Справа № 826/10756/17
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2019-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
судді Шостого апеляційного адміністративного суду Сорочка Є.О.
щодо постанови Шостого апеляційного адмінстртаивного суду
20 лютого 2019 року м. Київ
Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Львівське міське комунальне підприємство "Львівтеплоенерго", у якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5041-р/пк-пз від 28 липня 2017 року;
- зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 10 липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року залишено без змін.

Проте, вважаю, що у даній справі рішення суду першої інстанції підлягало скасуванню, а позов залишенню без задоволення. При винесенні постанови від 20 лютого 2019 року Шостим апеляційним адміністративним судом не враховано такі обставини.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно частини першої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Користуючись правом, наданим статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до відповідача зі скаргою, у якій зазначило, що у тендерній документації замовника містяться вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На думку позивача, дискримінаційні вимоги пов'язані із встановленням замовником технології виробництва предмета закупівлі, проте ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним вище характеристикам.

При цьому, позивач стверджує, що його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К) що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16.05.2016 року № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007.

Надаючи оцінку вказаним доводам варто звернути увагу на таке.

Листом ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» від 14 липня 2017 року № 108-16 повідомило, що для теплоізоляції трубопроводів жорсткими пінополіуретанами використовується три види вспінювачів, гази яких заповнюють закриті комірки теплоізоляції: водні системи, комбінація водної системи з фреоном та циклопентанові системи. У вказаному листі також зазначено, що водні системи є аналогами (еквівалентом) циклопентанового вспінення, оскільки вироби мають однакову теплопровідність та інші показники теплової ізоляції, які знаходяться на однаковому рівні.

Посилаючись на вказаний лист, ТОВ «Перший трубний завод» вказує на те, що встановлення вимоги щодо використання циклопентанової системи вспінення є дискримінацією. Також позивач зазначає, що замовник торгів має право встановлювати вимоги до продукції, а не технології її виробництва.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що Закон України «Про публічні закупівлі» обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Проте, чинне законодавство не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.

Таким чином, замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі та не обмежене у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.

Тому, наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення є обґрунтованими.

Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Окрім того, лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, а також його роз'яснення щодо недоцільності при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, не є належними та достатніми доказами встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог.

Також варто звернути увагу на те, що кількість осіб, які фактично подали заявки та взяли участь у процедурі закупівлі не є показником, який впливає на законність вимог до продукції, що зазначені у тендерній документації. Натомість, враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, слід підтримати висновок суду першої інстанції про те, що обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації відсутні.

При цьому, Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» дійсно не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для врахування зазначеного критерію, як наявність кількох виробників продукції, під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Беручи до уваги, відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації вимог стосовно циклопентанового вспінення, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідачем необґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Виходячи з вищезазначеного, вважаю, що постановлене у справі рішення суду першої інстанції про задоволення позову не ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, судом порушено норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення суду підлягало скасуванню, а позов - залишенню без задоволення.

З викладених підстав, я не погоджуюся з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року, якою апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року - без змін, про що і зазначаю в даній окремій думці як суддя - член колегії суддів, призначеної для розгляду даної справи.

Суддя Є.О. Сорочко