Справа № 2040/5300/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

27 лютого 2019 р.Справа № 2040/5300/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Тацій Л.В. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 про відвід суддям Подобайло З.Г., Тацій Л.В., Григорову А.М. у справі 2040/5300/18

за позовом ОСОБА_1

до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2

про визнання протиправною бездіяльність, дії, визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області, в якому, з підстав протиправності рішення, просить суд: визнати протиправними допущені у березні - травні 2018 дії та бездіяльність виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області та конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на міських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території м.Куп'янська, з підготовки, проведення, оголошення результатів конкурсу з визначення перевізника на міському автобусному маршруті загального користування №6 "Промбуд-3 - м-н Ювілейний" та визначення його переможця; визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області від 25 травня 2018 №167 "Про визначення переможця/переможців конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Ухвалами Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.11.18р.року відкрито апеляційне провадження по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено справу до апеляційного розгляду.

У зв'язку з ліквідацією Харківського апеляційного адміністративного суду, справу передано до Другого апеляційного адміністративного суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В. , Григорова А.М.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2019 року прийнято до провадження Другого апеляційного адміністративного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2018 року по справі №2040/5300/18 за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльність, дії, визнання протиправним та скасування рішення та призначити до апеляційного розгляду на 27.02.2019 року о 11:00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 5.

26.02.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М., якими розглядається справа №2040/5300/18 в апеляційному порядку.

В обґрунтування заяви посилається на наявність на близько двох десятків проваджень у судах різних юрисдикцій з квітня 2014 за участю позивача, виконавчого комітету Куп'янської міської ради та ФОП ОСОБА_2 щодо автобусного маршруту №6 у м.Куп'янську, спір щодо якого розглядається в цій справі, та розглядався, зокрема, в адміністративних справах, які перебували у провадженні апеляційного адміністративного суду з місцезнаходженням у місті Харкові, юрисдикція якого поширюється на апеляційний округ, що включає Полтавську, Сумську та Харківську області,: №820/6254/14, №820/12867/14, №820/15217/14, №628/961/16-а, існує переконання, що судовий розгляд ряду справ супроводжується очевидним корупційним впливом на суд, справи за вказаним предметом та суб'єктного складу набули значної публічності й суспільного резонансу серед підприємців та жителів м.Куп'янська, результати їх розгляду неодноразово ставали предметом журналістських розслідувань та висвітлення у засобах масової інформації. Вищезазначене свідчить про абсолютно стале переконання щодо здійснення на суддів апеляційного адміністративного суду як суду, юрисдикція якого поширюється на апеляційний округ, що включає Полтавську, Сумську та Харківську області, та персональний склад якого залишився значною мірою незміннім, у справах за участю заявника, виконавчого комітету Куп'янської міської ради та ФОП ОСОБА_2 систематичного корупційного впливу з боку сторонніх осіб в цілях досягнення протиправного результату і інтересах перевізника ФОП ОСОБА_2 З'ясування дійсних обставин з приводу вказаного є справою часу та компетентних органів. Заявник переконаний, що вказаний корупційний вплив та відповідна протиправна діяльність, незважаючи на її латентність, має місце й при розгляді справи №2040/5300/18. Так заявник з'ясовує, чи були вчинені судом необхідні дії, пов'язані із інформуванням позивача про день та час розгляду справи №2040/5300/18, а також чим у дійсності пояснюється ненадання відповіді на його запит від 04 лютого 2019 щодо формування персонального складу суду та спеціалізації суддів апеляційного суду. Крім того, вважає , що наявні обґрунтовані підстави вважати про недодержання вимог закону при формуванні складу суду в цілях апеляційного розгляду справи №2040/5300/18, оскільки станом на день визначення персонального складу суддів колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду та судді-доповідача у справі №2040/5300/18 тримісячний строк допустимого визначення складу суду за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу, закінчився, Вища рада правосуддя не затверджувала Положення про Єдину судову інформаційну автоматизовану) систему за поданням Державної судової адміністрації України та після консультацій з Радою суддів України, тобто, держава Україна не додержується взятих на себе міжнародних зобов'язань, а також порушила правила формування складу суду в цілях апеляційного розгляду справи №2040/5300/18. За вищенаведених обставин довіри до національних судів при розгляді

справи №2040/5300/18, а отже й гарантій справедливого розгляду справи, у заявника немає, що визначає подальші перспективи розгляду справи.

Колегія суддів, дослідивши доводи заяви та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, дійшла висновку, що заява про відвід колегії суддів задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи:

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син. дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім і або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 3 1 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими».

Одну з найважливіших гарантій незалежності суддів закріплено в ч. 2 ст. 126 Конституції, відповідно до якої вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється. Це положення Основного Закону було роз'яснено Конституційним Судом України у Рішенні від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004. Таким чином, незалежність суддів передбачає право при здійсненні судочинства бути вільними від будь-якого обмеження, впливу, заанґажованості, тиску, погроз, втручань. Відповідно, задля забезпечення принципу незалежності суддів, відвід судді не може бути задоволено лише з суб'єктивних міркувань сторони, хоча й вони можуть мати логічну послідовність, щодо прогнозованого вирішення справи не на його користь.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому ним Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Щодо доводів заяви з посиланням на не вчинення судом необхідних дій, пов'язаних із інформуванням позивача про день та час розгляду справи №2040/5300/18 колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на адреси ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_5 ( вказані в апеляційній скарзі , позові , дорученні ) судом 06.02.2019р. направлені ухвала про прийняття до провадження від 04.02.2019 року та повістка про виклик у судове засідання рекомендованими листами з позначкою «Судова повістка».

Однак , вказані відправлені повернулися до суду з поштовими відмітка «за закінченням терміну зберігання» та «інші причини , що не дали змогу виконати обов'язки щодо пересилання поштового відправлення» (а.с.24-27 т.2) .

Щодо доводів заяви про відвід колегії суддів з посиланням на недодержання вимог закону при формуванні складу суду для апеляційного розгляду справи № 2040/5300/18 , колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 36 КАС України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ (ч. 1 ст. 31 КАС України).

Результати автоматизованого розподілу справи оформлюються протоколом.

Протокол має містити такі відомості: 1) дата, час початку та закінчення автоматизованого розподілу; 2) номер судової справи, категорія та коефіцієнт її складності, ім'я (найменування) учасників справи; 3) інформація про визначення списку суддів для участі (підстави, за яких судді не беруть участі) в автоматизованому розподілі; інформація про визначення судді, судді-доповідача; 4) підстави здійснення автоматизованого розподілу (повторного автоматизованого розподілу); 5) прізвище, ініціали та посада уповноваженої особи апарату суду, відповідальної за здійснення автоматизованого розподілу судових справ (ч.ч. 16, 17 ст. 31 КАС України).

Згідно ч. 19 ст. 31 КАС України особливості розподілу судових справ встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відповідно до п.п. 15.4 п. 15 Розділу VII ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється:

до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше ніж три місяці з дня набрання ним чинності - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу;

після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, визначеними цією редакцією Кодексу.

Як вбачається із даних комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» 30.01.2019 року перед проведенням автоматизованого розподілу справи № 2040/5300/18 між суддями, працівником апарату Другого апеляційного адміністративного суду сформовано статистичну картку, у якій, окрім іншого, зазначені усі учасники справи, після чого проведений автоматизований розподіл.

Крім цього, колегія суддів зауважує, що у відповідності до п. 3 Розділу VIII «Автоматизований розподіл судових справ між суддями» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02.03.2018 року № 17), визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом первісного розподілу справи.

Первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації) в наступній послідовності: 1) формується список компетентних суддів для розгляду конкретної справи; 2) для компетентних суддів розраховуються коефіцієнти навантаження; 3) із числа компетентних суддів з урахуванням встановлених коефіцієнтів навантаження здійснюється випадковий вибір судді (судді-доповідача); 4) на підставі результатів проведеного автоматизованого розподілу проводиться коригування коефіцієнтів фактичного та середньозваженого навантаження суддів; 5) у разі визначення судді-доповідача проводиться визначення суддів, що входять до складу постійної колегії (п. 6 Розділу VIII «Автоматизований розподіл судових справ між суддями» Положення).

Матеріали справи, у тому числі «паперова копія електронного доказу», посвідчують ту обставину, що означений алгоритм дій співробітником суду був дотриманий.

Щодо неотримання заявником відповіді на інформаційний запит колегія суддів зазначає , що такий запит направлено на ім'я голови Другого апеляційного адміністративного суду, питання його розгляду лежить поза межами розгляду справи колегією суддів.

Стосовно доводів заявника щодо здійснення корупційного впливу колегія суддів звертає увагу , що будь-яких фактів та об'єктивних даних з цього приводу заявником не надано.

Суд зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

В даному випадку, на думку колегії суддів, взагалі відсутні об'єктивні та належним чином обґрунтовані підстави для відводу суддів та наявність сумнівів в їх неупередженості.

Отже, наведені позивачем у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів як такі, що викликають сумнів у їх неупередженості, оскільки заява позивача містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, що не може бути підставою для відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст. 37 КАС України, для відводу колегії суддів позивачем не зазначено.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається та не надано.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід до вирішення питання про відвід.

В даному випадку, враховуючи те, що п.8 ч. 2 ст. 236 КАС України передбачено право, а не обов'язок суду зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід, колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. ст. 27, 28, 29, 30, 36, 37, 39, 40, 236 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів визнати необґрунтованою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.
Судді(підпис) (підпис) Тацій Л.В. Григоров А.М.

Повний текст ухвали виготовлено 27.02.2019.