Справа № 2040/7302/18
Суддя: Шевченко О.В.
Дата ухвалення: 2019-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 р. Справа № 2040/7302/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко О.В.,

при секретарі - Шаталовій Н.В.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1, представника відповідача - Іванова І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій неправомірними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, ОСОБА_1, з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просить суд:

- визнати дії начальника Харківського прикордонного загону (начальника 4 прикордонного загону) по винесенню наказів від 20 липня 2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" та № 242-ОС "По особовому складу", в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення у вигляді звільнення з військової служби та звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 з військової служби неправомірними;

- скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (назва органу згідно реквізитів зазначених у витягу) від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" в частині накладення на старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби у зв'язку з службовою невідповідністю";

- скасувати наказ начальника 4-го прикордонного загону (назва органу згідно реквізитів зазначених у витягу) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС "По особовому складу", в частині, що стосується звільнення з військової служби за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у запас без права носіння військової форми одягу п. 4 якого, старшого прапорщика ОСОБА_1 (особовий номер НОМЕР_2), старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський" (тип А) відділу прикордонної служби "Харків" І категорії (тип А);

- поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 (особовий номер НОМЕР_2), на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський" (тип А) відділу прикордонної служби "Харків" І категорії (тип А) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1, ІПН НОМЕР_1, грошове забезпечення по посаді, за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1, ІПН НОМЕР_1 моральну шкоду в розмірі 50000 (п'ятдесяти тисяч) гривень;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн.;

- відповідно до п.3 ч.1 ст. 371 КАС України застосувати негайне виконання судового рішення;

- відповідно до вимог ст. 382 КАС України зобов'язати відповідача надати до суду звіт про негайне виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено наступне. ОСОБА_1 проходив службу в Державній прикордонній службі України з січня 2002 року, займав посаду старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський", має військове звання «старший прапорщик». Наказом начальника Харківського прикордонного загону від 25.06.2018 року № 848-АГ призначено проведення службового розслідування у відношенні позивача. Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" накладено на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби у зв'язку з службовою невідповідністю". Наказом начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС "По особовому складу", а саме звільнено ОСОБА_1 з військової служби за пп. "д" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" (через службову невідповідність) у запас без права носіння військової форми одягу (п.4 наказу).

Позивач вважає дії начальника Харківського прикордонного загону щодо призначення службового розслідування протиправними, оскаржувані накази про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби незаконними та такими, що порушують його особисті права та свободи, а тому підлягають скасуванню, оскільки під час обрання виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача з військової служби командуванням Харківського прикордонного загону не враховано, що: 1) позивач за весь час проходження військової служби має більш ніж 10 заохочень та подяк від командування Державної прикордонної служби, Східного регіонального управління ДПС, керівництва прикордонного загону. Окрім того, позивач жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідності, не порушував трудової дисципліни, що свідчить про сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків; 2) позивач проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України з 2002 року, до цього позивач проходив службу в прикордонних військах України за призовом, строк служби складає 19 років; 3) з 24.12.2015 року позивач є учасником бойових дій і на нього розповсюджуються пільги, передбачені Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 4) накази про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення позивача з військової служби винесені під час перебування позивача у відпустці.

Ухвалою суду від 10.09.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження в адміністративній справі № 2040/7302/18 відповідно до ст. 262 КАС України та запропоновано відповідачу надати до суду відзив на позов.

Ухвалою суду від 30.11.2018 року зупинено провадження по справі №2040/7302/18 - до 26 грудня 2018 року, а саме до закінчення воєнного стану, введеного Указом Президента України №393/2018 від 26 листопада 2018 року "Про введення воєнного стану в Україні".

Ухвалою суду від 08.01.2019 року поновлено провадження по справі, оскільки обставини, що викликали зупинення провадження по справі відпали, введений воєнний стан згідно Указу Президента України №393/2018 від 26 листопада 2018 року припинено 26.12.2018 року.

03.10.2018 року у судовому засіданні представником відповідача надано до суду відзив на позов (а.с. 59 - 65), в якому він просив відмовити в задоволенні позовних вимоги зазначивши, що відповідно до наказу начальника Харківського прикордонного загону від 25.06.2018 року № 848-АГ, проведено службове розслідування за фактом перевірки дотримання старшим інспектором прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський" ОСОБА_1 у період несення служби посадових обов'язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби. В ході службового розслідування відповідно до наданих пояснень, інших доказів, зібраних під час проведення службового розслідування в діях старшого прапорщика ОСОБА_1 встановлено грубі порушення чинного законодавства та вимог керівних документів з питань прикордонного контролю. Таким чином, начальник Харківського прикордонного загону, під час накладення на позивача дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України 24 березня 1999 року № 551-XIV, діяв на підставі, в межах наданої дисциплінарної влади та своїх повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України.

Також зауважив, що Харківським прикордонним загоном вжито вичерпних заходів щодо доведення до Позивача висновку службового розслідування та наказів, зокрема: 1) за результатами службового розслідування 25.03.17 проведено бесіду з ОСОБА_1 під час якої до Позивача доведено суть вчиненого, про що свідчить її особистий підпис; 2) ознайомлено під підпис з наказом про підсумки проведення службового розслідування від 20.07.18 № 995-АГ про що свідчить особистий підпис; 3) надано копію наказу про підсумки службового розслідування, про що свідчить особистий підпис; 4) ознайомлено під підпис з наказом про звільнення з військової служби та надано витяг з даного наказу.

Враховуючи той факт, що оскільки жодних протиправних дій з боку Харківського прикордонного загону відносно позивача не було, то і стягнення моральної шкоди є також безпідставним. Окрім того, позивачем також не надано доказів того, що йому заподіяно будь-які страждання, і які в свою чергу стали саме наслідком можливих протиправних дій з боку Харківського прикордонного загону по відношенню до нього. Щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу представник відповідача також заперечував та вказав, що позивачем документально не підтверджено понесення ним витрат на професійну правничу, що також виключає відшкодування таких витрат за рахунок відповідача.

Таким чином, на думку представника відповідача, під час службового розслідування було доведено, що ОСОБА_1 своїми діями порушив вимоги нормативно - правових актів, що регламентують порядок здійснення прикордонного контролю та несення служб у прикордонному наряді.

У відповіді на відзив (а.с. 151 - 157) позивач підтримав свою правову позицію, викладену в позовній заяві, просив суд вимоги позову задовольнити у повному обсязі. Також зазначив, що доводи, наведені у відзиві на позов, є необґрунтованими та опосередкованими. Позивач вважає, що більшість норм законодавства, порушення яких стало підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади, мають загальні положення про те, що особи ДПС повинні дотримуватися правил та рекомендацій, а всі інші взагалі не стосуються ситуації через яку незаконно та необґрунтовано звільнили позивача з посади старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський", що свідчить про відсутність підстав для прийняття відповідачем рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та звільнення з військової служби. При накладенні стягнення з ОСОБА_1 жодним чином не були враховані тяжкість вчиненого проступку, обставини події не були повністю досліджені, а саме: відсутність заподіяної шкоди, ставлення особи до службових обов'язків, попередня поведінка військовослужбовця та рівень його кваліфікації, за які ОСОБА_1 неодноразово нагороджувався як керівництвом загону так і командиром вищого рівня.

У запереченнях на відповідь на відзив та письмових поясненнях представник відповідача підтримав свою позицію, викладену у відзиві на позов.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд їх задовольнити, з посиланням на обставини викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, в задоволенні позовних вимог просив відмовити.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, судом встановлено наступне.

Як свідчать матеріали справи, позивач, ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1), проходив службу в Державній прикордонній службі України з січня 2002 року, займав посаду старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби "Харків - пасажирський", має військове звання «старший прапорщик».

За результатами розгляду отриманої інформації (лист № 16/151 «Щодо можливих порушень» за підписом заступника начальника відділу внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону) наказом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 848-АР від 25.06.2018 року «Про призначення службового розслідування» призначено проведення перевірки в період з 25.06.2018 року по 24.07.2018 року дотримання у період несення служби персоналом відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - Пасажирський» відділу прикордонної служби «Харків» посадових обов'язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби (а.с. 82 - 83, 114 - 115).

За результатами службового розслідування групою офіцерів прикордонного загону 17.07.2018 року складено висновок службового розслідування за фактом перевірки дотримання у період несення служби персоналом відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - Пасажирський» (типу «А») посадових обов'язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби, затвердженого начальником Харківського прикордонного загону 17.07.2018 року (а.с. 84 - 100).

У висновку зазначено, що групою офіцерів прикордонного загону відповідно до наказу начальника Харківського прикордонного загону від 25.06.2018 року № 848-АГ, проведено службове розслідування за фактом перевірки дотримання у період несення служби персоналом відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - Пасажирський» (типу «А») посадових обов'язків, наказів і керівних документів з питань прикордонного контролю, а також встановлення інших можливих порушень несення служби.

В ході перевірки встановлено, що 21.06.2018 року о 04.40 прикордонним нарядом «Перевірка документів» у складі інспектора прикордонного контролю 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків-пасажирський» прапорщика ОСОБА_3 та інспектора прикордонного контролю 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків-пасажирський» старшини ОСОБА_4 під час оформлення вагону №7 поїзду № 73 сполученням «Москва-Кривий Ріг» в туалеті зі сторони купе провідника було виявлено грошові кошти в сумі 150000 рублів Російської Федерації, а саме купюри номіналом 1000 та 5000, котрі знаходились на підлозі вказаного приміщення. По даному факту прапорщиком ОСОБА_3 було здійснено доповідь старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску старшому прапорщику ОСОБА_1 та здійснено фото та відеофіксацію. Однак, старшим прапорщиком ОСОБА_1 не було вжито відповідних та вичерпних заходів щодо подальшого документування та передачі виявлених грошових коштів представникам Державної фіскальної служби в пункті контролю «Харків - пасажирський», як наслідок місцезнаходження вказаних коштів на даний час підтвердити або встановити неможливо.

Вказана інформація також підтверджується поясненнями інших військовослужбовців відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський», які несли службу 21.06.2018 року до 10:00 в прикордонному наряді «Перевірка документів» та «Огляд транспортних засобів» в пункті контролю «Харків - пасажирський» (а.с. 101 - 113).

Таким чином, будь - яких доповідей встановленим порядком по лінії ВУС ланці ВІПС - ВПС - управління прикордонного загону посадовими особами вп «Харків» здійснено не було, інформація щодо факту виявлення грошових коштів старшим прапорщиком ОСОБА_1 в службовій документації не облікована.

Беручи до уваги зібрані під час проведення службового розслідування докази, група офіцерів прикордонного загону дійшла висновку про наявність в діях старшою прикордонних нарядів у пункті контролю «Харків-пасажирський» старшого прапорщика ОСОБА_1 складу правопорушення, що полягало у безвідповідальному ставленні до організації служби прикордонних нарядів в пункті контролю «Харків - пасажирський», не здійсненні доповіді про факт виявлення грошових коштів, не вжитті заходів щодо фіксації факту виявлення у службовій документації, не здійсненні взаємодії з старшим зміни митного поста «Харків-пасажирський» щодо передачі даних коштів, не якісній організації та застосуванні профілів ризику характерних для пункту контролю «Харків-пасажирський».

Таким чином, в ході службового розслідування, офіцери прикордонного загону дійшли висновку, що ОСОБА_1 порушив вимоги:

1. абзацу 1 та 20 пункту 7 розділу 2 частини 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261 «Про затвердження Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1391/27836 (далі - Інструкція № 1261), де зазначено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов'язані: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в'їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України;

2. абзаців 13, 15, 18, 20, 22 пункту 17 розділу 5 частини 2 Інструкції № 1261, де зазначено, що під час виконання завдань старшій прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов'язаний: організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в'їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань; за потреби особисто оглядати транспортні засоби і вантажі; організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; підтримувати взаємодію зі співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, контрольних органів і служб, які беруть участь у пропуску через кордон осіб, транспортних засобів і вантажів; чітко і стисло доповідати дані обстановки, результати прикордонного контролю, необхідні висновки і пропозиції;

3. статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), де зазначено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

4. підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України 05.07.2011 N 330/151/809/434/146 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 р. за № 922/19660 (далі - Кодекс поведінки), в якому зазначено, що від працівників вимагається належним чином виконувати функції, пов'язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі;

5. статті 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якому визначено перелік обов'язків командира (начальника);

6. статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якому зазначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові;

7. пункту 2.6 розділу II Інструкції про порядок дій органів (підрозділів) охорони державного кордону під час виявлення ознак порушень митних правил, а також виявлення майна, яке не має власника або власник якого не відомий, та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами доходів і зборів щодо передачі виявленого майна та особи співробітнику митниці затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ, Міністерства доходів і зборів від 03.10.2013 року № 947/525, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 жовтня 2013 року за №1826/24358 (наказ втратив чинність (згідно з наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України від 18 жовтня 2018 року N 849/828), діяв на час проведення службового розслідування) (далі - Інструкція № 947/525), де зазначено, що у разі виявлення службовою особою органу (підрозділу) охорони державного кордону осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил, у пункті пропуску через державний кордон України така службова особа здійснює заходи, викладені в абзацах другому - п'ятому пункту 2.1 цього розділу. Службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону продовжує подальше несення служби в пункті пропуску через державний кордон України після прибуття на місце виявлення правопорушення старшого зміни прикордонних нарядів;

8. абзацу 2, підпункту б), пункту 10.5 розділу X Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 29.08.2011 № 627, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 вересня 2011 р. за №1117/19855 (далі - Порядок № 627), в якому зазначено особливості форм координації за видами сполучення пунктів пропуску: у пунктах пропуску для залізничного сполучення ініціювання проведення спільних оглядів пасажирських (вантажних) вагонів, пасажирських купе, локомотивів тощо;

9. частину 3 статті 9 Закону України «Про прикордонний контроль» 5 листопада 2009 року № 1710-VI (далі - Закон № 1710-VI), де зазначено, що процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення для перебування в Україні, транзитного проїзду через територію України та виїзду за її межі, а також його розмір визначаються Кабінетом Міністрів України;

10. пункту 4.8.6. розділу 4 Технологічної схеми пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський», затвердженої наказом Харківського прикордонного загону № 1815-аг від 20.12.2016 року (зі змінами) «Про затвердження Технологічної схеми пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський» та «Харків сортувальний» (далі - Технологічна схема № 1815-аг), яким визначено особливості здійснення огляду транспортних засобів та вантажів та зазначено, що у разі: спрацювання індикаторів профілю ризиків; виявлення ознак порушень, пов'язаних з незаконним переміщенням через державний кордон товарів, предметів, які заборонені до переміщення через державний кордон вживаються заходи забезпечення їх цілісності до прибуття посадових осіб ПМО.

Виходячи з висновків перевірки, виявлені під час проведення службового розслідування порушення з боку старшого прапорщика ОСОБА_1 полягали в тому, що він не доповів про виявлення грошових коштів під час здійснення прикордонного контролю поїзду № 73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг».

Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування" на старшого інспектора прикордонного контролю 2-ї групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» старшого прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби у зв'язку з службовою невідповідністю» ( а.с. 20 - 21).

В подальшому наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 20.07.2018 року № 995-АГ реалізовано внаслідок видання наказу начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС (По особовому складу), пунктом 4 якого звільнено з військової служби за пп. «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст. 26 у запас старшого прапорщика ОСОБА_1 (НОМЕР_2), старшого інспектора прикордонного контролю 2-ї групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» (тип А) відділу прикордонної служби «Харків» 1 категорії (тип А), без права насіння військової форми одягу. Підстава: наказ начальника Харківського прикордонного загону від 20.07.2018 року № 995-АГ (а.с. 22).

З вказаним наказом ОСОБА_1 під його особистий підпис ознайомлено 27.07.2018 року.

Позивач вважає дії начальника Харківського прикордонного загону щодо призначення службового розслідування протиправними, оскаржувані накази про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби незаконними та такими, що порушують його особисті права та свободи та підлягають скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

З приводу виявлених в ході проведення службового розслідування порушень з боку старшого прапорщика ОСОБА_1, суд зазначає наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Відповідно до пункту 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За правилами пунктів 83-84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

В результаті проведення службового розслідування групою офіцерів прикордонного загону виявлено, що старший прапорщик ОСОБА_1, який у період з 10.00 20.06.2018 до 10.00 21.06.2018 року виконував службові обов'язки в прикордонному наряді «старший прикордонних нарядів пункті пропуску» в пункті контролю «Харків-пасажирський», негайно не доповів про виявлення грошових коштів (іноземної валюти у розмірі 150 000 тис. рублів РФ) під час здійснення прикордонного контролю поїзду № 73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», чим порушено ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та п.2.6 розділу 2 Інструкції №947/525.

Опитаний в ході проведення службового розслідування старший прапорщик ОСОБА_1 повідомив, що у період з 10.00 20.06.2018 до 10.00 21.06.2018 року виконував службові обов'язки в прикордонному наряді «старший прикордонних нарядів пункті пропуску» в пункті контролю «Харків-пасажирський». Під час здійснення прикордонного контролю поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг». Приблизно о 04.45 21.06.2018 року був викликаний прикордонним нарядом «Перевірка документів» у складі прапорщика ОСОБА_3 та старшини ОСОБА_4 до вагону №7. По прибуттю у вагон №7 ОСОБА_1 отримав доповідь про виявлення грошових коштів, а саме рублі Російської Федерації номіналом 5000 та 1000 на підлозі в туалеті зі сторони робочого купе провідника та про те, що даний факт зафіксовано на службовий відео реєстратор. Провідники вагону знаходились увесь час поруч. Під час опитування провідника ним було встановлено, що ніхто зі сторонніх осіб не заходив до вагону і через вагон ніхто не проходив, чиї кошти вони не знають. Після чого ним був викликаний прикордонний наряд «Огляд транспортних засобів», прикордонний наряд «Перевірка документів» продовжив здійснення прикордонного контролю вагону №7. Провідник вагону пройшов та опитав пасажирів вагону №7 чи хтось можливо втрачав будь-які речі. Через декілька хвилин одна з пасажирів вагону підійшла та заявила, що під час відвідування туалету в неї випали гроші, які є її заощадженнями для подальшого лікування, які вона боїться втратити. Під час спілкування не виникло сумнівів, що кошти належать саме їй. Для запобігання конфліктної та нестандартної ситуації, організовано взаємодію з співробітниками поліції, які чергували біля виходу з північного тунелю (де знаходився вагон №7) та в подальшому після здійснення всіх видів контролю супроводжували поїзд до станції Лозова, щодо повернення грошових коштів власниці та відібрання у неї розписки про повернення грошових коштів та відсутність будь-яких зауважень та скарг на дії прикордонників. Через деякий час в телефонному режимі співробітники поліції, які супроводжували поїзд повідомили, що кошти дійсно належать жінці та про те, що вони повернуті їй, про що вона власноруч написала розписку про повернення їй грошових коштів, зауважень до прикордонних нарядів та до наряду поліції у неї немає.

При опитуванні ОСОБА_1 також повідомив, що після відправлення поїзду зі станції «Харків-пасажирський» здійснено доповідь т.в.о. начальника відділу прикордонної служби «Харків» майору ОСОБА_5 та начальнику відділення інспекторів прикордонної служби «Харків-пасажирський» лейтенанту ОСОБА_6 Дана ситуація була локалізована та не була облікована в рапорті за службу.

Таким чином, група офіцерів Харківського прикордонного загону за результатами проведеного службового розслідування дійшли висновку, що ОСОБА_1 під час здійснення прикордонного контролю поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг» 21.06.2018 року не здійснив ряд дій, зокрема: негайно не доповів про виявлення іноземної валюти в приміщенні туалету у вагоні № 7.

Стаття 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачає, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

З пояснень ОСОБА_6, начальника відділення інспекторів прикордонної служби "Харків пасажирський", наданих під час проведення службового розслідування вбачається, що 21.06.2018 року біля 08:20 від позивача йому надійшла доповідь про події, що відбувалися під час оформлення поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг» (а.с. 103).

З пояснень першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Харків пасажирський" ОСОБА_5, які зафіксовані у висновку службового розслідування, встановлено, що близько 07:00 години 21.06.2018р. ОСОБА_1 доповів йому, що під час завершення прикордонного контролю поїзду №73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», за 4 хвилини до відправлення, п/н "ПД" в туалеті зі сторони купе провідника вагону №7 були розкидані на підлозі грошові кошти, а саме рублі РФ (сума не вказувалась). У вказаному вагоні знайшлася жінка, якій ці кошти належали та яка їх забрала. В подальшому 22.06.2018р. до впс "Харків" прибули представники ВВБ по Харківському прикордонному загону, які почали проводити розбір по даній ситуації. В ході уточнення взаємодії з предстаиниками Холодногірського відділу поліції було з'ясовано, що ситуація мала місце та кошти в розмірі 150 000 рублів РФ (зі слів) були повернуті власнику - громадянці Вірменії, яка слідувала у вказаному вагоні. Власницею коштів представникам національної поліції було надано заяву про те, що кошти їй були повернуті та про відсутність у неї претензій до будь кого.

Згідно п.1.1 Інструкції № 947/525, цю Інструкцію розроблено з метою організації взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону Державної прикордонної служби України з митницями у разі виявлення ознак порушень митних правил, а також з державними податковими інспекціями у разі виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий.

Згідно положень п.2.6 розділу 2 Інструкція № 947/525, у разі виявлення службовою особою органу (підрозділу) охорони державного кордону осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил, у пункті пропуску через державний кордон України така службова особа здійснює заходи, викладені в абзацах другому - п'ятому пункту 2.1 цього розділу. Службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону продовжує подальше несення служби в пункті пропуску через державний кордон України після прибуття на місце виявлення правопорушення старшого зміни прикордонних нарядів.

Пунктом 2.1. Інструкції № 947/525 передбачено, що службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону в разі виявлення під час здійснення оперативно-службової діяльності з охорони державного кордону поза пунктом пропуску через державний кордон України осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил: вживає заходів щодо припинення правопорушення; негайно (за першої можливості) інформує центр управління службою відділу прикордонної служби про затримання осіб і предметів правопорушення із зазначенням дати, часу та обставин правопорушення; складає акт про виявлення; забезпечує збереження предметів правопорушення, їх тари й упаковки, наявних слідів на них та вживає заходів щодо унеможливлення доступу до предметів правопорушення сторонніх осіб, непорушення їх розташування, уникає залишення відбитків пальців рук на виявлених товарах та інших предметах, що мають відношення до цього правопорушення; передає предмети правопорушення, наявні супровідні, технічні, реєстраційні документи до них, ключі запалювання транспортного засобу та акт про виявлення (з відміткою про передавання) адміністративно-оперативній групі; у разі виявлення в діях осіб правопорушень, протидію яким віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, складає стосовно таких осіб протоколи про адміністративне затримання відповідно до статей 260 - 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення; передає документи, а також затриманих осіб адміністративно-оперативній групі.

Згідно висновку службового розслідування, в ході проведення службової перевірки отримано копію розписки власниці грошових коштів, яка є гр. Вірменії ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає в АДРЕСА_2, слідувала поїздом № 73 сполученням «Москва-Дніпро-Кривий Ріг» та відвідувала туалет СВ вагону в поїзді № 106-105 сполученням «Москва-Дніпро» приблизно о 03:40 21.06.2018 року, близько 05:00 загубила гроші за особистою необережністю. Претензій ні до кого не має.

Таким чином, власника загублених грошових коштів у розмірі 150 000 тис. рублів РФ було встановлено, отримана від неї письмова розписка свідчить, що вона претензій ні до кого не мала.

Суд зазначає, що в ході проведення службового розслідування власниця знайдених грошових коштів, гр. Вірменії ОСОБА_8, офіцерами прикордонного загону не допитувалася, незважаючи на те, що від неї було отримано письмову розписку. Таким чином, посадовими особами відповідача під час проведення службового розслідування не було вжито всіх необхідних заходів, спрямованих на отримання пояснень від власниці грошових коштів з метою спростування або підтвердження інформації, повідомленої позивачем в своїх поясненнях, як не вичинялися і дії щодо опитування співробітників поліції, які були присутніми безпосередньо на місці події.

Отже, надані позивачем пояснення як в ході проведення службового розслідування так і в ході судового розгляду справи щодо його дій 21.06.2018 року після отримання доповіді від військовослужбовців прикордонним нарядом «Перевірка документів» про виявлення грошових коштів у розмірі 150 000 тис. рублів РФ у вагоні № 7 поїзду №73 сполучення «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», а також встановлення власниці грошових коштів, відповідачем не спростовані, підстав для їх неврахування та неприйняття при розгляді справи у суду відсутні.

Отже, після виявлення грошових коштів їх власник був встановлений, виявлена суму не підлягала обов'язковому декларуванню, а тому у позивача не було підстав вважати, що в діях гр. Вірменії ОСОБА_8 були ознаки порушення митних правил.

Таким чином, відповідачем не доведено, а судом не встановлено, що дії ОСОБА_1 у період виконання ним службових обов'язків в прикордонному наряді «старший прикордонних нарядів пункті пропуску» в пункті контролю «Харків-пасажирський» (з 10.00 20.06.2018 до 10.00 21.06.2018 року) призвели до порушення ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та п.2.6 розділу 2 Інструкція № 947/525.

У висновку службового розслідування вказано, що ОСОБА_1 також порушив абзац 1 та 20 пункт 7 розділу 2 частини 2, абзаци 13, 15, 18, 20, 22 пункту 17 розділу 5 частини 2 Інструкції № 1261, статті 16 та 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки, пункт 2.6 розділу II Інструкції № 947/525, абзац 2, підпункту б), пункту 10.5 розділу X Порядку № 627, пункт 4.8.6. розділу 4 Технологічної схеми № 1815-аг та частину 3 статті 9 Закону № 1710-VI .

Суд зауважує, що вказані норми містять загальну інформацію, яка визначає права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України та дії службових осіб органів (їх підрозділів) охорони державного кордону Державної прикордонної служби України.

Таким чином, відповідачем не доведено та судом не встановлено, що дії ОСОБА_1 при перевірці 21.06.2018 року вагону № 7 поїзду №73 сполучення «Москва-Дніпро-Кривий Ріг», отриманні доповіді про знаходження грошових коштів та встановлені особи, яка їх загубила, спричинили порушення абзацу 1 та 20 пункт 7 розділу 2 частини 2, абзаців 13, 15, 18, 20, 22 пункту 17 розділу 5 частини 2 Інструкції № 1261, статей 16 та 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки, пункту 2.6 розділу II Інструкції № 947/525, абзацу 2, підпункту б), пункту 10.5 розділу X Порядку № 627, Закону № 1710-VI та Технологічної схеми № 1815-аг.

Суд також вважає за необхідне зазначити наступне.

Положеннями ст. 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

В той час, згідно ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів Збройних Сил України як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Суд зауважує, що після призначенням службового розслідування, 26.06.2018 року старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено подяку за зразкове виконання службового обов'язку, старанність, розумну ініціативу, високий професіоналізм та з нагоди Дня Конституції України (підстава: наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року № 597-ОС Головою Державної прикордонної служби України) (а.с. 23).

Матеріалами справи також підтверджено, що за весь час проходження військової служби (строк служби складає 19 років) позивач має значну кількість грамот та подяк від органів (підрозділів) охорони державного кордону Державної прикордонної служби України за сумлінне виконання службових обов'язків, високий професіоналізм, вмілі, розумні та рішучі дії при виконанні завдань з охорони державного кордону (грамота начальника Харківського прикордонного загону Східного територіального управління Державної прикордонної служби України від 28.05.2016 року; подяки начальника відділу прикордонної служби «Харків» від 30.06.2015 року, від 31.03.2016 року, від 28.04.2016 року, від 30.05.2016 року; подяка начальника ВПС «Козача Лопань»; подяки т.в.о начальника відділу прикордонної служби «Харків», оголошені позивачу 29.12.2015 року та у січні 2016 року; подяка голови Дергачівської РДА, оголошена позивачу у травні 2013 року) (а.с. 24 - 32).

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 протягом всього строку служи не притягувався до дисциплінарної відповідності та не порушував трудову дисципліну під час проходження військової служби, що свідчить про сумлінне ставлення до виконання своїх службових обов'язків. Окрім того, позивач є учасником бойових дій.

Проте, при обранні найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та звільнення ОСОБА_1 з військової служби керівництвом прикордонної служби не було враховано попередньої поведінки військовослужбовця, тривалості його військової служби, рівня професійних знань позивача, його значну кількість заохочень (грамоти, подяки), що за строк військової служби до позивача жодного разу не застосовувалися дисциплінарні стягнення, що з 2015 року позивач є учасником бойових дій.

В свою чергу, встановлені в ході службового розслідування факти жодним чином не свідчать про допущення позивачем невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку.

Висновок службового розслідування також не містить відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на військовій службі, не відповідає позивач.

У відзиві на позов відповідач зауважив, що обрання виду дисциплінарного стягнення за встановлене правопорушення є прерогативою відповідного командира та віднесено до дискреційних повноважень службових осіб органів (їх підрозділів) охорони державного кордону Державної прикордонної служби України як суб'єкта владних повноважень.

Суд зазначає, що дійсно, обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб'єкта його накладення.

Разом з цим, в силу вимог статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, суб'єкт накладення повинен дослідити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця тощо, та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

В свою чергу, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, пропорційно тощо.

До того ж, в адміністративному судочинстві діє презумпція винуватості суб'єкта владних повноважень, згідно з якою на останнього покладається обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

Крім цього слід зауважити, що доказів факту умисного порушення ОСОБА_1 своїх службових обов'язків відповідач не надав та в судовому засіданні не зазначив. Жодних негативних наслідків від його дій не настало, а відтак відповідачем необґрунтовано обрано відносно позивача найсуворіший серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, на виконання вказаних положень КАС України не довів правомірності оскаржуваних наказів.

Таким чином, суд дійшов висновку, що наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ "Про підсумки проведення службового розслідування", яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби у зв'язку з службовою невідповідністю», в частині, що стосується позивача та пункт 4 наказу начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС (По особовому складу), яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у запас без права носіння військової форми одягу, є протиправними та такими, що суперечать законодавству, а тому підлягають скасуванню у судовому порядку.

Щодо посилання представника відповідача на те, що наказом начальника Харківського прикордонного загону №302-ос від 11.09.2018 року, який позивач не оскаржує, ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу, а тому він не може бути поновлений на військовій службі, суд зазначає, що не оскарження вказаного наказу не може бути підставою для відмови в поновленні позивача на військовій службі, оскільки судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_9 безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Проте дана обставина впливає на момент, з якого позивача необхідно поновити на військовій службі, а саме з 12 вересня 2018 року, тобто на наступний день, після незаконного звільнення.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно п.298, 299 Розділу «Поновлення на військовій службі» Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Згідно наданої довідки Харківського прикордонного загону ДПС України №490 від 16.11.2018 року за підписом головного бухгалтера - начальника ФЕВ, середньомісячне виплачене грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 9 341,19 грн., середньоденне виплачене грошове забезпечення становить 341,75 грн.

Період вимушеного прогулу позивача: з 12 вересня 2018 року по дату прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді, отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, який належить виплатити позивачу становить: 48 984,26 грн. (жовтень - грудень 2018 року, січень 2019 року - 37 364,76 грн. (9 341,19 грн. х 4 місяці); з 12 по 30.09.2018 року (19 днів), з 01 по 15.02.2019 року (15 днів) (341,75 грн. х 34 дні) - становить 11 619,50 грн.

Вимог позивача про відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000,00 грн. не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Ст. 1167 Цивільного кодексу України зазначає, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Пунктом 3 Постанови Пленум Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4 (далі - Постанова) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктами 4,5 Постанови визначено, що у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Виходячи з вищезазначеного, суд вважає, що позивачем не обґрунтовано наявності причинного зв'язку між шкодою та протиправними діями відповідача, відповідно до яких заподіяно шкоду. Тобто, позивач повинен довести факт завдання йому моральної шкоди, надати належні докази того, що саме дії та бездіяльність відповідача призвела до матеріальних втрат і душевних страждань. Суд зазначає, що позивачем не надано жодних доказів заподіяння йому або членам його сім'ї душевних страждань протиправною бездіяльністю відповідача по справі, зокрема, доказів погіршення здоров'я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок незаконних дій або бездіяльності відповідача. Крім того, позивач жодним чином не обґрунтовує розмір моральної шкоди в сумі 50 000,00 грн.

Щодо вимоги позивача про стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 132 КАС України, до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.1 та 2 ст. 134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою (п.1 ч.3 ст. 134 КАС України).

Згідно положень ч.4 ст. 134 КАС України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.7 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

До матеріалів справи представником позивача долучений витяг з договору про надання правової допомоги від 06 серпня 2018 року, укладений між ОСОБА_1 (Клієнт) та адвокатським об'єднанням "Рух" (Об'єднання), за умовами якого Клієнт в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надає Об'єднанню завдання - доручення на ведення справ, Об'єднання зобов'язується відповідно до завдання - доручення Клієнта надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором. Об'єднання має право залучати о виконання умов Договору адвокатів, а саме: ОСОБА_10 (а.с. 46).

Проте, представником позивача не надано до суду платіжних доручень, рахунків на оплату послуг, ін. документів, які б підтверджували факт перерахування позивачем грошових коштів на розрахунковий рахунок АО "Рух" за вказаним договором.

Наданий позивачем до суду акт про надану правову допомогу від 04.09.2018 року, за яким відповідно до договору від 06 серпня 2018 року АО "Рух" надало ОСОБА_1 правову допомогу на загальну суму 10 000,00 грн. (а.с. 47), не свідчить та не підтверджує надання адвокатським об'єднанням саме тих послуг, що в ньому зазначені в рамках розгляду даної справи та те, що такі послуги були оплачені позивачем.

Оскільки позивачем не підтверджено факту понесення ним витрат на правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн. в даній адміністративній справі, тому суд дійшов висновку, що вимога про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн. є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення за даним позовом шляхом надання відповідачем у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення відповідно до ст. 382 КАС України, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Враховуючи, що встановлення судового контролю за виконанням судового рішення є правом, а не обов'язком суду, а також приписи статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України щодо обов'язковості судових рішень та відсутності об'єктивних обставин щодо невиконання судового рішення з боку відповідача, суд не вбачає підстав для зобов'язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України у зв'язку зі звільненням позивача від сплати судового збору не вирішується.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13-14, 77, 139, 242-246, 250, 255, 257-262, 295, пп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (, адреса: 61045, м. Харків, вул. Клочківська, буд. 228) про визнання дій неправомірними, скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди - задовольнити частково.

Скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 995-АГ «Про підсумки проведення службового розслідування» в частині, що стосується ОСОБА_1

Скасувати пункт 4 наказу начальника 4-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.07.2018 року № 242-ОС (По особовому складу).

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» з 12.09.2018 року.

Стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 48984 (сорок вісім тисяч дев'ятсот вісімдесят чотири) 26 коп., з урахуванням сплати податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді старшого інспектора прикордонного контролю 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків - пасажирський» та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 20 лютого 2019 року.

Суддя О.В.Шевченко