Справа № 804/5443/17
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
26 лютого 2019 року м. Дніпросправа № 804/5443/17
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,
за участю секретаря судового засідання Іотовой А.О.
здійснюючи у відкритому судовому розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 р. в адміністративній справі № 804/5443/17 за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 , Міністерства оборони України, про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування рішень, стягнення грошових коштів, відшкодування моральної шкоди,-
В провадженні Третього апеляційного адміністративного суду знаходиться справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 р., яким частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 . Суд:
- визнав протиправною бездіяльність Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 щодо не вирішення питання про присвоєння позивачу чергового військового звання «майор» на підставах визначених законодавством;
- зобов`язав Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинти дії щодо розгляду питання про присвоєння позивачу військового звання «майор» відповідно до норм законодавства;
- визнав протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 щодо не вчинення дій по укладанню із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;
- зобов`язав Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 , Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинити дії щодо укладання із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;
- визнав протиправним та скасував Наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 «Про результати службового розслідування» від 10.03.2017;
- визнав протиправним та скасував наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 82 в частині зняття позивача зі всіх видів забезпечення» від 08.04.2017;
- визнав протиправним та скасував наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 )
полковника ОСОБА_3 № 411 Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини капітаном ОСОБА_1 від 11.04.2017р.;
- визнав протиправним та скасував наказ наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Підставою для задоволення позову в частині визнання протиправними та скасування зазначених вище наказів слугував висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 на час прийняття спірних наказів фактично не перебував на військовій службі за контрактом через припинення його дії.
Згідно матеріалів справи, контракт із ОСОБА_1 був кладений Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майора ОСОБА_2 29.06.2016 строком на 6 місяців, тобто до 29.12.2016.
Відповідно до пункту 8 контракту («Інші умови»), вимоги абзацу другого пункту 1 контракту (щодо проходження військової служби у разі настання особливого періоду - понад установлений строк) на строк дії укладеного контракту не поширюються.
Після закінчення строку дії контракту від 29.06.2016, із ОСОБА_1 не був укладений новий контракт. Поданий ним 28.09.2016 на ім`я командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 рапорт про бажання укласти з ним новий контракт залишено без вирішення. ОСОБА_1 також не був звільнений з військової служби у встановленому законом порядку після закінчення строку дії контракту.
Натомість, наказом № 1 від 03.01.2017 командира в/ч пп НОМЕР_3 (в/ч НОМЕР_2 ) ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч пп НОМЕР_3 , ВОС-4301003. Цим наказом він вважався таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 1065 грн. на місяць, шпк «майор», виплатою щомісячної премії в розмірі 450% від посадового окладу, надбавки за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячної додаткової грошової винагороди в розмірі 60% місячного грошового забезпечення.
За результатами дослідження змісту наказу № 1 колегією суддів встановлено, що підставою для його прийняття зазначено наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 21 листопада 2016 р. № 205. Цим наказом командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майор ОСОБА_2 увільнив від займаної посади капітана ОСОБА_1 , помічника начальника бронетанкової служби технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади, та призначив начальником служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини цієї самої бригади, ВОС-4301003. У наказі № 205 також зазначено, що ОСОБА_1 призначається на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «капітан» на «майор».
Аналіз змісту зазначених вище документів свідчить про те, що призначення ОСОБА_1 на вищу посаду наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 205 відбулось в межах строку дії укладеного з ним контракту (тобто до 29.12.2016), проте фактична реалізація наказу № 205 була здійснена командиром в/ч пп НОМЕР_3 (в/ч НОМЕР_2 ) шляхом видання 03.01.2017 наказу № 1 вже після закінчення строку дії контракту (тобто після 29.12.2016), за відсутності укладеного нового контракту на новий строк.
Наявні у справі документи свідчать про те, що ОСОБА_1 після закінчення строку дії контракту і до 27.03.2017 р. (самовільного залишення частини) продовжував проходження військової служби, що підтверджено представником в/ч НОМЕР_2 у письмових запереченнях на адміністративний позов (вих. № 2017/28/1767 від 15.09.2017). Згідно довідки №2017/75/2654 від 28.03.2018 за підписом командира в/ч НОМЕР_2 та НФЕС в/ч НОМЕР_2 , грошове забезпечення ОСОБА_1 виплачувалось до березня 2017 року.
Позивач, у свою чергу, у позовній заяві стверджував, що не вважається таким, що самовільно залишив частину, оскільки строк дії його контракту про проходження військової служби закінчився.
ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи. Його доводи підлягають перевірці судом апеляційної інстанції. Крім того, перевірці підлягає і висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 фактично не перебував на військовій службі за контрактом через припинення його дії.
Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді адміністративного позову ОСОБА_1 ухвалою від 18 січня 2018 р. витребував від відповідачів документи для дослідження їх у судовому засіданні в якості доказів. Проте командування в/ч НОМЕР_2 у наданні документів відмовило, про що суд повідомлено Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (Південне територіальне управління) листом № 1703/1 від 02.04.2018.
Статтею 80 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що докази, необхідні для встановлення обставин у справі, можуть бути витребувані судом як за клопотанням учасника справи, так і за ініціативою суду. З метою реалізації принципу офіційного з`ясування обставин у справі, суд виявляє та витребує докази з власної ініціативи ( частина 4 статті 9 Кодексу).
З метою перевірки рішення суду першої інстанції на предмет законності та обґрунтованості та доводів скаржника, колегія суддів дійшла висновку про зобов`язання Міністерства оборони України надати суду наступну інформацію:
- чи перебував ОСОБА_1 на військовій службі після закінчення строку дії контракту, тобто після 26.12.2016;
- чи вважається ОСОБА_1 таким, що після закінчення строку дії контракту проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період ( п. 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008);
- чи був ОСОБА_1 звільнений з військової служби (надати документи на підтвердження цієї обставини);
- чи перебуває ОСОБА_1 у розпорядженні командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (до якого часу);
- чи утримується ОСОБА_1 у списках військової частини НОМЕР_2 , про що зазначено у наказі командира в/ч НОМЕР_2 № 241 від 19.09.2017 (вказати період).
Зобов`язати фінансово-економічне управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України здійснити розрахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 з березня 2017 року по лютий 2019 року (за час вимушеного прогулу, що він недоотримав у випадку визнання незаконним звільнення (переміщення) відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008 із визначенням складових грошового забезпечення, кількості днів невиплати за вказаний період, визначенням щоденного розміру грошового забезпечення.
Зважаючи на відмову командування в/ч НОМЕР_2 у наданні документів, витребуваних ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 р. зобов`язати Міністерство оборони України направити на адресу Третього апеляційного адміністративного суду копії наступних документів, засвідчених вірності оригіналу:
- контракт, який був укладений між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майора ОСОБА_2 від 29.06.2016;
- довідка про безпосередню участь ОСОБА_1 в АТО, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України із зазначенням періоду перебування в АТО);
- наказ Командира в/ч пп В 4050 № 291 від 10.03.2017 та документи службового розслідування;
- наказ Командира в/ч пп В 4050 № 411 від 11.04.2017 та документи службового розслідування. Копія має бути належної якості із читабельним текстом.
Крім того, у відзиві на позовну заяву (вих. № 2018/28/1776 від 17.07.2018) ТВО командира в/ч НОМЕР_2 полковник ОСОБА_5 повідомив суд про те, що відповідно до витягу із наказу № 115 від 22 травня 2018 р. капітан ОСОБА_1 повернувся до військової частини НОМЕР_2 після самовільного залишення військової частини. Згідно витягу із наказу № 128 від 06 червня 2018 р. по теперішній час ОСОБА_1 вважається таким, що самовільно залишив військову частину знову.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування копії наказу № 115 командира в/ч НОМЕР_2 від 22 травня 2018 р. та наказу № 128 від 06 червня 2018 р.
Також суду необхідно надати відомості про те, чи нараховувалось ОСОБА_1 грошове забезпечення з травня 2018 року, по якій посаді, в якому розмірі (із зазначенням усіх складових грошового забезпечення), чи виконував він після повернення до військової частини обов`язки військової служби та посадові обов`язки (зазначити період, посаду).
Зобов`язати ОСОБА_1 надати для огляду суду апеляційної інстанції 27 березня 2019 р. оригінал посвідчення офіцера НОМЕР_4 , копія витягу з якого додана ним до адміністративного позову.
Керуючись статтями 9, 80, 236 Кодексу адміністративного судочинства України суд,-
Зобов`язати Міністерство оборони України направити на адресу Третього апеляційного адміністративного суду документи, зазначені в цій ухвалі.
Встановити термін виконання ухвали до 20 березня 2019 р. Спосіб виконання ухвали поштовим відправленням та електронними засобами зв`язку (електронна пошта, факсимільним повідомленням).
Призначити наступне судове засідання у справі на 10.30 год. 27 березня 2019 р.
Зупинити апеляційне провадження у справі до 27 березня 2019 р.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили 26 лютого 2019 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку в частині зупинення провадження у справі шляхом подачі протягом тридцяти днів касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук