Справа № 200/14358/18-а
Суддя: Михайлик А.С.
Дата ухвалення: 2019-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2019 р. Справа№200/14358/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Михайлик А.С. розглянув в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій, скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Міністерства оборони України про визнання незаконними та протиправними дій Міністерства оборони України в особі комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби щодо позбавлення ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій; скасування рішення комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби від 15.06.2018 щодо позбавлення ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій; зобов`язання Міністерства оборони України направити інформацію до Державної служби у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції та ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування рішення комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби від 15.06.2018 щодо позбавлення ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій; зобов`язання Міністерства оборони України видати посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_1 .
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що він в період проходження військової служби у військовій частині польовій пошти НОМЕР_1 з 14.05.2014 по 16.05.2015 багаторазово залучався до участі в антитерористичній операції. Втім, у червні 2018 року його було протиправно позбавлено статусу учасника бойових дій на підставі пункту 8-1 Порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413 (далі Порядок № 413). Наведеним пунктом Порядку № 413 передбачено позбавлення особи статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції (АТО). Водночас, обвинувачений вирок стосовно позивача стосується вчинення ним злочину середньої тяжкості, який вчинено 05.01.2015 поза періодом участі позивача в АТО, оскільки в період з 05.01.2015 по 12.01.2015 позивач перебував в черговій відпустці та був знятий з котлового забезпечення.
Позивач до суду не з`явився, у наданій його представником заяві викладено клопотання про розгляд справи без його участі.
Представник відповідача до суду не з`явився також. Незгоду відповідача із позовом викладено отриманому судом відзиві та доповненнях до відзиву. Так, за змістом відзиву відповідач вважає позовні вимоги безпідставними, оскільки позивача позбавлено статусу учасника бойових дій через наявність обвинувального вироку щодо нього, що відповідає п. 8-1 Порядку № 413. Відповідач вважає необґрунтованими посилання про вчинення позивачем злочину середньої тяжкості, оскільки за вчинений позивачем злочин санкцією ч. 1 ст. 410 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років, в той час як за ст. 12 КК України злочинами середньої тяжкості є ті, за які передбачено покарання, зокрема, у вигляді позбавлення волі до 5 років. Посилань позивача на перебування його у відпустці під час вчинення злочину відповідач також вважає безпідставними, оскільки такі обставини не встановлені вироком, доказів перебування у відпустці позивачем не надано. Крім цього, перебування військовослужбовця у черговій відпустці не виключає участь в антитерористичній операції. Місто Сватове, де позивачем вчинено злочин, належить до зони проведення антитерористичної операції. Зобов`язання ж відповідача видати позивачу посвідчення учасника бойових дій є втручанням у його дискреційні повноваження.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Ухвалою від 26.12.2018 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у спрощеному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні 11.01.2019, яке відкладено на 31.01.2019, а потім на 20.02.2019. 20.02.2019 судом отримано клопотання відповідача про відкладення розгляду справи через ненадходження документів, які стосуються розгляду справи, від військової частини польової пошти НОМЕР_1 , а також через те, що повістку про виклик до суду на 20.02.2019 відповідачем отримано 19.02.2019.
У той же час, викладене у клопотанні відповідача спростовується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення 06.02.2019 відповідачу поштового відправлення із повісткою на 20.02.2019. Доказів на підтвердження інших наведених у клопотанні тверджень відповідачем суду також не надано, у зв`язку з чим та враховуючи неявки представника відповідача також до судових засідань 11.01.2019 та 31.01.2019 суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи з клопотанням відповідача.
Враховуючи неявку сторін до судового засідання 20.02.2019 та надходження від позивача клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні, суд на підставі ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 КАС України здійснює розгляд цієї справи у письмовому провадженні.
Згідно з ч. 4 ст. 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Відповідно до ч. 5 ст. 250 цього Кодексу датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (паспорт серії НОМЕР_2 ) під час проходження військової служби у військовій частині (в/ч) НОМЕР_1 брав участь в антитерористичній операції (АТО), зокрема в періоди з 15.06.2014 по 26.08.2014 та з 13.11.2014 по 16.05.2015, про що наявні записи у військовому квитку позивача серії НОМЕР_3 за підписами СПНШ в/ч НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 та начальника штабу в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 відповідно.
Згідно довідки з архіву Міноборони від 22.10.2018 на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 05.01.2015 № 3 позивач з 05.01.2015 вибув у чергову відпустку та був знятий з котлового забезпечення. Відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 12.01.2015 № 8 позивач прибув з відпустки та приступив до виконання обов`язків.
Вироком Сватівського районного суду у справі № 426/7729/17 від 26 червня 2017 року встановлено, що 5 січня 2015 року солдат ОСОБА_1 знаходячись на території військової частини польова пошта НОМЕР_1 у м. Сватове Луганської області викрав військове майно (1 багнет-ніж мод.2 7,62 мм автомата Калашникова, 57 патронів калібру 5,45х39 мм, сигнальна міна №320-28-74 та підривач МУВ 583-74), після чого, помістив їх під одяг з метою вивезення з зони проведення антитерористичної операції до місця постійного проживання у м. Маріуполь Донецької області.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 410 Кримінального кодексу України привласнення зброї, бойових припасів та іншого військового майна, та за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України - зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 410 та ч. 1 ст. 263 КК України.
Вироком визнано ОСОБА_1 винним у пред`явленому обвинувачені та призначено узгоджене сторонами покарання за ч. 1 ст. 410 КК України у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки з відрахуванням із суми грошового забезпечення в дохід держави в розмірі 15 відсотків; за ч. 1 ст. 263 КК України, з урахування положень ст. 58, ч. 1 ст. 69 КК України, у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік з відрахуванням із суми грошового забезпечення в дохід держави в розмірі 15 відсотків. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки з відрахуванням із суми грошового забезпечення в дохід держави в розмірі 15 відсотків.
Вирок набрав законної сили 27.07.2017.
Згідно витягу з протоколу № 9 від 15.06.2018 комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби позивача позбавлено статусу учасника бойових дій у відповідності до п. 8-1 Порядку № 413 через засудження його за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 410 та ч. 1 ст. 263 КК України.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ, ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасниками бойових дій визнаються: військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці, працівники Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.
Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, категорії таких осіб та терміни їх участі (забезпечення проведення) в антитерористичній операції, а також райони антитерористичної операції визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідний Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 413 (Порядок № 413).
Згідно із пунктом 2 Порядку № 413 статус учасника бойових дій надається: військовослужбовцям (резервістам, військовозобов`язаним) та працівникам Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, військовослужбовцям військових прокуратур, особам рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ДФС, поліцейським, особам рядового, начальницького складу, військовослужбовцям, працівникам МВС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, ДСНС, ДПтС, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.
Пунктом 5 Порядку № 413 визначено, що рішення про надання статусу учасника бойових дій приймається комісіями з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, утвореними в Міноборони, МВС, Мін`юсті, Національній поліції, Національній гвардії, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Генеральній прокуратурі України, Управлінні державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, ДСНС, ДФС.
Відповідно до пункту 8-1 Порядку № 413 комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі, зокрема, наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.
Рішення про позбавлення статусу учасника бойових дій приймають ті комісії, які його надавали, або їх правонаступники.
Підставою для позбавлення комісією або міжвідомчою комісією статусу учасника бойових дій осіб, зазначених у пункті 2 цього Порядку, є копія обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, що надійшов від органів прокуратури, органів або установ виконання покарань, а також від інших осіб, установ або органів у випадках, передбачених законом, на розгляд комісії або міжвідомчої комісії для прийняття відповідного рішення;
Рішення комісії або міжвідомчої комісії може бути оскаржене у судовому порядку.
Комісія або міжвідомча комісія надсилає особі, стосовно якої прийнято рішення про позбавлення її статусу учасника бойових дій, або видає їй письмове повідомлення із зазначенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження. Посвідчення учасника бойових дій вилучається або визнається недійсним.
Комісія або міжвідомча комісія інформують у місячний строк із дня прийняття відповідного рішення Державну службу у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції та структурні підрозділи з питань соціального захисту населення районних, районних у мм. Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчих органів з питань соціального захисту населення міських, районних у містах (у разі їх утворення) рад за місцем перебування пільговика на обліку про позбавлення статусу учасника бойових дій, за формою, визначеною в додатку до Положення про Єдиний державний автоматизований реєстр осіб, які мають право на пільги, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 2003 р. № 117.
Згідно з п. 9 цього Порядку посвідчення учасника бойових дій і відповідний нагрудний знак особам, зазначеним в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку, яким надано статус учасника бойових дій, видаються Мін`юстом, органами Міноборони, МВС, Національної поліції, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Генеральної прокуратури України, Управління державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, ДСНС, ДФС.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ВИСНОВКИ
З аналізу наведеного вище вбачається, що особу може бути позбавлено статусу учасника бойових дій на підставі п. 8-1 Порядку № 413, зокрема, у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач брав участь в антитерористичній операції (АТО), зокрема, в періоди з 15.06.2014 по 26.08.2014 та з 13.11.2014 по 16.05.2015, про що наявні записи у військовому квитку позивача серії НОМЕР_3 за підписами СПНШ в/ч НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 та начальника штабу в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 відповідно.
Перебування у черговій відпустці не виключає при цьому можливості участі в АТО.
Наведеним спростовується посилання позивача про відсутність доказів вчинення ним 05.01.2015 злочину саме у період участі в АТО.
При цьому, судом встановлено, що позивачем 05.01.2015 вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 410 та ч. 1 ст. 263 КК України, що викладено у вироку Сватівського районного суду у справі № 426/7729/17 від 26 червня 2017 року, що набрав законної сили.
Згідно з ч.ч. ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У вироку вказано, що ОСОБА_1 призначено покарання що на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КК України викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 12 цього Кодексу залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.
Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
Суд зазначає, що норми частин 3 і 4 ст. 12 КК України слід розуміти так, що злочином середньої тяжкості є злочин, верхня межа покарання у виді позбавлення волі за який перевищує два роки, але не перевищує п`яти років (злочини, передбачені ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 130 тощо), а тяжким злочином - злочин, верхня межа покарання у виді позбавлення волі за який перевищує п`ять років, але не перевищує десяти років, незалежно від того, якою є нижня межа цього виду покарання (наприклад, злочини, передбачені ч. 3 ст. 130, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 276).
Таким чином, передбачений ч. 1 ст. 410 КК України злочин є тяжким, у зв`язку з чим суд не приймає посилання позивача на вчинення ним злочину середньої тяжкості.
За приписами ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Так, факт вчинення позивачем діянь, які кваліфікуються за ч. 1 ст. 410 та ч. 1 ст. 263 КК України, підтверджено та є обов`язковим для врахування адміністративним судом. Судом встановлено, що злочин, вчинений позивачем, є тяжким.
Беручи до уваги, що позивачем в період участі в антитерористичній операції вчинено тяжкий злочин, та враховуючи наявність обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, за його скоєння цього злочину, комісією Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів, пов`язаних з визначенням учасників бойових дій та спірних питань щодо зарахування до вислуги років окремих періодів військової служби правомірно прийняте комісією відповідача рішення, оформлене протоколом № 9 від 15.06.2018, про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій є на підставі п. 8-1 Порядку № 413 є обґрунтованим та відповідає положенням Порядку № 413, підстави для його скасування відсутні, а тому заявлені позивачем вимоги в частині скасування цього рішення не підлягають задоволенню.
Інші позовні вимоги є похідними від вимоги про скасування рішення Комісії, через що також не підлягають задоволенню.
Підстави для здійснення розподілу судових витрат відсутні.
З огляду на зазначене на підставі положень Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", Порядку надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 413 та керуючись ст.ст.2, 3, 5, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 139, 194, 205, 241-243, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 ) до Міністерства оборони України (03168, м.Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ) про визнання протиправними дій, скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У відповідності до пп. 15.5 п. 15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя Михайлик А.С.