Справа № 815/1116/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/1116/18

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Шляхтицького О.І.,

за участю: секретар судового засідання - Ніцевич О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України на рішення Одеського окружного адміністративного суду, прийняте 14 серпня 2018 року у складі суду судді Катаєвої Е.В. в м. Одесі по справі за позовом ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства України, третя особа Державна казначейська служба України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державного агентства рибного господарства України (далі - Держрибагенство України), третя особа Державна казначейська служба України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Держрибагенства України від 21.02.2018 №16-ТО «Про звільнення ОСОБА_2.»; зобов'язати відповідача поновити його - ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства; зобов'язати Держрибагенство України вчинити відповідні дії щодо належного виконання вимог частини 2 ст.40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо надання йому - ОСОБА_2 пропозицій на рівнозначну посаду державного службовця; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державного агентства рибного господарства України №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.», яким ОСОБА_2 звільнено із займаної посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. Поновлено ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 23.02.2018 року. Стягнуто з Державного агентства рибного господарства України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 23.02.2018 року по 14.08.2018 року, у розмірі 37287,90 (тридцять сім тисяч двісті вісімдесят сім грн. 90 копійок) без обов'язкових відрахувань. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Державне агентство рибного господарства України звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а також рішення суду першої інстанції винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що права та обов'язки Західно-Чорноморської рибоохорони, її завдання та функції при його ліквідації не переходять до інших органів виконавчої влади. У даному випадку не відбувається ліквідація державного органу з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, яка ліквідується. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано та не досліджено докази надані Держрибагентством про ліквідацію Західно-Чорноморської рибоохорони, де працював позивач. А також судом першої інстанції неправильно трактується поняття ліквідації юридичної особи і наслідки ліквідації для працівників. Апелянт зазначає, що враховуючи приписи статті 49-2 КЗпП України, обмежувальну дію частини другої статті 40 КЗпП щодо пункту першого частини першої цієї статті (щодо права звільнення працівника при ліквідації працедавця) можна поширювати лише на випадки, коли йдеться про можливість надання іншої роботи у тій же організації (у тому ж територіальному органі Держрибагентства). При цьому, якщо на іншу роботу у тій же організації (у тому ж територіальному органі) працівника перевести неможливо, то законодавство допускає звільнення такого працівника. Оскільки, Західно-Чорноморська рибоохорона ліквідується, як юридична особа, і усі посади у складі її штатного розпису будуть скорочені, то у цьому випадку не можна здійснити переведення працівників на іншу роботу в цьому органі. Апелянт зазначає, що звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не передбачає безумовного обов'язку Держрибагентства працевлаштувати звільнену особу на іншу роботу, а ставить цей обов'язок в залежність від фактичної можливості. При цьому, Держрибагентство намагалося працевлаштувати позивача, чим він знехтував. Крім того, так як на іншу роботу в Управлінні перевести позивача неможливо, а жодний нормативно-правовий акт не містить зобов'язань пропонувати посаду працівнику в іншому органі у разі ліквідації юридичної особи, Держрибагентство правомірно запропонувало йому вільну вакантну посаду у центральному апараті Держрибагентства, яка відповідає його кваліфікації. Обов'язок пропонувати позивачу рівнозначну посаду у Держрибагентства відсутній. Таким чином, відповідачем не допущено будь-яких порушень прав позивача, прийнятий наказ про звільнення є обґрунтованим та законним.

Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу позивачем не надано.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_2 працював на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. Зазначене Управління було утворено як територіальний орган Держрибагентства із статусом юридичної особи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» (далі Постанова КМУ №894) ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Держрибагентства за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1 постанови), правонаступником майна територіальних органів Держрибагентства, що ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є Держрибагентство (пункт 3 постанови).

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2015 року позивача ознайомлено з попередженням про його подальше звільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із ліквідацією Західно-Чорноморського басейнового управління на підставі наказу Держрибагентства України №369 від 30.11.2015 року «Про ліквідацію територіальних органів Держрибагентства України», та Постанови КМУ №894 (а.с. 138).

04.03.2016 року Держрибагентством України прийнято наказ №19-ТО «Про звільнення ОСОБА_2.», яким позивача звільнено з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління, у зв'язку з ліквідацією територіальних органів Держрибагентства України за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державного рибного агентства України від 04.03.2016 року №19-ТО «Про звільнення ОСОБА_2.». Визнано протиправним та скасовано наказ Голови ліквідаційної комісії Західно-Чорноморського басейного управління охорони, використання і відтворення водних ресурсів та регулювання рибальства Герасименко С.І. №79-0 від 10.05.2016 року щодо звільнення позивача. Зобов'язано Державне агентство рибного господарства України поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Наказом Держрибагентства України №07-ТО від 02.02.2017 року позивача поновлено на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 11.05.2016 року.

Наказом Держрибагентства України №18-ТО від 02.03.2017 року повторно звільнено ОСОБА_2 з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства як юридичної особи публічного права відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Підстава: попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 від 28.12.2015 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2017 року по справі №815/2019/17 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Держрибагенства України №18-ТО від 02.03.2017 року «Про звільнення ОСОБА_2.» та наказ Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства №20-0 від 03.03.2017 року «Про звільнення працівників у зв'язку з ліквідацією Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства». Зобов'язано Держрибагенство України поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства (а.с. 48-58).

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Держрибагентства України №02-ТО від 09.01.2018 року позивача поновлено на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 03.03.2017 року та скасовано наказ Держрибагентства України №18-ТО від 02.03.2017 року про його звільнення (а.с. 59).

Згідно з пропозиціями ОСОБА_2 вакантних посад (а.с. 140), Держрибагенство запропонувало ОСОБА_2 призначення (у порядку переведення) на вакантні посади в Держрибагенстві України, а саме головного спеціаліста відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології; головного спеціаліста відділу рекреаційного рибальства Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології. Із зазначеною пропозицією позивач ознайомлений 17.01.2018 року.

31.01.2018 року відповідачем було направлено лист №3-10.2-16/684-18 на ім'я ОСОБА_2, в якому зазначено про необхідність позивачу не пізніше 09.02.2018 року повідомити про остаточне рішення щодо запропонованих посад, викладених у зазначеній пропозиції (а.с. 16).

На вищезазначений лист №3-10.2-16/684-18 ОСОБА_2 була надіслана відповідь листом №4, датованим 09.08.2018 року (враховуючи період часу, в який проходило листування, суд дійшов висновку, що допущена описка, фактично лист був датований 09.02.2018 року). У зазначеному листі позивачем було вказано, що вакантні посади, запропоновані відповідачем, не можуть вважатися рівнозначними та не відповідають посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. Окрім того, прийняття зазначених пропозицій тягне за собою істотні зміни в умовах праці, а саме зміни місця проживання. З огляду на зазначене позивач просив надати йому пропозиції щодо призначення на вакантні посади, які відповідають займаній їм посаді (а.с. 61-62).

Листом №3-10.2-16/1083-18 від 19.02.2018 року у відповідь на лист №4 від 09.02.2018 року відповідачем було повідомлено, що у Держрибагенства відсутній обов'язок з працевлаштування осіб органу, який ліквідується. Також у листі було зазначено, що Держрибагенством України були запропоновані можливі варіанти вакантних посад в апараті Держрибагенства для призначення позивача в рамках переведення, при цьому позивач може взяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад державної служби у Держрибагенстві України (а.с. 63-64).

Наказом Держрибагентства України №16-ТО від 21.02.2018 року було звільнено ОСОБА_2 з 23.02.2018 року з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства як юридичної особи публічного права відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Підстава: попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 від 28.12.2015 року (а.с. 47).

Не погоджуючись з прийнятим наказом №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.», позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Держрибагенства України №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до спливу строку його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у випадку змін в організації виробництва та праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства чи перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників. Звільнення за підставами, зазначеними в пунктах 1, 2 та 6 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Оскільки позивач звільнений за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України при розгляді даної справи підлягає з'ясуванню, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до постанови КМУ №894 ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Держрибагентства за переліком згідно з додатком 1, зокрема Західно-Чорноморське басейнове управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Згідно з Переліком територіальних органів Держрибагенства, що ліквідуються (Додаток 1 до Постанови КМУ № 894) було ліквідовано Західно-Чорноморське басейнове управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Згідно з Переліком територіальних органів Держрибагенства, що утворюються, (Додаток 2 до Постанови КМУ № 894) утворено Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області.

Крім цього, пунктом 4 постанови встановлено, що Державному агентству рибного господарства необхідно забезпечити здійснення територіальними органами, що ліквідуються функцій та повноважень, покладених на зазначені органи, до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства.

Згідно із положеннями ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Статтею 81 Цивільного кодексу України визначено, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом и таким чином має відповідні особливості.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів зазначає, що обставини щодо ліквідації юридичної особи публічного права Західно-Чорноморського басейнового управління та наслідки цієї ліквідації щодо прав та обов'язків органів держави, у тому числі у сфері трудових відносин, були встановлені постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 року по справі №815/2019/17, які набрали законної сили.

В постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 зазначено, що при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому, до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).

Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи, у зв'язку з чим висновки суду першої інстанції стосовно того, що ліквідація установи передбачає фактичну ліквідацію всіх посад цієї установи та здійснення переведення неможливе є помилковими.

Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (№21-8а14), від 27 травня 2014 року (№21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (№21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Враховуючи вказані обставини апеляційний суд дійшов висновку, що носієм обов'язку перед ОСОБА_2 по працевлаштуванню виступає держава в цілому, а оскільки у спірних правовідносинах державу представляє Державне агентство рибного господарства України, то саме воно повинно нести відповідальність від імені держави (постанов суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16).

Відповідно до ч. 3 та ч. 4 ст. 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п. 1 ч. 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що положення ст. 49-2 КЗпП України кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст. 51 КЗпП України щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 01.04.2015 року у справі №6-40цс15) власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював

Оскільки до звільнення позивач займав посаду - першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства, запропонування ОСОБА_2 у якості вакантних посад - головного спеціаліста відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології; головного спеціаліста відділу рекреаційного рибальства Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології, не можуть вважатись рівнозначними тій, яку займав ОСОБА_2 до звільнення.

Окрім того, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо відсутності інших вакантних посад, рівнозначних посаді ОСОБА_2 до моменту звільнення з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, оскільки вказані посилання не були підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги є помилковими.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідачем не спростовано твердження позивача, що за місцем його проживання, а саме в управлінні Держрибагенства в Одеській області наразі залишається вакантною посада заступника начальника, яка рівноцінна посаді, з якої ОСОБА_2 звільнено та відповідає його кваліфікації.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Держрибагенство України не належно виконало вимоги частини 2 статті 40 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_2, оскільки вакантні посади, запропоновані ОСОБА_2, не відповідають посаді яку позивач займав до звільнення з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, а саме посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Крім того, відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16, яка набрала законної сили, було встановлено, що наказом голови Державного агентства рибного господарства №77 від 12 березня 2016 року відділ роботи з персоналом було зобов'язано забезпечити, зокрема, погодження з профспілковим комітетом Державного агентства рибного господарства України питання щодо вивільнення працівників згідно зі статтею 43 КЗпП України, яке було відсутнє, та здійснення згідно із законодавством заходів щодо заміщення посад працівників Державного агентства рибного господарства України відповідно до штатного розпису.

Як вірно враховано судом першої інстанції, що відповідачем не було надано жодного доказу погодження профспілковим органом звільнення ОСОБА_2, при цьому згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вірно судом першої інстанції також було стягнуто з Держрибагенства України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно довідки № 100 від 13.08.2018 року заробітна плата ОСОБА_2 за останні два календарні місяці перед звільненням (січень 2018 року та лютий 2018 року) складала 11791,92 грн. Середньоденна заробітна плата позивача складає 318,70 грн. (а.с.182).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду складає 117 днів. Таким чином, стягненню з Держрибагенства України підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 37287,90 грн. (318,70х117) без обов'язкових відрахувань .

Крім того, колегія суддів вважає вірними висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов'язання Держрибагенства України вчинити відповідні дії щодо належного виконання вимог частини 2 ст. 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо надання ОСОБА_2 пропозицій на рівнозначну посаду державного службовця, оскільки такий обов'язок законодавчо покладений на орган, в даному випадку відповідача - Держрибагенства України, який виконуючи рішення про поновлення на роботі повинен у відповідності до ст. 40 КЗпП України запропонувати позивачу рівнозначну посаду.

Вірно судом першої інстанції також було відмовлено у задоволенні позовної вимоги про стягнення з Держрибагенства України моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн., оскільки обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом. Позивачем не зазначено в чому проявилась моральна шкода та які негативні наслідки мали місце, не надано суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв'язку між діями відповідача та завданням йому моральної шкоди, а також не зазначено, на яких критеріях розрахунку базується заявлена позивачем до відшкодування сума у розмірі 10000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 (із змінами і доповненнями від 25 травня 2001 року № 5) Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги доводи позивача щодо факту госпіталізації 13.03.2017 року до кардіологічного відділення Одеської обласної клінічної лікарні з діагнозом «гіпертонічна хвороба П стадії, ступінь 3, прогресуюча кризова течія, гіпертонічний криз за кардинальним типом, ризик 3», що стало прямим наслідком порушення прав працівника, оскільки звільнення позивача, що є предметом судового розгляду, було здійснено на підставі наказу Держрибагентства № 16-ТО від 21.02.2018 року, тобто вже після госпіталізації ОСОБА_2 Крім того, вимоги ОСОБА_2 щодо стягнення з Держрибагенства України моральної шкоди із зазначенням доводів його завдання - госпіталізація до кардіологічного відділення лікарні, вже були предметом судового розгляду, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2017 року по справі №815/2019/17 у задоволенні зазначеної вимоги позивачу було відмовлено, інших доводів позивачем не наведено.

Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_2, оскільки відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Держрибагенства України №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України на рішення Одеського окружного адміністративного суду, прийняте 14 серпня 2018 року - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства України, третя особа Державна казначейська служба України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.І. Шляхтицький