Справа № 2240/2329/18
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2019-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2240/2329/18

Головуючий у 1-й інстанції: Михайлов О.О.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

14 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченка Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року (час ухвалення рішення- не зазначено, місце ухвалення рішення- м.Хмельницький, дата складання повного тексту рішення- 03.10.2018 р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області про скасування наказів, поновлення на роботі, оплату вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2018 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач просив визнати протиправними і скасувати:

- пункт 1 наказу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, за підписом начальника ГУНП України в Хмельницькій області полковника поліції Віконського В.В., від 14.06.2018 №1062 о/с "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_2" відповідно до якого, щодо позивача, заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в Національній поліції ;

-наказ начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області полковника поліції Віконського В.В. №164 о/с "По особовому складу" від 14.06.2018, яким ОСОБА_2 звільнено зі служби в Національній поліції з 15.06.2018.

Позивач просив поновити його на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області з 16.06.2018 та внести виправлення щодо звільнення у його трудовій книжці та допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі стягнення за один місяць;

-зобов'язати Головне управління Національної поліції України в Хмельницькій області нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.06.2018 і до моменту фактичного поновлення на службі в поліції, а на час подання позову 13.07.2018 10385,78 гривень.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року у позові ОСОБА_2 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржив ОСОБА_2, який в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки при вирішенні справи судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що інформація зазначена відносно нього у висновку службового розслідування фактично обґрунтовує скоєння кримінального злочину, а не дисциплінарного проступку. Зокрема у висновку службового розслідування фактично відображені підстави та обставини затримання позивача за вчинення злочину, а не за порушення службової дисципліни. Звертає увагу суду на порушення порядку службового розслідування, фальсифікацію акту про відмову від дачі пояснень. Разом з тим, як вважає скаржник, в матеріалах справи відсутні докази про порушення ним службової дисципліни та Присяги поліцейського.

Відповідач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставини справи та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Судом встановлено, що підполковник поліції ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 26.08.1997 по 06.11.2015, з 07.11.2015 прийнятий на службу до Національної поліції України та призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Кам'янець-Подільського районного відділення поліції Кам'янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області.

Наказом №305 о/с від 26.09.2016 Головного управління Національної поліції України позивача призначено на посаду заступника начальника Хмельницького відділу поліції - начальника слідчого відділу ГУНП в Хмельницькій області.

Відповідно до наказу №17 о/с від 22.01.2018 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, на ОСОБА_2 покладено тимчасове виконання обов'язків заступника начальника Кам'янець-Подільського відділу поліції - начальника слідчого відділення ГУНП в Хмельницькій області з 23.01.2018.

Згідно з матеріалами службового розслідування, 16.05.2018 о 17:15 до УКЗ ГУНП в Хмельницькій області надійшла інформація про те, що 16.05.02018 за процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону, слідчим СУ ГУНП в Хмельницькій області, за матеріалами працівників Хмельницького УДВБ НП України та УСБУ в Хмельницькій області, в рамках контролю за вчиненням кримінального правопорушення по кримінальному провадженню №0000102 від 14.05.2018 за ч. 3 ст. 368 КК України, задокументовано факт вимагання та отримання неправомірної вигоди заступником начальника - начальником слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковником поліції ОСОБА_2 у розмірі 2500 доларів США від гр. ОСОБА_4 за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності.

За матеріалами службового розслідування, 11.05.2018 підполковник поліції ОСОБА_2 висунув вимогу гр. ОСОБА_4, надати неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США за непритягнення до кримінально відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, яке 03.05.2018 СВ Кам'янець-Подільського ВП ГУНП внесено до ЄРДР за №0000717. В ході досудового слідства по даному кримінальному провадженню, слідчим Кам'янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, від потерпілої сторони отримано розписку про відсутність претензій та врегулювання конфлікту.

В матеріалах службового розслідування зазначається також, що 16.05.2018, близько 16:20 в приміщенні Кам'янець-Подільського ВП ГУНП, в коридорі, біля службового кабінету підполковника поліції ОСОБА_2, задокументовано факт передачі грошових коштів позивачеві в сумі 2500 доларів США. Намагаючись уникнути затримання, ОСОБА_2 залишив приміщення Кам'янець-Подільського ВП ГУНП та направився в напрямку адреси проживання (АДРЕСА_1), через деякий час позивач вийшов з під'їзду будинку, однак був затриманий працівниками Хмельницького УДВБ НПУ.

Під час проведення невідкладного обшуку за місцем проживання позивача, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2500 доларів США.

16 травня 2018 року ОСОБА_2 затримано в порядку ст. 208 КПК України, 17 травня 2018 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Висновком №57/2018 службового розслідування за фактом одержання неправомірної вигоди заступником начальника - начальником слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковником поліції ОСОБА_2: факт відкриття кримінального провадження та повідомлення про підозру заступнику начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковнику поліції ОСОБА_2, в зв'язку із вчиненням ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, порушення службової дисципліни останнім, вважати таким, що підтвердився; за вчинення дій, які підривають авторитет поліції і набули значного суспільного резонансу, ОСОБА_2 заслуговує на накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в Національній поліції.

Позивач під час проведення службового розслідування від надання пояснень щодо даного факту відмовився, що підтверджено актом про відмову надати пояснення від 31.05.2016 р.(т.1 а.с.121).

Пунктом 1 наказу ГУНП в Хмельницькій області №1062 о/с від 14.06.2018 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_2" ,-

-за вчинення дій, які підривають авторитет поліції і набули значного суспільного резонансу,

-неналежне виконання службової дисципліни, що полягає у порушенні вимог ст. ст. 2, 8, 18 Закону України "Про Національну поліцію", ст.ст. 1, 2 та 7 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України",

-ст.ст. 22, 24 Закону України "Про запобігання корупції",

-Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179,

-Присяги поліцейського ,-

на заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в Національній поліції.

Наказом ГУНП в Хмельницькій області №164 о/с від 14.06.2018 "По особовому складу", яким підполковника поліції ОСОБА_2 заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, звільнено зі служби в поліції.

Не погоджуючись з наказами про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що факт затримання позивача під час отримання ним неправомірної вигоди, без сумніву, підриває авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості, довіру суспільства до органів поліції. Відтак, така обставина є несумісною з вимогами, що пред'являються до професійних та моральних якостей поліцейського та виключає можливість подальшого проходження служби в органах поліції.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, надаючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, виходить із такого.

Згідно з статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин; далі Закон № 580-VIII) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Таким чином, законодавець розрізняє окремі види юридичної відповідальності поліцейського за вчинення протиправних діянь, зокрема, у розрізі кримінально-правового та дисциплінарно-правового аспектів.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що кримінальна відповідальність поліцейського настає у випадках вчинення ним кримінального правопорушення, а порядок застосування такого виду юридичної відповідальності визначено Кримінальним процесуальним кодексом України.

Натомість, як визначено частиною 2 статті 19 Закону № 580-VIII, підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Отже, дисциплінарна та кримінальна відповідальність поліцейського є окремими видами юридичної відповідальності, порядок та підстави притягнення поліцейських до конкретного виду юридичної відповідальності здійснюється за окремими процедурами, урегульованими різними нормативно-правовими актами.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється Законом України "Про Національну поліцію", Дисциплінарним статутом та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Визначення службової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту та означає дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів МВС підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги.

За змістом статті 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку тощо.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Дисциплінарного статуту.

Зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено основні обов'язки поліцейського, зокрема, поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

В силу частини першої статті 64 Закону України "Про Національну поліцію" особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові наступного змісту: "Я, (прізвище, ім'я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки.

Приписами частини першої статті 62 Конституції України обумовлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до статті 77 Закону № 580 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (пункт 6 частини 1 статті 77) та у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (пункт 10 частини 1 статті 77).

Таким чином, законодавством чітко розмежовано випадки притягнення поліцейського до дисциплінарної та кримінальної відповідальності в якості двох самостійних підстав для звільнення зі служби. Так, у першому випадку рішення про звільнення поліцейського зі служби в Національній поліції ухвалюється на підставі висновку службового розслідування, а у другому - на підставі обвинувального вироку суду, що набрав законної сили.

Отже, наявність судового рішення про визнання особи винною у вчиненні кримінального правопорушення не є визначальною для притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності, оскільки питання про дисциплінарну відповідальність вирішується за результатами проведення службового розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено зі служби з Національної поліції на підставі висновків службового розслідування згідно з наказом ГУНП в Хмельницькій області №1062 о/с від 14.06.2018.

За змістом наказу, дисциплінарна відповідальність у вигляді звільнення зумовлена:

-вчиненням ОСОБА_2 дій, які підривають авторитет поліції і набули значного суспільного резонансу;

-неналежним виконанням службової дисципліни, що полягає у порушенні :

- вимог ст. ст. 2, 8, 18 Закону України "Про Національну поліцію",

- ст.ст. 1, 2 та 7 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України",

-ст.ст. 22, 24 Закону України "Про запобігання корупції",

-Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179,

-Присяги поліцейського .

Відповідно до положень статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема, як звільнення з посади, звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 статуту передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

В той же час, суд звертає увагу на те, що підставою для притягнення дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни, свідоме допущення настання несприятливих наслідків внаслідок вчинення особою певних дій чи бездіяльності.

Порядок проведення службових розслідувань регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом МВС України від 12 березня 2013 року № 230.

Пунктом 1.2 Інструкції № 230 визначено, що службове розслідування - це комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Згідно з п.2.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 року №230, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб рядового та начальницького складу чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу і можуть викликати суспільний резонанс.

Якщо вину особи повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

За змістом пункту 5.4 Інструкції № 230 якщо вину особи рядового і начальницького складу повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Підпункт 6.2.1 пункту 6 Інструкції № 230 визначає, що виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має право, зокрема викликати осіб РНС (особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України), стосовно яких проводиться службове розслідування, а також інших працівників ОВС, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них письмове пояснення, форма якого наведена в додатку до цієї Інструкції, або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування;

Підпункт 6.2.1 пункту 6 Інструкції № 230 визначає обов'язки виконавця (голови, членів комісії) є, зокрема дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; після затвердження висновку службового розслідування за письмово оформленим бажанням особи РНС, стосовно якої проводилося службове розслідування, знайомити її із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка її стосується, з дотриманням вимог законодавства; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акту.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

Згідно підпункту 6.3 пункту 6 Інструкції № 230 особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, зокрема має право брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акту про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення службового розслідування, стала підозра у вчиненні ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Разом з тим, метою такого розслідування було встановлення причин та умов, що передували вказаному факту.

Однак, судом встановлено, що всупереч приписам п.8.3 Інструкції, висновок службового розслідування у даній справі не містить обґрунтованих відомостей щодо наявність причинного зв'язку між переліченими неправомірними діяннями позивача та скоєним підполковником поліції проступком та їх наслідками; відомостей про вимоги законодавства або посадових обов'язків, які було порушено позивачем, а також про наявність вини позивача у відповідних діях, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також про ставлення до скоєного.

Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично в ході службового розслідування відповідачем досліджувалися виключно матеріали кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України.

При цьому, відповідачем не встановлювалися обставини, які б свідчили про вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку, а не порушення, що ставиться йому у вину в кримінальному провадженні та якому буде надана оцінка судом при вирішенні відповідної кримінальної справи, ані матеріалами службового розслідування, ані будь-якими іншими доказами не підтверджується факт вчинення позивачем проступку, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема, не встановлено порушення вимог Закону України "Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, Правил етичної поведінки поліцейських, вчинення ним дій, що порочать звання поліцейського і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів Національної поліції.

У контексті дослідження даного питання колегія суддів також зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося представником відповідача, безпосередньо в ході службового розслідування не було допитано громадянина ОСОБА_4 який би міг надати покази щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку ( позапроцесуальні, неділові стосунки), не вжито заходів для всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та питань, що стали приводом для звільнення позивача з підстав, зазначених в наказах.

Між тим, позивач стверджує, що не вчиняв жодного проступку, який би міг ганьбити його як поліцейського, не порушував Присяги поліцейського та Правил етичної поведінки, не вчиняв кримінально - карних правопорушень та не допускав позаслужбових стосунків з третіми особами.

Матеріали справи не містять жодного доказу щодо будь - якого контролю позивача за ходом досудового розслідування у кримінальному провадженні, його впливу на прийняття рішення про закриття провадження.

Неспростованими залишились доводи позивача щодо порушення відповідачем порядку відібрання у нього пояснень по суті дисциплінарного проступку та складення акту про відмову надати пояснення.

Крім того, представник відповідача не зміг обґрунтувати причини порушення порядку проведення службового розслідування і що відповідачем вчинялися, принаймні будь-які дії, для встановлення складу дисциплінарного правопорушення.

Зазначені обставини вказують на порушення відповідачем Інструкції №230 та формальність і поверховість проведення службового розслідування.

Таким чином, доводи висновку не підтверджені повнотою, достатністю, дійсністю та всебічністю, працівниками, що здійснювали перевірку не застосованого жодного правового інструментарію для доведення його вини та за результатами проведеної перевірки складено незаконний, невмотивований, необґрунтований висновок з пропозиціями щодо застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу - звільнення посади.

В той же час, як у висновку службового розслідування, так і в оскаржуваних наказах міститься лише загальне формулювання про порушення ОСОБА_2 вимог Закону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарного статуту, Правил етичної поведінки поліцейських, Присяги поліцейського, що не дає можливості встановити, за які ж таки порушення позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином , суд апеляційної інстанції вважає, що дисциплінарне покарання особи, вина якої не доведена належними та допустимими доказами не може вважатись результатом ефективного розслідування.

Відтак, за результатами апеляційного розгляду справи встановлено, що підстава для звільнення ОСОБА_2 із займаної посади зумовлена порушенням кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

З урахуванням наведеного, та враховуючи приписи частини першої статті 62 Конституції України , що у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно ОСОБА_2 у ГУНП в Хмельницькій області будуть усі правові підстави для звільнення позивача з посади, проте висновки службового розслідування містить лише ті порушення, які інкримінуються позивачу у кримінальному провадженні №0000102 та яким буде надана оцінка судом під час розгляду кримінального провадження, жодних інших діянь порушення позивачем службових обов'язків у висновку службового розслідування не зазначено.

Таким чином, законність звільнення позивача з огляду на встановлення факту отримання хабара може бути встановлена лише вироком суду в кримінальній справі, постановою про закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує правову позицію, яка міститься в постанові Верховного Суду України від 13 січня 2015 року у справі № 21-587а14, Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі 818/248/17.

Враховуючи відсутність вироку суду на момент звільнення позивача за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", апеляційний суд приходить до висновку про неправомірність звільнення позивача на підставі матеріалів незакінченої кримінальної справи.

Узагальнюючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо протиправності оскаржуваних наказів, тому вони підлягають скасуванню.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про Працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Так, з довідки ГУ НПУ в Хмельницькій області від 05.09.2018 №473 (т.1 а.с.221) вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням грошове забезпечення позивача склало: 13712,59 грн.- за березень 2018 року та 13700,48 грн.- за квітень 2018 року, загалом 27 413,07 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата складає 449,39 грн. ( 27 413,07 грн. : 61 календарний день), загальний період вимушеного прогулу за період з 16.06.2018 року по 14.02.2019 року становить - 244 календарні дні, отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 109 651,16 грн. (449,39 грн. х 244дн.), яка і підлягає стягненню з відповідача.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального права, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є : неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин та беручи до уваги наведені положення норм матеріального та процесуального права, а також практику Європейського суду з прав людини, як джерело права та Конвенцію про захист прав і основоположних свобод, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є суттєвими і дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, через що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області полковника поліції Віконського В.В. від 14.06.2018 №1062 о/с "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_2" про накладення на заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції.

Визнати протиправним та скасувати, виданий на підставі наказу Головного управління Національної поліції від 14.06.2018 №1062, наказ начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області полковника поліції Віконського В.В. №164 о/с "По особовому складу" від 14.06.2018 про звільнення ОСОБА_2 з 15 червня 2018 року зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"( у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення )

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області з 16.06.2018 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 червня 2018 року по 14 лютого 2019 року в сумі 109 651.16 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 лютого 2019 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.