Справа № 1540/3913/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/3913/18

Категорія № 6.2.1Головуючий суддя першої інстанції - Бутенко А.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника позивача Боднарука М.М.,

представника апелянта Киртока М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування Припису № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31.05.2018 року та Постанови про накладення штрафу № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2018 року ТОВ «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» звернулось з адміністративним позовом в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31.05.2018 року за підписом головного спеціаліста відділу контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сичева Андрія Вячеславовича, якою зобов'язано керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека Гаєвського» Турмис Г.В. усунути порушення до 06.06.2018 року.

- визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 15 червня 2018 року №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС, винесену за підписом Директора департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, якою на Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека Гаєвського» накладено штраф у розмірі 1 787 040 (один мільйон сімсот вісімдесят сім тисяч сорок) гривень 00 копійок протиправною.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивачем зазначено про відсутність порушення статті 24 КЗпП України при оформленні відносин із особами підрядників, тобто відсутність факту допуску працівника до роботи без належного оформлення трудового договору, відсутність підстав для застосування штрафів, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України, а також те, що особи не перебували у трудових відносинах із позивачем, а виконували роботу відповідно до цивільно-правового договору, тому висновок відповідача про те, що позивачем фактично допущено працівників, які насправді є підрядниками, до роботи без оформлення трудового договору (контракту), є необґрунтованим та таким, що суперечить матеріалам справи, а тому винесена відповідачем постанова про накладення фінансових санкцій, є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року визнано протиправним та скасовано Припис Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31.05.2018 року.

Визнано протиправним та скасовано Постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (вул. Ніженська, буд. 65, м. Одеса, 65023, ) з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, судовий збір у розмірі 28567 (двадцять вісім тисяч п'ятсот шістдесят сім) гривень 60 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до направлення на здійснення інспекційного відвідування від 23.04.2018 р. №6/02-ОД 214/940 (далі - направлення) головним спеціалістом відділу контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сичевим Андрієм В'ячеславовичем за участю головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Бушкова Руслана Анатолійовича з 04.05.2018 р. по 23.05.2018 р. (включно) проведено інспекційне відвідування ТОВ «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (далі - Товариство або Позивач) за адресою: м. Одеса, вул. Ніжинська, 65, .

Згідно Акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6 (надалі - Акт інспекційного відвідування) було встановлено порушення частини 3 статті 24, статті 21 КЗпП України, так як у період з 01.01.2017 року по 01.05.2018 року були фактично допущені 16 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх, як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановленою формовою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, а саме: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 (а.с. 29-34 т. 1).

29.05.2018 року Товариство надало Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (далі - Департамент або Відповідач) заперечення до акту.

31.05.2018 року Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради склав Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П, яким встановив строк для усунення порушень до 06.06.2018 року.

15.06.2018 року Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради прийняв оскаржувану постанову про накладення штрафу № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС.

Позивач вважав, що припис та постанова про накладення штрафу є безпідставними, протиправними та підлягають скасуванню, а тому звернувся із даним позовом до суду.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності порушення статті 24 КЗпП України при оформленні відносин із особами підрядників, а також відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності за статтею 265 КЗпП.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, КЗпП України, Цивільного кодексу України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В ході судового розгляду встановлено, що з Акту інспекційного відвідування, перевіряючими зроблені висновки, що договори про надання послуг, укладені позивачем з фізичними особами, зазначені в Акті інспекційного відвідування, мають ознаки трудового договору.

Так, відповідно до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно статті 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників: 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Також встановлено, що позивачем протягом 2017-2018 років укладались цивільно-правові договори про надання послуг, з наступними фізичними особами:

- ОСОБА_25 - Договір про надання послуг №168 ФЛ від 02 жовтня 2017 року, строк надання послуг з 02.10.2017 по 31.10.2017 р. та Договір про надання послуг №205 ФЛ від 01.11.2017, строк надання послуг з 01.11.2017 по 30.11.2017 р. Договір розірвано та 01.12.2017 року вказана особа зарахована у штат секретарем керівника з 01.12.2017 року (копія наказу №472-К від 30.11.2017 р. додається);

- ОСОБА_10 - Договір про надання послуг №228 ФЛ від 20.12.2017 року, строк дії договору з 20.12.2017 року до 31.05.2018 року, місце здійснення послуг Аптека №315, винагорода за виконані послуги не вказана. Договір розірвано та 08.05.2018 року вказана особа зарахована у штат провізором (копія наказу № 158-К від 07.05.2018 р. додається);

- ОСОБА_11 - Договір про надання послуг №219 ФЛ від 04.12.2017 року, строк дії договору з 04.12.2017 року до 31.05.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №38. за адресою: АДРЕСА_1, винагорода у розмірі 1400 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 01.03.2018 року (копія Додаткової угоди від 28.02.2018 р. до договору підряду №219 ФЛ від 04.12.2017р. додається);

- ОСОБА_12 - Договір про надання послуг №215/1 ФЛ від 01.12.2017 року, строк дії договору з 01.12.2017 року до 30.06.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №104, за адресою: АДРЕСА_2, винагорода у розмірі 1400 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 31.01.2018 року та зарахована у штат фармацевтом з 01.02.2018 року (копія наказу №29-К від 31.01.2018 року додається) та 31.05.2018 року звільнена (копія наказу №180-К від 31.05.2018р.);

- ОСОБА_13 - Договір про надання послуг №176 ФЛ від 10.10.2017 року, строк дії договору з 10.10.2017 року до 31.03.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №8, за адресою: АДРЕСА_3. винагорода у розмірі 1400 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 16.11.2017 року (копія додаткової угоди від 16.11.2017 р. до договору підряду №176ФЛ від 10.10.2017 р-);

- ОСОБА_14 - Договір про надання послуг №209 ФЛ від 17.11.2017 року, строк дії договору з 17.11.2017 до 17.05.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №11, за адресою: АДРЕСА_4, винагорода у розмірі 140 грн. на відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 18.01.2018 року (копія додаткової угоди від 17.01.2018 р. до договору підряду №209 ФЛ від 17.11.2017р.);

- ОСОБА_15 - Договір про надання послуг №34 ФЛ від 23.03.2018 року, строк дії договору з 23.03.2018 року до 30.06.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №116. за адресою: АДРЕСА_5, винагорода у розмірі 4969 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір припинено за терміном дії.

- ОСОБА_16 - Договір про надання послуг №235 ФЛ від 18.12.2017 року, строк дії договору з 18.12.2017 до 31.05.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №94. за адресою: АДРЕСА_6. винагорода у розмірі 1400 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг, дата отримання другого примірника не визначена. Договір розірвано 01.04.2018 року (копія додаткової угоди від 30.03.2018 р. до договору підряду №235 ФЛ від 18.12.2017 р. додається);

- ОСОБА_17 - Договір про надання послуг №40 ФЛ від 04.04.2018 року, строк дії договору з 06.04.2018 року до 30.09.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №21, за адресою: АДРЕСА_7, винагорода у розмірі 2400 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг.

- ОСОБА_18 - Договір про надання послуг №39/1 ФЛ від 02.04.2018 року з, строк дії договору з 02.04.2018 до 30.09.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №97, винагорода у розмірі 4000 грн. та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 31.05.2018 року (копія додаткової угоди від 30.05.2018 р. до договору підряду №39/1 ФЛ від 02.04.2018 р.);

ОСОБА_19 - Договір про надання послуг №23 ФЛ від 21.02.2018 року з, строк дії договору з 21.02.2018 року до 31.03.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №12, за адресою: АДРЕСА_8, - винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Також Договір №37/1 ФЛ від 01.04.2018 року з ОСОБА_19, строк дії договору з 01.04.2018 до 30.04.2018, місце здійснення послуг: Аптека №12, за адресою: АДРЕСА_9 Договір припинено за терміном;

ОСОБА_20 - Договір про надання послуг №234 ФЛ від 22.12.2018 року, строк дії договору з 22.12.2017 року до 15.01.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №42, за адресою: АДРЕСА_10 Договір припинено за терміном дії та з 16.01.2018 року зарахована у штат фармацевтом з 16.01.2018 р. (копія наказу №12-К від 15.01.2018 р. додається);

ОСОБА_21 - Договір про надання послуг №3 ФЛ від 04.01.2017 року, строк дії договору з 04.01.2017 до 31.01.2017 року, місце здійснення послуг: Аптека №13, за адресою: АДРЕСА_11. Договір розірвано 19.01.2018 року (копія додаткової угоди від 19.01.2017 р. до договору підряду №3 ФЛ від 04.01.2017 р. додається) та зараховано у штат фармацевтом з 19.01.2017 року (копія наказу №4 від 18.01.2017 року додається);

ОСОБА_26 - Договір про надання послуг №67 ФЛ від 12.05.2017 року, строк дії договору з 13.05.2017 до 31.05.2017, місце здійснення послуг: Аптека №21. за адресою: АДРЕСА_12 винагорода у розмірі 1400 та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір припинено за терміном дії та з 10.06.2017 року зараховано у штат фармацевтом з 10.06.2017 року (копія наказу №203-К від 09.06.2017 року додається);

ОСОБА_23 - Договір про надання послуг №49 ФЛ від 05.04.2017 року, строк дії договору з 05.04.2017 року до 30.09.2017 року, місце здійснення послуг: Аптека №28, за адресою: АДРЕСА_13 Договір розірвано 19.04.2017 року (копія додаткової угоди від 18.04.2017 року до договору підряду №49 ФЛ від 05.04.2017 року додається) та зарахована у штат фармацевтом з 20.04.2017 року (копія наказу №134-К від 19.04.2017 року додається) і з 05.05.2017 року звільнена (копія наказу №155-К від 04.05.2017 року додається);

ОСОБА_24 - Договір №81 ФЛ від 29.05.2017 року, строк дії договору з 29.05.2017 до 31.07.2017 року, місце здійснення послуг: Аптека №1, за адресою: с. Фонтанка, ТЦ «Рив'єра». Договір припинено за терміном дії.

Слід зазначити, що вказані договори є строковими та на їх підставі підписано акти здавання приймання виконаної роботи, відповідно до яких виконавці виконали і передали роботи.

Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачене загальне визначення цивільно-правового договору. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

На підставі статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За правилами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Також слід зазначити, що жодним пунктом вищевказаних Договорів про надання послуг, не регулюється процес організації праці, а також, вказаними Договорами чітко передбачено, що відносини між Замовником та Виконавцем регулюються нормами Цивільного кодексу України (п. 1.4. Договорів).

Крім того, вищевказаними Договорами, конкретно визначено певний матеріальний результат надання послуг, а саме: згідно п. 1.1. вказаних Договорів, в порядку та умовах визначених цим Договором, виконавець зобов'язується своїми силами на власний ризик за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку надавати за винагороду послуги з реалізації лікарських засобів, а замовник зобов'язався оплачувати надані послуги.

Як вбачається з п. 3.2. наданих до справи Договорів, за надані послуги встановлюється винагорода не лише у фіксованому вигляді, а і у вигляді відсотків від товарообігу за попередній місяць, що підтверджує мету Договорів, спрямовану на досягнення матеріального результату.

При цьому, як вбачається з п. 1.4. вищевказаних Договорів, Виконавець не зараховується до штату підприємства Замовника, не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку на підприємстві замовника.

Отже, відповідно до умов вищевказаних Договорів, виконавець сам організовував та виконував свою роботу, на відміну від фармацевтів, які згідно Типових посадових обов'язків фармацевта аптеки, затверджених наказом директора Товариства від 13.02.2013 року «Про затвердження Типових посадових обов'язків працівників Товариства», безпосередньо, виконували правила внутрішнього розпорядку, охорони праці та протипожежної безпеки на робочому місці.

Факт того, що Виконавці послуг самі організовували та виконували свою роботу, також підтверджується письмовими поясненнями Виконавців послуг та свідчить про те, що вони не знаходились під контролем позивача.

В акті інспекційного відвідування, зазначено, що «відповідно до Договору, обов'язки однакові з Типових посадових обов'язків фармацевта аптеки, однак представником позивача звернуто увагу на розбіжності, так як в обов'язки фармацевта аптеки входять обов'язки, в тому числі дотримуватись правил відпуску лікарняних засобів, предметів медичного призначення, не допускати необґрунтованих відмов у відпуску лікарняних засобів та інших товарів, своєчасно поповнювати дефектуру, взаємодіяти із завідуючою аптеки відносно обліку зміни попиту споживача та інші.

Згідно статті 6 Закону України «Про оплату праці» передбачає конкретні способи розрахунку оплати праці (тарифні сітки, посадові оклади).

Додатковою ознакою цивільно-правового договору є оплата виконавцю винагороди, розмір якої зазначається в акті прийому-передачі послуг.

Пунктом 3.2. вказаних Договорів, за надання передбачених Договором послуг, на підставі акту приймання-передачі наданих послуг. Замовник на протязі 30 (тридцяти) календарних днів з дати підписання цього акту виплачує винагороду Виконавцю.

Відповідно до п. 4.1. Договорів, Виконавець зобов'язується інформувати про хід надання послуг, тобто на підставі вказаної інформації і складали відповідні Акти здавання приймання.

На підставі п. 5.1. вказаних Договорів, здача-приймання наданих послуг здійснюється сторонами щомісячно, за актом прийому-передачі наданих послуг.

Таким чином, у правовідносинах між позивачем та зазначеними фізичними особами містяться ознаки, характерні для цивільно-правових відносин між замовником та виконавцем послуг, оскільки оплата винагороди за надані послуги здійснювалась щомісячно на підставі Актів здавання передачі за фактичний об'єм наданих послуг.

Водночас за рішеннями відповідача, договори про надання послуг, укладені Позивачем з фізичними особами, зазначені в Акті інспекційного відвідування, мають ознаки трудового договору.

За правилом, визначеним постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 413, повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

Відповідно до статті 265 КЗпП встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

В ході судового розгляду встановлено, що інформацію про кількість застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами у одного страхувальника більше року, Відповідач отримав від Центрального об'єднаного управління Пенсійного фонду України в м. Одесі, що свідчить про наявність відомостей про застрахованих осіб та перебування таких осіб на обліку в органах Пенсійного фонду України.

При цьому докази того, що з доходів осіб, з якими були укладені договори, не утримувався податок на прибуток фізичних осіб та військовий збір, а також не нараховані та не сплачені суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, відповідачем не надані. Зазначені обставини під час інспекційного відвідування не встановлені.

Зважаючи на приписи статті 24 КЗпП, беручи до уваги принцип превалювання сутності договору над його формою, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанцій про те, що фактично вище перелічені особи працювали за трудовим договором із укладенням такого.

Слід зазначити, що у випадку, що розглядається, дефект форми договору не впливає на сутність правовідносин між працівником і роботодавцем та не дає підстав для висновку про порушення прав, свобод або інтересів працівника чи публічного інтересу, на захист яких спрямовані охоронні правові норми КЗпП.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 19.09.2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 76580161.

Отже, відсутні підстави для притягнення Позивача до відповідальності на підставі статті 265 КЗпП.

При цьому, положення статті 181 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року № 939 щодо наявності обов'язкової вищої освіти не нижче першого рівня для осіб, які безпосередньо здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами не були підставою для видання припису та прийняття постанови, яка оскаржена, тому не застосовуються судом.

Крім того, за результатами інспекційного відвідування не встановлено жодної особи, яка виконувала роботи (надавала послуги) за цивільно-правовими договорами у одного страхувальника більше року, хоча підставою для здійснення інспекційного відвідування було надання Центральним об'єднаним управлінням Пенсійного фонду України в м. Одесі листом від 27.03.2018 № 5264/07 інформації по страхувальникам щодо наявності трудових відносин більш одного року. Вказана обставина підтверджується апелянтом у відповіді на заперечення позивача (Т. 1 а.с. 247).

В ході судового розгляду встановлено, що інформацію про кількість застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами у одного страхувальника більше року, Відповідач отримав від Центрального об'єднаного управління Пенсійного фонду України в м. Одесі, що свідчить про наявність відомостей про застрахованих осіб та перебування таких осіб на обліку в органах Пенсійного фонду України.

До того ж оскаржувані припис та постанова, винесені без дотримання принципу пропорційності та не своєчасно, так як ще до початку перевірки з фізичними особами були припиненні цивільно-правові відносини, а деякі з них вже були працівниками Товариства.

Тобто, припис про усунення виявлених порушень, виноситься з метою усунення порушень, однак у даному випадку це не є можливим, адже на момент перевірки цивільно-правові відносини між Товариством та виконавцями вже припинені, що не було враховано, співробітниками Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради при складанні припису та при винесені постанови про накладення штрафу.

Слід зазначити, що до проведення перевірки з частиною вказаних в акті фізичних осіб договірні відносини припинені, а саме:

1) ОСОБА_27 - Договір припинено 01.03.2018 року;

2) ОСОБА_13 - Договір припинено 16.11.2017 року;

3) ОСОБА_14 - Договір припинено 18.01.2018 року;

4) ОСОБА_16 - Договір припинено 01.04.2018 року;

5) ОСОБА_18 - Договір припинено 31.05.2018 року;

6) ОСОБА_19 - Договір про надання послуг №23 ФЛ від 21.02.2018 року з, строк дії договору з 21.02.2018 року до 31.03.2018 року, також Договір №37/1 ФЛ від 01.04.2018 року з ОСОБА_19, строк дії договору з 01.04.2018 до 30.04.2018. Договір припинено за терміном дії 30.04.2018 р.;

7) ОСОБА_24 - Договір №81 ФЛ від 29.05.2017 року, строк дії договору з 29.05.2017 до 31.07.2017 року. Договір припинено за терміном дії 31.07.2017 р.

Також, сім вказаних в акті фізичних осіб на момент проведення перевірки вже були працівниками Товариства, а саме:

- ОСОБА_25 - зарахована у штат секретарем керівника з 01.12.2017 року;

- ОСОБА_10 - зарахована у штат провізором з 08.05.2018 року;

- ОСОБА_12 - зарахована у штат фармацевтом з 01.02.2018 року та 31.05.2018 року звільнена;

ОСОБА_20 - зарахована у штат фармацевтом з 16.01.2018 р.;

ОСОБА_21 - зараховано у штат фармацевтом з 19.01.2017 року;

ОСОБА_26 - зараховано у штат фармацевтом з 10.06.2017 року;

ОСОБА_23 - зарахована у штат фармацевтом з 20.04.2017 року та з 05.05.2017 року звільнена.

Крім того при вирішенні спірних правовідносин колегія суддів вважає за можливе застосувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment).

Дана концепція знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудове правовідношення № 198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі - МОП), де зазначено, що держави-члени МОП (серед яких є й Україна з 12.05.1954 року) повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність». У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота:

1. виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони;

2. передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства;

3. виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи;

4. виконується працівником особисто;

5. виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила;

6. має характерну тривалість/продовжуваність;

7. вимагає особисту присутність працівника;

8. передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

При встановленні трудових відносин за допомогою критерію «залежності» беруться до уваги наступні елементи:

1. періодичність виплати винагороди працівнику;

2. той факт, що така винагорода являється єдиним або основним джерелом доходів працівника;

3. виплата винагороди працівнику в натуральному вигляді шляхом надання працівнику, наприклад, продуктів харчування, житла, транспортних засобів;

4. реалізація таких прав як право на вихідні та відпустку;

5. оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи;

6. відсутність фінансового ризику у працівника.

Встановлення вказаних обставин у сукупнності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.

Проте колегія суддів звертає увагу, що Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, приймаючи оскаржувані Припис та Постанову, не дослідив наведені принципи концепції прихованого працевлаштування на предмет наявності роботи перелічених вище осіб за трудовим договором, а обмежився лише формальними ознаками, що в свою чергу не дає підстав для обґрунтованого висновку, що позивачем фактично допущено працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

На підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів приходить до висновку, що цивільно-правові договори про надання послуг створювали реальні юридичні зв'язки між сторонами, а отже фактично вище перелічені особи працювали за трудовим договором із укладенням такого.

Отже, враховуючи відсутність порушення статті 24 КЗпП України при оформленні відносин із особами підрядників, а також відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності за статтею 265 КЗпП, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що винесена відповідачем постанова про накладення фінансових санкцій - є протиправною та такою що підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів наявність факту допуску працівника до роботи без належного оформлення трудового договору.

Однак зазначене твердження не відповідає дійсності, адже на відсутність факту допуску працівника до роботи без належного оформлення трудового договору посилався позивач обґрунтовуючи свій адміністративний позов, а суд першої інстанції виходив з принципу превалювання сутності договору над його формою та з фактичної праці осіб на підприємстві.

З цих же підстав посилання апелянта на постанову Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1997 № 9 є недоречним.

Крім того посилання апелянта на лист Міністерства соціальної політики від 23.05.2017 № 10620/0/2-17/13 колегія суддів також відхиляє, оскільки вказаний лист не відноситься до нормативно-правових актів, які регулюють спірні правовідносини.

Також апелянт посилається на статтю 19 Закону України "Про лікарські засоби", згідно якої оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами - підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку, встановленому законодавством.

Підставою для видачі ліцензії є наявність матеріально-технічної бази, кваліфікованого персоналу, відповідність яких встановленим вимогам та заявленим у поданих заявником документах для одержання ліцензії характеристикам підлягає обов'язковій перевірці перед видачею ліцензії у межах строків, передбачених для видачі ліцензії, за місцем провадження діяльності органом ліцензування або його територіальними підрозділами у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Колегія суддів зазначає, що положення статті 19 Закону України "Про лікарські засоби" не були підставою для видання припису та прийняття постанови, яка оскаржена, тому не застосовуються судом.

До того ж вказаний правовий припис регламентує обов'язкову перевірку перед видачею ліцензії органом ліцензування, що не входить до компетенції Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради.

Також апелянт посилається на те, що позивач під час інспекційного відвідування та під час розгляду справу про накладення штрафу не надав копій додаткових угод та наказів про звільнення працівників з роботи.

Варто відмітити, що сам по собі факт ненадання позивачем до перевірки вказаних документів не свідчить про їх відсутність на той момент. Норми трудового законодавства не обмежують період подання власниками підприємств необхідних документів тільки часом проведення перевірки. Право надавати заперечення щодо висновків контролюючого органу та долучати до матеріалів справи докази на підтвердження таких заперечень надається юридичним особам, які використовують найману працю як на всіх стадіях контролю, так і на стадіях судового процесу, на яких допускається подання учасником процесу нових доказів.

Крім того апелянтом зазначено, що ним подано заяву про виклик свідків, яку суд першої інстанції не розглянув.

Проте з протоколу судового засідання від 25.09.2018 (Т.2 а.с. 35) вбачається, що суд першої інстанції розглянув вказане клопотання за участю представників сторін та прийняв рішення, що вирішить вказане клопотання, якщо ці особи з'являться до суду.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 18.10.2018 вказані особи до судового засідання не з'явились.

Що стосується доводів скаржника про те, що судами попередніх інстанцій не залучені свідки, а також не витребуванні додаткові докази по справі, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи..

Частиною 1, 4 статті 73 КАС передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суди, вирішуючи питання щодо виклику свідків, а також витребування інших доказів по справі, з`ясовують у сторони, яка клопоче про це - які саме обставини можуть бути підтверджені ними. Відтак, суд, виходячи з наявних фактичних обставин справи, встановлених під час судового розгляду, визначає необхідність у витребуванні додаткових доказів у справі. Отже, задоволення клопотань щодо витребування доказів, а також інших клопотань по справі, зокрема і про виклик свідків є процесуальним правом суду, а не обов'язком, що також включає в себе і мету запобігання зловживання сторонами процесуальними правами щодо можливості подачі клопотань з наміром затягування вирішення справи по суті.

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень процесуального законодавства судом першої інстанції під час розгляду цієї справи, оскільки встановлення належності чи неналежності доказів, їх достатності, а також оцінка цих доказів, належать до компетенції суду першої інстанції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 78376895.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року у справі № 1540/3913/18 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 06 березня 2019 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк