Справа № 1140/2113/18
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 березня 2019 року м. Дніпросправа № 1140/2113/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О..

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року, повне судове рішення складено 19.11.2018 року, (суддя суду першої інстанції Черниш О.А.), прийняте у відкритому судового засіданні в м. Кропивницький, в адміністративній справі №1140/2113/18 за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення,-

в с т а н о в и в :

30 липня 2018 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 21.06.2018 року № Головного управління ДФС у Кіровоградській області про застосування штрафних санкцій.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що що спірне податкове повідомлення - рішення про застосування до нього штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у розмірі 44000 грн. винесено за наслідками фактичної перевірки, яка проведена працівниками ГУ ДФС у Кіровоградській області без достатніх на те підстав, без документів, які необхідні для її проведення, а також з перевищенням повноважень, а виявлені порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" не підтверджені достатніми доказами. Стверджує, що у кафе, де він займається господарською діяльністю, роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами не здійснюється, на вітрині кафе відсутні алкогольні чи тютюнові вироби. Незважаючи на його заперечення, працівники фіскальної служби склали акт про результати фактичної перевірки та надали йому на підпис, а він вимушений був його підписати. При цьому, позивачу не було роз'яснено його права, не було надано можливість скористатися послугами адвоката.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № від 21.06.2018 року в частині застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у розмірі 17000 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що відповідачем не доведено факту торгівлі спиртними напоями 14.06.2018 року. Позивач вказує, що не він, ні його працівниці Урсолова Л.А не здійснювали продаж спиртних напоїв працівникам фіскальної служби під час проведення останніми контрольної закупки. Позивач зазначає, що він взагалі не здійснює продаж спиртних напоїв, на вітрині кафе та в меню замовлень відсутні алкогольні вироби. Відкриті пляшки, які виявлені у підсобному приміщенні залишились після банкету, який проводився в закладі напередодні, але позивач не здійснював продаж цих алкогольних напоїв. Позивач зазначає, що пляшки були наповнені рідиною, однак експертизи цієї рідини не було проведено, тому він не знає чи є в цій рідині вміст спирту. Позивач зазначає, що наданий відповідачем до матеріалів справи відеозапис не є належним та допустимим доказом по справі, також, зазначає, що під час розгляду справи позивачем було заявлено клопотання про проведення фонологічної експертизи відеозапису, з метою з'ясування питань походження та відповідності відеозапису, однак ухвалою суду першої інстанції, яка є необґрунтованою на думку позивача, в задоволенні клопотання було відмовлено.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідача зазначає, що посадовими особами відповідача 14.06.2018 року було проведено фактичну перевірку бару за адресою Кіровоградська область, Маловисківський район, м. Мала Виска, вул. Велігіна, 2 «Д», в якому здійснює господарську діяльність позивач. В торговому об'єкті була здійснена контрольно-розрахункова операція з придбання двох скляних стаканів з коньяком по сто грамів кожний по 20 грн., на 40 грн. в цілому. Вказаний коньяк було розлито особисто барменом на розлив для споживання на місці зі скляної пляшки коньяку «Коньяк України ординарний три зірочки Aznauri» місткістю 0.5 дм3, з вмістом спирту 40,0% Виробник згідно етикетки ПРАТ «Одеський коньячний завод». Вищевказаний коньяк було реалізовано з порушенням вимог постанови КМУ від 30.01.2008 року №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі вироби алкогольних напоїв», а саме мінімальна роздрібна ціна за 100 грамів коньяку з вмістом спирту 40% об. Три зірочки становлять 23.89 грн.. Також, було придбано одну пляшку пива світлого «Оболонь» об'ємом 0.5 дм3 з вмістом спирту 4.5 % об. за ціною 18.0 грн. за пляшку. Загальна сума покупки в ході проведення контрольно-розрахункової операції склала 58 грн. при цьому барменом вищевказаного бару розрахунковий документ встановленого формату (фіскальний чек) з придбаний товар не роздруковано та не видано. В ході проведення перевірки весь товар, придбаний в ході проведення контрольно-розрахункової операції було повернуто позивачу особисто у непошкодженому вигляді та у повному обсязі, після чого він особисто повернув перевіряючим кошти у розмірі 58.00 грн, що підтверджується актом проведення контрольної розрахункової операції, який підписаний позивачем особисто. Також, позивачем в ході перевірки було надано власноруч написані пояснення щодо факту реалізації пива та коньяку, в яких він не заперечує проти факту реалізацію алкогольних виробів. При цьому, ліцензії на право продажу алкогольних виробів позивач не має. В подальшому, в ході перевірки в приміщенні бару було виявлено зберігання тютюнової суміші для куріння кальяну, яка не була маркована марками акцизного податку встановленого зразка. Після ознайомлення з матеріалами перевірки ФОП ОСОБА_1 у відповідній графі акту «зауваження до акту перевірки» власноруч зроблено запис «Зауважень до акту перевірки не виявлено», та поставлено особистий підпис. Також, відповідач зазначає, що 14.06.2018 року співробітниками поліції було вилучено партії алкогольних та тютюнових виробів з бару позивача. Всі порушення вимог законодавства, описані в акті перевірки, було зафіксовано за допомогою мобільного телефону, відтак факти допущення позивачем вимог чинного законодавства, що послугували підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення - рішення, підтверджуються відповідними доказами.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом норм процесуального права, надану правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 у період з 09.09.2011 року по 24.10.2018 року був зареєстрований як фізична особа-підприємець, займався підприємницькою діяльністю (КВЕД 47.11. роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 56.10. діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 56.30 обслуговування напоями) у закладі ресторанного господарства - барі, розташованому по АДРЕСА_1. (а.с. 136 - 139).

Посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області 14 червня 2018 року на підставі наказу №943 від 12.06.2018 року, направлень №840 від 12.06.2018 року, №841 від 12.06.2018 року, №870 від 13.06.2018 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, у барі, розташованому по АДРЕСА_1, який належить позивачу. (а.с. 78, 93 - 95)

За результатами перевірки складено акт №140/11-284001/НОМЕР_1 від 14.06.2018 року, в якому зафіксовано факт реалізації 1 пляшки пива світлого "Оболонь світле", ємністю 0,5 л (міцність 4,5% об. спирту) за ціною 18 грн., двох стаканів коньяку по 100 грам кожний, за ціною 20 грн. за 100 грам коньяку. Цей коньяк був налитий з пляшки коньяку "Коньяк України ординарний три зірочки "АZNAURI", місткістю 0,5 л, з вмістом спирту 40 %, виробник: ПрАТ "Одеський коньячний завод" та був реалізований за ціною, яка нижча за встановлену мінімальну роздрібну ціну на коньяк три зірочки з вмістом спирту 40 %. Крім того, в ході проведення перевірки в барі було виявлено зберігання тютюнової суміші для куріння кальяну, яка не була маркована марками акцизного податку встановленого зразка, а саме: 24 упаковки суміші "АLFAKHER" вагою 50 г кожна (вміст нікотину в кожній пачці - 0,5 % згідно напису на упаковці), 2 упаковки суміші "FASIL" вагою 50 г кожна (вміст нікотину в кожній пачці - 0,5 % згідно напису на упаковці). (а.с. 34 - 36)

Висновками акту перевірки констатовані такі порушення:

- частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів",

- постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв";

- абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

До акта перевірки додані: акт проведення контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів (надання послуг) від 14.06.2018 року, пояснення ФОП ОСОБА_1 від 14.06.2018 року; фото та відеоматеріали в електронному вигляді.

Вказаний акт підписаний позивачем без зауважень, йому вручено його примірник. (а.с. 11-13)

На підставі вказаного акту перевірки першим заступником начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області винесено податкове повідомлення-рішення форми "С" №0 від 21.06.2018 року. (а.с. 15) Цим рішенням до позивача на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 ПК України, абзаців 5, 14, 16 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 44000 грн., з яких:

- 17000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії;

- 10000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої;

- 17000 грн. - за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та частково відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені під час перевірки факти вказують на порушення позивачем вимог чинного законодавства при реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, відтак відповідачем правомірно застосовано до позивач штрафні санкції на суму 27 000 грн..

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги позивача, погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту акту перевірки однією із підстав для винесення податкового повідомлення рішення, що оскаржується, стало порушення позивачем приписів Постанови КМУ № 597 від 30.10.2008 року та ст.15 Закону України №481/95 - ВР від 19.12.1995 року.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

До суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: роздрібної торгівлі алкогольними напоями через електронний контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) не зазначений у ліцензії - 200 відсотків вартості реалізованої через такий контрольно-касовий апарат (книгу обліку розрахункових операцій) продукції, але не менше 10000 гривень

Постановою від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" Кабінет Міністрів України встановив мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни на окремі види алкогольних напоїв. Зокрема, згідно з додатком до вказаної постанови (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 09.08.2017 року №634), на коньяк (бренді) три зірочки встановлена мінімальна роздрібна ціна у розмірі 597,3 грн. за 1 літр 100-відсоткового спирту. При цьому мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) коньяку (бренді) три зірочки в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об'ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. (ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»)

Встановлені обставини справи свідчать, що не спростовано позивачем, що 14.06.2018 року у належному позивачу закладі ресторанного господарства - барі, розташованому по вул. Велігіна, 2д у м. Мала Виска, було здійснено продаж алкогольних напоїв, а саме коньяку "АZNAURI" за ціною нижчою ніж дозволена Законом, при відсутності ліцензії на право здійснення відповідної торгівлі.

Вказані обставини підтверджуються матеріалами перевірки, а саме: відеозаписом з об'єкту торгівлі (а.с.116), актом проведення контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів (надання послуг) (а.с. 37), особистими письмовими поясненнями позивача (а.с. 33), фактом підписання акту перевірки без зауважень, фотоматеріалами наявними в справі (а.с. 96-99).

Також, встановлені обставини справи свідчать, що 14.06.2018 року після фактичної перевірки, проведеної посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області, співробітником Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області щодо позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.156 КУпАП України "Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами", згідно з яким 14.06.2018 року 11:40 години в м. Мала Виска в кафе-барі "У Германа" ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. (а.с. 124) Позивач підписав цей протокол без зауважень.

Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 09.08.2018 року у справі №392/855/18, яка набрала законної сили, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, і застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 850 грн. з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, вилучених відповідно до протоколу виявлення та вилучення від 14.06.2018 року. (а.с. 140 - 141)

Тобто, наявними в матеріалах справи доказами підтверджено як факт продажу позивачем алкогольних виробів так і продаж алкогольних виробів за ціною нижчою ніж дозволена чинним законодавством.

З огляду на викладене, доводи позивача з приводу безпідставності висновків податкового органу про порушення ФОП ОСОБА_1 частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв" є необгрунтоними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність податкового повідомлення - рішення в частині нарахування штрафу в розмірі 24 000 грн. (17000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії; 10000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої).

Доводи позивача з приводу недопустимості доказів у даній справі з огляду на не проведення експертизи наданого відповідачем відеозапису перевірки, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки в силу приписів ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Наданий відповідачем доказ, а саме: відеозапис фактичної перевірки об'єкту господарювання, є таким, що містить інформацію стосовно предмету доказування у даній справі, та може бути використаний для підтвердження обставин справи.

Суд звертає увагу, що в апеляційній скарзі заявник не наводить доводів на противагу допустимості такого доказу як відеозапис, при цьому вказує на можливість його підробки.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що надані відповідачем докази, в тому числі особисті письмові пояснення позивача надані під час перевірки, у своїй сукупності підтверджують викладені в акті обставини щодо допущення позивачем вимог чинного законодавства, та відповідають фактам зафіксованим на відеозаписі, сам відеозапис зроблено посадовими особами ГУ ДФС України в Кіровоградській області на підставі та в межах визначених законом повноважень, відтак у суду відсутні підстави для сумнівів в допустимості відеозапису як доказу в адміністративній справі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни або скасування в межах доводів апеляційної скарги - відсутні.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року в адміністративній справі №1140/2113/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку на підлягає відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова в повному обсязі складена 06.03.2019р.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай