Справа № 210/3059/17(2-а/210/148/17)
Суддя: Кравчук В.М.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

27 лютого 2019 року

м. Київ

справа №210/3059/17(2-а/210/148/17)

адміністративне провадження №К/9901/53842/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кравчука В.М.,

суддів: Гриціва М.І ., Стародуба О.П.,

розглянув в порядку письмового провадження справу №201/3017/17

за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018 (колегія у складі суддів Чередниченко В.Є., Іванова С.М., Панченко О.М.) у справі №210/3059/17

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради

про визнання протиправною та скасування постанови, -

І. РУХ СПРАВИ

1. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 24 липня 2017 року звернувся до суду з позовом до відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради Лаба Т.М. №29-ЮР від 10.07.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбаченого абз. 2 п. 4 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

2. Постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.01.2018 позов задоволено повністю. Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018 апеляційну скаргу відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради задоволено; рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.01.2018 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. 20.06.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018. У касаційній скарзі Позивач із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

4. Ухвалою Верховного Суду від 02.07.2018 відкрито провадження у справі. 23.07.2018 надійшов відзив від відповідача. Позивачем було заявлено клопотання про розгляд справи за його участі, однак ухвалою від 26.02.2019 в його задоволенні було відмовлено.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно із направленням на проведення позапланової перевірки №115 від 12.06.2017 посадових осіб відповідача було направлено для здійснення позапланової перевірки «реконструкція існуючої будівлі магазину під будівлю кафе за адресою: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, проспект Поштовий, 25а». За результатами перевірки посадовими особами відповідача складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил №7. 26.06.2017 посадовою особою відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності

6. 10.07.2017 відповідач виніс постанову про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №29-ЮР, згідно з якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

7. Позов обґрунтовано тим, що під час притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем порушено цю процедуру, оскільки перевірка проводилася за відсутності позивача, як суб'єкта містобудування про розгляд справи позивач не повідомлявся. Водночас, позивач зазначає про відсутність у його діях складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що відповідачем складено протокол про адміністративне порушення та винесено постанову про притягнення позивача до відповідальності з порушенням вимог законодавства, за відсутності позивача та без відомостей про його належне повідомлення щодо розгляду справи. Суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності свого рішення.

9. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення і відмовляючи у задоволенні позову, взяв до уваги, що пунктом 1.5 Порядку №109 передбачено, що складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Тобто позивач, як особа, яка розробляє проектну документацію та повинна знати вимоги до її розроблення, погоджуючи завдання на проектування та укладаючи договір із ТОВ «БІМ ЛТД», повинен був повідомити замовнику усі необхідні вимоги до проектної документації.

10. Щодо порушення процедури притягнення Позивача до відповідальності, суд апеляційної інстанції зазначив, що перевірку було проведено у присутності уповноваженої особи ТОВ «Бім ЛТД» Вєтлугіної Л.Д. як представника суб'єкта містобудування. Враховуючи те, що вимоги законодавства передбачають проведення перевірки за участю представника суб'єкта містобудування, в той час як позивач є виконавцем проектної документації, а не суб'єктом містобудування, суд апеляційної інстанції зробив висновок про відсутність підстав у відповідача для повідомлення позивача про проведення перевірки.

11. Щодо доводів позивача про порушення відповідачем процедури притягнення його до відповідальності суд апеляційної інстанції взяв до уваги, що позивачем було отримано другий примірник протоколу 27.06.2017, в якому зазначено дату, час та місце розгляду справи. Суд апеляційної інстанції зробив висновок, що відповідач дотрим вимог Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (далі - Порядок №244).

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

12. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції та вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки:

А) скаржник як суб'єкт містобудування був позбавлений можливості бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а тому позапланову перевірку було проведено з грубими порушеннями основних засад архітектурно-будівельного контролю та прийнято постанову про накладення штрафу, яка є безпідставною, а тому має бути визнана протиправною та скасована.

Б) суд апеляційної інстанції дійшов невірних висновків щодо самого місця проведення перевірки, оскільки відповідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом. Тобто Відповідач порушив норми законодавства, провівши перевірку не за місцем провадження господарської діяльності позивача;

В) суд апеляційної інстанції дійшов невірних висновків і щодо самого правопорушення.

13. Відповідач не погоджується з доводами касаційної скарги, оскільки позапланова перевірка проведена у відповідності до вимог ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" №553 від 23.05.2011.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

14. Оцінюючи доводи касаційної скарги та законність судового рішення, Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з таких підстав.

15. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Як вбачається зі змісту постанови №29-ЮР від 10.07.2017 про накладення штрафу, позивача було притягнуто до відповідальності за передання замовнику ТОВ «БІМ ЛТД» проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства та будівельних норм по об'єкту «Реконструкція існуючої будівлі магазину під будівлю кафе за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, пр-т Поштовий, 25а».

17. Суд погоджується з доводами Позивача щодо порушення процедури притягнення його до відповідальності з таких підстав. У своєму рішенні суд апеляційної інстанції зазначає, що перевірку було проведено у присутності уповноваженої особи ТОВ «Бім ЛТД» Вєтлугіної Л.Д. як представника суб'єкта містобудування.

Враховуючи те, що вимоги законодавства передбачають проведення перевірки за участю представника суб'єкта містобудування в той час, як позивач є виконавцем проектної документації, а не суб'єктом містобудування, суд апеляційної інстанції зробив висновок про відсутність підстав у відповідача для повідомлення позивача про проведення перевірки.

18. Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 N903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

19. Отже, Позивач як особа, яка здійснює авторський нагляд, є проектувальником будівництва, який в свою чергу є суб'єктом містобудування.

20. У абз. 2 ч. 1 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» вказано, що суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства.

21. Водночас, сам Порядок проведення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ від 23.05.2011 №533, поширює свою дію тільки на суб'єктів містобудування (п. 1 Порядку). Отже, якщо припустити, що Позивач не є суб'єктом містобудування, то Відповідач не мав права притягати його до відповідальності на підставі положень зазначеного Порядку.

22. Крім того, Суд звернув увагу на суперечливість висновків суду апеляційної інстанції. В оскаржуваній постанові зазначено, що «..другий примірник протоколу отримано позивачем 27.06.2017 року. Крім того, зазначений протокол містить викладені позивачем пояснення і зауваження до нього. Частиною 2 пункту 17 Порядку № 244 встановлено, що відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи». З даного твердження Суд доходить висновку, що Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд вважав Позивача суб'єктом містобудування.

23. Суд звертає увагу, що на кожному конкретному об'єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати роботи) суб'єкти містобудування, перелічені у п. 1 Порядку проведення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 №533. Під час перевірки об'єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб'єктів містобудування.

24. У п.п. 16 зазначеного Порядку встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком, а у п. 18 Порядку зазначено, що керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.

25. З огляду на вище викладене, Суд дійшов висновку, що виявлені посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил фіксуються у відповідних актах, які складаються щодо кожного конкретного суб'єкта містобудування (адже у п. 18 Порядку зазначається, що акт надається керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки).

26. У п. 17 Порядку визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб'єкта містобудування.

27. Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

28. Суд погоджується із доводами касаційної скарги щодо того, що акт, складений за відсутності Позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Відтак, Суд погоджується із доводами касаційної скарги, викладеними у п. 12-А цієї постанови.

29. Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017) та не вбачає підстав відступати від неї.

30. Суд відхиляє аргумент, наведений в п.12-Б. Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»» від 03.11.2016 № 1726-VII встановлено, що заходи контролю органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, законами та іншими нормативно-правовими актами у відповідній сфері, до набрання чинності змінами до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в частині визначення особливостей здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, але не більше року після набрання чинності цим Законом.

31. Відповідно д ч..4-5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації. Зазначені у ч. 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч. 1, 4, 6 - 8, абз. 2 ч. 10, ч. 13 та 14 статті 4, ч. 1 - 4 статті 5, ч. 3 статті 6, ч. 1ї - 4 та 6 статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 статті 22 цього Закону.

32. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначаються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038. Порядок здійснення іржавого архітектурно-будівельного контролю затверджено: постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553. Пункт 1 Порядку №553 передбачає, що цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

33. Відповідно до ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

34. Отже, Відповідач мав законні повноваження проводити перевірку саме на об'єкті будівництва, що не суперечить нормам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

35. Цей висновок не суперечить висновку про недотримання Відповідачем процедури проведення перевірки, а саме порушення права бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення.

36. Враховуючи вищезазначене, Суд не вбачає підстав для розгляду інших доводів скарги щодо неправильного з'ясування судом апеляційної інстанції суті порушення, оскільки порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки.

37. Відповідно до ст. 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

38. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Відповідно до ч. 1 цієї самої статті при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

39. Скаржником було сплачено судовий збір за подання касаційної скарги відповідно до платіжного доручення від 18.06.2018 у розмірі 3031,20 грн. Зазначені судові виплати слід стягнути з Відповідача.

Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2018 у справі № 210/3059/17 скасувати, а постанову Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.01.2018 - залишити в силі.

Стягнути з Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради (пл. Молодіжна, б.1, м. Кривий Ріг, 50101 Код ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (вул. Вячеслава Чорновола, б. 39, кв.62, м. Кривий Ріг, 50038. Податковий номер НОМЕР_1) судовий збір в розмірі 3031,20 грн (три тисячі тридцять одну гривню двадцять копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.М. Кравчук

Суддя М.І. Гриців

Суддя О.П. Стародуб