Справа № 518/1630/16
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2019 р. м.ОдесаСправа № 518/1630/16

Категорія:6.1. Головуючий в 1 інстанції: Желясков О.О.

Час і місце ухвалення:м. Ананьїв

Дата складання повного тексту:11.12.18.

Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук'янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

у зв'язку з неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, справа розглянута згідно п.2 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Ананьївського районного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 до головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінської Ніни Іванівни про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції (далі ДДАБІ) в Одеській області Кузьмінської Н.І. про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення №736 від 28 жовтня 2016 року, яким його було притягнуто до відповідальності за ч.2 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу 6 800 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржувана постанова винесена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 20 жовтня 2016 року та акта про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 20 жовтня 2016 року, в яких наявні підписи свідків правопорушення - ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які працюють відповідно юристом та землевпорядником Ширяївської селищної ради.

У постанові та зазначених вище документах, на підставі яких вона винесена, стверджується, що під час перевірки з виїздом на місце 20 жовтня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 позивач нібито не допустив відповідача, як посадову особу на об'єкт, який експлуатується (приміщення бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" та 4-х невідомих за призначенням будівель) чим порушив п.1 ч.4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №533.

Позивач вважає вказану постанову відповідача необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню із закриттям справи про адміністративне правопорушення, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що ч.2 ст. 188-42 КУпАП передбачено відповідальність за недопущення посадових осіб органів ДАБК на об'єкти будівництва під чає здійснення ними ДАБК. При цьому, посилаючись на норми ст.ст. 9, 283 КУпАП, п.1 ч.4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №533, позивач зазначає, що в оскарженій постанові не зазначено, які дії щодо проведення перевірки мала намір вчинити відповідач та якими конкретно діями він перешкоджав відповідачу у доступі до об'єкт, який експлуатується приміщення бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" та 4-х невідомих за призначенням будівель.

Позивач, в позовній заяві зазначає, що у зазначених постанові місці і часі він не здійснював будь-яких дій, що перешкоджали відповідачу у доступі до вказаних об'єктів.

Відповідач разом зі свідками безперешкодно ввійшла до належного позивачу на праві приватної власності приміщення кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1", де вільно перебувала, а під час роз'яснення мети свого прибуття почала його фотографувати без отримання для цього від позивача попередньої згоди.

Позивач зазначає, що він заперечував проти свого фотографування і на цьому ґрунті між ним та відповідачем виник словесний конфлікт, проте ніхто не перешкоджав відповідачу здійснювати перевірку цього та інших об'єктів.

Сама відповідач також не намагалася вчинити будь-які дії для проведення перевірки.

Враховуючи викладене позивач вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП та просить суд постанову №736 від 28 жовтня 2016 року головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінської Н.І., якою позивача було притягнуто до відповідальності за ч.2 ст. 188-42 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу 6 800 грн. - скасувати і справу закрити у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідач позов не визнав, зі змісту поданого відзиву вбачається, що представник відповідача заперечує проти позовних вимог позивача та просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Зазначає, що під час проведення перевірки, з виїздом на місце 20 жовтня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1, громадянин ОСОБА_3 не допустив на вищезазначені об'єкти посадову особу, чим порушено вимоги п.1 ч.4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №533.

Проведення позапланової перевірки відбулося за присутності ОСОБА_3, про що свідчать фото самого забудовника зроблені інспектором. Також на перевірку були залучені в якості свідків - землевпорядник ОСОБА_6 та юрист ОСОБА_5 від Ширяївської селищної ради, про що свідчать відповідні записи зроблені головним інспектором у акті, протоколі та власноручні підписи свідків. Проте позивач відмовився підписувати акт, протокол, про що зроблені відповідні відмітки інспектором у вищевказаних документах.

З отриманих матеріалів справи позивачу було відомо про дату та час розгляду справи, однак позивач не скористався своїми правами та на розгляд справи до Департаменту не з'явився, пояснень або заперечень від нього не надходило.

Враховуючи те, що позивач був заздалегідь повідомлений про дату та час розгляду справи, але до Департаменту не з'явився, 28 жовтня 2016 року після розгляду матеріалів справи головним інспектором винесено постанову №736, згідно якої ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП та накладено штраф у розмірі 6 800 грн. Оскільки на розгляд справи ОСОБА_3 не з'явився, постанова була направлена на адресу позивача засобами поштового зв'язку №079 від 29 жовтня 2016 року.

Справу розглянуто судом за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Ананьївського районного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року позовну заяву ОСОБА_3 до головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінської Н.І. про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення - залишено без задоволення.

Постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду проведенням перевірок ДДАБІ Одеській області Кузьмінської Н.І. від 28 жовтня 2018 року №736 про притягнені ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 188-42 КУпАП накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 гривень залишено без змін.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- об'єктивну частину складу адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 188-42 КУпАП складають активні дії порушника з перешкоджання посадовій особі мати доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, то підлягають обов'язковому обстеженню. В оскарженій постанові не зазначено, які дії щодо проведення перевірки мала намір вчинити відповідач та якими конкретно діями ОСОБА_3 перешкоджав відповідачу у доступі до об'єкту, який експлуатується (приміщення бару "ІНФОРМАЦІЯ_1") та 4-х невідомих за призначенням будівель. Зазначає, що зазначених в оскарженій постанові місці і час я не здійснював будь-яких дій що перешкоджали відповідачу у доступі до вказаних об'єктів.

- в матеріалах справи наявні декілька фотознімків з датою і часом 26 жовтня 2016 року 01:39, на яких зображений зовнішній вигляд з пров. Базарний кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" та 4-х невідомих за призначенням будівель, як їх названо в оскаржуваній постанові. Будівлі безпосередньо прилягають до тротуару і проїзної частини АДРЕСА_1 не відділені парканом і тому, є доступним для огляду усім бажаючим.

- посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_3 повинен був надати відповідачу "дозвіл на доступ до об'єктів перевірки" апелянт вважає безпідставним, оскільки про таке не зазначено в оскаржуваній постанові, в якій стверджується, що він нібито не допустив відповідача як посадову особу на об'єкт, який експлуатується. Суд також не вказав, в якій формі усній чи письмовій та за яким змістом повинен надаватися такий дозвіл, а також якими нормативними актами передбачено надання зазначеного судом дозволу, оскільки такі положення у нормативних актах відсутні.

Відзиву на апеляційну скаргу головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінської Н.І. не подано.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_3, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_3 оскаржується постанова головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінської Н.І. від 28 жовтня 2018 року №736 про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.

При цьому, зі змісту позовної заяви вбачається, що ОСОБА_3 при оскарженні зазначеної постанови про накладення адміністративного стягнення посилається на відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188- 42 КУпАП. Так, ч.2 ст. 188-42 КУпАП передбачено відповідальність за недопущення посадових осіб органів ДАБК на об'єкти будівництва під час здійснення ними ДАБК.

При цьому, ОСОБА_3 зазначає, що в оскарженій постанові не зазначено, які дії щодо проведення перевірки мала намір вчинити відповідач та якими конкретно діями він перешкоджав відповідача у доступі до об'єкт, який експлуатується (приміщення бару "ІНФОРМАЦІЯ_1") та 4-х невідомих за призначенням будівель.

Також, позивач, в позовній заяві зазначає, що у зазначених в постанові місці і час він не здійснював будь-яких дій, що перешкоджали відповідачу у доступі до вказаних об'єктів. Відповідач разом зі свідками безперешкодно ввійшла до належного позивачу на праві приватної власності приміщення кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1", де вільно перебувала, а під час роз'яснення мети свого прибуття почала його фотографувати без отримання для цього від позивача попередньої згоди.

Позивач зазначає, що він заперечував проти свого фотографування і на цьому ґрунті між ним та відповідачем виник словесний конфлікт, проте ніхто не перешкоджав відповідачу здійснювати перевірку цього та інших об'єктів. При цьому, сама відповідач не намагалася вчинити будь-які дії для проведення перевірки.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що в діях ОСОБА_3, які стали підставою для винесення головним інспектором постанови, наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, у зв'язку з чим у задоволенні його позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ст.ст. 7, 9, ч.2 ст. 188-42, ст.ст. 251, 252 КУпАП, п.1 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №533, якими регулюються правовідносини між сторонами.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.

Статтею 9 КУпАП встановлено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Згідно ч.2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, з аналізу вищевказаних норм діючого законодавства, вбачається, що об'єктом адміністративного правопорушення, у даному випадку, є встановлений порядок управління, визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

На виконання вимог абз.2 ч.1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", в редакції що діяла станом на 26 жовтня 2016 року, Кабінетом Міністрів України постановою №553 від 23 травня 2011 року було затверджено "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі Порядок №553).

Пунктом 5 Порядку №553 (в редакції, що діяла станом на 26 жовтня 2016 року) було визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

При цьому, п. 7 Порядку №553 (в редакції, що діяла станом на 26 жовтня 2016 року) було передбачено перелік підстав для проведення позапланових перевірок:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що жодна зі сторін справи не заперечує, що за адресою АДРЕСА_1, на момент перевірки знаходились об'єкт, який експлуатується (приміщення бару "ІНФОРМАЦІЯ_1") та 4 невідомих за призначенням будівлі.

Вищезазначене підтверджується також і Актом у про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій від 20 жовтня 2016 року (а.с.6), протоколом про адміністративне правопорушення від 20 жовтня 2016 року (а.с.7-8).

При цьому, в обґрунтування своїх доводів про відсутність факту недопущення посадової особи до об'єкту перевірки позивач зазначає, що відповідач разом зі свідками безперешкодно ввійшла до належного позивачу на праві приватної власності приміщення кафе-бару "Веселий Ролжер" де вільно перебувала.

Вказаний факт підтверджуються матеріалами справи, зокрема фотознімками з місця події (а.с.64) та не заперечується відповідачем.

Проте, жодних відомостей про надання позивачем дозволу головному інспектору будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінській Н.І. на доступ до 4-х невідомих за призначенням будівель, та доказів надання такого дозволу позовна заява та додані до неї матеріали не містять.

Так, факт недопущення ОСОБА_3 посадових осіб до перевірки з його боку могло полягати як у здійсненні дії шляхом прямої заборони на такий доступ, так і шляхом бездіяльності, яка полягає у не наданні дозволу на доступ.

При цьому, актом про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій від 20 жовтня 2016 року (а.с.6) та протоколом про адміністративне правопорушення від 20 жовтня 2016 року (а.с.7-8) стверджується факт недопущення в тому числі до 4-х невідомих за призначенням будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_1.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_3 від підпису та отримання примірника вказаного акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій від 20 жовтня 2016 року та протоколу відмовився, зауважень щодо складання не надав, про що головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінська Н.І. поставила власноручний підпис.

Даний факт, у зазначених документах підтверджується підписами свідків: землевпорядника Ширяївської СР Одеської області - ОСОБА_6 та юриста Ширяївської СР Одеської області - ОСОБА_5, присутність яких на місці події підтверджується також самим позивачем (а.с.6 звор.). Від пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 відмовився. Примірник акта та протоколу про адміністративне правопорушення направлено позивачу поштою.

Судова колегія не приймає до уваги пояснення ОСОБА_3, наданих до суду першої інстанції, в який зазначав, що він заперечував проти свого фотографування і, на цьому ґрунті, між ним та відповідачем виник словесний конфлікт, оскільки мотив та емоційний стан ОСОБА_3, як кваліфікуючі ознаки проступку, в діючому адміністративно-деліктному законодавстві відсутні.

Таким чином, судова колегія вважає, що з суб'єктивної сторони, в даному випадку, в діях ОСОБА_3 вбачається прямий умисел спрямований на уникнення відповідальності за здійснення самовільного будівництва, у зв'язку з яким, за заявою Ширяївської СР Одеської області, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області Кузьмінською Н.І. проводилась 20 жовтня 2016 року перевірка об'єктів, власником яких є ОСОБА_3, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Згідно до вимог ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, як зазначено у наведеній нормі закону, встановлюються окрім іншого протоколом про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За таких підстав, в діях ОСОБА_3, які стали підставою дія винесення постанови наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, у зв'язку з чим, у задоволенні його позовних вимог слід відмовити в повному обсязі, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 286, 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Ананьївського районного суду Одеської області від 11 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлений 06 травня 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук'янчук О.В.