Справа № 824/451/18-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2019-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/451/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Левицький В.К.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

25 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Загороднюка А.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 до Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2018 року позивач ФОП ОСОБА_6. звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області від 20.12.2017 №13.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 14.09.2018 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) зареєстрований як фізична особа-підприємець 03.12.2010.

Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, позович здійснює наступні види діяльності: код КВЕД 58.19 - інші види видавничої діяльності; код КВЕД 62.01 - комп'ютерне програмування; код КВЕД 63.11- оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов'язана з ними діяльність; код КВЕД 63.12 - веб-портали; код КВЕД 73.11 рекламні агентства (основний) (а.с. 15, 31-33).

24.09.2015 між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6. (далі - Виконавець) та житлово-будівельним кооперативом "Водограй" (далі - Замовник) укладено договір про розміщення реклами. Відповідно до п. 1.1 вказаного договору Замовник замовляє, а Виконавець зобов`язується, за плату розробити макет, виготовити та розмістити рекламу на узгоджену частину поверхні кузова тролейбусів. Реклама за своїм змістом не повинна суперечити Закону України "Про рекламу". Пуктами 2.1, 2.3, 2.4 договору передбачено, що Виконавець розробляє макет рекламного зображення Замовника на поверхні кузова тролейбусів. Виконавець самостійно проводить підготовку дозвільних документів необхідних для виходу тролейбусів з рекламою Замовника на лінію. Виконавець самостійно проводить підготовку до фарбування, фарбування тролейбусів та готує рекламу згідно макета. Виконавець самостійно проводить нанесення рекламного зображення на зовнішню поверхню тролейбусів. Термін дії договору 12 місяців з моменту підписання вказаного договору. Договір вважається продовженим на кожен наступний такий же термін і на тих самих умовах, якщо за один місяць до його закінчення жодна зі сторін не заявить про бажання його розірвати. До вказаного договору додано макет зображення реклами на тролейбусі та акт виконаних робіт від 09.10.2017 (п. 7.1, 7.3 договору) (а.с. 23, 24, 25).

09.10.2017 між комунальним підприємством "Чернівецьке тролейбусне управління" та фізичною особою-підприємцем Писаренком Р.С. укладено договір №102. Відповідно до предмету вказаного договору Підприємство надає замовнику тролейбус №345 (ЛАЗ), для перефарбування його зовнішньої поверхні, з правом нанесення на цю поверхню рекламного зображення "Водограй". Нанесена Замовником реклама за змістом повинна відповідати Закону України "Про рекламу" (п. 1.1, 1.3 Договору). Відповідно до п. 4.3 Договору за порушення законодавства про рекламу, відповідальність несе Замовник.

Розділом 3 вказаного договору визначено ціну договору та порядок розрахунків. Так, відповідно до п.3.1 договору №102 сторони домовилися, що договірна ціна за цим договором становить 9900,00 грн. з ПДВ, з розрахунку 825,00 грн. з ПДВ на місяць.

Термін дії договору передбачений п.6.2 Договору, згідно якого договір набирає чинності 08.10.2017 та діє до 07.10.2018 (а.с.22).

10.11.2017 посадовою особою управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_3 вході здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу встановлено, що на скляній (прозорій) поверхні тролейбусу №345, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1 в м. Чернівці, розміщено рекламу житлового комплексу "Водограй", яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбусу, чим порушено ч.4 ст.18 Закону України "Про рекламу". За наслідками здійснення контролю складено протокол про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017 Додаток фотокопії реклами (а.с.18, 120).

Також, суд першої інстанції зазначив, що в протоколі відсутні дані про час, місце складання, а також відсутні відомості про особу, яка притягуються до відповідальності.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 14.11.2017 відповідачем на адресу комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" направлено вимогу № 24.7/04-14-475/4482 про надання інформації та документів, а саме: договори на розміщення реклами на зовнішній поверхні, в т.ч. тролейбусу №345 (реклама ЖК "Водограй"), який курсує по маршруту №1 та документи, які підтверджують вартість розповсюджуваної реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, яка розміщена на зовнішній поверхні, в т.ч. тролейбусу №345, що курсує по маршруту №1 (а.с.121).

На виконання вимоги, 22.11.2017 комунальне підприємство "Чернівецьке тролейбусне управління" направлено на адресу відповідача копії документів, в т.ч. договір №102 від 09.10.2017 на 2 арк. (а.с.121).

30.11.2017 відповідачем прийнято рішення №12 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_6. (а.с. 125).

06.12.2017 відповідачем на адресу позивача направлено вимогу №24.07/04-4890 про надання копій документів (договору; акту приймання-передачі виконаних робіт тощо), які підтверджують вартість розповсюджуваної реклами та/або виготовлення реклами, та/або розповсюдження реклами - ЖК "Водограй", яка розміщена на тролейбусі №345 (а.с.126).

Крім того, 06.12.3017 відповідачем направлено на адресу позивача запрошення №24.07/04-4891 на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с. 127).

Рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та запрошення направлено позивачу, що підтверджується відміткою про вручення рекомендованого поштового відправлення від 12.12.2017 (а.с.128).

20.12.2017 на засіданні стосовно справи про порушення законодавства про рекламу відносно позивача у присутності заступника начальника ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій ОСОБА_4, начальника Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області - ОСОБА_5, завідувача сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_3, вирішено за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами, а саме абз.5 ч.4 ст.18 Закону України "Про рекламу", у відповідності до вимог абз.4 ч.4 ст.27 Закону України "Про рекламу", накласти на розповсюджувача, ФОП ОСОБА_6., штраф у розмірі 3437,50 грн. (а.с.131-132).

В протоколі засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 20.12.2017 зафіксовано, що за результатами розгляду справи встановлено: на скляній (прозорій) поверхні тролейбусу №345, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м.Чернівці, розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбусу, чим порушено вимоги абз.5 ч.4 ст.18 Закону України "Про рекламу".

Дослідженням протоколу засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 20.12.2017 встановлено, що в ході розгляду справи Управлінням надіслано вимогу на адресу КП "Чернівецьке тролейбусне управління" щодо підстав розміщення реклами на тролейбусі №345 та вартості розповсюдження реклами. З відповіді тролейбусного управління з`ясовано, що згідно договору на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі від 06.02.2017 №13 (надалі - договір), укладеного між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6. та КП "Чернівецьке тролейбусне управління", рекламу розміщено фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6. Відповідно до п. 4.3 договору відповідальність за порушення законодавства про рекламу несе ОСОБА_6. Вартість розповсюдження реклами згідно Договору складає 825,00 грн. Також, Управлінням на адресу фізичної особи-підприємця ОСОБА_6. надіслано вимогу від 06.12.2017 №24.07/04-4890 про надання документів щодо вартості розповсюджуваної реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами. Згідно повідомлення про поштове відправлення №243 зазначену вимогу ОСОБА_6. отримано 11.12.2017 Однак, станом на 20.12.2017 Управлінням відповідь не отримано.

На підставі матеріалів справи про порушення законодавства про рекламу та протоколу засідання від 20.12.2017, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області 20.12.2017 прийнято рішення №13 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_6. штрафу у розмірі 3437,50 грн. за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами, а саме абз.5 ч.4 ст.18 Закону України "Про рекламу" (а.с. 133-134).

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що заходи державного контролю за дотриманням законодавства України про рекламу повинні здійснюватися із врахуванням положення Закону №877-V. Натомість, посадові особи Головного управління Держпродспоживінспекції в Чернівецькій області здійснюють державний нагляд (контроль) без дотримання вимог цього Закону, зокрема, за відсутності затверджених критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, уніфікованих форм актів, які є підставою для здійснення державного нагляду (контролю), а також актів, що складаються за результатами проведення заходів державного нагляду (контролю), планів державного нагляду (контролю), розпорядчих документів щодо такого контролю і т. ін.

Також, судом першої інстанції зазначено, що представниками відповідача до суду не надано документів на підставі, яких здійснювалася перевірка дотримання законодавства про рекламу, а також щодо здійснення заходів на усунення виявленого в ході фотофіксації порушення та докази щодо винесення приписів - обов'язкових для виконання у визначені строки письмових вимог органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Як наслідок, посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області на власний розсуд здійснено заходи державного нагляду (контролю) складено протокол про порушення законодавства про рекламу, форма якого не затверджена жодним нормативним актом та накладено штрафні санкції на суб'єкта господарювання.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не зафіксовано порушення фізичною-особою підприємцем ОСОБА_6. у встановленому порядку, зокрема шляхом складення відповідно акту, а тому суд вважає, що відповідач не довів порушення позивачем "поза розумним сумнівом" законодавства про рекламу наданими доказами фотофіксації такого порушення та протоколом, форма якого не затверджена.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V, "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР, "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991 №1023-XII та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004.

Згідно з абз.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Як передбачено ч.1 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Згідно з ч.3 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб'єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Відповідно до ч.8 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

У відповідності до абз.1 ч.10 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з'ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Тобто, Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлює загальні засади державного нагляду (контролю) по відношенню всіх сфер діяльності суб'єктів господарювання, конкретні ж засоби, порядок та процедура здійснення державного нагляду (контролю) можуть деталізовуватись спеціальними законами.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР.

Згідно з ч.1 ст.2 ЗУ "Про рекламу" цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Отже, суб'єкт владних повноважень у своїй діяльності керується не тільки Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а і іншими нормативно - правовими актами (законами), які визначають повноваження щодо виявлення і запобігання порушення вимог законодавства та забезпечення інтересів суспільства, в тому числі і в частині надання належної якості послуг.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.26 Закон України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Як передбачено п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМ України №667 від 02.09.2015, - Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до ч.4 п.9 Положення №667, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

У відповідності до ч.7 Положення №677 Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Згідно з ч.1 ст.26 Закону України "Про захист прав споживачів" спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.

Відповідно до ст.1 Закон України "Про рекламу" реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з ч.4 ст.18 Закон України "Про рекламу" (окрім іншого), забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.

Як зазначалось вище, посадовими особами Держпродспоживслужби відповідно до протоколу від 10.11.2017 задокументовано те, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 345, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м. Чернівці, на час перевірки розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса. Вказаний факт зафіксовано за допомогою фотозйомки, що є додатком до протоколу про порушення законодавства про рекламу.

Згідно з ч.2 ст.26 Закон України "Про рекламу" на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;

- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

- бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

- подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693.

У відповідності до п.11 Порядку №693 накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Згідно з п.12 Порядку №693 справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

Відповідно до п.9 Порядку №693 накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Як передбачено п.14 Порядку №693 накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно з п.16 Порядку №693 накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Як зазначено в п.18 Порядку №693 за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10 - денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Відповідно до встановлених обставин справи вбачається, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано наведені вище критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.

Щодо посилань суду першої інстанції на те, що Головним управлінням Держпродспоживслужби не надано документів на підставі, яких здійснювалася перевірка дотримання законодавства про рекламу, а також щодо здійснення заходів на усунення виявленого в ході фотофіксації порушення та щодо здійснення заходів на усунення виявленого в ході фотофіксації порушення та докази щодо винесення приписів - обов'язкових для виконання у визначені строки письмових вимог органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, чинні нормативно-правові акти не містять визначеної процедури проведення контрольних заходів у сфері реклами, щодо планових чи позапланових перевірок. При цьому, законодавчо не встановлено підстав для проведення контрольних заходів, яким чином особу повідомляють про проведення контрольного заходу та інше.

Разом з тим, Порядком № 693, передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.

Той факт, що законодавчо не встановлено спосіб і процедуру попередження суб'єкта перевірки, про проведення контрольного заходу, не є свідченням того, що посадові особи Держпродспоживслужби діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством.

Наведені вище норми чітко визначають процедуру перевірки, яка розпочинається з етапу складення протоколу. При цьому, суб'єкт владних повноважень немає на меті перевіряти господарську діяльність суб'єкта перевірки, а документує виключно факт порушення. Саме з цією метою законодавець в наступних етапах процедури перевірки визначив такий етап, як розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, на якому суб'єкт перевірки має можливість спростувати наявність складу правопорушення.

Враховуючи вказане вище, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції помилково зазначено, що підстав для проведення позапланової перевірки, у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було.

Колегія суддів критично оцінює висновки суду першої інстанції щодо неналежного оформлення вчиненого правопорушення, оскільки, досліджений судом протокол Головного управління Держпродспоживслужби про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017, містить достатню інформацію та реквізити для встановлення обставин справи.

В частині висновків суду першої інстанції щодо не винесення припису чи іншого розпорядчого документу щодо усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Право суб'єкта владних повноважень щодо винесення припису визначено в ч.2 ст.26 Закон України "Про рекламу".

Отже норми ч.2 ст.26 Закон України "Про рекламу", які стосуються винесення припису не є імперативними, оскільки такі норми не визначають правил поведінки суб'єкта владних повноважень, які для нього є обов'язковими, і відступати від цих правил суб'єкт не може. Разом з тим, таке право, як винесення припису теж не є абсолютним, оскільки воно настає тільки у випадку наявного і доведеного складу правопорушення.

Проаналізувавши положення Законів України "Про рекламу" та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» колегія суддів приходить до висновку, що фінансова санкція за вчинене правопорушення та припис про усунення причин і умов порушення є окремими видами реагування. Іншими словами, припис, як акт індивідуальної дії спрямований на усунення причин і умов вчиненого правопорушення, а санкція це вид покарання, який несе особа за таке порушення. Відтак, суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним), та відхиляє такі доводи, як безпідставні.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що у випадку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, та подальшого документування протиправних дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_6., надання обов'язкового до виконання припису про усунення порушення не мало змісту, так як на момент розгляду справи, порушення було усунено самостійно, що підтверджується відповідним поданням завідувача сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_3

Щодо частини обґрунтувань суду першої інстанції в частині фотофіксації вчиненого правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 та п.1 ч.2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються (в тому числі) і такими засобами, як письмові, речові і електронні докази.

Належність та допустимість доказів в адміністративному судочинстві визначено нормами статей 73 та 74 КАС України. Зокрема, в гіпотезі цих статей окрім іншого вказується наступне. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В ході судового розгляду справи позивачем та відповідачем в підтвердження своїх обґрунтувань надано кольорові фото, які містять дату "10-11-17" та відповідний час.

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ці фото є ідентичними з фото чорно-білого формату, які долучені посадовими особами Держпродспоживслужби до матеріалів перевірки - протоколу про порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до ч.1 ст.75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що інформація надана КП "Чернівецьке тролейбусне управління" (лист №1007 від 23.07.2018), висновок спеціаліста в порядку приватної консультації від 27.06.2018, інформація невідомого походження, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 23.09.2015 №05.03.02-03/43096 та фото (а.с.76-88) не спростовують факту правопорушення, оскільки з кольорових фото наданих відповідачем вбачається, що у відповідача були усі підстави для здійснення відповідних дій щодо порушення законодавства про рекламу.

Отже, дослідивши фото кольорового формату, суд апеляційної інстанції прийшов до переконливих висновків про те, що інформація на цих фото містить дійсні обставини справи, які вказують на те, що на скляній поверхні тролейбусу нанесено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що такі докази - як фото, є належними та допустимими у спірних правовідносинах, а тому відхиляє доводи відповідача за первісним позовом в частині того, що по фотокартках неможливо встановити наявність факту правопорушення.

В частині висновків суду першої інстанції про необґрунтованість підстав застосування Головним управлінням Держпроспоживслужби до фізичної особи-підприємця ОСОБА_6. рішенням №13 від 20.12.2017 штрафу у розмірі 3437,50 грн., виходячи з вартості виконаних робіт за місяць за розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі у розмірі 687,50 а не з вартості розповсюдження реклами, виходячи з договірної вартості 9900 грн., колегія суддів зазначає наступне (а.с.130).

Відповідно до ч.4 ст.27 Закон України "Про рекламу", центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: (окрім іншого) розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Згідно з п.20 Порядку №693 сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства.

Так, підставою визначення суми штрафу є норма статті 27 Закону України "Про рекламу" - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюджуваної реклами. Виходячи з вартості виконаних робіт за розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі у розмірі 687,50 грн. за кожний місяць.

Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області скористалось правом накладення штрафу відповідно до пункту 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу у мінімальному розмірі, тобто із вартості робіт за один місяць, відповідно до умов Договору КП "Чернівецьке тролейбусне управління" та вартості виконаних робіт.

Як вбачається зі змісту умов Договору №102 від 09.10.2017 на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі, а саме підпункту 3.1. пункту 3 сторони домовилися, що договірна ціна за цим договором становить 9900 грн. з ПДВ, з розрахунку 825 грн. з ПДВ в місяць.

Враховуючи те, що сектор контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області наділений правом застосування норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", до суб'єктів господарювання тільки з питань дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю, не має права виходити за межі владних повноважень, а тому, в даному випадку сума штрафних санкцій була визначена на основі документів наданих сторонами.

З вищезазначеного вбачається, що Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області керувалося засадами недискримінаційності та розумності у визначенні розміру штрафних санкцій стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_6.

Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ст.90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, та з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість вимог позивача, а тому в задоволенні позову слід відмовити повністю.

Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Загороднюк А.Г.