Справа № 2140/1623/18
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 2140/1623/18

Категорія:12.3Головуючий у суді І інстанції: Гомельчук С.В. час і місце ухвалення: 10:24, м. Херсон

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюк Г.В.

суддів: Потапчук В.О. , Шляхтицький О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
ГУ НПОСОБА_32. (довіреність)
ПозивачОСОБА_5 (паспорт)
Пред-к позивачаБеженар Є.О. (ордер, адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Херсонській області на Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що жодних порушень, що йому вміняються він не вчиняв. Перевірка ІТТ прокуратурою проведена 17 квітня 2018 року, тобто через шість днів перебування його на посаді. Службове розслідування по факту виявлених прокуратурою порушень проведено поверхово, не встановлено вини позивача, а прийнятий за його результатами наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді «попередження про неповну посадову відповідність» від 04 червня 2018 року № 131 є необґрунтованим.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 04 червня 2018 року № 131 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" в частині притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 06 липня 2018 року № 149 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" в частині притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 13 липня 2018 року № 180о/с "Про особовий склад" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_5 за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 липня 2018 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 47872 грн. 44 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 липня 2018 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць у розмірі 10880 грн.10 коп.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити позивачу в задоволені позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та вважає, що матеріалами службового розслідування повністю доведено факти систематичного грубого порушення ОСОБА_5 службової дисципліни.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що з 14 серпня 1995 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07 листопада 2015 року по 13 липня 2018 року - в органах Національної поліції України - ГУНП та мав спеціальне звання підполковник поліції.

Наказом начальника ГУНП від 03 листопада 2016 року ОСОБА_5 призначено на посаду начальника сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУНП, а наказом від 11 квітня 2018 року № 83о/с на позивача тимчасово покладено обов'язки за вакантною посадою начальника ізолятора тимчасового тримання № 6 ГУНП (т. 1 а.с. 36).

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 04 червня 2018 року № 131 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" ОСОБА_5 притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність, наказом від 06 липня 2018 року № 149 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, а наказом від 13 липня 2018 року № 180о/с "Про особовий склад" - звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (т. 1 а.с. 48-54).

Вважаючи видані накази протиправними позивач звернувся до суду.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року позов задоволено повністю.

П'ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України встановлено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ (далі -Закон № 580 -VІІІ).

За змістом пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18 Закону № 580-VІІІ поліцейський зобов'язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва;

3) поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VІІІ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно пункту 4 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу, РНС) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV (далі - Дисциплінарний статут), який регулював спірні правовідносини.

За визначенням статей 1, 2 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Частиною 1 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з положеннями статті 7 вказаного Статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, дотримуватися норм професійної та службової етики, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно вимог частин 1, 4, 5, 10 статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України при його проведенні, визначені Інструкцією про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України від 12 березня 2013 року № 230 (далі - Інструкція № 230).

Відповідно до пункту 3.2 розділу ІІІ Інструкції № 230 службове розслідування проводиться посадовою особою, якій воно доручено, чи декількома особами у складі комісії, одна з яких за необхідності призначається головою цієї комісії.

Проведення службового розслідування доручається працівникам підрозділів внутрішньої безпеки, інспекції з особового складу підрозділів кадрового забезпечення, а якщо такі підрозділи не передбачені штатним розписом, уповноважені на те начальники доручають проведення службових розслідувань найбільш досвідченим працівникам, здатним усебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об'єктивні висновки (пункт 3.3).

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими особи РНС, стосовно якої призначено службове розслідування, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника (пункт 3.4).

Відповідно до пунктів 8.1 та 8.3 Інструкції № 230 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані, характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

В резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються, зокрема, підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення (п. 8.4 Інструкції).

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування, або вищим прямим начальником (пункт 8.7 Інструкції).

Із аналізу наведених вище норм Дисциплінарного статуту та Інструкції № 230 слідує, що дисциплінарна відповідальність особи рядового або начальницького складу виникає у разі вчинення нею дисциплінарного проступку, який доведений матеріалами службового розслідування. У свою чергу, службове розслідування повинно проводитися уповноваженою на те особою (особами), а висновок за його результатами - містити повне та об'єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку та встановлення (або відсутність) вини порушника.

Наказом начальника ГУ НП в Херсонській області від 08 травня 2018 року № 610, відповідно до п. 2.1 Інструкції № 230, призначено службове розслідування за вказівкою Генічеської місцевої прокуратури щодо виявлення під час проведення особистого огляду утримуваних осіб та обшуку камер ІТТ № 6 ГУНП заборонених для зберігання предметів (т. 1 а.с. 143).

Службове розслідування доручено провести СОД ІТТ ГУНП ОСОБА_7 та, в порушення вимог пункту 3.4 Інструкції № 230, тимчасово виконуючому обов'язки начальника ІТТ № 6 ОСОБА_5, який є зацікавлений в наслідках розслідування, оскільки розслідування стосується його безпосередньої діяльності на цій посаді.

Матеріали справи містять два висновки службового розслідування, що не передбачено положеннями Інструкції. До того ж, службові розслідування, в порушення вимог пункту 3.2 Інструкції № 230 проведені неуповноваженими особами.

Так, висновок від 14 травня 2018 року складений інспектором-черговим ІТТ № 6 ГУНП ОСОБА_8 і затверджений т.в.о. начальника ІТТ № 6 ОСОБА_5 Суд зауважує, що висновок службового розслідування містить наявність вини позивача в неналежному контролі за діями підлеглого особового складу, встановленої його підлеглим, та необхідність притягнення винного до дисциплінарної відповідальності. Однак, враховуючи те, що ОСОБА_5 раніше було оголошено сувора догана, інспектор-черговий ІТТ № 6 ОСОБА_8 обмежився раніше накладеним дисциплінарним стягненням на свого керівника. Даний висновок затверджено ОСОБА_5 Не надавши оцінку наведеним документам щодо сумніву в їх складенні, відповідач долучив їх до матеріалів службового розслідування і використав при застосуванні до позивача дисциплінарного стягнення (т. 1 а.с. 160).

Крім того, інший висновок службового розслідування за цим же фактом від 04 червня 2018 року складений старшим інспектором з ОД СОД ІТТ ГУНП ОСОБА_9 Хто і яким чином уповноважив зазначену особу проводити службове розслідування матеріали справи не містять. Не надали належних доказів з цього приводу і представники відповідача (т. 1 а.с. 144).

Вказаний висновок окрім ОСОБА_9 підписаний ОСОБА_10, участь якого в проведенні службового розслідування також є неправомірною. Уповноважений на проведення службового розслідування ОСОБА_7 фактично не проводив службове розслідування, а лише погодив його висновок, хоча відповідно до пункту 3.4. Інструкції №230, як безпосередній начальник позивача, повинен був приймати в розслідуванні обов'язкову участь.

Таким чином, службове розслідування проведено з порушенням порядку його призначення та проведення, передбаченому Інструкцією № 230, внаслідок чого його висновки є протиправними і такими, що не можуть спричинити певні правові наслідки.

Що стосується зібраних матеріалів службового розслідування, за наслідками якого видано наказ від 04 червня 2018 року № 131 суд зазначає наступне.

Згідно висновку службового розслідування від 04 червня 2018 року підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стало виявлення порушень в ІТТ № 6 в ході перевірки, проведеної 17 квітня 2018 року працівниками Генічеської місцевої прокуратури. Зокрема, під час особистого обшуку заарештованого ОСОБА_11 виявлені мобільний телефон та картка оператора мобільного зв'язку, а в камері заарештованих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виявлено та вилучено частину електричного дроту (т. 1 а.с. 144).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 69 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку зі службовою необхідністю на поліцейського, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов'язків за іншою посадою, в тому числі вакантною - за його згодою.

Як вже зазначалося, на позивача було покладено тимчасове виконання обов'язків за вакантною посадою начальника ІТТ № 6 від 11 квітня 2018 року (наказ № 83о/с) (т. 1 а.с. 36). Призначення відбулося за його письмовою згодою (рапорт від 28 березня 2018 року). Суд не бере до уваги доводи представника позивача про те, що призначення позивача здійснено всього за 6 днів до проведення прокурорської перевірки, так, як раніше він вже призначався виконувати обов'язки на цій посаді.

В суді першої інстанції позивач пояснив, що його з червня 2017 року без його згоди призначали тимчасово виконуючим обов'язки начальника ІТТ № 6: накази від 14 червня 2017 року № 151о/с та від 08 листопада 2017 року № 286о/с (т. 1 а.с. 32, 34). При ознайомленні з наказами він зазначав, що не має бажання перебувати на даній посаді, оскільки у нього відсутня спеціальна підготовка та відповідна кваліфікація. Проте, ці доводи позивача не приймалися до уваги. Не виконувати накази керівника позивач не міг в силу ст.4 Дисциплінарного статуту щодо обов'язковості та беззаперечності виконання наказів начальника.

В підтвердження цих обставин представниками відповідача не надано письмових доказів, які б підтверджували згоду позивача з наказами №№ 151о/с, 286о/с.

Крім того, відповідно до п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29 липня 1991 року № 114 призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке:

а) при призначенні на посади і переміщенні по службі осіб рядового і начальницького складу має забезпечуватися використання їх за основною чи спорідненою спеціальністю або згідно з набутим досвідом, а при необхідності використання на посадах за новою для них спеціальністю призначенню має передувати відповідна перепідготовка.

В порушення цих вимог при призначенні позивача на нову для нього посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника ІТТ № 6 його не було направлено на перепідготовку, не враховано відсутність досвіду керівництва спеціальною установою.

З листопада 2016 року позивач перебував на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУНП, атестування проходив 16 червня 2016 року за посадою заступника начальника відділу поліції, та згідно висновків атестаційної комісії займаній посаді відповідає (т. 1 а.с. 40-41).

Відповідно до п. 45 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться, між іншим, за службовою невідповідністю, виходячи з професійних моральних і особистих якостей.

У відзиві та в суді першої інстанції представниками відповідача наголошувалося, що позивач неодноразову притягувався до дисціплінарної відповідальності на посаді т.в.о. начальника ІТТ № 6 (т. 1 а.с. 78-85). Проте, не надано жодного доказу, що підтверджував би намагання відповідача перевести позивача на нижчу посаду, чи звільнити його з цієї посади з метою не доведення до застосування крайніх заходів дисциплінарного впливу. Не надано доказів і проходження позивачем відповідної спеціальної підготовки, курсів навчання за цією посадою. Перелік наказів про покарання і невжиття керівництвом ГУНП заходів для відповідної підготовки для проходження служби за цією посадою свідчать про упереджене ставлення до позивача та, як результат, - звільнення зі служби в поліції.

Службовим розслідуванням не встановлено на яких саме осіб, відповідно до посадових обов'язків, було покладено виконання особистого обшуку затриманих осіб та огляд камер, коли останній раз проводився обшук затриманих та огляд камер, не враховано, що заарештовані ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, у яких було виявлено заборонені предмети, були доставлені в ІТТ № 6 16 квітня 2018 року, тобто напередодні прокурорської перевірки.

В суді першої інстанції позивач також пояснив, що неодноразово звертався до безпосереднього керівництва ГУНП з проханням укомплектувати підрозділ ІТТ № 6 в зв'язку з суттєвим некомплектом працівників. Проте, на момент проведення прокурорської перевірки та службового розслідування ситуація по заповненню вакансій не була вирішена.

Під час проведення службового розслідування було опитано всього чотири особи. З пояснень старшого інспектора-чергового ІТТ № 6 ОСОБА_14, вбачається, що з березня 2018 року він не залучався до чергування в умовах ІТТ, а здійснював конвоювання утримуваних осіб у судові засідання районних судів. Помічник чергового ІТТ № 6 ОСОБА_15 пояснив, що в період проведення перевірки Генічеською прокуратурою він був відсутній на роботі, так, як з 11 по 20 квітня 2018 року перебував на лікарняному (висновок ЛКК від 20 квітня 2018 року № 421) (т. 1 а.с. 163-167). За результатами службового розслідування вбачається, що фактично на момент прокурорської перевірки в ІТТ працювали помічник чергового ОСОБА_16 та т.в.о. начальника ОСОБА_5, що явно недостатньо для якісного виконання посадових обов'язків та належної організації роботи позивачем ІТТ № 6.

Розділом ІІІ Положення про ізолятори тимчасового тримання Головного управління Національної поліції в Херсонській області, затвердженого наказом ГУНП від 29 серпня 2016 року № 871 (надалі- Положення № 871) передбачені обов'язки адміністрації ІТТ. Серед них відсутній обов'язок начальника ІТТ, або особи, що виконує його обов'язки, щоденно здійснювати обшук осіб, які в них тримаються. Не містяться ці зобов'язання і в функціональних обов'язках начальника ІТТ № 6, підписаних позивачем.

Посилання представників відповідача на вимоги Інструкції про роботу ізоляторів тимчасового тримання від 20 січня 2005 року № 60дск суд вважає необґрунтованим, оскільки на вимоги суду така інструкція відповідачем не надана та судом не досліджувалася.

Журнал наказів про конвоювання, рапорти на ім'я начальника ГУНП щодо конвоювання з ІТТ № 6 до СІЗО м. Херсона, а також відсутність зауважень в цій частині посадових обов'язків, свідчать про належну організацію роботи позивача на посаді (т. 1 а.с. 197-225).

Отже, досліджені в судовому засіданні матеріали службового розслідування не конкретизують які саме посадові обов'язки були порушені позивачем, внаслідок чого в його діях (бездіяльності) відсутня вина, що виключає застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну посадову відповідність. Таким чином, спірний наказ від 04 червня 2018 року № 131 підлягає скасуванню (т. 1 а.с. 48).

Що стосується винесення наказів від 06 липня 2018 року № 149 та від 13 липня 2018 року № 180о/с (т. 1 а.с. 14, 15), суд зазначає наступне.

Наказом начальника ГУНП від 26 червня 2018 року № 835, відповідно до вимог п.2.2.1 Інструкції № 230, за фактом втечі з ІТТ № 6 ГУНП заарештованих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 призначено службове розслідування, яке доручено провести СОД ІТТ ОСОБА_7, ВІОС УКЗ ОСОБА_19 та Херсонському управлінню ДВБ Національної поліції України ОСОБА_20 (за згодою) (т. 2 а.с. 4).

Проте, в порушення вимог пункту 3.2 розділу ІІІ Інструкції № 230, службове розслідування також проведено неуповноваженими на те особами, а саме: старшим інспектором ВІОС УКЗ ГУНП ОСОБА_30. та старшим ДВБ Національної поліції ОСОБА_22 Висновок погоджено працівниками ГУНП ОСОБА_31., ОСОБА_32. та працівником Херсонського управління ДВБ Національної поліції ОСОБА_24 Докази уповноваження вказаних осіб на проведення службового розслідування в матеріалах справи відсутні. Єдиний уповноважений на те працівник ГУНП ОСОБА_19 фактично не проводив службове розслідування, а лише погодив його висновок.

В порушення вимог пункту 3.4 Інструкції № 230 розслідування проведено без участі безпосереднього начальника позивача.

Отже, службове розслідування здійснено без дотримання процедури, передбаченої Інструкцією, та проведено неуповноваженими на те особами. Внаслідок цього його висновки є протиправними і такими, що не спричиняють відповідні правові наслідки.

Стосовно самих матеріалів розслідування та зробленого висновку за його результатами, слід зазначити наступне.

Розслідуванням встановлено, що 26 червня 2018 року до чергової частини ГУНП з Новотроїцького відділення поліції Генічеського ВП ГУНП надійшло повідомлення від помічника чергового ІТТ № 6 ОСОБА_16 про те, що з прогулянкового дворику ІТТ №6 вчинили втечу заарештовані ОСОБА_17 і ОСОБА_18 На території Херсонської області було введено в дію план «Перехват» і 27 червня 2018 року вказаних втікачів було затримано і поміщено в ІТТ № 6 ГУНП.

Відповідно до Книги розстановки нарядів ІТТ № 6 у добовий наряд по охороні затриманих і заарештованих в ІТТ 25 червня 2018 року, в порушенням вимог Інструкції про роботу ізоляторів тимчасового тримання ОВС України № 60 дск, заступив лише один працівник - помічники чергового ІТТ ОСОБА_16, який прийняв чергування від помічника чергового ОСОБА_25, що також перебував на чергуванні один.

Прийнявши зміну ОСОБА_16 формально розписався в журналі про проходження інструктажу, оскільки з перебуванням т.в.о. начальника ІТТ ОСОБА_5 на лікарняному близько 10 днів, інструктажі нарядів фактично не проводилися, ставилися лише підписи про їх проходження. Після цього ОСОБА_16 було перевірено службову документацію ІТТ і, згідно плану покамерного розміщення, прийнято утриманих осіб. В подальшому о 19:30 год. 25 червня ОСОБА_16 організував виведення утримуваних в ізоляторі осіб (ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_18 та ОСОБА_17) у прогулянковий дворик. При цьому, в порушення вимог Інструкції № 60 дск, перед виведенням на прогулянку осіб ретельно не оглянув, не перевірив надійність стін, підлоги, дверей, замків, решіток, та перед поміщенням заарештованих у прогулянковий дворик, не провів їх обшук та залишив без нагляду у нічний час. Приблизно о 00:00 год. 26 червня ОСОБА_16 завів з прогулянки до камери ОСОБА_27, залишив ОСОБА_26, ОСОБА_18 і ОСОБА_17 у прогулянковому дворику до 02:00 год. без нагляду. Внаслідок цього ОСОБА_17 і ОСОБА_18, шляхом пошкодження ґратчастого металевого перекриття прогулянкового дворика, здійснили втечу з ІТТ.

Згідно до функціональних обов'язків, розроблених і підписаних ОСОБА_5, він здійснює керівництво діяльністю ІТТ, готує наряди для несення служби, розставляє наявні сили та засоби, контролює виконання підлеглими поставлених завдань, щоденно проводить перевірку ІТТ з метою підтримання обладнання й технічних засобів охорони в справному стані, виявлення та вилучення заборонених для зберігання в камерах предметів та речей, своєчасного внесення пропозицій керівництву ГУНП щодо ремонту ІТТ, удосконалення зв'язку та сигналізації, вимагає неухильного виконання й дотримання нарядами вимог чинного законодавства України, в тому числі вимог Інструкції № 60 дск.

В зв'язку з неналежним виконанням позивачем своїх посадових обов'язків, ігноруванням вимог Положення № 871, незадовільною організацією діяльності підпорядкованого підрозділу, відсутністю контролю за діями підлеглих, стали можливими порушення підлеглими працівниками вимог Інструкції № 60 дск у діяльності ІТТ № 6, що призвели до надзвичайної події.

За грубе порушення службової дисципліни, невиконання вимог вказаних документів та вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» п. 1. ч. 1. ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС в висновку службового розслідування запропоновано ОСОБА_5 звільнити зі служби в поліції (т. 2 а.с. 5-20).

Як вже зазначалося дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою РНС службової дисципліни. Відповідно до пункту 1.2 Інструкції № 230 службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Висновок службового розслідування повинен містити суть встановленого порушення та його наслідки, докази підтвердження, або спростування вини працівника, обставини, що пом'якшують чи обтяжують його відповідальність, причини і умови, що сприяли порушенню, пропозиції про застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Отже, для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності повинна бути встановлена її вина за невиконання або неналежне виконання своїх посадових обов'язків.

Судом першої інстанції встановлено та відображено в матеріалах службового розслідування, що в період часу з 12 по 26 червня 2018 року включно ОСОБА_5 перебував на лікарняному (висновок ЛКК від 26 червня 2018 року № 199), що свідчить про фактичне невиконання ним своїх функціональних обов'язків на посаді т.в.о. начальника ІТТ № 6, не перебування на службі та неможливість здійснення контролю за підлеглими працівниками в силу тимчасової непрацездатності.

Про свою хворобу позивач доповів безпосередньому керівнику ОСОБА_7, який підтвердив цей факт в своїх поясненнях, зазначивши, що ОСОБА_5, знаходячись на лікарняному, в телефонному режимі неодноразово спілкувався з підлеглими та т.в.о. начальника Новотроїцького відділення поліції ОСОБА_28 про порядок та проблемні питання, які виникали на службі. На час хвороби, виконання службових обов'язків по керівництву ІТТ позивач в усній формі поклав на старшого інспектора-чергового ІТТ № 6 ОСОБА_14 Отже, перебуваючи на лікарняному, позивач намагався узгоджувати та коректувати дії підлеглих, керівництва відділення поліції, фактично виконуючого обов'язки начальника ІТТ ОСОБА_14, який під час проведення службового розслідування навіть не був опитаний, а за результатами розслідування до дисциплінарної відповідальності взагалі не був притягнений.

В суді першої інстанції позивач пояснив, що неодноразово доповідав безпосередньому керівнику про неукомплектованість підрозділу та наголошував на труднощі в організації роботи, що виникають в зв'язку з цим.

У висновку службового розслідування цей факт знайшов своє підтвердження, а саме: «Зважаючи на існуючий некомплект в ІТТ ГУНП в Херсонській області в цілому…, а також те, що некомплект і ІТТ № 6 ГУНП при штатній чисельності 19 одиниць, складає 5 посад або 26,3%, з яких вакантною є посада начальника цього підрозділу, що не дає змоги на належному рівні та в повному обсязі виконувати покладні на вказаний підрозділ функцій та обов'язків, виникає необхідність негайного укомплектування» (стор. 14 висновку службового розслідування).

Тільки після втечі з ІТТ № 6 заарештованих осіб, ГУНП прийшло до висновку про неможливість належного виконання функцій наявними силами ІТТ і негайне його укомплектування.

Отже, сам відповідач зазначає причини та обставини, при яких сталася втеча з ІТТ- некомплект штату ІТТ № 6, що об'єктивно не є наслідком будь-яких винних дій ОСОБА_5

Суд не бере до уваги доводи представника відповідача, викладені у відзиві, щодо події втечі з ІТТ № 6, яка нібито «мала значний суспільний резонанс, сприяло пониженню авторитету поліції в очах суспільства», оскільки доказів цих обставин відповідачем не надано. Не зазначено про це і в матеріалах службового розслідування.

З п'ятнадцяти осіб, визнаних винними за результатами службового розслідування, дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення зі служби в поліції» вжиті тільки до ОСОБА_16 та ОСОБА_5 До інших працівників були застосовані більш ліберальні заходи дисциплінарного впливу.

При прийнятті спірних наказів, відповідачем не враховано позитивну характеристику позивача, тривалість перебування на службі, неодноразові заохочення, знаходження на утриманні неповнолітньої дитини, а також відсутність зауважень за основною посадою -начальника сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУНП.

Таким чином, висновок службового розслідування щодо грубого порушення ОСОБА_5 службової дисципліни, не підтвердився.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36 від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Службове розслідування відносно ОСОБА_5 проведено з порушенням зазначених вище вимог Інструкції про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, зокрема не уповноваженими на те особами, необґрунтовано, не доведена вина позивача в скоєнні дисциплінарного проступку, за яке може бути призначено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби.

За таких обставин суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у відповідача законних підстав, передбачених Законами України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" на звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції за грубе порушення службової дисципліни, а відтак - накази відповідача від 06 липня 2018 року № 149 в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та від 13 липня 2018 року № 180о/с в частині звільнення зі служби в поліції є незаконними та підлягають скасуванню.

Скасування судом спірних наказів має наслідком поновлення позивача на службі в поліції на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 14 липня 2018 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядком обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки ГУ Нацполіції в Херсонській області від 27 серпня 2018 року № 413, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача становить 22123,02 грн., у тому числі за травень 2018 року - 10372,65 грн., за червень 2018 року - 11750,37 грн. (т. 1 а.с. 130).

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 362,67 грн. (22123,02 : 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_5 у період з 14 липня 2018 року по 23 листопада 2018 року становить 132 календарних дні, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 47872,44 грн. (362,67 грн. х 132 к.д.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанцій цілком правомірно дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 липня 2018 року та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10880,1 грн.

Щодо доводів Головного управління Національної поліції в Херсонській області, викладених ним в апеляційній скарзі. Як зазначає позивач в своєму відзиві на апеляційну скаргу:

1. Порушення судом першої інстанції положень ч.5 ст. 122 КАС України:

Відповідно до ч. 4 ст. 122 КАС України визначено, якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов'язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Дисциплінарного Статуту ОВС, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV дисциплінарне стягнення може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня ознайомлення з наказом особи, на яку воно накладено.

Скарга на наказ ГУНП від 08.06.2018 № 131 в частині притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність була подана в строк, встановлений ст. 21 Дисциплінарного статуту ОВС та безпосередньо до Міністра внутрішніх справ, так як накладення стягнення відбувалось начальником ГУНП в Херсонській області.

Крім того, вищенаведене чинне спеціальне законодавство не містить посилання на те, що особа, яка звільнена з ОВС не має права скористатися досудовим порядком врегулювання спору - оскаржити раніше накладене на неї дисциплінарне стягнення в порядку ст. 20, 21 Дисциплінарного статуту ОВС.

Таким чином, суд першої інстанції не допустив в даній частині порушення норм процесуального права, а саме ст. 122 КАС України.

2. Щодо згоди ОСОБА_5 на призначення тимчасово виконуючим обов'язки на посаду начальника ІТТ:

Відповідно до ч. 1 ст. 69 ЗУ «Про Національну поліцію» у зв'язку зі службовою необхідністю на поліцейського, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов'язків за іншою посадою, а саме: 1) вакантною - за його згодою.

Разом з тим, як вірно було встановлено судом першої інстанції, згода (в даному випадку у вигляді рапорту) про призначення на посаду т.в.о. начальника ізолятора тимчасового тримання № 6 ГУНП в період з червня 2017 року та по квітень 2018 року, ОСОБА_5 не надавалась, а в матеріалах справи наявний лише один рапорт ОСОБА_5 від 28.03.2018 року, який був поданий перед виданням наказу ГУНП в Херсонській області від 11.04.2018 № 83 о/с.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту ОВС України у разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов'язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника.

Таким чином, не виконати наказ начальника ГУНП про призначення т.в.о. начальника ІТТ № 6 ОСОБА_5 не міг, він повинен був, отримавши наказ, прибути на місце служби та приступити до виконання покладених на нього обов'язків.

Суд першої інстанції вірно встановив, що ОСОБА_5 не мав відповідної кваліфікації, обіймав іншу, не споріднену посаду начальника сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУНП та не надавав згоди на призначення та подовження виконання обов'язків начальника ІТТ № 6.

3. Щодо систематичної неналежної організації контролю за діяльністю підлеглих начальником, невжиття ним заходів з укомплектування особового складу, непроведення профілактичної роботи з попередження втеч, стали передумовою надзвичайної події, що трапилася 26.06.2018 року.

Судом першої інстанції на підставі досліджених доказів було вірно встановлено, що основною посадою ОСОБА_5 є начальник сектора реагування патрульної поліції № 2 Новотроїцького відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУНП, на якій він не мав жодного діючого дисциплінарного стягнення та характеризувався виключно позитивно.

Також, із висновку службового розслідування за фактом втечі з ІТТ № 6 ГУНП в Херсонській області заарештованих ОСОБА_29 та ОСОБА_18 від 06.07.2018, вбачається, що ОСОБА_5 вміняється лише незадовільна організація діяльності підпорядкованого підрозділу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з 12.06.2018 по 26.06.2018 ОСОБА_5 включно перебував на лікарняному. Перебування ОСОБА_5 на лікарняному 14 днів поспіль в період з 12.06.2018 по 26.06.2018 включно свідчить про тимчасове невиконання ним своїх функційних обов'язків в силу тимчасової непрацездатності, не перебування на службі в ІТТ № 6 та неможливість в силу хвороби здійснення контролю за підлеглими та якісного виконання своїх обов'язків.

Крім того, у висновку службового розслідування вказано наступне: «Зважаючи на існуючий некомплект в ІТТ ГУНП в цілому, а також некомплект в ІТТ № 6, що не дає змоги на належному рівні та в повному обсязі виконувати покладені на вказаний підрозділ функції та обов'язки, виникає необхідність негайного укомплектування».

Таким чином, сам Відповідач зазначає причини та обставини при яких сталася втеча затриманих - некомплект штату в ІТТ № 6, що об'єктивно не є наслідком будь-яких винних дій ОСОБА_5, невиконання ним своїх посадових обов'язків тощо.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими доводами та висновками позивача, викладеними ним у відзиві на позов.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області, - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2018 року по справі № 2140/1623/18, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 27 лютого 2019 року.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.