Справа № 0640/3970/18
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2019-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року м.Житомир

справа № 0640/3970/18

категорія 6.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Горовенко А.В.,

за участю секретаря судового засідання Демчук О.М.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1 (на підставі ордеру серії ЖТ №058156 від 18.07.2018);

представника відповідача - ОСОБА_2 (за довіреністю №13 від 15.11.2018),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про визнання дій протиправними, скасування припису №54/17 від 24.11.2017, -

встановив:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати неправомірними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради з проведення позапланової перевірки на об"єкті за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир в період з 13.11.2017 по 24.11.2017;

- визнати протиправним та скасувати припис №54/7 про зупинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.11.2017 про негайне зупинення будівництва прибудови до житлового будинку за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, складений головним спеціалістом сектору по проведенню перевірки управління Державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради ОСОБА_4.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем в період з 13.11.2017 по 24.11.2017 проведено позапланову перевірку на об"єкті будівництва, який знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, в м.Житомирі та є його приватною власністю з 08.12.2014. Зазначає, що перевірка проведена за його відсутності, а тому позивач був позбавлений можливості надавати пояснення, заперечення. Також вказує, що припис який винесено за результатами перевірки йому не було вручено та не направлено на його адресу. Про наявність оскаржуваного припису йому стало відомо у липні 2018 року внаслідок відкриття провадження у справі №806/2211/18.

13.11.2017 перевірка на зазначеному об"єкті за участю позивача не проводилась, лише 14.11.2017 перевіряючими було вручено повідомлення про проведення перевірки, однак позивач повідомив, що в період з 14.11.2017 по 24.11.2017 перебуватиме у відрядженні за межами міста Житомира, тому просив перенести період перевірки.

Окрім того, вказує, що з моменту набуття права власності на квартиру №1 за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, а саме з 08.12.2014 та станом на момент закінчення перевірки, тобто 24.11.2017 не проводив жодних будівельних робіт на зазначеному об"єкті. На момент проведення перевірки на об"єкті не було жодної будівельної техніки та будівельників, які б виконували будівельні роботи, тому є незрозумілим яким чином перевіряючими було встановлено, що на вказаному об"єкті виконуються будівельні роботи.

Також у прохальній частині позовної заяви, позивач просить стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати зі сплати судового збору та витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 15.08.2018 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Згідно з довідкою від 14.09.2018 розгляд справи відкладено на 02.10.2018, у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 02.10.2018 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 19.10.2018, для надання представнику позивача часу подати до суду письмову відповідь на відзив на позовну заяву.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 19.10.2018 підготовче засідання у справі продовжено на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 02.11.2018.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 02.11.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи по суті позовних вимог на 22.11.2018.

Згідно з довідкою від 22.11.2018 розгляд справи відкладено на 27.11.2018 у зв"язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Відповідно до ухвали суду від 27.11.2018 задоволено клопотання позивача та відповідача про виклик свідків у справі, у зв"язку з чим оголошено перерву у судовому засіданні до 18.12.2018.

Згідно з протокольною ухвалою суду від 18.12.2018 в судовому засіданні оголошена перерва до 24.01.2019 та у зв"язку із необхідністю здійснити повторний виклик свідка ОСОБА_5, зобов"язано представника позивача надати суду додаткові докази у справі.

Відповідно до протокольної ухвали суду від 24.01.2019 у судовому засіданні оголошена перерва до 31.01.2019 для підготовки сторін до участі у судових дебатах.

Згідно з довідкою від 31.01.2019 розгляд справи відкладено на 12.02.2019 у зв"язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила суд задовольнити їх у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив від 18.10.2018 (вх.№20816/18) та наголошувала, що акт від 24.11.2017, який складено за результатами перевірки об"єкта будівництва, складено за відсутності позивача, а копія фіскального чеку поштового відділення від 24.11.2017 та копія конверту про повернення відповідного рекомендованого листа без вручення адресату, свідчить про те, що позивач не був обізнаний про наявність оскаржуваного припису.

Додатково наголошувала, що доданий до позовної заяви акт перевірки за 2012 рік об"єкта будівництва за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, в якому перевіряючими зафіксовано наявність на вказаному об"єкті прибудов, підтверджує той факт, що позивачем з моменту набуття права власності у 2014 році не виконувались будівельні роботи.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 29.08.2018 (за вх.№17707/18), письмових запереченнях від 02.11.2018 (вх.№21687/18) та просила у задоволенні позову відмовити.

Представником відповідача 17.10.2018 було подане клопотання (за вх.№20740/18) про застосування строків позовної давності, однак 18.10.2018 представник відповідача звернувся до суду із заявою за вх.№20814/18 про залишення вказаного клопотання без розгляду та повернення представнику відповідача.

Вказує, що про здійснення перевірки, яка проводилась в період з 13.11.2017 по 24.11.2017 позивачу було відомо, що підтверджується направленням на перевірку від 10.11.2017 №223/17. Припис від 24.11.2017 №54/7, винесений за результатами позапланової перевірки, було направлено рекомендованим листом на адресу позивача, що підтверджується фіскальним чеком №0009652 від 24.11.2017.

Окрім того, зауважує, що посилання позивача на результати перевірки об"єкта будівництва, що знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, яка була проведена у 2012 році та за результатами якої встановлено, що будівельні роботи проводяться з дотриманням усіх правил та дозволів, до позивача не має жодного значення, адже станом на 2012 рік ОСОБА_3 не був власником об"єкта будівництва.

Зазначає, що відповідно до ч.5 ст.35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі якщо право на будівництво обєкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю. Продовження виконання підготовчих робіт без такого повідомлення забороняється.

Однак від громадянина ОСОБА_5 (попереднього власника) такого повідомлення не надходило, проте роботи на об"єкті будівництва продовжувалися.

Підставою проведення позапланової перевірки згідно з п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі Порядок №553) стала скарга фізичної особи, яка надійшла до відповідача 09.11.2017. В період з 13.11.2017 по 24.11.2017 відповідачем проводилась позапланова перевірка на предмет дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир. З направленням на перевірку №223/17 від 10.11.2017 позивач ознайомився під особистий підпис 14.11.2017, тобто перебував на місці. ОСОБА_3 тому, вважає, спростованими докази позивача, щодо перебування його в період проведення перевірки у відрядженні.

Заслухавши пояснення представників сторін, показання свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 08.12.2014 між ОСОБА_5 ("Продавець") та ОСОБА_3 ("Покупець") укладено договір купівлі-продажу квартири, зареєстрований в реєстрі за №6344 (далі - Договір) (т.1 а.с. 11-12).

Відповідно до п.1.1 Договору ОСОБА_5 передав у власність (продав), а ОСОБА_3 прийняв у власність (купив) квартиру №1, яка знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир.

Згідно з п.1.2 Договору вказана квартира складається з трьох житлових кімнат та службових приміщень. Загальна площа квартири становить 52,6 кв.м, житлова площа становить 39,5 кв.м

Окрім того, 08 грудня 2014 року між ОСОБА_5 ("Продавець") та ОСОБА_3 ("Покупець") укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,0830 га, яка розташована за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир. Цільове призначення земельної ділянки: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (т.1 а.с.14-15).

Право власності на квартиру та земельну ділянку за ОСОБА_3 зареєстровано в законодавчо визначеному порядку, що підтверджується копією витягів з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 08.12.2014 №30635671 та №30640079, відповідно (т.1 а.с.13,16).

09 листопада 2017 року до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від громадянки ОСОБА_6 надійшла скарга (вх.№595/17), у якій просила Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради вчинити дії зупинення незаконної забудови за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир (т.1 а.с.94-95).

10.11.2017 заступник начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради ОСОБА_7, на підставі абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 (далі Порядок №553) та звернення громадянки ОСОБА_6 від 09.11.2017 вх.№595/17 видав направлення №223/17 на проведення позапланового заходу - перевірки на предмет дотримання суб"єктом містобудування ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, на об"єкті за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир. Строк дії направлення з 13.11.2017 по 24.11.2017 (т.1 а.с.96).

З направленням №223/17 від 10.11.2017 на проведення позапланово заходу позивач ознайомився лише 14.11.2017 про що свідчить відповідний напис на ньому: «З направленням ознайомлений та отримав 14.11.2017 ОСОБА_3» та підпис (т.1 а.с.96).

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб"єками містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт складений акт від 24.11.2017 (далі акт перевірки).

В акті перевірки зазначено, що в період з 13.11.2017 по 24.11.2017 головним спеціалістом сектору по проведенню перевірок Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради ОСОБА_4 проведено перевірку дотримання суб"єктом містобудування ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об"єкті за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир (т.1 а.с.97-105).

Під час проведення перевірки з виходом на об"єкт встановлено, що громадянин ОСОБА_3 виконує будівельні роботи з будівництва прибудови до житлового будинку, а саме: влаштування прибудови до житлового будинку за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Будівля має орієнтовані розміри 9х25 метра, орієнтованою висотою стін від 2,60 метрів по фасаду. Огороджувальні конструкції вказаної прибудови являють собою: зовнішні стіни виготовлені із газоблоку; фундаменти влаштовані з бетону, виходять на поверхню землі орієнтовано до 60 сантиметрів.

В акті перевірки також зазначено, що громадянин ОСОБА_3 з актом перевірки ознайомлений, від підпису та отримання відмовився (т.1 а.с.104).

До акту перевірки відповідачем долучено фотокартки будівництва з проставленою на них датою - «13.11.2017» (т.1 а.с.106-108).

За наслідками позапланової перевірки 24.11.2017 головним спеціалістом сектору по проведенню перевірок управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради ОСОБА_4 складено протокол про адміністративне правопорушення про порушення ОСОБА_3 п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (далі Порядок №466). В протоколі зазначено, що громадянин ОСОБА_3 від підпису відмовився (т.1 а.с.109-110).

На підставі акту перевірки відповідачем 24.11.2017 винесено припис №54/17 про зупинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до якого з метою усунення виявлених порушень вимагається позивачу негайно зупинити будівництво прибудови до житлового будинку за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир. У строк до 19.01.2018 письмово повідомити про виконання припису. У приписі зазначено, що ОСОБА_3 примірник припису отримав 24.11.2017, однак від його підпису відмовився. Окрім того зазначено про надіслання примірника припису поштою (т.1 а.с.111-111 зворот).

На підтвердження надіслання на адресу позивача припису №54/17 від 24.11.2017 про зупинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, протоколу про адміністративне правопорушення від 24.11.2017 та акту перевірки відповідачем надано суду копію супровідного листа від 24.11.2017 №3-3/1138/17 та копію фіскального чеку №55 від 24.11.2017. Однак, як свідчить копія конверту направленого на адресу позивача з рекомендованим повідомленням про вручення №234, вказаний конверт повернуто із зазначенням причини: «за закінченням встановленого терміну зберігання» (т.1 а.с.112,113, 114).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з положеннями статтей 6, 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності"), (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З огляду на зазначене, повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до пункту 5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому, згідно п.9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Пунктом 12 Порядку №533 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, серед іншого, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавство та ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно з п. 13 Порядку №533 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

З огляду викладене, суд дійшов до висновку, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

З метою з"ясування зазначених обставин справи, судом під час судового розгляду справи, а саме у судовому засіданні 18.12.2018, заслухано пояснення свідків: ОСОБА_4 - головного спеціаліста сектору по проведенню перевірок Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, який провів позапланову перевірку на об"єкті за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир та ОСОБА_6, особу, яка проживає по сусідству з об"єктом за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир та зверталася із скаргою, що стала підставою для проведення позапланової перевірки.

В судовому засіданні 24.01.2019 заслухано пояснення свідка ОСОБА_5, попереднього власника об"єкта будівництва за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир.

ОСОБА_4 пояснив, що позапланову перевірку на об"єкті будівництва за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир проводив особисто в період з 14.11.2017 по 24.11.2017. На вказаний об"єкт 14.11.2017 прибув разом з колегою ОСОБА_8, звернувшись до робітників, які знаходились на території об"єкту будівництва, з проханням зателефонувати та повідомити ОСОБА_3 про необхідність прибути на об"єкт будівництва для вручення йому повідомлення про початок позапланової перевірки та надати доступу на його територію для її проведення. Оскільки позивача тривалий час не було, ОСОБА_9 разом з колегою повернулися на своє робоче місце до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, де в подальшому, цього ж дня, а саме 14.11.2018, позивачу особисто, під підпис, було вручено направлення №223/17 від 10.11.2017 про проведення позапланового заходу. Вказує, що позивач не повідомляв про від"їзд у відрядження на момент проведення перевірки. У подальшому позивач не з"являвся на об"єкті за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир та в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, тому акт перевірки було надіслано на адресу позивача засобами поштового зв"язку.

Щодо дати, яка зазначена на фотокартках, долучених відповідачем до акту перевірки - "13.11.2017". Пояснив, що напевно дата на фотоапараті, за допомогою якого здійснювалась фотозйомка не співпадала з дійсною календарною датою. Наполягав, що на об"єкт в період позапланової перевірки виходив саме 14.11.2017 та в подальшому ще виїздив, однак зустрічі із ОСОБА_3 не мав.

ОСОБА_6 пояснила, що з 1971 року проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1. Будівництво, яке здійснює позивач знаходиться відразу за парканом її будинку. Вказала, що будівництва об"єкту було розпочато ще у 2012 році, коли власником його був ОСОБА_5 У подальшому з 2014 року були збудовані стіни даної будівлі, висотою понад 2 метри, у 2015 році будинок накрили покрівлею, у 2018 році завезли землю.

Також пояснила, що з ОСОБА_3 знайома, оскільки мала з ним особисту розмову. На питання суду чи може вона підтвердити, що ОСОБА_3 був присутнім на об"єкті будівництва за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир під час проведення відповідачем позапланової перевірки в період з 13.11.2017 по 24.11.2017, ОСОБА_6 не могла надати однозначної відповіді.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що об"єкт будівництва за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, з частково добудованими квартирами продав позивачу у 2014 році разом із земельною ділянкою відповідно до договорів купівлі-продажу від 08.12.2014. На момент продажу, у 2014 році, вже були збудовані стіни у квартир №3 та №4. Проте зазначав, що за усною домовленістю з позивачем, після продажу такого об"єкту, він продовжував виконувати певні будівельні роботи.

На підтвердження перебування позивача під час проведення позапланової перевірки у відрядженні надано копію наказу за підписом директора приватного підприємства «Буд проект» ОСОБА_3 від 10.11.2017 №18-ОД «Про службове відрядження», відповідно до якого ОСОБА_3 відбуває у службове відрядження до м.Малин, термін відрядження з 13.11.2017 по 17.11.2017. Аналогічного змісту наказ №19-ОД від 17.11.2017, у якому вказано термін відрядження з 20.11.2017 по 24.11.2017 (т.1 а.с.90, 91).

Представником позивача також було надано суду копію посвідчення про відрядження, в якому зазначено, що ОСОБА_3 в період з 13.11.2017 по 17.11.2017 та з 20.11.2017 по 24.11.2017 перебував у відрядженні в м.Малині (т.1 а.с. 224 та зворот).

З огляду на викладене суд зазначає, що беззаперечних доказів, що позивач був присутнім під час проведення відповідачем позапланової перевірки на об"єкті, що знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, в період з 13.11.2017 по 24.11.2017, суду відповідачем не надано.

Пояснення свідків однозначно не підтвердили присутність ОСОБА_3 під час проведення відповідачем позапланової перевірки на об"єкті, що знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, в період з 13.11.2017 по 24.11.2017.

Окрім того суд зауважує, що відповідачем не доведено, що доступ до об"єкта, фактичний початок проведення позапланової перевірки, зокрема, здійснення уповноваженими особами відповідача огляду та фотографування на об"єкті відбулося після ознайомлення ОСОБА_3 з направленням на проведення позапланової перевірки №223/17 від 10.11.2017.

Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Окрім того, відповідно до п.21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Суд зауважує, що Європейський суд з прав людини у справі Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Не дотримання відповідачем процедури проведення позапланової перевірки позбавило ОСОБА_3 можливості реалізувати гарантоване законодавством право бути обізнаним про початок перевірки об"єкта будівництва, що знаходиться у його власності та за необхідності реалізувати право вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства.

Щодо твердження відповідача про встановлення під час перевірки, що позивачем виконуються будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт на вказаному об"єкті, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п'ятдесяти до трьохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п.5 ст.35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі якщо право на будівництво обєкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю.

Продовження виконання підготовчих робіт без такого повідомлення забороняється.

Суд не може стверджувати про достовірність отриманих відповідачем даних та виявлених ним порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності на об"єкті за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир, під час перевірки в період з 13.11.2017 по 24.11.2017, у зв"язку з порушенням відповідачем самої процедури проведення позапланової перевірки.

Окрім того, суд зазначає, що відповідачем не надано беззаперечних доказів, що саме ОСОБА_3 з моменту набуття у 2014 році права власності на об"єкт, який знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир продовжив виконання будівельних робіт на вказаному об"єкті.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що позапланова перевірка на об"єкті, який знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир проведена з порушенням порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, тобто відповідач діяв не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже його дії по її проведенню є протиправними.

Слід зазначити, що у даному випадку згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, суб'єктом владних повноважень порушено принцип юридичної визначеності (legal certainty), який є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права.

В порушення вимог частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради не доведено правомірності своїх дій під час проведення позапланової перевірки в період з 13.11.2017 по 24.11.2017, на об"єкті, що знаходиться за адресою: провулок Паперовий, буд.6-а, м.Житомир.

ОСОБА_3 тому припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №54/17 від 24.11.2017 про зупинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складений за результатами проведеної з порушенням перевірки підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та, як наслідок, їх задоволення.

Відповідно до ч.7 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

В обґрунтування розміру судових витрат у позовній заяві позивач зазначав, що орієнтований розмір судових витрат, які поніс та очікує понести у зв"язку з розглядом даної справи становить 4408 грн, з яких 1408 грн витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 3000 грн витрати на професійну правничу допомогу адвоката.

Судом під час розгляду справи з"ясовувався у представника позивача розмір судових витрат на професійну правничу допомогу, яку позивач просить стягнути з відповідача, представник позивача зазначила, що розмір понесених позивачем судових витрат на професійну правничу допомогу становить 3000 грн.

Частиною 1 ст.132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Частинами 4, 5 статті 134 КАС України встановлено поняття співмірності витрат на оплату послуг адвоката. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 9 статті 139 КАС України передбачено, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи повязані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо.

Витрати, що підлягають оплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі Закон України №5076-VI).

Відповідно до ст.30 Закону України №5076-VІ гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Водночас, для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача, має бути встановлено, що позов позивача підлягає задоволенню, а також має бути встановлено, що відповідно до обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст.30 Закону України №5076-VI. Тобто, суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

При зверненні до суду з даною позовною заявою позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1409,6 грн, що підтверджується квитанцією №ПНЗ040252 від 10.08.2018 (а.с.4).

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу представником позивача надані суду:

- ордер серія ЖТ №058156 від 18.07.2018 (т. 1 а.с. 205);

- копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №441 від 26.11.2007 (т.1 а.с.64);

- копія договору №31від 18.07.2018 про надання правової допомоги (т.1 а.с.62-63);

- квитанція №ПНЗ3151021 від 24.10.2018 про оплату ОСОБА_3 за правничу допомогу за договором №31 від 18.07.2018 у розмірі 4000 грн (т.1 а.с.225).

З огляду на зазначене, з урахуванням кількості проведених судових засідань під час розгляду даної адміністративної справи, предмету позову у цій справі та доказів щодо понесених позивачем судових витрат, суд приходить до висновку, що заявлений до стягнення розмір судових витрат зі сплати судового збору у сумі 1409,6 грн та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 грн, є співмірними зі складністю справи, виконаним адвокатом обсягом робіт та кількістю витраченого часу.

У заяві від 12.02.2019 представник позивача просив судові витрати зі сплати судового збору та витрати на правничу допомогу стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Виконавчого комітету Житомирської міської ради у зв"язку з тим, що стало відомо, що відповідач - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради не має самостійного рахунку необхідного для стягнення судових витрат, оскільки входить в структуру виконавчих органів Житомирської міської ради. Однак доказів зазначеного до суду не подав.

Тому суд дійшов до висновку про стягнення з відповідача - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1409,6 грн та судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 грн.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 10009, іден. код НОМЕР_1) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (майдан ОСОБА_10, буд.6, м.Житомир, 10014, ) про визнання дій протиправними, скасування припису №54/17 від 24.11.2017, - задовольнити.

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради по проведенню позапланової перевірки в період з 13.11.2017 по 24.11.2017 на об"єкті за адресою: провулок Паперовий,6-а в м.Житомирі.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №54/17 від 24.11.2017 про зупинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради на користь ОСОБА_3 судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 1409 (одна тисяча чотириста дев"ять тисяч) грн 60 (шістдесят) коп та судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 (три тисячі) грн 00 (нуль) коп.

Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 12 лютого 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.В. Горовенко

Рішення складене у повному обсязі 26 лютого 2019 року.