Справа № 821/927/18
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/927/18

Категорія:6.1. Головуючий в 1 інстанції:Хом'якова В.В.

Час і місце ухвалення: 13:25, м. Херсон

Дата складання повного тексту: 27.10.18.

Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук'янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

у зв'язку з неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, справа розглянута згідно п.2 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй" на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2018 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй" до управління з питань архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Кредо-Інвест-Строй" звернулося до суду з позовом до управління з питань архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі УАБК ХМР) про:

- визнання протиправним та скасування припису заступника начальника УАБК ХМР про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27 квітня 2018 року;

- визнання протиправним та скасування наказу начальника УАБК ХМР від 11 травня 2018 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" від 08 серпня 2011 року №ХС7 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18 травня 2016 року №ХС46;

- визнання протиправним та скасування рішення УАБК ХМР про відмову у видачі сертифіката № ХС 18 від 08 травня 2018 року;

- зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе - Житловий будинок №1 - І черга будівництва".

Позовні вимоги мотивовані тим, що підстави для проведення позапланової перевірки відсутні, сама перевірка була проведена з порушенням порядку її проведення.

Порушення, зазначені у Приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил, позивачем допущені не були, а сам припис суперечить вимогам п.п. 11, 17 і Додатку до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі Порядок №553). У виданому позивачу припису були встановлені строки усунення виявлених перевіркою недоліків, які мають більш стислі терміни усунення недоліків, ніж передбачено Порядком №553.

Позивач стверджує про те, що підстав для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт , передбачених ч.6 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не було. Вважає даний наказ протиправним, оскільки відповідач не проводив на підприємстві жодних планових та/або позапланових перевірок, не виявляв факту надання недостовірних даних або інших порушень.

Також позивач зазначає, що підставою для відмови у видачі сертифіката стали ті ж самі факти і порушення, які зазначені у Приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 27 квітня 2018 року.

Відповідач позов не визнав, у відзиву на позовну заяву просить суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що порушень порядку проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" на об'єкті будівництва "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні у межах вул. Р. Люксембург-вул. Уварова-вул. Філатова та Миколаївське шосе (вул. Філатова, 32-а)" не було допущено. Підставою для перевірки стало звернення Херсонської місцевої прокуратури від 06 грудня 2017 року №77/9955вих-17. Твердження позивача, що прокуратура не має відношення до правоохоронних органів безпідставне, необґрунтоване та суперечить ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", відповідно до якої правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Головним спеціалістом Управління було відправлено товариству запрошення на перевірку, у якому було зазначено, що початок перевірки відбудеться 16 квітня 2018 року за адресою по вул. Філатова, 32-а у м. Херсоні. ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" отримав запрошення бути присутнім або забезпечити присутність уповноваженої особи під час проведення перевірки. 16 квітня 2018 року представник ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" розписався та отримав направлення №38 від 16 квітня 2018 року стосовно проведення позапланової перевірки.

За результатами позапланової перевірки виявлено що: 24 квітня 2018 року до УАБК ХМР від ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" надійшла заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката. До заяви додано акт готовності до експлуатації. На розгляд до управління забудовником надано експертний звіт від 02 січня 2018 року по проектній документації розроблений ФОП ОСОБА_5, звіт виконаний ТОВ "Експертиза МВК". Забудовником також надано частину робочого проекту (пояснювальна записка) розробленого ВАТ "Херсон-Дніпромісто" на будівництво 10-ти поверхового житлового будинку. Розділ "опалення", "енергетичний паспорт", та інші, зазначеного проекту, не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Роботи з опорядження не завершенні та не відповідають проектним рішенням. На останніх двох поверхах відсутня примусова вентиляція, передбачена проектом, металопластикові вікна і засклені балкони не відповідають проектним рішенням (однокамерні замість двокамерних), вентиляційні канали виконано з силікатної цегли замість глиняної цегли або жаростійкого бетону, що є порушенням п. 6.8.12 ДБН В.2.5-67:2013 Опалення. Вентиляція та кондиціонування. Утеплення фасаду виконується з горючих матеріалів без виконання поясів через кожні три поверхи та обрамлення віконних та балконних прорізів тепловою ізоляцією із негорючих матеріалів, що є порушенням п. 5.3.3 та п. 5.3.5 ДБН В.2.6-33:2008 та проектних рішень. Вхідні двері в квартири та люки виходу на покрівлю не відповідають вимогам п.2.34, п.2.63 ДБН В.2.2-15:2015 Житлові будинки. Основні положення. Застосовано пожежонебезпечні вироби. Підчас будівництва використано будівельні матеріали, що не відповідають державним стандартам і правилам (цегла та плити перекриття повторного вжитку). Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній). Виконавча та технічна документація на об'єкті будівництва ведеться з порушенням п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва". Форми бланків актів на закриття прихованих робіт, журнал робіт не відповідають затвердженим формам. На розгляд надано прошитий журнал з назвою "исполнительная документация книга №1". В журналі в довільному порядку вшито ксерокопії декларації про початок виконання будівельних робіт, 9 аркушів загального журналу робіт, 10 актів про закриття прихованих робіт керівництво з користування невіліром, частини журналів спеціалізованих робіт, розділи проектної документації розроблено ФОП ОСОБА_6 та ксерокопії паспортів громадян України та їх ідентифікаційні коди. Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній). За наслідками перевірки посадовими особами управління складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27 квітня 2018 року, яким задокументований факт порушення містобудівного законодавства та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27 квітня 2018 року. Посадовою особою управління по результатам перевірки був винесений Припис від 27 квітня 2018 року про усунення позивачем порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким з метою усунення виявлених порушень посадова особа вимагає: Здійснити перебудову з використанням сертифікованих будівельних матеріалів, що відповідають державним стандартам України до 27 травня 2018 року, привести об'єкт будівництва у відповідність до вимог будівельних норм, стандартів і правил та розроблених проектних рішень до 27 травня 2018 року, привести технічну та виконавчу документацію у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил та надати на розгляд до управління до 11 травня 2018 року.

11 травня 2018 року посадовою особою управління було здійсненна позапланова перевірка виконання п.3 даного припису та виявлено факт його невиконання, що є порушенням ч.4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ч.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року.

Справу розглянуто судом за правилами загального позовного провадження у судовому засіданні з повідомлення учасників справи.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2018 року задоволено позов ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" частково.

Визнано протиправним та скасовано припис УАБК ХМР про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 27 квітня 2018 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника УАБК ХМР від 11 травня 2018 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" від 08 серпня 2011 року №ХС7 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18 травня 2016 року № ХС46.

Визнано протиправним та скасовано рішення УАБК ХМР про відмову ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" у видачі сертифіката № ХС 18 від 08 травня 2018 року.

В решті вимог відмовлено.

Стягнуто з УАБК ХМР (73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, ) на користь ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" (73000, м. Херсон, вул. Лютеранська, 14 а, ) судовий збір в сумі 5 286 грн.

Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2019 року апеляційну скаргу УАБК ХМР на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2018 року повернуто апелянту у зв'язку з не усуненням недоліків, залишеної без руху апеляційної скарги, у встановлений судом строк.

В апеляційній скарзі ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" в частині відмови в задоволенні позовних вимог, щодо зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе - Житловий будинок №1 - І черга будівництва", ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Судова колегія апеляційного адміністративного суду переглядає судове рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" в частині відмови в задоволенні позовних вимог, щодо зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт:

- Згідно з ч.3 ст. 245 КАС України, у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, отже, у даному випадку, вимога щодо зобов'язання відповідача прийняти в експлуатацію об'єкт будівництва та видати сертифікат не є передчасною, як помилково зазначає суд першої інстанції.

- Повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії.

- Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції встановлено, що у відповідача були відсутні підстави, передбачені Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461 щодо відмови підприємству у видачі сертифіката і, як наслідок, є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень - видати сертифікат, а тому такі повноваження не є дискреційними і суд має право задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, тим більше, що таке рішення є найбільш ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відзиву на апеляційну скаргу ТОВ "Кредо-Інвест-Строй", УАБК ХМР не подано.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" в частині відмови в задоволенні позовних вимог, щодо зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

08 серпня 2011 року ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" №ХС7.

18 травня 2016 року зареєстровано повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС46.

12 квітня 2018 року на адресу позивача надійшло повідомлення про проведення позапланової перевірки об'єкті будівництва по вул. Філатова, 32-а, в м. Херсоні, яка відбудеться 16 квітня 2018 року о 10 годині.

Відповідно до наказу управління про проведення позапланової перевірки від 16 квітня 2018 року №91 та направлення від 16 квітня 2018 року №38 (строк дії з 16 по 27 квітня 2018 року) заступником начальника управління Срібним Р.Ю. здійснено позапланову перевірку на об'єкті будівництва "будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе", замовник ТОВ "Кредо-Інвест-Строй".

За результатами позапланової перевірки виявлено, що 24 квітня 2018 року до УАБК ХМР від ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" надійшла заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката, до заяви додано акт готовності до експлуатації, підписаний ФОП ОСОБА_5 (генеральний проектувальник) та ОСОБА_8 (інженер технічного нагляду).

Згідно декларації про початок виконання будівельних робіт від 08 серпня 2011 року проектна документація розроблена ВАТ "Херсон-Дніпромісто", інженер відповідальний за технічний нагляд - ОСОБА_9 На розгляд до Управління забудовником надано експертний звіт від 02 січня 2018 року по проектній документації розробленій ФОП ОСОБА_5 Звіт виконаний ТОВ "Експертиза МВК". Забудовником також надано частину робочого проекту (пояснювальна записка) розробленого ВАТ "Херсон-Дніпромісто" на будівництво 10-ти поверхового житлового будинку. Розділ "опалення", "енергетичний паспорт", та інші, зазначеного проекту, також не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Роботи з опорядження не завершенні та не відповідають проектним рішенням. На останніх двох поверхах відсутня примусова вентиляція, передбачена проектом розробленим ФОП ОСОБА_5 Металопластикові вікна і засклені балкони не відповідають проектним рішенням (однокамерні замість двокамерних). Вентиляційні канали виконано з силікатної цегли замість глиняної цегли або жаростійкого бетону, що є порушенням п.6.8.12 ДБН В.2.5-67:2013 ОПАЛЕННЯ. ВЕНТИЛЯЦІЯ ТА КОНДИЦІОНУВАННЯ. Утеплення фасаду виконується з горючих матеріалів без виконання поясів через кожні три поверхи та обрамлення віконних та балконних прорізів тепловою ізоляцією із негорючих матеріалів що є порушенням пункту 5.3.3 та пункту 5.3.5 ДБН В.2.6-33:2008 та проектних рішень. Вхідні двері в квартири та люки виходу на покрівлю не відповідають вимогам п.2.34, п.2.63 ДБН В.2.2-15:2015 Житлові будинки. Основні положення. Застосовано пожежонебезпечні вироби. Під час будівництва використано будівельні матеріали, що не відповідають державним стандартам і правилам (цегла та плити перекриття повторного вжитку). Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній). Виконавча та технічна документація на об'єкті будівництва ведеться з порушенням п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва". Форми бланків актів на закриття прихованих робіт, журнал робіт не відповідають затвердженим формам. На розгляд надано прошитий журнал з назвою "исполнительная документация книга №1". В журналі в довільному порядку вшито ксерокопії документів, актів про закриття прихованих робіт керівництво з користування невіліром, частини журналів спеціалізованих робіт, розділи проектної документації розроблено ФОП ОСОБА_6 та ксерокопії паспортів громадян України та їх ідентифікаційні коди. Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній).

Складений за наслідками перевірки акт перевірки не містить підпису уповноваженої особи позивача, був надісланий поштою.

Вказані висновки акту перевірки стали підставою для прийняття протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27 квітня 2018 року, винесення припису про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27 квітня 2018 року, а в подальшому для винесення постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так, у припису від 27 квітня 2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил вказано, що за результатами перевірки було встановлено:

- вентиляційні канали виконані з силікатної цегли замість глиняної цегли або жаростійкого бетону;

- вхідні двері в квартиру та люки виходу на покрівлю не відповідають вимогам ДБН В.2.2-15:2015. Житлові будинки. Основні положення. Застосовані пожежонебезпечні вироби;

- під час будівництва використано будівельні матеріали повторного вжитку. Журнал вхідного контролю і будівельних матеріалів не наданий;

- роботи з опорядження не завершені та не відповідають проектним рішенням;

- утеплення фасаду виконано з горючих матеріалів без виконання поясів через кожні три поверхи та обрамлення віконних та балконних прорізів тепловою ізоляцією із негорючих матеріалів;

- на останніх двох поверхах відсутні примусова вентиляція;

- метало пластикові вікна те засклені балкони не відповідають проектним рішенням (однокамерні замість двокамерних);

- виконавча та технічна документація на об'єкті будівництва ведеться з порушенням форм бланків актів на закриття прихованих робіт, журнали робіт не відповідають затвердженим формам.

В приписі з метою усунення виявлених порушень посадова особа вимагає: "Здійснити перебудову з використанням сертифікованих будівельних матеріалів, що відповідають державним стандартам України до 27 травня 2018 року, привести об'єкт будівництва у відповідність до вимог будівельних норм, стандартів і правил та розроблених проектних рішень до 27 травня 2018 року, привести технічну та виконавчу документацію у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил та надати на розгляд до Управління до 11 травня 2018 року."

23 квітня 2018 року ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" подано до УАБК ХМР заяву про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе-Житловий будинок № 1 - 1 черга будівництва" з актом про готовність об'єкта до експлуатації.

08 травня 2018 року співробітником ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" отримано в УАБК ХМР відмову у видачі сертифіката від № ХС 18 від 08 травня 2018 року.

Підставою для відмови у видачі сертифіката зазначено:

- будівельні роботи, передбачені проектною документацією виконані не в повному обсязі;

- наявні відхилення від проектних рішень;

- застосовано будівельні матеріали, що не відповідають вимогам ДСТУ та державних вимог.

10 травня 2018 року товариством надано відповідачу відповідь на зауваження, які були зазначені в приписі від 27 квітня 2018 року.

14 травня 2018 року на адресу позивача надійшов лист відповідача від 11 травня 2018 року вих. №363/01-22, яким підприємству було повідомлено, що на підставі п. 15 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466, відповідачем прийнято рішення про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" від 08 серпня 2011 року №ХС7 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18 травня 2016 року № ХС46.

Вважаючи рішення відповідача (припис, лист про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, відмову у видачі сертифіката) неправомірними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27 квітня 2018 року, визнання протиправним та скасування наказу від 11 травня 2018 року і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18 травня 2016 року №ХС46, визнання протиправним та скасування рішення УАБК ХМР про відмову у видачі сертифіката № ХС 18 від 08 травня 2018 року, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті рішень відповідач діяв не у відповідності до вимог чинного будівельного законодавства.

Вирішуючи справу в частині позовних вимог щодо зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт, суд першої інстанції виходив з того, позивач не заявляв вимог про зобов'язання відповідача відновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації, але відповідач не позбавлений права виконати дані дії в добровільному порядку.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції в цій частині позовних вимог, правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якими регулюються правовідносини між сторонами.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта ТОВ "Кредо-Інвест-Строй", виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.2 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч. 4 ст. 39 вищевказаного Закону України, прийняття рішення про реєстрацію (повернення) декларації про готовність об'єкта до експлуатації, видачу (відмову у видачі) сертифіката здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати подання відповідних документів.

Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів встановлений Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461.

Сертифікат видається органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 7 до цього Порядку (п. 23).

Для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об'єкта та видачу сертифіката за формою, наведеною у додатку 8 до цього Порядку, до якої додається акт готовності об'єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку (п. 24).

Орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об'єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з'ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об'єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.

Під час розгляду питання прийняття в експлуатацію об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, орган державного архітектурно-будівельного контролю має право оглядати об'єкт із здійсненням фото- та відеофіксації, відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати проектну та виконавчу документацію, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, отримувати матеріали, відомості, довідки, пояснення з питань, що виникають під час огляду об'єкта, та залучати в разі потреби установи, організації, у тому числі громадські об'єднання осіб з інвалідністю, державні органи (їх консультативно-дорадчі органи) (п. 25).

У разі потреби під час розгляду питань, пов'язаних з видачею сертифіката, орган державного архітектурно-будівельного контролю може звернутися до державних органів з метою отримання відповідних висновків, що стосуються об'єкта будівництва.

Неподання таких висновків у встановлений строк не є підставою для продовження строку видачі сертифіката або відмови в його видачі (п. 26).

Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви приймає рішення про видачу сертифіката або про відмову в його видачі.

Сертифікат виготовляється в одному примірнику та видається замовнику (уповноваженій ним особі), який має зберігати його протягом всього періоду експлуатації об'єкта.

Підставою для відмови у видачі сертифіката є:

- неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката;

- виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

- невідповідність об'єкта проектній документації на будівництво такого об'єкта та/або вимогам будівельних норм, стандартів і правил.

У разі прийняття рішення про відмову у видачі сертифіката орган державного архітектурно-будівельного контролю надсилає замовнику (його уповноваженій ним особі) протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви рішення з обґрунтуванням причин відмови за формою згідно з додатком 11 до цього Порядку.

Після усунення недоліків, що стали підставою для прийняття рішення про відмову у видачі сертифіката, замовник може повторно звернутися до органу державного архітектурно-будівельного контролю для видачі сертифіката (п. 27).

Рішення про відмову у видачі сертифіката може бути розглянуто у порядку нагляду (без права видачі сертифіката) Держархбудінспекцією або оскаржено до суду (п.28).

Таким чином, підстави для відмови у видачі сертифіката є визначені законодавством обставини, а тому відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд.

Всупереч наведеним нормам законодавства, відповідач не обґрунтував конкретні причини відмови, виклавши зміст причини відмови в загальній формі, не конкретизовано, що виключає можливість для позивача вчинити будь-які дії на усунення недоліків.

Суд першої інстанції виходив з того, що відмова у видачі сертифіката є актом індивідуального характеру, головною рисою таких актів є їхня конкретність (гранична чіткість), а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами; чітка відповідність такого акта нормам чинного законодавства.

Натомість, оскаржуване рішення органу ДАБК не відповідає критеріям чіткості та зрозумілості акта індивідуальної дії, та породжує його неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість реалізації права або виконання обов'язку товариства зрозуміти юридичне волевиявлення суб'єкта владних повноважень.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що відмова у видачі сертифіката є протиправною та такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Разом з тим, суд першої інстанції правомірно вважав вимогу щодо зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт - передчасною, оскільки апелянт ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" не заявляв вимог про зобов'язання відповідача відновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації, але відповідач не позбавлений права виконати дані дії в добровільному порядку.

За загальним змістом, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

У даному випадку, до моменту поновлення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних ставити питання про зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт є передчасним. Процес прийняття в експлуатацію об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, передбачає вчинення органом державного архітектурно-будівельного контролю певних дій, тобто є дискреційним повноваженням.

Крім того, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст.13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем. Згідно з п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року №1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі. Тобто, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

За таких підстав, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" щодо зобов'язання УАБК ХМР прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе - Житловий будинок №1 - І черга будівництва".

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат (ст. 139 КАС України).

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй" залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 лютого 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Лук'янчук О.В. Ступакова І.Г.