Справа № 813/1063/18
Суддя: Сеник Роман Петрович
Дата ухвалення: 2019-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/1681/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Попка Я.С., Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судового засідання Коваль Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі № 813/1063/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Львівська виправна колонія № 48" про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,-

суддя в 1-й інстанції - Гулкевич І.З.,

час ухвалення рішення - 12.12.2018 року, 16:35 год,

місце ухвалення рішення - м. Львів,

дата складання повного тексту рішення - 21.12.2018 року,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Державної установи «Львівська виправна колонія (№48)», в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним і скасувати Наказ (витяг) державної установи "Львівська виправна колонія №48" № 14 ві/ОС/ВП-18 від 22.02.2018року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі майором внутрішньої служби державної установи "Львівська виправна колонія №48";

- стягнути з державної установи "Львівська виправна колонія №48" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 52387,52 грн.;

- визнати недійсним запис у трудовій книжці ОСОБА_1 від 20.02.2018 року "Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 17р. 02 міс. 03 дн. у пільговому обчисленні 20 р. 09 міс. 21 дн".;

- зобов'язати Державну установу "Львівська виправна колонія №48" перерахувати ОСОБА_1 за період з 01.01.2017 по 20.02.2018 підвищення посадового окладу з 5% на 10%;

- зобов'язати Державну установу "Львівська виправна колонія №48" нарахувати на виплатити ОСОБА_1 за виконану роботу в нічний час доплату 35% посадового окладу за період з 01.01.2017 по 20.02.2018 у сумі 10115,22 грн.;

- Стягнути з державної установи "Львівська виправна колонія №48" на користь ОСОБА_1 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено норми законодавства про працю під час його звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, саме - не ознайомив та не запропонував інших посад, умовами праці, оплатою праці , тобто вважає що його було позбавлено права на працю при скороченні штату, а відтак його слід поновити на посаді. Крім цього, відповідачем здійснено невірний запис у трудовій книжці позивача щодо стажу його роботи, зокрема не включено час навчання у Львівському військовому ліцеї імені Героїв Крут. Також, на думку позивача, всупереч норм Постанови КМУ № 1294 від 07.11..2007 Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 07.10.2009 № 222 , які діяла на час виникнення спірних правовідносин, відповідач не проводив доплати за службу в нічний час у розмірі 5% та не підвищував посадового окладу до 10%.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржив позивач, подавши на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновкам, викладених у рішенні суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

Крім того апелянт вказує, що від підписання рапорту не відмовлявся, а рапорт у цей час не підписав, оскільки не погоджувався із його шаблонним змістом, для того щоб переконатися чи написання такого рапорту є законним.

Судом першої інстанції залишено поза увагою порушення процедури повідомлення про майбутнє вивільнення працівників Державну службу зайнятості.

Просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника позивача, позивача та представника відповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у справі, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" та "Про Національну поліцію" відсутні правові підстави для зобов'язання відповідача поновити його службі та стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також при здійсненні нарахування та виплати грошового забезпечення позивачу судом не встановлено. Окрім того за заявою позивача з приводу вказаних питань проводилась перевірка відповідача, також порушень не встановлено.

Щодо запису у трудовій книжці про вислугу років, зокрема не зарахування до стажу військової служби періоду навчання у Львівському державному ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут.

Вказаний навчальний заклад не є військовим навчальним закладом та відповідно час навчання у ньому не зараховується до вислуги років у відповідності до Постанови КМУ № 39 від 17.07.1992р. «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей».

Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1, у період з 26.03.2007 року по 20.02.2018р. проходив службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді середнього та старшого начальницького складу.

Відповідно до Наказу Міністерства юстиції України № 2865/5 від 13.09.2017р. «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань» Державна установа "Львівська виправна колонія (№48)" оптимізується шляхом консервації. Наказом міністерства юстиції № 4608/к від 22.11.2017 затверджено структуру та штат державної установи "Львівська виправна колонія (№48)".

20.12.2017 року у зв'язку із змінами в організації праці, згідно зі статтями 32 та 49-2 Кодексу Законів про працю України та ст.. 68 п. ( у зв'язку із скороченням штатів» Закону України «Про Національну поліцію України» ОСОБА_1 було попереджено про можливе звільнення із займаної посади через два місяці після ознайомлення із цим попередженням або відмови від призначення на одну із запропонованих посад.

20.02.2018 року на кадровій комісії установи позивачу було надано відповідну характеристику, враховано його кваліфікацію, вислугу років та те, що в нього на утриманні знаходиться дітей, начальником установи запропоновано залишитись на службі на посаді з меншим обсягом роботи - старшим інспектором групи охорони, так як рівнозначної посади не було. Погодившись на вказану посаду ОСОБА_1 відповідного рапорту не написав, про що складено акт та відповідно керівництвом установи розцінено як відмова від запропонованої посади.

Наказом Державної установи "Львівська виправна колонія №48" від 20.02.2018 року за №14/ос/ВП-18, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", звільнено у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за п.1 підп.4 ст.77 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) - майора внутрішньої служби ОСОБА_1 (Д-001571), чергового помічника установи відділу нагляду і безпеки державної установи "Львівська виправна колонія (№48)", 20.02.2018 року. Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 17 років 02 місяців 03 дні, у пільговому обчисленні 20 років 09 місяців 21 день. Відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку виплатити грошову компенсацію за невикористану чергову відпустку за 2018 рік в кількості 4 доби.

Позивач не погодився з такими діями відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" № 2713-IV від 23.06.2005, Законом України „Про Національну поліцію України" № 580-VIII від 02.07.2015, Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Абзацом першим ч. 2 ст. 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною 8 цієї ж статті передбачено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

За приписами ч. 5 ст. 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Кабінетом Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 (далі Положення № 114) призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції.

Згідно пп. "г" п. 42 Положення № 114 переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: г) на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

За змістом п. 45 Положення № 114 переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

У наказах по особовому складу про переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади зазначаються підстави переміщення, передбачені цим пунктом.

Подальше просування по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які були переміщені на нижчі посади провадиться в порядку, встановленому пунктом 43 цього Положення і Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Закони України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" та "Про Національну поліцію" є спеціальними законами, які регламентують вузький спектр суспільних правовідносин. В частині проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України ці закони є спеціальними законами, а тому мають пріоритетне застосування порівняно із іншими законодавчими актами. Водночас, в питаннях, пов'язаних із гарантіями прийняття, проходження та звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України, яка не врегульована спеціальними Законами України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" та "Про Національну поліцію", доцільним є застосування нормативно-правового акту загального характеру, тобто Кодексу законів про працю України.

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення (зазначений висновок узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 у справі № 826/150/16 (№ К/9901/3350/18).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 до звільнення з ДУ "Львівська виправна колонія (№ 48)" обіймав посаду чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки, яка є посадою старшого начальницького складу. Позивачу присвоєно звання майор внутрішньої служби, яке встановлюється особам старшого начальницького складу.

20.12.2017 р позивача було попереджено про можливе звільнення із займаної посади через два місяці після ознайомлення або відмова від призначення на одну із запропонованих посад у зв'язку із скороченням штатів, відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 22.11.2017 №4608/к "Про затвердження структури штату державної установи "Львівська виправна колонія №48".

Відповідно до ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь- якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2 ст. 68 ЗУ "Про Національну поліцію").

20.02.2018 р на кадровій комісії ОСОБА_1 було надано відповідну характеристику, врахованого його кваліфікацію, вислугу років та те, що в нього на утриманні знаходиться 3 дітей, начальником установи ОСОБА_3 було запропоновано лишитися на службі на посаді з меншим обсягом роботи-старшим інспектором групи охорони, так як рівнозначної посади не було на що останній погодився.

20.02.2018 для призначення на вищевказану посаду ОСОБА_1 було запропоновано написати рапорт. З цього приводу апелянт зазначив, що рапорт не підписав, оскільки не погоджувався із його шаблонним змістом, тобто апелянтом підтверджено факт непідписання рапорту, що також підтверджується актом про відмову від 20.02.2018 р. В результаті розгляду вказаного питання прийнято рішення про звільнення позивача, рішення прийнято одноголосно.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів прийшла до переконання, що наказ державної установи "Львівська виправна колонія №48" від 20 лютого 2018 року № 14/ОС/ВП-18 о/с, яким майора внутрішньої служби ОСОБА_1 чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки державної установи "Львівська виправна колонія №48" звільнено з лав поліції на підставі п. 4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" прийнято правомірно та у відповідності до вимог законодавства.

Як підтверджено матеріалами справи, що доплата за службу в нічний час Вірту .Ю.Я. та виплата підвищення посадових окладів нараховувалась відповідно до п.7.1 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України у розмірі 35% посадового окладу, годинна ставка обчислювалась шляхом поділу місячного посадового окладу на кількість робочих годину цьому місяці виходячи з норми тривалості робочого часу в годинах на місяць при 41-голдинному робочому тижні, а також відповідно до п.7 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 року за №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", в якому зазначено, що додаткові види грошового забезпечення, визначені згідно додатками 25-28, виплачуються в межах затвердженого фонду грошового забезпечення в обсязі до 50% установленого згідно із зазначеними додатками розміру.

З огляду на встановлені та підтверджені матеріалами справи обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушень, при здійсненні нарахування та виплати грошового забезпечення позивачу не встановлено.

Щодо посилань апелянта на порушення процедури повідомлення про майбутнє вивільнення працівників Державну службу зайнятості, то такі не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи.

Щодо запису у трудовій книжці про вислугу років, зокрема не зарахування до стажу військової служби періоду навчання у Львівському державному ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою ім. Героїв Крут, то таке не підлягає задоволенню на підставі наступного.

Вказаний навчальний заклад не є військовим навчальним закладом та відповідно час навчання у ньому не зараховується до вислуги років у відповідності до Постанови КМУ № 39 від 17.07.1992р. «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей».

Щодо стягнення з державної установи "Львівська виправна колонія №48" на користь ОСОБА_1 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що колегією суддів не встановлено порушень законодавства з боку відповідача, які в свою чергу могли б спричинити моральну шкоду позивачу, а тому така не підлягає до задоволення.

Частина 1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» як підстава для перерахунку йому пенсії, в якій не розмежовано звільнення через хворобу у відставку чи у запас, не підлягає зазстосуванню, оскільки пенсія ОСОБА_4 була призначена ще у травні 2008 року відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», а вказана стаття регулює відносини щодо звільнення зі служби в поліції.

Апелянтом не було надано доказів на підтвердження вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об'єктивно і всебічно з'ясованих обставинах, а доводи апелянта на правомірність прийнятого рішення не впливають та висновків суду не спростовують.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 272, 286, 308, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у справі № 813/1063/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Я. С. Попко
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 06.03.2019 року