листопада 2018 згідно направлення для проведення планового (позапланового) заходу від № 49 направлено інспектора для проведення заходу позапланової перевірки виконання будівельних робіт за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя щодо дотримання (прізвище субєкта містобудування не вказано) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та виявлення факту самочинного будівництва, строк дії направлення з 08.11 до 21.11. 2018 року.

09 листопада 2018 року начальником відділу контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_3 складено службову записку, за змістом якої зазначено, що ним як посадовою особою Управління були здійснені спроби проведення заходу державного нагляду (контролю), але власник нерухомого майна або його представник не з'явились для проведення позапланової перевірки. Дані обставини унеможливлюють проведення відповідного заходу.

15 листопада 2018 року Управлінням, на адресу відповідача, направлено лист №24.2-62711-24.1, який за змістом є аналогічним вищеназваним листам. Про направлення зазначеного листа свідчить лише фіскальний чек Укрпошти про направлення листа рекомендованою кореспонденцією від 20.11.2018.

29 листопада 2018 року згідно направлення для проведення планового (позапланового) заходу від № 52 направлено інспектора для проведення заходу позапланової перевірки виконання будівельних робіт за адресою вул. Латишева, 44 у Приморському районі м. Маріуполя, щодо дотримання гр. ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та виявлення факту самочинного будівництва, строк дії направлення з 29.11.2018 до 12.12.2018 року.

30 листопада 2018 року начальником відділу контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_3 складено службову записку, за змістом якої зазначено, що ним як посадовою особою Управління були здійснені спроби проведення заходу державного нагляду (контролю), але власник нерухомого майна або його представник не з'явились для проведення позапланової перевірки. Дані обставини унеможливлюють проведення відповідного заходу.

Також відповідачем на вимогу суду надано лист начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради від 18.01.2019 №26.6.3/2153 за змістом якого зазначено, що громадянка ОСОБА_1 звернулась із заявою про продовження договору оренди земельної ділянки 31.03.2018. Рішенням Маріупольської міської ради від 25.07.2018 № 7/33-2979 «Про поновлення строку оренди земельної ділянки по вул. Латишева, 44 в Приморському районі міста громадянці ОСОБА_1 поновлено на 5 років строк оренди земельної ділянки площею 0,0065 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (обслуговування торгівельного павільйону) по вул. Латишева, 44 у Приморському районі міста.

Станом на 18.01.2019 договір оренди земельної ділянки від 08.07.2013 подовжений не був.

Наявні у справі письмові докази досліджені судом у порядку ст.ст.211, 217 КАС України.

За таких фактичних обставин правова позиція суду обґрунтована наступним.

Частина 2 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (надалі Закон № 3038). Суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна ОСОБА_1 Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Частиною 2 ст. 5 Закону № 3038. Вимоги містобудівної документації є обовязковими для виконання всіма субєктами містобудування.

Пункт 1 ч.1 ст. 34 Закону № 3038. Замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо обєктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до обєктів з незначними наслідками (СС1), та щодо обєктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком обєктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

Частина 7 ст. 34 Закону № 3038 виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За змістом ч. 1 ст. 41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на обєктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання субєктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки обєкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва обєкта;

4) перевірка виконання субєктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення субєктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» від 19 серпня 2015 р. № 671 затверджено Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю.

Пункт 1 якого передбачає, що орган державного архітектурно-будівельного контролю утворюється як структурний підрозділ Київської та Севастопольської міськдержадміністрації та як виконавчий орган сільської, селищної, міської ради (далі - орган держархбудконтролю).

Підпункт 4 пункту 4 положення передбачає, що орган держархбудконтролю відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктів містобудування, проектної документації щодо обєктів, розташованих у межах відповідних населених пунктів;

Пункт 5. Посадові особи органу держархбудконтролю для виконання покладених на них завдань під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місця будівництва обєкта та до прийнятих в експлуатацію обєктів, що підлягають обовязковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обовязкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт;

Частиною 3 ст. 41 Закону № 3038 передбачено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва обєктів та до обєктів, що підлягають обовязковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обовязкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 23 травня 2011 р. № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - субєкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 7 вказаного Порядку передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки зокрема є:

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Пунктом 9 Положення передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю визначені пунктом 11 вказаного Положення та є аналогічними, що перелічені у Законі № 3038.

В свою чергу у разі відмови субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови субєкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності субєкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на обєкті під час перевірки складається відповідний акт. (пункт 12 Положення)

Вищий адміністративний суд України у постанові від 13 червня 2013 року у справі №К/800/9647/13 дійшов правового висновку про те, що Порядок №553 не містить норми про заборону проведення перевірки при невстановленні або відсутності субєкта містобудування чи його представників та допускає здійснення перевірки у разі виявлення факту самочинного будівництва із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Відмова особи від підписання акта перевірки не свідчить про неправомірність встановлення факту порушення.

Тобто, право на проведення перевірки відповідачем кореспондується з обов'язком надання копії направлення для проведення позапланового заходу, а також з пред'явленням його уповноваженими особами службового посвідчення, як того вимагають положення Порядку №553 та згідно яких суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення такого контролю.

Водночас, проведення перевірки за відсутності суб'єкта містобудування або його уповноваженого представника можливе, згідно абзацу другого пункту 9 Порядку №553, у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Суд звертає увагу на відсутність у відповідному реєстрі повідомлення про початок виконання будівельних робіт за адресою м. Маріуполь, вул. Латишева 44 (про що власне зазначено позивачем), договір щодо продовження оренди земельної ділянки між Маріупольською міською радою та ОСОБА_1 за зазначеною адресою на час спірних правовідносин не є укладеним.

На запитання суду, яким чином встановлено субєкта містобудування, Управлінням пояснено, що ОСОБА_2 до цього часу рахувалась орендарем земельної ділянки і сумніви, що саме її слід визнати у зазначеній якості, у позивача були відсутні.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 15.05.2012 № 240 (із врахуванням змін та доповнень), зареєстрований в Міністерстві юстиції України 4 липня 2012 р. за № 1116/21428 затверджено такі, що додаються (судом перелічено в частині):

уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт згідно з додатком 1;

форму акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій згідно з додатком 2;

форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил згідно з додатком 3;

форма припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт згідно з додатком 4;

В контексті даної справи, залежно від того як позивач кваліфікує дії відповідача/або його статус (чи є він субєктом містобудування, чи здійснюється перевірка самочинного будівництва) він зобовязаний скласти акт відповідної форми: або про недопуск до перевірки, або здійснити перевірку в порядку абзацу другого пункту 9 Порядку №553 та скласти акт за уніфікованою формою.

Якщо за результатами проведеної перевірки позивачем встановлено порушення, він на підставі ст. 41 Закону № 3038 складає припис у якому зобовязує субєкта містобудування до вчинення певних дій.

Суд звертає увагу позивача на постанову Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №822/895/17, за змістом якої підтримана правова позиція судів першої та апеляційної інстанції про те, що у зв'язку з не забезпеченням суб'єктом містобудування явки повноважних представників та ненаданням необхідної документації, посадова особа управління Державної архітектурно-будівельної інспекції під час проведення перевірки, може скласти акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

В подальшому на підставі такого акта складається припис про усунення виявлених порушень.

В свою чергу за змістом спірних правовідносин суд звертає увагу на наступне:

Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил (ч. 1).

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану (ч. 7 ст. 376 ЦК України).

Відповідно до п. 3 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабіну Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294 (в редакції від 15.03.2018) основним завданням Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Порядок реалізації повноважень Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо знесення самочинного будівництва визначено у ст.38 Закону 3038-VI, зокрема частина 1 якої передбачає, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа, в установлений строк, добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.

Таким чином, положення ч. 1 ст.38 Закону № 3038 встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред'явлення позову про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсації витрат, пов'язаних з таким знесенням.

Зокрема, пред'явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:

1) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

2) визначення такого об'єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;

3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

За змістом статті 376 ЦК України знесення самочинного будівництва за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування у разі істотного відхилення від проекту, істотного порушення будівельних норм і правил є способом захисту як суспільних інтересів, так і прав інших осіб.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного суду від 22 серпня 2018 року справа №807/62/16.

Відтак, реалізуючи повноваження належно, добросовісно та з метою, для якої вони надані, орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі настання умов, передбачених ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», має обов'язок звернутися до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням. Звернення до суду з позовом в цьому випадку є способом здійснення владних повноважень у передбачений законом спосіб, і що важливо, у випадку невиконання особою вимог припису.

Обставини даної справи дають суду підстави констатувати ухилення від здійснення органом державного архітектурно-будівельного контролю від належного здійснення своїх повноважень. Як вже зазначалось судом вище, позивачем не проведено перевірку в належний спосіб, не складено відповідний акт тощо.

Звернення до суду із заявленими позовними вимогами не може бути способом реалізації компетенції позивача. Законодавство України в достатній мірі наділяє орган державного архітектурно-будівельного контролю повноваженнями у разі виявлення факту самочинного будівництва.

Пункт 17 постанови Верховного суду від 07 лютого 2019 року справа №201/3017/17 (2-а/201/281/2017) містить наступний висновок: «У п. 17 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб'єкта містобудування.»

Суд наголошує, що позивачем не складено жодного акту про факт виявленого порушення, натомість в обгрунтування позову надано службові записки, які в розумінні перелічених вимог законодавства не є носієм доказової інформації та не породжують для суду жодних правових наслідків.

Суд не є органом виконавчої влади, не втручається у дискреційні повноваження субєкта владних повноважень, реалізуючи їх у спосіб прийняття судового рішення, зворотнє свідчило б про порушення балансу/розподілу влад.

Щодо посилань позивача на пп. 12 п.6 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, де зазначено, що Держархбудінспекція для виконання покладених на неї завдань має право проводити претензійно-позовну роботу, звертатися до суду з позовами щодо захисту своїх прав та законних інтересів, то таке повноваження органу державного архітектурно-будівельного контролю є загальним елементом правосуб'єктності інспекції як юридичної особи, і не стосується способу реагування на виявлення самочинного будівництва.

Вказана правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 22 серпня 2018 року справа №807/62/16.

В свою чергу ч. 4 ст. 5 КАС України встановлено, що субєкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

Позивачем не зазначено, а судом не виявлено норм закону, які надають право позивачу звертатись до суду із заявленими позовними вимогами.

Керуючись викладеним суд вважає, що за заявленими Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради позовними вимогами слід відмовити у повному обсязі.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись п.п. 10, 15, 15.5 Розділу VII Перехідних положень, статями 9, 19, 72-79, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволені адміністративного позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради до ОСОБА_1 про допуск до проведення перевірки та зобовязання зупинити будівельні роботи відмовити у повному обсязі.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, 27 лютого 2019 року, повний текст рішення виготовлений 06 березня 2019 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Буряк І. В.