Справа № 473/532/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 473/532/19

Головуючий в 1 інстанції: Висоцька Г.А. Дата і місце ухвалення: 07.02.2019р., м.Вознесенськ
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Осіпова Ю.В.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2019 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 про продовження строку затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,

ВСТАНОВИВ:

05.02.2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області звернулося до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, про продовження строку затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2019 року позов задоволено.

Продовжено строк затримання громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, поміщеному до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 13.02.2019 року громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану

порушенням судом норм матеріального права та не повним з'ясуванням обставин справи.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити одночасно наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. В даному випадку жодної з вказаних умов не існує, так як відповідач співпрацював з позивачем, тоді як Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області не вчинило жодних дій з метою одержання інформації з країни походження іноземця.

У зв'язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.02.2019 року та прийняття нової постанови - про відмову в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Кагарлицького районного суду Київської області від 10.08.2018 року по справі №368/1127/18, задоволено позов Управління Державної міграційної служби України в Київській області в особі завідувача Кагарлицького РС УДМС України в Київській області Швець О.Г. до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4.

Вирішено з метою ідентифікації особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, та примусове видворення з України затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, тимчасово проживаючого у АДРЕСА_1 (хостел); примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.6)

Рішенням головного спеціаліста Кагарлицького РС УДМС України в Київській області від 10.08.2018р. вирішено помістити у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 для підготовки відповідних матеріалів про примусове видворення. (а.с.7-8)

Згідно довідки про особу від 08.08.2018р. в громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 документ, що посвідчує особу, відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня. (а.с.5)

Судом першої інстанції, також, встановлено, що 29.08.2018 року листом №10/609 заступник начальника УДМС України в Київській області звернувся до директора Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, щодо сприяння та вжиття заходів з метою ідентифікації громадянина та заповнення відповідачем заяви - анкети, виготовлення фотографій та направлення їх на адресу УДМС України в Київській області. (а.с.9)

Відомості про вчинення Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області будь-яких інших дій, спрямованих на ідентифікацію громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, в матеріалах справи відсутні.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, дійшов висновку про наявність визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання відповідача.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12 та 13 вказаної статті Кодексу передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 Розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено Розділом VI Інструкції №353/271/150, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

При зверненні з позовом до суду Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області не надало жодного доказу в підтвердження вчинення ним передбачених Інструкцією №353/271/150 дій щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на звернення ним до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою ідентифікації відповідача, оскільки пункт тимчасового перебування іноземців не є установою (компетентним органом відповідної країни), до якої надсилаються відповідні запити. Таким чином, надіслання листа №10/609 від 29.08.2018 року до Миколаївського ПТПІ не є вжиттям позивачем заходів щодо ідентифікації та документування іноземця з метою його примусового видворення.

Більше того, зі змісту листа №10/609 від 29.08.2018 року являється за неможливе встановити, що він стосувався громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4.

Вказане у сукупності свідчить про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Також, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано жодного належного доказу про відсутність співпраці з боку громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 під час процедури його ідентифікації, анкетні дані відповідачем надані в повному обсязі.

В свою чергу, відповідач, заперечуючи проти позову та в обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що перебуваючи в Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, він не перешкоджав його ідентифікації та видворенню, а навпаки сприяв цьому.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не надав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених ч.13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які, в розумінні п.11 ст.289 КАС України, є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4, оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття позивачем дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.

Оскільки судом першої інстанції не повно з'ясовано обставини справи та постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 07.02.2019р. з прийняттям нового рішення - про відмову в задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області.

Керуючись ст.ст. 195, 289, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 лютого 2019 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_4 про продовження строку затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: О.А. Шевчук