Справа № 1140/3054/18
Суддя: Т.М. Кармазина
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. Кропивницький Справа № 1140/3054/18

Кіровоградський окружний адміністративний суд

у складі головуючого: судді Кармазиної Т.М.,

за участю секретаря - Сириці І.О.,

за участю позивача ОСОБА_1,

представників:

позивача ОСОБА_2,

відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за позовною заявою фізичної-особи підприємця ОСОБА_5 до Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Кіровоградській області від 15.08.2018 №0, яким до неї застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000 грн.

Ухвалою від 09.11.2018 року відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом учасників справи та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 06.12.2018 (а.с.1).

Ухвалою суду від 06.12.2018 задоволено клопотання позивача, розгляд справи відкладено на 18.01.2019 для виклику свідків, а також у відповідача витребувано додаткові докази (а.с.71-72).

18.01.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 12.02.2019 для забезпечення технічної можливості відтворення компакт-диску (а.с.86-87).

12.02.2019 розгляд справи не відбувся у звязку з перебуванням судді у відрядженні, розгляд справи призначено на 26.02.2019 р. (а.с.91).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірне податкове повідомлення рішення про застосування до неї штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у розмірі 17000 грн. винесено за наслідками фактичної перевірки, яка проведена працівниками ГУ ДФС у Кіровоградській області, на її думку, без достатніх на те підстав, без документів, які необхідні для її проведення, а також з перевищенням повноважень, а виявлені порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" не підтверджені достатніми доказами. Позивач вказує, що в магазині, в якому вона займається господарською діяльністю, роздрібна торгівля алкогольними напоями не здійснюється. Так, позивач зазначає, що 01.08.2018 готуючись до відпочинку з родиною та друзями вона помістила в холодильник Норд, який знаходиться в приміщенні магазину кілька пляшок пива різних марок на зберігання, оскільки її домашній холодильник на той час вийшов з ладу. Холодильник Норд не має відкритої вітрини та знаходиться в такому місці, що унеможливлює вільний доступ покупців, вміст холодильника невідомий покупцям. Трудовий договір з продавцем ОСОБА_6 укладений 01.08.2018, 02.08.2018 вона працювала другий день, в основному вивчала асортимент і розташування товару, який був у магазині, ціни, здійснювала реалізацію товарів під її контролем. Перебуваючи в магазині разом із продавцем вона не попередила її, що пиво в холодильнику зберігається для власних потреб, а не для реалізації. Також зазначає, що коли вона вийшла з магазину у власних справах, працівники податкового органу зайшли до магазину і звернулись з проханням продати їм охолоджену питну воду. Після того, як продавець ОСОБА_6 відкрила холодильник, вони побачили на поличках пляшки з пивом і попросили продати пиво. Не зважаючи, що пиво не є товаром для продажу, а залишене нею на зберігання для власних потреб, продавець продала перевіряючим особам дві пляшки пива. Після придбання пива покупці повідомили, що проводиться фактична перевірка. Після того, як ОСОБА_6 викликала її по телефону, працівники предявили їй службові посвідчення та після дзвінка невідомій особі заповнили бланки направлень на перевірку, а саме вписали в бланки номер посвідчення та номер і дату наказу про перевірку. Однак, вимога надати копію наказу залишилась без задоволення. Так, працівники податкової, які проводили перевірку, викликали поліцію, які склали протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_5 в належному їй магазині реалізовувала алкогольне пиво без наявності дозвільної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольним пивом, вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП. Свою незгоду з проведенням перевірки та її результатами вона висловила письмово на звороті останньої сторінки акта перевірки, але при прийнятті рішення про застосування фінансових санкцій до неї, її зауваження не були взяті до уваги. З цих підстав просила суд задовольнити позовні вимоги. Також позивачем надано відповідь на відзив (а.с.58-60).

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали заявлені позовні вимоги та просили суд задовольнити позов.

Відповідачем до суду подано відзив на позов відповідно до змісту якого, позов ним не визнається у повному обсязі. Відповідач зазначає, що фактична перевірка позивача проведена на підставі норм Податкового кодексу України. У ході перевірки встановлено факт порушення позивачем при провадженні господарської діяльності вимог Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а саме реалізація алкогольних напоїв (пива) без наявності відповідної ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Також, відповідач вказує, що ФОП ОСОБА_5 після закінчення фактичної перевірки було власноручно написано пояснення щодо реалізації пива працівникам ГУ ДФС у Кіровоградській області в магазині, який їй належить та в якому вона не заперечує даного факту. Доводячи, на думку відповідача, правомірність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, просив суд у задоволенні позову відмовити (а.с.53-55).

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, пояснення, викладені у заявах по суті справи, заслухавши пояснення учасників справи, свідків, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

ОСОБА_5 з 22.01.1997 р. зареєстрована як фізична особа-підприємець, основним видом економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування (КВЕД 47.11) (а.с.14-15). Місцем здійснення підприємницької діяльності є магазин, що розташований за адресою: вул. Вигонна, 3, с. Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області, в приміщенні яке належить ОСОБА_5 на праві приватної власності згідно договору купівлі-продажу від 15.09.2005 р. (а.с.28).

Посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області 02 серпня 2018 року на підставі наказу №1130 від 31.07.2018 року, направлень №1085, №1086 від 31.07.2018 року, проведено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, у магазині, розташованому по вул. Вигонна, 3 у с. Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області, який належить позивачу (а.с.39-41).

За результатами перевірки складено акт №165/11-28-4001/НОМЕР_1 від 02.08.2018 року, в якому зафіксовано факт реалізації двох пляшок пива Чернігівське світле об'ємом 0,5 дм3 кожна пляшка з вмістом спирту 4,8% об. в кожній пляшці за ціною 16,00 грн. за одну пляшку пива. Фіскальний чек (розрахунковий документ встановленої форми) продавцем на загальну суму 32,00 грн. роздруковано та видано споживачам не було. Також в магазині в холодильнику з метою подальшої реалізації ФОП ОСОБА_5 зберігались наступні алкогольні напої: одна пляшка пива світлого GАRАGЕ, 0.5 л, вміст спирту 4,6% об.; одна пляшка пива Арсенал міцне, 0,5 л, вміст спирту 8,0%об.; три пляшки пива Оболонь світле, 0,5 л. вміст спирту 4,5% об.; одна пляшка пива Львівське 1715, 0,5 л, 4,7% об. вміст спирту; дві пляшки пива Чернігівське світле, 0,5 дм3, вміст спирту 4,8% об.; одна пляшка напою слабоалкогольного Бренді-кола 0,33 л, вміст спирту 8,0% об.; дві пляшки (алюмінієві банки) пива спеціального Бірмікс Вишня 0,5 л, вміст спирту 2,5 % об. Ціну вищезазначених алкогольних напоїв, які зберігаються в холодильнику ФОП ОСОБА_5 не повідомлено. Згідно інформації, яка міститься в офіційних даних ДФС України жоден суб'єкт господарювання, в тому числі ФОП ОСОБА_5 ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями на магазин за адресою: Кіровоградська область, Маловисківський район, с. Велика Виска, вул. Вигонна, 3, не придбавав (не оформлював), відповідно, реалізація вищезазначеного пива Чернігівське світле відбулася без наявності діючої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. В акті фактичної перевірки зазначається, що було викликано співробітників поліції по номеру телефона 102 та проінформовано про те, що в ході проведення перевірки проводилась фото та відеофіксація за допомогою мобільного телефону (а.с.43-46).

Висновками даного акту встановлено порушення частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. №481/95-ВР.

До акта перевірки додані: акт проведення контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів (надання послуг) від 02.08.2018 року, пояснення ФОП ОСОБА_5 від 02.08.2018 року, відеоматеріали в електронному вигляді та акт відмови від підписання направлення на перевірку (а.с.38, 47-48).

Вказаний акт підписаний позивачем з зауваженнями з перевіркою та результатами перевірки не згодна, що свідчить про ознайомлення ФОП ОСОБА_5 з даним актом (а.с.46)

На підставі вказаного акту перевірки ГУ ДФС у Кіровоградській області винесено податкове повідомлення-рішення форми №0 від 15 серпня 2018 року (а.с.18). Цим рішенням до позивача на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 ПК України, абз.5 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 17000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії (а.с.18).

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач подала скаргу до ДФС України (а.с.19-21).

Рішенням ДФС України від 25.10.2018 року податкове повідомлення-рішення від 15.08.2018 №0 залишено без змін, а скаргу без задоволення (а.с.22).

Позивач не погоджуючись з вказаним податковим повідомленням-рішенням звернулася до суду.

Так, основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. №481/95-ВР (далі Закон №481/95-ВР).

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Пунктом 19-1 статті 19-1 Податкового кодексу України (далі - ПК України) передбачено, що контролюючі органи виконують такі функції: 19-1.1.13. здійснюють ліцензування діяльності суб'єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом; 19-1.1.16. здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 19-1.1.20. забезпечують контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.

Згідно з п.75.1 ст.75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Пунктом 75.1.3 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки визначений статтею 80 ПК України.

Відповідно до пунктів 80.1, 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) та може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

Пунктами 80.5, 80.7 вказаної статті передбачено, що допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Згідно з п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов'язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку) (пункт 81.3 статті 83 ПК України).

Порядок оформлення результатів перевірок передбачений статтею 86 ПК України.

Відповідно до п.86.1 ст.86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов'язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Пунктами 86.6, 86.7 статті 86 ПК України передбачено, що відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов'язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов'язання.

У разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п'яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Судом встановлено, що фактична перевірка за місцем провадження позивачем її господарської діяльності проведена співробітниками управління контролю за обігом за оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Кіровоградській області відповідно до рішення керівника контролюючого органу, а саме наказу №1130 від 31.07.2018 року, який відповідає вимогам п.81.1 ст.81 ПК України та оригінал якого оглянуто в судовому засіданні (а.с.39).

На підставі цього наказу посадовим особам ГУ ДФС Кіровоградської області ОСОБА_4, ОСОБА_7 видані направлення №1085 від 31.07.2018 року, №1086 від 31.07.2018 року на проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5 (а.с.40-41).

ФОП ОСОБА_5, у присутності якої проводилася перевірка, було предявлені службові посвідчення, направлення на проведення перевірки та копію наказу №1130 від 31.07.2018 року, як того вимагає пункт 81.1 статті 81 ПК України. Однак, позивач відмовилась розписатись у направленнях та отримати копію наказу, про що перевіряючими податкового органу складено акт відмови від підписання направлення на перевірку (а.с.42), натомість допустила працівників контролюючого органу до проведення перевірки.

Отже, суд дійшов висновку, що фактична перевірка щодо дотримання норм законодавства України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами проведена з додержанням вимог чинного законодавства щодо підстав та порядку проведення таких перевірок, з відома та за участю позивача, як платника податків.

Крім того, суд зазначає, що, враховуючи положення ст.ст.80-81 ПК України, позивач, за умови якщо вона вважала, що направлення, наказ їй не було надано до початку перевірки та останні були оформлені з порушенням встановлених вимог, мала право не допускати посадових осіб до здійснення перевірки (складення акта про не допуск до перевірки з відповідними правовими наслідками). Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, у подальшому предметом розгляду у суді має бути лише суть виявлених порушень. У разі невикористання суб'єктом господарювання цього права не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу, прийнятого за наслідками проведеної перевірки.

Процедурні порушення під час призначення та/або проведення перевірки контролюючим органом не повинні сприйматися як безумовне свідчення протиправності рішень, прийнятих за результатами відповідної перевірки.

Що стосується фактичних порушень, зазначених в акті перевірки, суд зазначає.

Статтею 15 Закону №481/95-ВР встановлено вимоги щодо імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Згідно з ч.14 цієї статті роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до статті 1 №481/95-ВР алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування; ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Як свідчить складений під час фактичної перевірки акт проведення контрольної розрахункової операції від 02.08.2018 року, при перевірці магазину, належного субєкту господарювання ФОП ОСОБА_5, встановлено, що особою, яка здійснює розрахункові операції продавцем ОСОБА_6, отримано 32 грн. та реалізовано 2 пляшки пива "Чернігівське світле", 0,5 дм3 (вміст спирту 4,8% об.) - 1 пляшка за ціною 16 грн. При проведенні розрахункової операції засіб обліку розрахункової операції не використовується, розрахунковий документ не видано. Придбаний товар повернутий у непошкодженому вигляді та у повному обсязі (а.с.47).

Цей акт підписаний посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_4, ОСОБА_7, які проводили перевірку. В акті особою, яка здійснює розрахункові операції, вказано ОСОБА_6, акт нею не підписаний, оскільки на час його підписання вона пішла з магазину. Позивач від підпису відмовилась.

ФОП ОСОБА_5 у ході фактичної перевірки надала письмові пояснення, що 02.08.2018 р. приїхали з перевіркою головний державний інспектор Бондаренко І.В. та Вязовський Д.М. Вони попросили продати пива 2 пляшки, які вона закупила для домашніх цілей і бермікс, які вона зберігала в холодильнику, та вказує, що ОСОБА_6 не знала про те, що їх не можна продавати, так як вона про це їй не говорила (а.с.48).

У судовому засіданні участь в якості представника відповідача приймав ОСОБА_4, який був присутній під час перевірки, та пояснив, що 02.08.2018 року вони разом з ОСОБА_7 прибули до магазину, належного позивачу, для проведення фактичної перевірки. Перед початком фактичної перевірки була проведена контрольна розрахункова операція з придбання алкогольних напоїв. Зокрема, ОСОБА_4 замовив у продавця дві пляшки пива "Чернігівське світле". Продавець продала йому замовлене пиво отримавши від ОСОБА_4 кошти у сумі 32 грн. Розрахунковий документ не видавала. Після цього вони повідомили про проведення фактичної перевірки. Після телефонної розмови продавця з власником магазину, до магазину прибула ФОП ОСОБА_8 Перевіряючі предявили ФОП ОСОБА_9 свої службові посвідчення та направлення на перевірку, після ознайомлення з вказаними документами позивач відмовилась розписатись у направленнях та отримати копію наказу, запропонували їй надати пояснення щодо виявлених порушень, склали акти, які позивач підписав із зауваженнями, що з перевіркою та результатами перевірки не згодна. У приміщенні магазину було виявлено одна пляшка пива світлого GАRАGЕ, 0.5 л, вміст спирту 4,6% об.; одна пляшка пива Арсенал міцне, 0,5 л, вміст спирту 8,0%об.; три пляшки пива Оболонь світле, 0,5 л. вміст спирту 4,5% об.; одна пляшка пива Львівське 1715, 0,5 л, 4,7% об. вміст спирту; дві пляшки пива Чернігівське світле, 0,5 дм3, вміст спирту 4,8% об.; одна пляшка напою слабоалкогольного Бренді-кола 0,33 л, вміст спирту 8,0% об.; дві пляшки (алюмінієві банки) пива спеціального Бірмікс Вишня 0,5 л, вміст спирту 2.5 % об. Ціну вищезазначених алкогольних напоїв, які зберігаються в холодильнику ФОП ОСОБА_5 не повідомлено. Під час фактичної перевірки ОСОБА_4 проводив відеозапис, відеоматеріали долучені до матеріалів перевірки та знаходяться в ГУ ДФС у Кіровоградській області. Додатково пояснив, що у ході фактичної перевірки вони викликали співробітників поліції, які того ж дня прибули до магазину ФОП ОСОБА_5 та зафіксували виявлені правопорушення, за які передбачена адміністративна відповідальність.

У судовому засіданні за клопотанням позивача суд допитав в якості свідка ОСОБА_6, яка пояснила, що вона з 01.08.2018 працює продавцем у ФОП ОСОБА_5. Під час перевірки вона працювала другий день. 02.08.2018 до магазину зайшли двоє чоловіків, попросили воду, побачивши в холодильнику пиво попросили його їм продати. Пояснювала, що вона нічого не знає, їй ці два чоловіка нічого не предявляли, не показували. Про ціну пива сказала приблизно. Вони положили гроші на стіл в розмірі 50 грн., про здачу не памятає. Підійшли до столу, що робили вона не знає. Про те, що проводиться перевірка їй повідомили після того як взяли пиво. Вона викликала позивача, а сама пішла з магазину. Будь-яких документів про перевірку їй не предявляли.

У судовому засіданні також був допитаний в якості свідка ОСОБА_10, який пояснив, що на початку серпня в магазині були присутні люди, і він був як покупець, зайшли двоє хлопців попросили продати воду, а потім побачивши пиво, сказали - о тут є пиво, що потім відбувалось він не знає чи продавала, чи не продавала продавець їм пиво, підписав акт на вилучення пива. Коли приїхала ФОП ОСОБА_1 він не був в приміщенні в магазину, як проходила перевірка він не бачив.

Суд встановив, що 02.08.2018 року у належному позивачу магазині, було здійснено продаж алкогольних напоїв, попри відсутність у позивача ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями у цьому магазині. Це підтверджується письмовими доказами (актом фактичної перевірки №№165/11-28-4001/НОМЕР_1 від 02.08.2018 року, актом проведення контрольної розрахункової операції від 02.08.2018 року, письмовими поясненнями ФОП ОСОБА_5 від 02.08.2018 року), поясненнями ОСОБА_4, відеозаписом, продемонстрованим у судовому засіданні.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Судом встановлено, що 02.08.2018 року після фактичної перевірки, проведеної посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області, співробітником Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області щодо позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП України (а.с.61).

Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2018 року у справі №392/1124/18, яка набрала законної сили, провадження в справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_5, передбачене ч.1.ст.156 КУпАП закрито за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення (а.с.97-99).

Відповідно до частини 6 статті 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Під час розгляду справи встановлено, що реалізацію товару (пива) здійснила продавець ОСОБА_6, натомість протокол про адміністративне правопорушення складено відносно власника магазину ФОП ОСОБА_1 За таких умов постанова Маловисківського районного суду від 16.11.2018 року не є преюдиційною під час розгляду даної справи, оскільки судом встановлено відсутність складу адміністративного правопорушення саме в діях ФОП ОСОБА_1, а оцінка діям продавця ОСОБА_6 судом не надавалась.

З огляду на викладене, суд вважає, що постанова Маловисківського районного суду від 16.11.2018 року не має преюдиційного значення для вирішення даного спору, і не спростовує факту вчинення позивачем, як субєктом господарювання, господарських правопорушень у сфері обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, допущених на його господарській одиниці.

При цьому суд наголошує, що Закон України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів не повязує відповідальність субєкта господарювання з тим, хто саме здійснив роздрібну торгівлю алкогольним напоєм за відсутності ліцензії, а визначає, що необхідною умовою для відповідальності передбаченої абз.5 ч.2 ст.17 зазначеного Закону є факт реалізації алкогольних напоїв.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частинами 1, 2 статті 43 ГК України передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами.

Відповідно до абз.5 п.10 Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833, субєкти господарювання повинні забезпечити продаж товарів та їх обмін згідно з установленими правилами і нормами.

Статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачена відповідальність за порушення норм цього Закону.

Згідно з абзацом 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у разі роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Суд зазначає, що за своєю правовою природою фінансові санкції за порушення норм Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" є видом адміністративно-господарських санкцій, що застосовуються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування до суб'єктів господарювання за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності (ст.ст. 216, 217, 238, 239 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частиною 1 статті 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Частиною 2 названої статті встановлено, зокрема, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 241 ГК України адміністративно-господарський штраф - це грошова сума, що сплачується суб'єктом господарювання до відповідного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності.

Перелік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.

Суд дійшов до висновку, що саме ФОП ОСОБА_1, як суб'єкт господарювання, яка займається господарською діяльністю у сфері торгівлі, повинна забезпечити на своїй господарській одиниці додержання правил здійснення такої діяльності, передбачених законом, зокрема щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

У судовому засіданні доведено факт вчинення позивачем, як суб'єктом господарювання, порушення норм чинного законодавства щодо торгівлі алкогольними напоями, а саме вимог частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", щодо здійснення суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольними напоями лише за наявності у них ліцензії.

Факт цього порушення встановлений в акті фактичної перевірки №165/11-28-4001/НОМЕР_1 від 02.08.2018 року. Позивач при підписанні цього акту 02.08.2018 року вказала, що з перевіркою та результатами перевірки не згодна, однак заперечень на акт у встановлений 5- денний строк до контролюючого органу не подала.

Позивач у ході розгляду справи не довела, що нею як суб'єктом господарювання, вжито усіх залежних від неї заходів для недопущення порушення правил здійснення господарської діяльності у належному їй магазині, а тому відповідно до статті 218 ГК України вона повинна нести відповідальність за вчинене правопорушення у вигляді штрафу, мінімальний розмір якого згідно з абзацом 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" становить 17000 грн.

Тому відповідач, приймаючи спірне податкове повідомлення-рішення №0 від 15.08.2018 року, правомірно застосував до позивача штраф за це порушення (роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії) у розмірі 17000 грн.

Керуючись ст.ст.132, 134, 139, 243-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви фізичної-особи підприємця ОСОБА_5 (26241, Кіровоградська область, Маловисківський район, с. Велика Виска, вул. Центральна, 33, РНОКПП НОМЕР_1) до Головного управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено - 04.03.2019.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду ОСОБА_11