Справа № 1940/1526/18
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 рокуЛьвів№ 857/3340/18

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Рибачука А.І., Старунського Д.М.

за участі секретаря судового засідання Болюк Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Держпраці у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2018 року (суддя - Мірінович У.А., м. Тернопіль, повний текст судового рішення складено 08 жовтня 2018 року) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанов,-

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 03.08.2018 звернулася до суду з позовом до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 25.05.2018 №ТР620/415/АВ/ТД-ФС. В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що оскаржувана постанова прийнята відповідачем безпідставно, з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає скасуванню, оскільки ґрунтується на висновках, викладених в акті інспекційного відвідування, які не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи. Наголошує, що жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність між нею, як роботодавцем, та ОСОБА_2, як працівником, трудових відносин в ході проведення перевірки відповідачем зібрано не було. Вважає, що контролюючим органом протиправно винесено оскаржувану постанову, оскільки громадянка ОСОБА_2 ніколи не працювала у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, а тому відсутні підстави для притягнення позивача до відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без укладення трудового договору. Додатково зазначила, що оскаржувану постанову прийнято без її участі, оскільки жодних повідомлень про дату, час і місце розгляду справи про накладення фінансових санкцій за порушення законодавства про працю вона не отримувала, у зв'язку з чим була позбавлена можливості надати свої клопотання, пояснення та заперечення.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2018 року у справі №1940/1526/18 заявлений позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що під час проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю, проведеного у ФОП ОСОБА_1.у продуктовому магазині за адресою АДРЕСА_1, виявлено найману працівницю ОСОБА_2, яка виконувала функції продавця, була одягнена в робочий одяг продавця, знаходилася за прилавком, отримувала кошти від покупця за реалізований товар, що зафіксовано засобами відео та фототехніки. Відтак, встановлено, що в порушення вимог частини першої статті 21 та частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України ОСОБА_2 допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. Крім цього, зазначає, що відповідальність за частиною другою статті 265 КЗпП та частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення не можна розглядати, як один вид відповідальності, оскільки диспозиції вказаних статей в частині суб'єкта відповідальності не співпадають. Відтак, вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення помилково взято до уваги постанову Лановецького районного суду від 27 червня 2018 року у справі №602/465/18, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною третьою статті 41 КУпАП закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, так як при розгляді цієї справи досліджувалось питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, як громадянина чи роботодавця, позаяк у розглядуваній справі вирішується питання щодо накладення штрафних санкцій на суб'єкта господарювання в особі фізичної особи-підприємця за порушення законодавства про працю під час здійснення підприємницької діяльності.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставини справи та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 з 20.05.2011 зареєстрована, як фізична особа-підприємець за №0001511. Основним видом діяльності позивача є інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах.

26.04.2018 на адресу Управління Держпраці у Тернопільській області надійшло звернення заступника голови Лановецької районної державної адміністрації Тернопільської області з проханням провести інспекційне відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, яка здійснює свою діяльність у АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_1 в магазинах продуктів, у яких можливі порушення законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

На підставі вказаного звернення Управлінням Держпраці у Тернопільській області видано наказ від 26.04.2018 №259, підпунктом 7.3 якого головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятості та інших нормативно-правових актів доручено з 03.05.2018 по 04.05.2018 провести захід державного нагляду за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) з питань визначених у листі Лановецької районної державної адміністрації Тернопільської області від 26.04.2018 №484/02/02.01-13/12 в діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

Відповідно до вказаного наказу, Управлінням Держпраці у Тернопільській області 26.04.2018 інспектору праці - головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятості та інших нормативно-правових актів видано направлення №4.1/035/112 на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у період з 03.05.2018 по 04.05.2018.

У зв'язку із відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, інспектором праці складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 04.05.2018 №ТР620/415/НД/АВ, а також вимогу про надання документів №ТР620/415/ПД, якою ФОП ОСОБА_1 зобов'язано 07.05.2018 о 14 год. 00 хв. надати: копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, (або витяг з державного реєстру); копії трудових договорів укладених із найманими працівниками у 2017-2018 роках, в тому числі звільнених працівників; копії повідомлень Державної фіскальної служби про прийнятих працівників у 2017-2018 роках; копії договорів на організацію професійного навчання безробітного у роботодавця; копії табелів обліку використання робочого часу найманими працівниками за період з січня 2017 року по березень 2018 року; копії документів про нарахування та виплату заробітної плати найманим працівникам за період з січня 2017 року по березень 2018 року включно; копії документів про нарахування та виплату звільненим працівникам остаточного розрахунку при звільненні у 2017-2018 роках; копії документів про надання щорічних відпусток найманим працівникам, нарахування та виплату відпускних у 2017-2018 роках; копії звітності поданої до державних органів щодо використання найманої праці; копії графіків змінності найманих працівників.

У зв'язку із наданням позивачем запитуваних документів, 08.05.2018 інспектором праці складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ТР620/415/АВ, у якому зафіксовано, що «05.05.2018 під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у продуктовому магазині за адресою: АДРЕСА_1, виявлено найману працівницю ОСОБА_2, яка виконувала функції продавця - займалась реалізацію товару, спілкувалась з покупцями і т.д. (продала сигарети «Ротманс»)». Також зазначено, що процес відвідування зафіксовано засобами фототехніки та відеотехніки.

В акті перевірки зазначено про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, серед іншого, частини першої статті 21, частини третьої статті 24 КЗпП та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».

На підставі висновків акту перевірки, 25.05.2018 начальником Управління Держпраці у Тернопільській області прийнято постанову №ТР620/415/АВ/ТД-ФС про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в розмірі 111690,00 грн, на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Постанова суду першої інстанції мотивована протиправністю оскаржуваної постанови та наявністю підстав для її скасування.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення про Державну службу України з питань праці, затверджено постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 (далі - Положення №96).

Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб (пункт 1 Положення №96).

Пунктом 2 Положення №96 передбачено, що Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до пункту 7 Положення №96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач, Управління Держпраці у Тернопільській області є суб'єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Тернопільської області.

Правові та організаційні засади, основні принципи контролю за додержанням законодавства про працю визначаються Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, що ратифікована Законом України від 08.09.2004 №1985-IV.

Згідно з частиною першою статті 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Відповідно до статті 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначена «Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України» (далі - Порядок №295).

Відповідно до пункту 2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів. Відтак, відповідач, як територіальний орган Держпраці, наділений правом проводити заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності позивача з питань, віднесених до його компетенції, зокрема у формі інспекційних відвідувань.

Підпунктом 3 пункту 5 Порядку №295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Підпунктом 2 пункту 11 Порядку №295 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги.

Вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання (пункт 12 Порядку №295).

Згідно із пунктами 16, 17, 18 Порядку №295 у разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об'єкта відвідування або іншою уповноваженою особою. Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об'єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об'єкта відвідування за своїм місцезнаходженням. У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об'єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Пунктом 19 Порядку №295 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Відповідно до пункту 20 цього ж Порядку №295, акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (пункт 27 Порядку №295).

«Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (далі - Порядок №509) визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Відповідно до пункту 2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Отже, підставою для накладення штрафів є виявлені під час перевірки порушення законодавства про працю зафіксовані в акті перевірки.

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (пункт 3, 4 Порядку №509).

Відповідно до пункту 6 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктом 7 Порядку №509 передбачено, що справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу. Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб'єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка (абзац 2, 4 пункту 8 Порядку №295).

Щодо порушень встановлених під час інспекційного відвідування, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

КЗпП України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Частиною 1 статті 3 КЗпП передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною другою статті 265 КЗпП України визначено перелік порушень законодавства про працю, за які юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу.

Відповідно до абзацу 1 частини другої статті 265 КЗпП Україниюридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Як вже було зазначено вище, в акті інспекційного відвідування від 08.05.2018 №ТР620/415/АВ зафіксовано те, що «05.05.2018 під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у продуктовому магазині за адресою: АДРЕСА_1, виявлено найману працівницю ОСОБА_2, яка виконувала функції продавця - займалась реалізацію товару, спілкувалась з покупцями і т. д. (продала сигарети «Ротманс»)». Також зазначено, що процес відвідування зафіксовано засобами фототехніки та відеотехніки.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами у справі, в тому числі і показами свідків, на дату проведення заходу державного контролю - 03.05.18 ФОП ОСОБА_1 укладений трудовий договір з найманим працівником ОСОБА_3. (договір укладений 22.09.2017 на виконання обов'язків продавця продовольчих товарів), яка здійснює реалізацію товару у магазині за адресою: АДРЕСА_1. Також, судом першої інстанції встановлено та не заперечується позивачем у справі, в тому числі і показами свідків, що на дату проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 у продуктовому магазині за адресою: АДРЕСА_1, а саме 03.05.2018 у зазначеному магазині працювала ОСОБА_3., з якою укладено відповідний трудовий договір. Однак, без згоди та відома позивача найманий працівник ОСОБА_3. допустила до роботи іншого працівника, а саме ОСОБА_2, яка підміняла продавця ОСОБА_3. у зазначеному магазині, на час перебування останньої у лікаря стоматолога.

Допитана в процесі судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_3. суду пояснила, що вона працює продавцем у продуктовому магазині, який розташований по АДРЕСА_1 на підставі трудового договору, який укладений між нею та позивачем. 03.05.2018 під час роботи у зазначеному магазині їй необхідно було звернутися до лікаря для отримання медичної допомоги, у зв'язку з чим попросила свою знайому ОСОБА_2, яка в той час перебувала у магазині, замінити її на робочому місці до години часу, на що остання погодилась. Зазначила, що 03.05.2018 ФОП ОСОБА_1 у магазині не знаходилася та ОСОБА_2 допустила до робочого місця без відома та згоди позивача.

Допитана в процесі судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 суду пояснила, що вона не перебуває у трудових відносинах з позивачем та є знайомою ОСОБА_3. 03.05.2018 на прохання продавця ОСОБА_3. вона замінила її на робочому місці, оскільки ОСОБА_3. потрібно було звернутися до лікаря. Зазначила, що 03.05.2018 ФОП ОСОБА_1 у магазині не знаходилася та її ніхто не повідомляв про те, що ОСОБА_2 деякий час буде підміняти продавця ОСОБА_3. у зазначеному магазині на час перебування ОСОБА_3. у стоматолога.

Апеляційний суд зазначає, що вина - це психічне ставлення особи до своїх протиправних дій або до бездіяльності та їхніх наслідків у формі умислу чи необережності. Вина є одним з елементів суб'єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння. Відповідальність без вини можлива тільки в окремих, передбачених законом випадках в цивільному праві (наприклад, при заподіянні шкоди джерелом підвищеної небезпеки).

Таким чином, враховуючи те, що фактичний допуск до роботи ОСОБА_2 без оформлення трудового договору відбувся без відома та згоди позивача, а лише на прохання найманого працівника ОСОБА_3., що підтверджується показами свідків та не заперечується позивачем у справі, та не спростовується іншими доказами у справі, апеляційний суд дійшов висновку, що позивач не може нести відповідальність відповідно до частини другої статті 265 КЗпП, оскільки фактичний допуск до роботи ОСОБА_2 відбувся не з його вини.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що із змісту акту інспекційного відвідування від 08.05.2018 №ТР620/415/АВ а також постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 25.05.2018 №ТР620/415/АВ/ТД-ФС слідує, що факт виконання ОСОБА_2 функцій продавця у магазині, в якому здійснює господарську діяльність позивач, без укладення трудового договору мав місце 05.05.2018. Проте, матеріалами справи підтверджується, що інспекційне відвідування проводилось посадовою особою відповідача 03.05.2018. Більше того, 04.05.2018 інспекційне відвідування було зупинене на сім днів, про що зазначено у вимозі про надання документів від 04.05.2018 №ТР620/415/ПД. Відтак, проведення інспекційного відвідування у період його зупинення є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства.

Водночас, апеляційний суд не бере до уваги фотознімки та відеозапис, надані відповідачем на підтвердження встановленого порушення законодавства про працю, оскільки вони не відображають часу та дати, коли таке було зафіксовано, є нерозбірливими, з них неможливо встановити чітко місце та осіб, яких зафіксовано як винних. Отже такі докази не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази встановлення факту виконання ОСОБА_2 обов'язків як продавця у магазині, в якому здійснює діяльність позивач. Жодних інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, як роботодавцем, та ОСОБА_2, як працівником, трудових відносин в ході проведення перевірки відповідачем не надано. Не здобуто таких й в ході судового розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Крім того, в ході розгляду справи судом першої інстанції було встановлено, що в магазині за адресою: АДРЕСА_1 здійснюють свою господарську діяльність двоє підприємців, в тому числі і позивач. Як визнано сторонами у справі, позивачем не здійснюється діяльність щодо реалізації акцизного товару, в тому числі цигарок. В свою чергу, таку діяльність в магазині, в якому проводилось інспекційне відвідування здійснює інший підприємець, що не заперечувалось і представником відповідача, яким проводився інспекційний захід. Крім того, як зазначено інспектором праці в судовому засіданні суду першої інстанції, зазначені обставини були залишені поза увагою під час інспекційного відвідування.

Разом з тим, апеляційний суд бере до увагу ту обставину, що постановою Лановецького районного суду Тернопільської області від 27 червня 2018 року у справі №602/465/18 провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною третьою статті 41 КУпАП закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. При розгляді справи про адміністративне правопорушення, на підставі пояснень ОСОБА_1 та свідків, оцінюючи матеріали, додані до протоколу про адміністративне правопорушення, суд прийшов до висновку про відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 КУпАП.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Частиною шостою статті 78 КАС України передбачено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. При цьому, частиною сьомою вказаної статті передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.

Вказаною нормою КАС України встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене частиною шостою статті 78 КАС України, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов'язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням стосовно особи відповідно до якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. Водночас, апеляційний суд наголошує, що передбачене частиною шостою статті 78 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду. Для спростування преюдиційних обставин, передбачених частиною шостою статті 78 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 90 КАС України. Якщо суд дійде висновку про те, що певні факти у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу. Враховуючи зазначене, суд під час розгляду даної справи, на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку позивача і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав вважати факти, встановлені у рішенні по справі №602/465/18 преюдиційними для даного спору, оскільки у зазначеному рішенні встановлена відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 КУпАП на підставі показань допитаних в судовому засіданні свідків, та матеріалів, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що відповідальність за частиною другою статті 265 КЗпП України та частиною третьою статті 41 КУпАП не можна розглядати як один вид відповідальності, оскільки диспозиції вказаних статей в частині суб'єкта відповідальності не співпадають, з огляду на що вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення помилково взято до уваги вищевказану постанову Лановецького районного суду від 27 червня 2018 року у справі №602/465/18, так як при розгляді цієї справи досліджувалось питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, як громадянина чи роботодавця, позаяк у розглядуваній справі вирішується питання щодо накладення штрафних санкцій на суб'єкта господарювання в особі фізичної особи-підприємця за порушення законодавства про працю під час здійснення підприємницької діяльності. Такі твердження скаржника є необґрунтованими та такими, що суперечать приписам чинного законодавства України з огляду на наступне.

Абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин третьої та четвертої статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до частини третьої статті 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, частиною другою статті 265 КЗпП і частиною третьою статті 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною другою статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною третьою статті 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за статтею 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за статтею 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП і частини третьої статті 41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Колегія суддів вважає, що притягнення позивача до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить статті 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування статті 61 Конституції України необхідно з'ясувати чи належить відповідальність, передбачена статтею 265 КЗпП України і статтею 41 КУпАП до одного виду.

У теорії права виділяють конституційну, кримінальну, адміністративну, цивільну, дисциплінарну, матеріальну відповідальність. Водночас, дискутується питання про видову самостійність процесуальної, сімейної, екологічної та деяких інших видів відповідальності. Критерієм видової класифікації заходів відповідальності має бути юридична природа відповідного правопорушення та характер шкоди, що ним спричинена.

Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у частині другій статті 265 КЗпП України.

Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги: (а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці; (б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику; (в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу; (г) суб'єкт, який притягує до відповідальності - державний орган; (д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.

Водночас диспозиції абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України та частини третьої статті 41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)», а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.

Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам людини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у частині другій статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині третій статті 41 КУпАП, належить до адміністративної відповідальності.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 грудня 2018 року у справі №814/2156/16, яка в силу приписів частини п'ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, оскільки судом не встановлено, а відповідачем не доведено правомірності та підставності оскаржуваного рішення, Управлінням Держпраці у Тернопільській області не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували те, що під час інспекційного відвідування у продуктовому магазині, який розташований по АДРЕСА_1 у встановленому порядку та спосіб зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 частини першої статті 21 КЗпП, частини третьої статті 24 КЗпП та Постанови №413, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувана постанова є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ч.3 ст.243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді А. І. Рибачук
Д. М. Старунський
Повне судове рішення складено 27 лютого 2019 року.