Справа № 805/4832/18-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року справа №805/4832/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Шишова О.О., секретар судового засідання Романченко Г.О., за участі позивача ОСОБА_1, представника відповідача Кравченка С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року (повне судове рішення складено 08 листопада 2018 року у м. Слов'янську) у справі № 805/4832/18-а (суддя в І інстанції Голуб В.А.) за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області (далі - Держпродспоживслужба) про скасування рішення № 01-10/3652 від 12.12.2017.

В обґрунтування позову зазначила, що є власницею магазину за адресою по АДРЕСА_1 з 1998 року. З 2017 року його орендатором є ФОП ОСОБА_3 Рішення відповідача про накладення штрафу № 01-10/3652 від 12.12.2017 вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне. Так, головним управлінням містобудування та архітектури Маріупольської міської ради відповідача повідомлено, що паспорт на установку вивіски не потрібен, оскільки фасад магазину не виходить на проспект. В даному випадку надпис «Водка.Табак» взагалі не є рекламою, а виступає назвою магазину вже протягом 20 років, іншої назви магазин не має. Наголошує, що поряд з цим, позивач не була належним чином повідомлена про засідання комісії з даного питання. Також ФОП ОСОБА_1 зазначає, що сума штрафу є помилковою та у протоколі невірно вказано адресу проведення господарської діяльності, отже просила суд скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу" № 01-10/3652 від 12.12.2017.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року позовні вимоги задоволені.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апелянт наголошує, що позивачем в порушення ч.ч. 1, 2 ст. 22 Закону України від 03 липня 1996 року № 270/96-ВР «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР) розміщено зовнішню рекламу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в громадському місці (на фасаді магазину), розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відбувся у відповідності до вимог Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою КМУ від 26.05.2004 № 693 (далі - Порядок № 693). Зазначеним обставинам на переконання апелянта судом не надано належної оцінки.

У відзиві на апеляційну скаргу представником позивача висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечувала позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Позивач, ОСОБА_1, зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця з 09.09.2004, ІПН НОМЕР_1, місце проживання АДРЕСА_2, що підтверджується відомостями, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.12-16).

Під час здійснення моніторингу та контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу відповідачем встановлено порушення вимог ч.ч.1, 2 ст. 22 Закону № 270/96-ВР за адресою вул. Миколаївська б/н, крамниця, м. Маріуполь. Із фотознімку, зробленого за цією адресою, вбачається, що на магазині розміщено конструкцію із літер «Водка.Табак», яка була розцінена відповідачем як розповсюдження реклами алкогольних та тютюнових виробів (а.с.47).

У зв'язку з наведеним, відповідно до листа Держпродспоживслужби від 28.11.2017 № 01-10/3439 від ФОП ОСОБА_3, орендатора даної торгівельної площадки, було витребувано пояснення з приводу виявленого порушення та копії документів на підтвердження реєстрації в якості суб'єкта підприємницької діяльності, договору із виробником реклами, макету реклами, дозволу на її розміщення, документів на підтвердження вартості реклами (а.с.23-24).

Поряд з цим, матеріалами справи підтверджено, що саме ОСОБА_1 є власницею торгового приміщення за адресою: вул. Миколаївська б/н, крамниця, м. Маріуполь відповідно до договору дарування від 16.09.1998 (а.с.93-95).

12 грудня 2017 року відповідачем складено протокол № 8 про порушення законодавства про рекламу, до якого додано зображення рекламних конструкцій за адресою: вул. Миколаївська б/н, крамниця, м. Маріуполь, в якому вказано про встановлення ознак порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.ч.1, 2 ст. 22 Закону № 270/96-ВР (а.с.50).

За рішенням відповідача № 8 від 12 грудня 2017 року на підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу розпочато розгляд справи про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 (а.с.51).

За наслідком розгляду справи про порушення законодавства про рекламу 12 грудня 2017 року начальником Головного управління Держпродспоживслужби у Донецькій області ОСОБА_4 прийнято рішення № 01-10/3652 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким вирішено за недотримання вимог ч.ч.1, 2 ст. 22 Закону № 270/96-ВР щодо розповсюдження реклами алкогольних напоїв та тютюнових виробів накласти на відповідача штраф у сумі 2 217,05 грн. (а.с.52).

Рішення направлено позивачу листом відповідача від 13 грудня 2017 року № 01-10/3720 (а.с.48-49).

05.02.2018 Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради надано відповідь № 06-01-17/124-01 на звернення ФОП ОСОБА_1, відповідно до якої останню повідомлено, що паспорт на установку вивіски «Водка.Табак» не потрібен, оскільки фасад магазину не виходить на проспект (а.с.17-21).

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий суд виходив з того, що самі по собі написи «Водка.Табак» інформують споживачів тільки про те, що у даному магазині продаються алкогольні напої та тютюнові вироби у широкому асортименті, на зазначених вивісках не міститься інформація, яка характерна саме для реклами і пропонує купити конкретний товар. Крім того, під час розгляду справи про порушення законодавства про рекламу Держпродспоживслужба не виконала свій обов'язок щодо своєчасного повідомлення позивача про розгляд справи, чим порушило її право бути присутньою на засіданні під час розгляду справи, давати пояснення та подавати необхідні документи, зокрема, інформацію щодо розміщення реклами та вартості розповсюдженої реклами.

Колегія суддів не в повній мірі погоджує такі висновки та, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходить з наступного.

Відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України регулюються Законом № 270/96-ВР (ст. 2).

Як визначено у ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотримання законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

За пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику, зокрема, у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу.

Відповідно до п. 7 цього Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Так, згідно з пп.7 п. 4 Положення про Головне управління Держспоживслужби у Донецькій області відповідно до покладних на нього завдань забезпечує реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, а саме - здійснює контроль за дотриманням Законів України «Про рекламу» та «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» в межах наданих повноважень.

Порядок здійснення цього контролю встановлений ст. 26 Закону № 270/96-ВР та Порядком № 693.

Частиною 1 статті 22 зазначеного Закону заборонено рекламу тютюнових виробів, рекламу знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, зокрема, засобами зовнішньої реклами.

Відповідно до ч. 2 цієї статті заборонено рекламу алкогольних напоїв, рекламу знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, засобами зовнішньої реклами.

Із закріплених у ст. 1 Закону № 270/96-ВР визначень термінів вбачається, що рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Як встановлено відповідачем під час здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, а саме - здійснення контролю за дотриманням Закону № 270/96-ВР, на фасаді магазина, що належить позивачу, розміщено конструкцію із надписом «Водка.Табак».

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть, крім інших рекламодавці, винні у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на, зокрема рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Як вже зазначалось судом вище, питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком № 693.

Відповідно до пп. 2 п. 4 цього Порядку за порушення законодавства про рекламу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими вони випускаються (статті 22 та 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення»), штрафи накладаються на рекламодавців, якщо реклама розповсюджується ними самостійно, і на розповсюджувачів реклами, винних у таких порушеннях порядку розповсюдження та розміщення реклами - за розповсюдження реклами алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби, шляхом використання засобів зовнішньої та внутрішньої реклами (за винятком розміщення передбаченої законодавством інформації про виробника товару та/або товар у місцях, у яких такий товар реалізується чи надається споживачеві).

Згідно зі ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі заходами прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Відповідно до п.п. 9, 11 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Згідно з п. 13 вказаного Порядку посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу, крім іншого перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження.

За приписами п. 8 цього Порядку накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Суд зауважує, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (п. 14 Порядку № 693).

Згідно п. 16 Порядку № 693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Відповідно до положень частини другої статті 26 Закону № 270/96-ВР, органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.

Положеннями частини третьої статті 26 Закону № 270/96-ВР передбачено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону, зокрема, мають право бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення.

У справі щодо оскарження рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу" № 01-10/3652 від 12.12.2017 суд перевіряє його на відповідність критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, одними з яких є вчинення/прийняття актів: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України (пункт 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дії/прийняття рішення (пункт 3); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (пункт 9).

Таким чином, установлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із визначених у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критерію може бути підставою для задоволення позову щодо оскарження відповідного акту, якщо така діяльність порушує права, свободи та інтереси позивача.

Критерій щодо прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Засідання Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області проводяться відкрито і гласно, крім випадків, установлених законом. Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області як суб'єкт владних повноважень зобов'язане застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо, якщо це рішення матиме несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на їх підтвердження, задавати питання учасникам засідання.

З аналізу наведених норм слідує, що Держпродспоживслужба та її територіальні органи зобов'язані повідомити рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи, та розглянути її за участю особи, щодо якої порушено справу. Розгляд справи за відсутності особи, щодо якої її порушено, можливий лише в тому випадку, коли таку особу своєчасно повідомлено про місце і час розгляду справи.

Матеріали даної справи не містять доказів своєчасного повідомлення відповідачем позивача про місце і час розгляду справи, позивач категорично заперечує факт її повідомлення відповідачем про розгляд справи, а доводи апелянта, що позивач був повідомлений про розгляд справи засобами телефонного зв'язку, колегія суддів не бере до уваги, як такі, що не підтверджені належними та допустимими доказами.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, протокол про порушення законодавства про рекламу та спірне рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу прийняті відповідачем в один день - 12 грудня 2017 року, що взагалі унеможливлює належне, своєчасне повідомлення про розгляд справи, отримання документів, надання усних чи письмових пояснень, зауважень тощо.

Таким чином, колегія суддів погоджує висновок місцевого суду, що обов'язок щодо повідомлення позивача у письмовому порядку про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу та критерії, визначені у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем не дотримано.

На думку суду апеляційної інстанції, цього цілком достатньо для задоволення позовних вимог щодо скасування рішення № 01-10/3652 від 12.12.2017.

Стосовно приналежності вивіски до реклами, або ні, колегія суддів зазначає, що законом, який визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон № 270/96-ВР.

Відповідно до ч.1 ст.1 цього Закону, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

В свою чергу реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з п.7 ст. 8 Закону № 270/96-ВР, розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно з ч.6 ст. 9 Закону № 270/96-ВР вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Згідно положень п.1 ст. 16 вказаного Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Так, в обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначав, що розташування вивіски «Водка.Табак» є такою, що інформує споживача про те, що позивач здійснює діяльність з реалізації товарів групи алкогольних напоїв та тютюнових виробів, який є його видом діяльності, підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка», а тому не є рекламою.

В той же час, зазначений висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи та вказує на не вірну юридичну оцінку встановлених обставин справи.

Під час судового розгляду не надано жодних доказів того, що вивіска «Водка.Табак» зареєстрована, як найменування суб'єкта господарювання (в т.ч. магазину чи крамниці) або, зареєстрована як знак для товарів і послуг, що належать фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 Наведене вказує на помилковість висновку суду. З цієї вивіски також не вбачається інші визначені вищенаведеними положеннями ст.ст. 8, 9 Закону № 270/96-ВР умови, за яких, таку вивіску можна не вважати рекламою.

Системний аналіз зазначених вище норм Закону № 270/96-ВР дає підстави зробити висновок, що вивіски чи таблички не є рекламою, зокрема, якщо на них розміщена інформація про зареєстроване найменування особи. Отже, фактично реклама від не-реклами відрізняється за змістом інформації, а не за способом її представлення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», горілка відноситься до алкогольних напоїв, а саме продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Митним кодексом України запроваджена система класифікації та кодування товарів, відповідно до загальновизнаних у світі норм і стандартів.

Розділом IV Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 19.09.2013 №584-УІІ «Про митний тариф», затверджена група товарів «Алкогольні і безалкогольні напої та оцет» за порядковим номером 22.

Згідно цієї групи товарі горілка являє собою товар, який класифікується в товарній позиції 2208 та має підпозицію - 220860.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигарети, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Розділом IV Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 19.09.2013 №584-УІІ «Про митний тариф», затверджена група товарів «Тютюн і промислові замінники тютюну» за порядковим номером 24.

Згідно цієї групи товарів тютюн являє собою товар, який класифікується в товарній позиції 2403.

На переконання апеляційного суду, розміщена позивачем на крамниці вивіска «Водка.Табак» (а.с.18-22) призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких товарів.

Виходячи з цього, позивач за допомогою рекламної конструкції проводить рекламу алкогольного напою, а саме горілки, та тютюнових виробів, а саме тютюну.

Колегія суддів, з огляду на встановлені фактичні обставини справи, аналізуючи вище зазначені положення законодавства приходить до висновку про допущене порушення ч.ч.1, 2 ст. 22 Закону № 270/96-ВР з боку позивача, однак, це не призвело до неправильного вирішення справи по суті місцевим судом, оскільки допущення відповідачем порушень процедури накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу свідчить про неправомірність оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 250, 308, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2018 року у справі № 805/4832/18-а - залишити без змін.

Повне судове рішення - 26 лютого 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.В. Сіваченко

Судді Т.Г. Гаврищук

О.О. Шишов