Справа № 815/2931/18
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/2931/18

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянта ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року, прийняте в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження в м. Одесі по справі за адміністративним позовом Громадянина республіки Молдова ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання противоправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

В червні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позову від 23.06.2018р. просив визнати противоправним та скасувати Наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №108 від 08.06.2018року про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або собою яка потребує додаткового захисту, зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення, шляхом оформлення відповідного наказу, про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання громадянина Республіки Молдова - ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач є громадянином Республіки Молдова. На батьківщині займає активну громадянську позицію, у тому числі, виступав проти майбутнього президента ОСОБА_4. Неодноразово приймав участь у мітингах проти ОСОБА_4, відкрито висловлював свою позицію в соціальних мережах та агітував проєвропейський напрямок розвитку Республіки Молдова. Однак, на початку листопада 2016року ОСОБА_4 був обраний Президентом, після чого на території Республіки Молдова розпочалися переслідування осіб, які виступали проти останнього. Також, позивач зазначає, що у січні та березні 2017року до будинку його батьків приходили співробітники служби інформації та безпеки Республіки Молдова із запитаннями щодо ОСОБА_2, та повідомили, що відносно нього через його політичну позицію може бути відкрито кримінальне провадження. Окрім того, батькам позивача погрожували, та неодноразово у 2017 році викликали до поліції. У зв'язку з чим, ОСОБА_2 може бути звинувачено у кримінальних злочинах, до яких він не має жодного відношення, однак пов'язано це із його громадянською позицією. Крім того, позивач стверджує, що 17 квітня 2017року, повертаючись з роботи додому, його біля будинку побили, повідомивши, що це привіт від соціалістів. У зв'язку з чим, 30.04.2017року ОСОБА_2 був змушений переїхати до України. До того ж, позивач наголошує, що питання політичного переслідування в Республіці Молдова обговорювалось 16.06.2017року на 35 сесії ООН в Женеві; 28.06.2017р. політичні переслідування в Республіці Молдова осудила Рада Європи; 26.06.2017р. питання політичних переслідувань в Республіці Молдови обговорювалось в ПАРЕ.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області "Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" від 08.06.2018р. №108. Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання громадянина республіки Молдова - ОСОБА_2 (ОСОБА_2) біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням окреслених у Рішенні висновків, та правової оцінки суду. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що співробітниками міграційної служби проведено всебічний аналіз заяви громадянина республіки Молдова - ОСОБА_2 щодо відповідності викладених у ній обставин вимогам п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", за результатами якого встановлено відсутність підстав вважати, що позивач має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Крім того апелянт вказує, що позивач не був членом жодних політичних партій на території Республіки Молдова, не володіє актуальною інформацією про політичну ситуацію в Республіці Молдова, особисто не приймав участі у виборах президента країни. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки значній тривалістю проміжку часу між виїздом позивача з країни громадської належності, прибуттю до України та часом звернення з заявою до відповідача. Апелянт звертає увагу суду, що переслідування слід відрізняти від покарань за порушення закону відповідно до правових норм, оскільки особи, які рятуються від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями.

У відзиві на апеляційну скаргу зазначається, що позивач є громадянином іншої держави та є юридично необізнаною особою. Позивач зазначає, що протягом чотирьох місяців був позбавлений волі, та, з поважних причин, не мав змоги раніше звернутись до ГУ ДМС України в Одеській області з відповідною заявою. Крім того, за наявності достатніх обгрунтованих підстав для звернення до відповідача з заявою, про право на таке звернення, орган до якого необхідно звернутись та порядок такого звернення ОСОБА_2, на час перебування у ДУ «Одеська установа виконання покарань №21» ніхто не роз'яснив. Також, позивач звертає увагу суду, що згідно постанови про обрання запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту по справі №3/1-114 від 04.03.2011 року (мовою оригіналу) «… Одновременно была установлена причастность ОСОБА_2 к совершению преступления, предусмотренного ст.105 ч.1 УК РФ». З огляду на ці обставини, позивач вказує, що є побоювання вважати, що обвинувачення РФ вийде за межі покарання та притягне позивача до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.105 КК РФ, яка передбачає за злочин вчинений за цією статтею, зокрема, смертну кару. Таким чином позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції з матеріалів особової справи №2018ОD0069 громадянина республіки Молдова - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено, що позивач є уродженцем смт.Гренауці (м.Кишинів), за національністю - молдаванин, віросповідання - православний християнин. До України ОСОБА_2 виїхав 30.04.2017р. автомобільним транспортом з Республіки Молдова. Під час перетину державного кордону України (КПП «Паланка») позивача затримано через перебування у міжнародному розшуку каналами Інтерполу («Червона картка» №А-2088/4-2013) за клопотанням РФ для притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.158 Кримінального кодексу РФ (крадіжка).

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2017 року до ОСОБА_2 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 08.06.2017року до позивача застосовано екстрадиційний арешт в Одеській установі виконання покарань №21 28.07.2017 року особу ознайомлено з постановою Генеральної прокуратури України від 21.07.2017 року про видачу особи.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 04.08.2017року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, визнано обґрунтованим та визначено розмір застави у вигляді 129920грн.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 06.04.2018року на особу покладено додаткові обов'язки в рамках застосування запобіжного заходу у вигляді застави.

З метою отримання додаткового захисту громадянин республіки Молдова - ОСОБА_2 звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області із заявою щодо визнання біженцем, або особою яка потребує додаткового захисту, у якій зазначив, що причиною виїзду з країни постійного проживання - Республіки Молдова слугувала наявність обґрунтованого побоювання зазнати переслідування за ознаками політичних переконань. Зокрема, під час проживання в країні громадянської належності він висловлював активну громадську позицію проти діючого президента країни ОСОБА_4 шляхом участі в антипрезидентських мітингах, у зв'язку з чим вважає, що на території Республіки Молдова щодо нього існує можливість фабрикування кримінальної справи.

Судом встановлено, що за результатами розгляду справи №2018ОD0069 громадянина республіки Молдова - ОСОБА_2, заступником начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції - начальником відділу по роботі з шукачами захисту ГУДМС в Одеській області Голотенко В.А. 08.06.2018р. складено Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у якому зазначено, що відносно ОСОБА_2 не здійснювались дії, які можливо визначити як акти переслідування за конвенційними ознаками статусу біженця, а саме пов'язані ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань як в країні громадянської належності (Республіка Молдова), так і на території Російської Федерації, що в свою чергу не створює умов для визнання особи біженцем у відповідності до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Також, в означеному висновку зазначено про відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст.3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984року, п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини як на території країни його громадянської належності (Республіка Молдова), так і на території Російської Федерації у разі екстрадиції.

08.06.2018р. відповідно до п.п.4,6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», п.п.4.3, 4.4 Правил Наказу МВС від 07.09.2011р. №649, з урахуванням Висновку заступника начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції - начальника відділу по роботі з шукачами захисту ГУДМС в Одеській області Голотенко В.А., Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області видано Наказ «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» №108, яким громадянину республіки Молдова - ОСОБА_2 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погодившись із означеним Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» №108 від 08.06.2018р., позивач - громадянин республіки Молдова - ОСОБА_2 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті спірного Наказу "Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" від 08.06.2018р. №108 Головним управлінням ДМС України в Одеській області всебічно не досліджено інформацію заявника щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно до вимог п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Відповідно до вимог п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Стаття 6 вказаного вище Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачає умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно до вимог ч.5 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, відповідно до п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року) у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до вимог ч.83 Керівництва по процедурі та критеріям визначення статусу біженця УВКБ ООН «Прохач, що виражає побоювання стати жертвою переслідувань за політичні переконання, не повинен доводити, що влади країни його походження знали про його переконання до того, як він покинув країну. Він міг приховувати свої політичні переконання і ніколи не страждати від якоїсь дискримінації або переслідувань. Однак простий факт відмови від захисту з боку свого уряду або відмова повернутися може виявити дійсне психологічний стан прохача і його побоювання стати жертвою переслідувань. За цих обставин перевірка наявності досить обґрунтованих побоювань буде будуватися на оцінці наслідків, з якими після повернення може зіткнутися прохач, який має певні політичні погляди».

Крім того, згідно приписів ч. 82 Керівництва по процедурі та критеріям визначення статусу біженця УВКБ ООН «Як зазначалося вище, наявність переслідувань за «політичні переконання» передбачає, що прохач має переконання, які або були виражені, або привернули увагу влади. Однак можуть бути також ситуації, коли прохач не виказував своїх переконань, проте через твердості його переконань можна резонно припустити, що ці переконання рано чи пізно будуть виражені і, як результат, прохач вступить в конфлікт з владою. Якщо це можна реально припустити, то прохач може розглядатися як особа, що відчуває побоювання переслідувань за політичні переконання.»

Згідно з підпунктом «е» п. 5.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.09.2011 року № 649 (надалі Правила), оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об'єктом переслідування чи об'єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об'єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.

Відповідно до пункту 1.2 Правил інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН), національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях; неподання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою; при розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.

При цьому, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Судом встановлено, що звертаючись з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_2 зазначив, що свої побоювання повертатися до країни громадської належності пов'язує з обґрунтованими побоюваннями зазнати переслідування за ознаками політичних переконань.

З матеріалів справи вбачається, що під час проживання в країні громадянської належності позивач висловлював активну позицію проти діючого президента країни ОСОБА_4 шляхом участі в антипрезидентських мітингах, у зв'язку з чим вважає, що на території Республіки Молдова щодо нього існує можливість фабрикування кримінальної справи.

Питання політичного переслідування в Республіці Молдова обговорювалось 16.06.2017 року на 35 сесії ООН в Женеві; 28.06.2017р. політичні переслідування в Республіці Молдова осудила Рада Європи; 26.06.2017р. питання політичних переслідувань в Республіці Молдова обговорювалось в ПАРЕ.

Як вже зазначалось вище та вірно зазначено судом першої інстанції, з урахуванням положень пунктів 1.2, 5.1 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011р. №649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011р. за №1146/19884, Державна міграційна служба України зобов'язана використовувати означену інформацію.

Доводи апелянта про виявленні розбіжності під час проведення співбесіди з громадянином республіки Молдова - ОСОБА_2 не є безумовною підставою для відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів звертає увагу, що "обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування" є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, водночас, перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити у широкому сенсі, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Матеріалами справи підтверджується, що під час перетину державного кордону України в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Білгород-Дністровського прикордонного гарнізону Південного регінального управління ДПС України громадянина республіки Молдова - ОСОБА_2 було затримано у зв'язку з перебуванням у міжнародному розшуку каналами Інтерполу за клопотанням Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.158 Кримінального кодексу Російської Федерації.

У зв'язку з чим, 02.05.2017р. співробітниками Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, в порядку ст.ст.208, 582 КПК України, складено протокол затримання ОСОБА_2, та у подальшому, Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2017р. по справі №495/3261/17 відносно ОСОБА_2 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб, починаючи з 02.05.2017 року.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 08.06.2017р. по справі №521/8682/17-к (провадження №1-м/521/79/17) до ОСОБА_2, до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу компетентним органам Російської Федерації, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) в Одеській установі виконання покарань №21, але не більше строку, встановленого ч.10 ст.584 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 04.08.2017р. по справі №521/12447/16-к (провадження №1-кс/521/2173/16) визнано обгрунтованим застосування відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та його фактичної передачі, але не більше строку, встановленого ч.10 ст.584 КПК України, та визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання ОСОБА_2 обов'язків, передбачених КПК України у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 129920 грн.

У зв'язку з внесенням застави у сумі 129920грн. ОСОБА_2 було звільнено з-під варти. Наразі триває судовий розгляд скарги ОСОБА_2 на Постанову заступника Генерального прокурора України від 21.07.2017р. про його видачу (екстрадицію).

Вірним є висновок суду першої інстанції, що при прийнятті спірного Наказу "Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" від 08.06.2018р. №108 відповідачем всебічно не досліджено інформацію заявника щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження, у зв'язку з чим зазначений Наказ оюгрунтовано скасовано судом першої інстанції.

Судова колегія не приймає доводи апелянта, щодо строку звернення з заявою, відповідно до довідки про звільнення серії ОДВ №15450 у період з 02.05.2017року по 31.08.2017року ОСОБА_2 перебував в ДУ «Одеська установа виконання покарань №21», що відповідно позбавляло його можливості раніше звернутися за міжнародним захистом.

Колегія суддів вважає, що апелянт відмовляючи в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не встановив який рівень небезпеки існує на даний час. Також, не було перевірено інформацію, повідомлену позивачем щодо ситуації у країні походження, яка є підставою обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань за політичними мотивами.

Суд апеляційної інстанції вважає, що позивач не намагався приховати інформацію щодо кримінального переслідування у Російській Федерації, а саме щодо наявності постанови про обрання запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту по справі №3/1-114 від 04.03.2011 року, з якої також встановлено судом, (мовою оригіналу) «… Одновременно была установлена причастность ОСОБА_2 к совершению преступления, предусмотренного ст.105 ч.1 УК РФ».

З огляду на ці обставини, позивач вказував, що є побоювання вважати, що обвинувачення РФ вийде за межі покарання та притягне позивача до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.105 КК РФ.

Судова колегія зазначає, що санкція за вчинення злочину за ч.1 ст.105 КК РФ передбачає, зокрема, смертну кару.

Колегія суддів встановила, що на даний час у РФ закріплений мораторій на смертну кару, однак зміни до Кримінального кодексу РФ щодо виключення з числа покарань смертної кари внесені не були. Разом з тим, мораторій на смертну кару в РФ у будь-який час може бути скасовано, а тому не виключена можливість застосування смертної кари за злочин передбачений ч.1 ст.105 КК РФ.

Також позивач зазначав, що в 2011 році був затриманий на території РФ за його політичні переконання - активну громадянську позицію, участь у мітингах проти встановленого режиму РФ, та як він зазначає, до нього було застосовано катування та були висунуті обвинувачення у вчиненні злочинів, які він не вчиняв.

З огляду на викладені обставини, на думку колегії суддів, апелянт не намагається отримати статус біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту в Україні саме через кримінальні провадження в РФ, він звертається за захистом в Україні через реальні та обґрунтовані побоювання застосування щодо нього смертної кари за вчинення злочину, який він не вчиняв.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, принцип збалансованості інтересів людини з інтересами суспільства сформульовано у справі «Сорінг проти Сполученого Королівства», - у рішенні від 07 липня 1989 року. Суд зазначив, що Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року «спрямована на пошук справедливого співвідношення між потребами, пов'язаними з інтересами суспільства в цілому, і вимогами захисту основних прав людини. Так, Суд вперше вирішив, що на державу може бути покладена відповідальність за прийняття рішення про екстрадицію особи, що ризикує стати жертвою жорстокого поводження в запитуючої стране. У цій справі Суд постановив, що стаття 3 Конвенції буде порушена в разі екстрадиції заявника до Сполучених Штатів Америки (реальний ризик потрапляння в «камеру смертників» - звернення, жорстокість якого перевищує встановлений статтею 3 поріг). «Реальність ризику стати жертвою жорстокого поводження». Незалежно від того, є чи повинна держава учасником Конвенції чи ні, на екстрадують/висилає держава покладається відповідальність тоді, коли є серйозні підстави вважати, що заявник «реально ризикує» стати жертвою жорстокого поводження.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 28 лютого 2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов