Справа № 811/1414/18
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

20 лютого 2019 року м. Дніпросправа № 811/1414/18

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О..
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 (військова частина польова пошта НОМЕР_2 )

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 липня 2018 року в адміністративній справі №811/1414/18

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 (військова частина польова пошта НОМЕР_2 )

про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
08 травня 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправними дії щодо невиплати йому компенсації середньої заробітної плати за період з 01.11.2017 р. по 31.05.2018 р. та стягнути на його користь кошти в сумі 56 506,14 грн., з яких: 46 506,14 грн. - компенсація середньої заробітної плати за період з 01.11.2017 р. по 31.05.2018 р. та 10 000 грн. - компенсація за завдану моральну шкоду.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відмова відповідача у виплаті середнього заробітку з 01.11.2017 року по 31.05.2018 року, на думку позивача, є протиправною. Позивач зазначає, що Актом ревізії військової частини було встановлено ряд грубих порушень позивачем вимог чинного законодавства щодо нецільового використання коштів, а також безпідставної виплати середнього заробітку з посади, з якої позивач був призваний по мобілізації. Позивач вказує, що матеріали ревізії були направлені до військової прокуратури, також на підставі акту ревізії позивачу було зупинено виплату компенсації середнього заробітку з посади, з якої його призвано по мобілізації. 15.09.2016 року кримінальне провадження відносно позивача було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. В рамках досудового розслідування була призначена судово-економічна експертиза за результатами якої не підтверджено фактів нецільового використання коштів. Незважаючи на вищевикладене, відповідачем не було вчинено дій по відновленню виплати позивачу середнього заробітку, що, на думку позивача, свідчить про протиправну бездіяльність відповідача.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 липня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (військова частині польова пошта НОМЕР_2 ) щодо невиплати ОСОБА_1 компенсації середньої заробітної плати за період з 01.11.2017 року по 31.05.2018 року включно.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в акті ревізії та в Листі вимозі «Про усунення порушень виявлених при проведенні ревізії» ДФІ у Кіровоградській області за результатами акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини за період з 01.01.2014 року по 01.06.2015 року від 27.08.2015 року зазначено, що дана компенсація позивачу виплачувалась безпідставно, позивач не має право на її отримання і військова частина зобов`язана здійснити заходи щодо усунення даного порушення. З огляду на викладене, та з метою виконання вимог фінансової інспекції, військова частина припинила виплату позивачу даної компенсації середнього заробітку.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він, із посиланням на обставини викладені в адміністративному позові, зазначає, що апеляційна скарга відповідача і доводи викладені в ній є безпідставними, не ґрунтуються на нормах права, в ній скаржник нових обставин, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, не навів. Просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Також заявляє клопотання про розгляд справи в його відсутність.

У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи, відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом військової частини від 19 березня 2014 року №58 позивача звільнено з посади начальника фінансового відділу (не проходив військову службу) відповідно до приписів пункту 3 статті 36 КЗпП України (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного на військову службу) та статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Цим же наказом ОСОБА_1 , який призваний на військову службу, допущено до виконання службових обов`язків начальника фінансово-економічної служби (військова служба).

Наказом відповідача від наступного дня №59 встановлено, що позивача звільнено 19 березня 2014 року зі збереженням місця роботи та виплатою середнього заробітку на особливий період.

До вересня 2015 року (включно) ОСОБА_1 військовою частиною виплачувався середній заробіток у сумі 6358,02 грн.

З 10 березня 2015 року позивач проходить військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Вищенаведені судом обставини встановлені постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.11.2017 року у справі №П/811/1871/16., що набрала законної сили 30.01.2018 року (а.с.8-11).

Також, постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.11.2017 року у справі №П/811/1871/16. адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність військової частини польова пошта НОМЕР_2 щодо виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період з жовтня 2015 року по жовтень 2017 року та стягнено з військової частини польова пошта НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 158950,50 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Листом від 02.03.2018 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати середнього заробітку за листопад грудень 2017 року та січень березень 2018 року.

Листом від 21.03.2018 року командир військової частини НОМЕР_1 повідомив позивача про відсутність підстав для такої виплати в зв`язку з тим, що фактично на момент проведення мобілізації за Указом президента від 17.03.2014 року №303/2014 та у відповідності до розпорядження начальника оперативного командування Південь від 19.03.2014 року №218/32, всі працівники Збройних Сил України були звільнені (а.с.32).

На даний час ОСОБА_1 проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_3 (а.с.33).

Вважаючи дії відповідача щодо невиплати йому середнього заробітку протиправними, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить стягнути на його користь компенсацію середнього заробітку.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції виходив з того, що відповідач повинен виплачувати позивачу, як особі мобілізованій до військової служби, середній заробіток щомісячно, такий обов`язок відповідач виконував до вересня 2015 року та відповідно до рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01.11.2017 року до жовтня 2017 року. З листопада 2017 року відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо невиплати позивачу належного йому заробітку, відтак суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації середнього заробітку.

Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходить з наступного.

Згідно ч.3 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовий обов`язок включає, зокрема, проходження військової служби.

Частиною 7 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, підприємства, установи і організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (об`єднані міські) військові комісаріати, а також інші, визначені цією статтею органи та установи.

В силу ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Згідно з п.3 ч.1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору, в тому числі, є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частинами 1, 2, 3 ст.119 КЗпП України, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Зі змісту вищезазначених положень законодавства України вбачається встановлення відповідних гарантій та пільг, до яких в тому числі віднесено збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

В свою чергу, особа, яка проходить службу за контрактом у Збройних Силах України, який є строковим та укладений на час дії особливого періоду до оголошення демобілізації, має право на отримання середнього заробітку за основним місцем роботи протягом всього строку служби.

Звертаючись до суду з адміністративним позовом, посилаючись на приписи ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ч. 3 ст. 119 КЗпП України, позивач просить визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати йому компенсації середнього заробітку, та зобов`язати відповідача здійснити виплату компенсації середнього заробітку посилаючи з 01 листопада 2017 року по 31.05.2018 року, включно.

Між тим, приведеними вище нормами права, а саме: ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 36 та ст. 119 КЗпП України визначено право мобілізованої особи на отримання саме середнього заробітку за збереженим основним місцем роботи, а не його компенсації, на період строку службу.

Права на отримання компенсації заробітку мобілізованим працівником, призваним на військову службу, чинним законодавством не визначено.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з 17 березня 2015 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року N 105, якою затверджено Порядок виплати компенсації підприємствам, установам, організаціям у межах середнього заробітку працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (дані - Порядок N 105).

Вказаним Порядком №105 була визначена компенсація за рахунок державного бюджету підприємствам, установам та організаціям середньої заробітної плати мобілізованих працівників за 2014-2015 роки. Між тим, з 01.01.2016 року виплата роботодавцю компенсації в межах середнього заробітку мобілізованого працівника за рахунок державного бюджету скасована.

Таким чином, станом на час звернення позивача до суду з адміністративним позовом про стягнення з відповідача компенсації середнього заробітку, виплата такої компенсації не передбачена ні мобілізованій особі, ні роботодавцеві.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи те, що обґрунтування адміністративного позову в його розширеному тлумаченні може свідчити про те, що позивач як мобілізована особа має право на звернення до суду з адміністративним позовом про стягнення на його користь недоплаченої суми середнього заробітку на підставі ст. 119 КЗпП України.

При цьому, суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 138 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Оскільки предметом судового оскарження у даній справі, який визначено позивачем особисто, є стягнення на користь ОСОБА_1 саме компенсації середнього заробітку мобілізованої особи, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості змінити самостійно предмет позову та вирішити питання щодо наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку з 01 листопада 2017 року по 31.05.2018 року.

При цьому, суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що позивач не позбавлений права на звернення до суду з відповідним позовом про стягнення невиплачених йому сум середнього заробітку.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки чинним законодавством не визначено можливості виплати мобілізованому працівнику компенсації середнього заробітку, за час військової служби, а за стягненням на свою користь середнього заробітку позивач не звертається, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..

Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 (військова частина польова пошта НОМЕР_2 ) - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27 липня 2018 року в адміністративній справі №811/1414/18 скасувати та прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили 20 лютого 2019 року та оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова в повному обсязі складена 25.02.2019 р.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай