Справа № 766/21716/18
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2019-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 р.м. ХерсонСправа № 766/21716/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Садовій О.Р.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про визнання протиправним та скасування припису та постанови про накладення адміністративного стягнення,

встановив:

ОСОБА_3 (далі - позивач) звернулася до Херсонського міського суду Херсонської області з позовною заявою до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправними та скасувати припис від 29.08.2018 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; постанову від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що у липні-серпні 2018 року відповідачем в порядку здійснення державного архітектурного контролю проведено позапланову перевірку "Будівництво магазину по вул.Грушевського, 115, смт.Чаплинка Чаплинського району Херсонської області", за результатами якої складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. за ч.9 ст.96 КУпАП та вказано, що ОСОБА_3 здійснює експлуатацію продовольчого магазину, який не прийнято в експлуатацію відповідно до чинного містобудівного законодавства. Також відповідачем 29.08.2018 р. винесено припис, згідно якого встановлено порушення ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та зобов'язано позивача привести об'єкт будівництва до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил до 30.09.2018 р. Крім того, за результатами розгляду справи ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн. Вважає припис та постанову незаконними, винесеними з численними порушеннями норм діючого законодавства. Зокрема, відповідачем безпідставно визначено ОСОБА_3 замовником будівництва, так як нежитлове приміщення продовольчого магазину придбано у 2018 році на підставі договору купівлі-продажу у ОСОБА_4, яким було збудоване це приміщення ще у 2006-2007 роках та яке є завершеним будівництвом об'єктом, що підтверджується рішенням Чаплинського районного суду Херсонської області від 24.05.2007 р. Відповідачем грубо порушено порядок проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки позивач не повідомлявся про проведення перевірки, вона не приймала участі у її проведенні, у зв'язку з чим була позбавлена можливості скористатися своїми правами, визначеними п.13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, акт перевірки не вручався. Протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. не відповідає вимогам ст.256 КУпАП: у ньому не зазначено час вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення, пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи, протокол не підписано особою, яка притягується до адміністративної відповідальності та не містить відміток про відмову такої особи від підписання протоколу, ОСОБА_3 не надано можливості та права подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, не роз'яснено її права та обов'язки, передбачені ст.268 КУпАП. Відповідач не повідомив позивача про місце та час розгляду справи про адміністративне правопорушення. Постанова про притягнення до адміністративної відповідальності від 06.09.2018 р. також не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки не містить часу здійснення адміністративного правопорушення, що свідчить про відсутність об'єктивної сторони та складу адміністративного правопорушення, а притягнення до адміністративної відповідальності у такому випадку є незаконним.

Ухвалою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 21.11.2018 р. справу направлено за підсудністю до Херсонського окружного адміністративного суду.

Адміністративна справа № 766/21716/18 надійшла до Херсонського окружного адміністративного суду 18.12.2018 р. та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана для розгляду по суті судді Бездрабку О.І.

Ухвалою від 21.12.2018 р. позовну заяву залишено без руху у зв'язку з недоліками позовної заяви та надано позивачу строк для їх усунення.

Позивач у встановлений суддею строк усунула недоліки позовної заяви і ухвалою від 02.01.2019 р. відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 25.01.2019 р. на 09:00 год.

23.01.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що підставою для проведення перевірки стало звернення Чаплинської селищної ради від 31.07.2018 р. № 1272/02-19, депутатське звернення депутата Чаплинської селищної ради ОСОБА_5 від 07.08.2018 р. Під час перевірки встановлено, що ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 21.02.2018 р. придбала у ОСОБА_6 нежитлову будівлю - продовольчий магазин, який самочинно збудований ОСОБА_6 та отримано право власності на будівлю магазину за рішенням Чаплинського районного суду Херсонської області від 06.05.2007 р. ОСОБА_6 не було введено в експлуатацію відповідно до законодавства. На підставі виявлених порушень відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. та повідомлено, що розгляд справи відбудеться о 12:00 год. 06.09.2018 р. у приміщенні УДАБІ у Херсонській області за адресою: м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69. Також стосовно позивача складено припис. За результатами розгляду адміністративної справи 06.09.2018 р. винесено постанову № 1021-01-51/90, якою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП (експлуатація об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів, що за наслідками (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1)), та накладено штраф у розмірі 8500 грн. Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся за участю позивача. Доводи позивача про порушення Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю внаслідок неповідомлення про проведення перевірки вважає безпідставними, оскільки в даному випадку проведено позапланову перевірку, а Порядок № 553 зобов'язує надсилати повідомлення про проведення планової перевірки. Враховуючи викладене, до позивача правомірно застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн. на підставі постанови від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90 та винесено приписи про усунення виявлених порушень.

Ухвалою від 25.01.2019 р. відкладено розгляд справи на 18.02.2019 р. на 14:00 год.

11.02.2019 р. від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій вказує на безпідставність доводів відповідача. Зазначає, що ОСОБА_3 було придбано завершений будівництвом об'єкт, право власності на який зареєстровано за попереднім власником, та будівництво якого завершено у 2007 році, а тому притягнення позивача до відповідальності за ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є неправомірним, оскільки ОСОБА_7 набрав чинності 12.03.2011 р., тобто після завершення робіт з будівництва спірного магазину та чинне на той час законодавство не покладало на власника об'єкта обов'язку введення його в експлуатацію.

В судовому засідання представник позивача підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити з підстав, вказаних у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з викладених у відзиві підстав.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обгрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що в період з 16.08.2018 р. по 29.08.2018 р. головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проведено позаплановий захід, а саме перевірено дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті: "Будівництво магазину по вул.Грушевського, 115, смт.Чаплинка, Чаплинський район, Херсонська область", замовник - ОСОБА_3

За результатами перевірки складено акт № 276, відповідно до якого встановлено, що замовник ОСОБА_3 здійснила купівлю нежитлової будівлі - продовольчий магазин від 21.02.2018 р. за адресою: вул.Грушевського, 115, смт.Чаплинка, Чаплинський район, Херсонська область. Зазначений магазин самочинно збудований продавцем ОСОБА_6, який отримав право власності на будівлю продовольчого магазину за рішенням суду від 06.05.2007 р. В експлуатацію магазин не було введено згідно законодавства. На дату проведення перевірки та дату складання акту перевірки ОСОБА_3 здійснює експлуатацію продовольчого магазину по вул.Грушевського, 115, смт.Чаплинка, Чаплинський район, Херсонська область, який не прийнято в експлуатацію відповідно до чинного містобудівного законодавства.

На підставі виявлених порушень, 29.08.2018 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_8 винесено припис про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, згідно якого поставлено вимогу привести об'єкт будівництва до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у строк до 30.09.2018 р.

Також 29.08.2018 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_8 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.9 ст.96 КУпАП.

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_8 06.09.2018 р. прийнято постанову № 1021-01-51/90 по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача, позивач звернулася з позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності врегульовано Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - ОСОБА_7 № 3038-VІ).

Згідно ч.1 ст.41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 затверджено Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553).

Згідно п.2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку № 553).

Відповідно до п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно пп.1, 2, 3, 4, 11 п.11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Відповідно до п.12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

В той же час відповідно до п.13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Пунктом 14 Порядку № 553 встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 16 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п.17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до п.18 Порядку № 553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п.19 Порядку № 553).

Згідно п.20 Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 21 Порядку № 553 визначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

Аналіз даних правових норм свідчить про те, що до повноважень УДАБІ у Херсонській області входить проведення позапланових перевірок за наявності підстав, визначених Порядком № 553. Однією з таких підстав є звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. При позапланова перевірка здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. За результатами перевірки складається акт, який також підписується суб'єктом містобудування, і у разі встановлення під час перевірки порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності крім акта складається протокол та припис.

З матеріалів справи слідує, що підставами для призначення позапланової перевірки на об'єкті будівництва "Будівництво магазину по вул.Грушевського, 115 в смт.Чаплинка, Чаплинський район, Херсонська область", замовник: ОСОБА_3 згідно наказу від 14.08.2018 р. № 276-п стали листи Чаплинської селищної ради від 31.07.2018 р. № 1272/02-19 та депутатське звернення депутата Чаплинської сілищної ради ОСОБА_5 від 07.08.2018 р.

На підставі наказу в.о. начальника Управління 14.08.2018 р. видано направлення № 276 головним інспекторам будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_8 та ОСОБА_10 для здійснення позапланової перевірки на об'єкті Будівництво магазину по вул.Грушевській, 115 в смт.Чаплинка Чаплинського району Херсонської області щодо дотримання суб'єктом містобудування ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, строк дії направлення з 16.08.2018 по 29.08.2018 р.

У відзиві на позовну заяву відповідач не заперечує того факту, що направлення на проведення перевірки не вручалося позивачу, вказуючи на те, що Порядок № 553 зобов'язує надсилати повідомлення про проведення планової, а не позапланової перевірки. Стосовно участі позивача під час здійснення позапланового заходу, відзив не містить жодних обґрунтувань.

В судовому засіданні представник відповідача вказала на те, що під час проведення позапланової перевірки приймав участь представник позивача ОСОБА_11, який відмовився від підпису. Однак суд вважає такі твердження представника відповідача безпідставними, оскільки акт проведення позапланового заходу від 29.08.2018 р. № 276 не містить таких відомостей, зокрема, розділ VІІІ "Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного акту перевірки". Навпаки, у вказаному розділі акту перевірки зазначено, що акт надіслано поштою ХД ПАТ "Укрпошта" квит. № 741 від 29.08.2018 р.

Також не містять доказів участі представника позивача під час здійснення перевірки і долучені до акту фото об'єкта, стосовно якого здійснювалася перевірка.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про порушення відповідачем порядку проведення перевірки, оскільки перевірку проведено без участі позивача чи його представника.

Як вже зазначалося, за результатами перевірки відповідачем 29.08.2018 р. винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, складено протокол про адміністративне правопорушення та за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення 06.09.2018 р. прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення № 1021-01-51/90.

Підставою для їх прийняття відповідачем зазначено встановлення під час перевірки порушення позивачем ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Суд вважає такі висновки відповідача безпідставними з огляду на наступне.

Приписами ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI визначено, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Водночас ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", який набрав чинності 12.03.2011 р., визначає порядок прийняття в експлуатацію, після набрання ним чинності, закінчених будівництвом об'єктів та містить заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час його дії. ОСОБА_7 не містить темпоральних застережень, зокрема про поширення його дії на відносини, які виникли до набрання ним чинності.

Питання щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів вперше було врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.1992 р. № 449. Між тим, ця постанова стосувалася лише об'єктів державного замовлення. Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не включених до державного замовлення, мав визначатися Радою Міністрів Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями за погодженням з Міністерством інвестицій і будівництва.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

У рішенні від 09.02.1999 р. № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, дає підстави для висновку про неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність), які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не були правопорушенням.

З матеріалів справи слідує, що на підставі договору купівлі-продажу від 21.02.2018 р. ОСОБА_3 придбала у ОСОБА_4 нежитлову будівлю - продовольчий магазин, розташований за адресою: Херсонська область, Чаплинський район, смт.Чаплинка, вул.Грушевського, 115.

Нежитлова будівля - продовольчий магазин належала на праві приватної власності ОСОБА_4 на підставі рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 25.04.2007 р. (справа № 2-479) та зареєстрована в КП "Каховське бюро технічної інвентаризації" ХОР 15.05.2007 р. за № 116 в книзі 2, реєстраційний номер 18854460. Реєстрація права власності ОСОБА_4 на дане нежитлове приміщення була здійснена у відповідності до норм законодавства, яке діяло на той час.

Таким чином, позивачем було придбано завершений будівництвом об'єкт, право власності на який зареєстровано за попереднім власником. Будівництво даного об'єкту було завершено ще у 2007 році, про що свідчить зміст рішення Чаплинського районного суду Херсонської області від 25.04.2007 р. у справі № 2-479.

Обов'язок введення в експлуатацію самочинно збудованих об'єктів нерухомості, право власності на яке визнано судовим рішенням, був встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів", яка набула чинності 30.04.2011 р., відповідно до п.10 якої у випадку визнання права власності на самочинно збудований об'єкт за рішенням суду він приймається в експлуатацію згідно з цим Порядком за умови можливості його надійної та безпечної експлуатації за результатами проведення технічного обстеження такого об'єкта.

Між тим, будівництво спірного об'єкта продовольчого магазину було завершено у 2007 році, що підтверджується рішенням Чаплинського районного суду Херсонської області від 25.04.2007 р. та технічною документацією на цей об'єкт.

Тобто, на час завершення будівництва магазину за адресою: Херсонська область, Чаплинський район, смт.Чаплинка, вул.Грушевського, 115, попереднім власником та на момент визнання за останнім права власності на новостворений об'єкт нерухомості на підставі судового рішення від 25.04.2007 р., положення постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461, яка набрала чинності 30.04.2011 р., та ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", який набрав чинності 12.03.2011 р., ще не діяли і введення такого об'єкта в експлуатацію не вимагалося, так як сам факт визнання права власності за особою вважався достатнім для експлуатації такого об'єкта і жодних обмежень з даного приводу не було встановлено.

Суд також відмічає, що у технічній документації, технічному паспорті від 30.08.2018 р. на цей об'єкт нерухомості відсутні відмітки про його самовільне будівництво.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що притягнення ОСОБА_12 до відповідальності за порушення вимог ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є протиправним.

Аналогічні правова позиція стосовно даних правовідносин викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2018 р. по справі № 757/616/18-а (К/9901/5600/17), від 23.11.2018 р. по справі № 355/818/17 (К/9901/43282/18).

Частиною 5 статті 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оскільки за результатами розгляду справи не знайшли підтвердження висновки відповідача про порушення позивачем вимог ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності, то і винесений за результатами перевірки припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.08.2018 р. є протиправним та підлягає скасуванню.

Що стосується постанови по справі про адміністративне правопорушення від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90, суд зазначає наступне.

Даною постановою ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Приписами ст.245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.246 КУпАП порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в органах (посадовими особами), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його скоєнні та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Доказом вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ч.1 ст.96 КУпАП, як зазначено в постанові по справі про адміністративне правопорушення № 1021-01-51/90, є акт від 29.08.2018 р., припис від 29.08.2018 р., протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р.

Статтею 254 КУпАП визначено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Аналіз даних правових норм свідчить про те, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення повинен бути складений у присутності особи, яка вчинила правопорушення, після її виявлення та встановлення її особи, з обов'язковим роз'ясненням її прав та обов'язків. Складений протокол повинен бути наданий особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, для його підписання. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від його підписання, в ньому робиться відповідний запис.

З досліджених у судовому засіданні доказів судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. стосовно ОСОБА_3 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, складено за відсутності та відома позивача, без роз'яснення її прав та обов'язків, передбачених ст.268 КУпАП.

Твердження про те, що позивач відмовилася від підписання протоколу про адміністративне правопорушення суд не бере до уваги з наступних підстав.

Як вже зазначалося, ст.254 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Таким чином, протокол, який надається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинен бути ідентичним за змістом протоколу, примірник якого залишається у органу чи посадової особи органу, який (яка) його склали.

Позивачем до позовної заяви долучено примірник протоколу про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р., в якому відсутні відомості про те, що позивач відмовилася від підписання протоколу та що їй направлено протокол поштою.

В той же час наданий відповідачем примірник протоколу про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. містить запис про те, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, відмовилася від його підписання, і що протокол направлено поштою 29.08.2018 р. ХД ПАТ "Укрпошта" № 741.

Оскільки примірники протоколу, складені щодо однієї особи, не можуть різнитися за змістом, суд погоджується з доводами позивача про те, що відповідачем зроблено допис у протоколі про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. про відмову позивача від його підпису.

Також суд звертає увагу, що в порушення вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р. не вказано місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вищевикладене свідчить про те, що вказаний протокол складено з численними порушеннями КУпАП, а тому він не може бути доказом вчинення ОСОБА_3 правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП.

Згідно ч.1 ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Приписами ст.268 КУпАП встановлено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Даною статтею визначено права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та вказано про те, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності такої особи. З цього правила є виключення, зокрема справу може бути розглянуто за відсутності особи лише у випадках, коли є докази своєчасного повідомлення про місце і час розгляду справи.

Як на доказ належного сповіщення ОСОБА_3 про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідач посилається на протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р., в якому зазначено про те, що розгляд справи відбудеться о 12:00 год. 06.09.2018 р. в приміщенні УДАБІ у Херсонській області за адресою: м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, 4 поверх.

В той же час судом встановлено, що вищевказаний протокол складено за відсутності та без відома позивача, примірник протоколу їй не вручався, а зазначені у ньому відомості про відмову ОСОБА_12 від його підписання не відповідають дійсності.

Протокол про адміністративне правопорушення (як і акт перевірки, припис) направлено позивачу поштою 29.08.2018 р. та згідно даних з офіційного сайту АТ "Укрпошта", які долучено відповідачем до відзиву, поштове відправлення № 741 не було вручено адресату та повернуто відправнику за зворотною адресою.

Жодних належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 була належним чином сповіщена про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідачем не надано.

В той же час ч.2 ст.77 КАС України повкладає саме на відповідача, як на суб'єкта владних повноважень, обов'язок доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення без належного повідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, є грубим порушенням ст.268 КУпАП.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 9 статті 96 КУпАП визначено, що експлуатація об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від п'ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, з диспозиції даної статті слідує, що до адміністративної відповідальності притягується особа, серед іншого, за експлуатацію об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію.

Відповідно до постанови по справі про адміністративне правопорушення від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90 ОСОБА_3 визнано винною за ч.9 ст.96 КУпАП за порушення вимог ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Однак, суд за результатами розгляду справи дійшов висновку про протиправність таких тверджень відповідача, про що зазначено вище.

Згідно ч.2 ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення, повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Між тим в порушення вимог ч.2 ст.283 КУпАП оскаржувана постанова не містить опису протиправних дій та обставин, а саме: де, коли та за яких умов, як вважає відповідач, вчинив протиправні дії позивач.

Окрім цього, викладені у постанові обставини не відповідають дійсності. Так, у постанові по справі про адміністративне правопорушення від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90 посадова особа відповідача встановила факт придбання ОСОБА_3 21.02.2018 р. нежитлової будівлі - продовольчого магазину за адресою: вул.Грушевського, 115, смт.Чаплинка, Чаплинський район, Херсонська область. Зазначений магазин самочинно збудований продавцем ОСОБА_6, який отримав право власності на будівлю продовольчого магазину за рішенням суду від 06.05.2007 р.

Встановлені відповідачем у постанові обставини суперечать наявним у справі доказам, так як попереднім власником будівлі продовольчого магазину був не ОСОБА_6, а ОСОБА_4, право власності яким набуто не за рішенням суду від 06.05.2007 р., а за рішенням Чаплинського районного суду Херсонської області від 25.04.2007 р. (справа № 2-479).

Вказане свідчить про те, що відповідачем взагалі не встановлено фактичних обставин вчиненого, на думку відповідача, адміністративного правопорушення.

Також суд звертає увагу на те, що головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_8 було проведено позапланову перевірку позивача та складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2018 р.

В подальшому цією ж посадовою особою розглянуто матеріали справи про адміністративне правопорушення, за результатами якої винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90.

Такі дії свідчать про порушення відповідачем засад безсторонності (неупередженості) при прийнятті рішення, який закріплений приписами ст.2 КАС України.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі "Срамек проти Австрії", справа "Волков проти України" від 09 січня 2013 року заява № 21722/11).

При цьому, у рішенні "Волков проти України" від 09 січня 2013 року (заява № 21722/11) Європейський суд з прав людини зазначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, уповноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об'єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

У даному випадку головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу УДБІ у Херсонській області ОСОБА_8, яка безпосередньо склала матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3, при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавала правову оцінку та перевіряла правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які нею ж і оформлено, що на думку суду, є неприпустимим та викликає сумніви в її неупередженості.

Вищенаведене є окремою підставою для скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення № 1021-01-51/90 від 06.09.2018р.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач довів обставини, на яких ґрунтуються його вимоги в частині протиправності та скасування оскаржуваних припису та постанови. Відповідач, в свою чергу, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду належних, достовірних та достатніх доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Підсумовуючи вищевикладене суд приходить до висновку про протиправність припису від 29.08.2018 р. та постанови від 06.09.2018 р. № 1021-01-51/90, а тому вони підлягають скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_3 задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_3 (73000, м.Херсон, вул.Робоча, 17/2, рнокпп НОМЕР_1) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73000, м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, ) про визнання протиправним та скасування припису та постанови про накладення адміністративного стягнення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.09.2018 р.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області від 06.09.2018 р. по справі про адміністративне правопорушення № 1021-01-51-90.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 25 лютого 2019 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 109010000