Справа № 0940/2499/18
Суддя: Микитюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2019 р. справа № 0940/2499/18

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Микитюка Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Костюк О.С.,

представника позивача - ОСОБА_1,

відповідача - Сенюк С.М.,

представника відповідача - Кузьменчук Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до відповідача: Коломийської міської ради Івано-Франківської області в особах міського голови Слюзара І.Б., начальника відділу з питань контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення Сенюк С.М.

про визнання протиправною та скасування постанови від 09.07.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, -

ВСТАНОВИВ:

28.12.2018 представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_4) звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Коломийської міської ради в особах міського голови Слюзара І.Б., начальника відділу з питань контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення Сенюк С.М. про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ 1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржена постанова №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на фізичну особу ОСОБА_4 є протиправною та такою, що нівелює гарантії, закріплені статтею 61 Конституції України, оскільки його вже притягнуто до юридичної відповідальності за фактичний допуск працівника ОСОБА_6 до роботи без оформлення трудового договору (контракту) згідно із постановою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.10.2018, яка набрала законної сили 27.10.2018, а відтак, притягнення позивача за одне й те саме правопорушення є подвійною юридичною відповідальністю одного виду, що є неприпустимим та прямо заборонено статтею 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Враховуючи наведене, просив адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Одночасно із позовом представник позивача подав заяву від 28.12.2018 про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі постанови Коломийської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ 1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31.12.2018 заяву представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про забезпечення адміністративного позову у адміністративній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Коломийської міської ради в особах міського голови Слюзара І.Б., начальника відділу з питань контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення Сенюк С.М. про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими особами №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018, - задоволено.

Забезпечено позов у адміністративній справі №0940/2499/18 шляхом зупинення стягнення на підставі постанови Коломийської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі (а.с. 95-99).

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.01.2019 даний позов залишено без руху у зв'язку з невідповідністю вимогам статей 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України, а позивачу надано десятиденний строк для усунення недоліків (а.с. 38-39).

У зв'язку із усуненням недоліків позовної заяви, ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.01.2019 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Коломийська міська рада скористалася правом подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 28.01.2019. Представник відповідача у відзиві від 25.01.2019 за №123/01.2-13/08в проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав, наведених у відзиві, який міститься в матеріалах справи (а.с. 111-115). Зазначив, що як вбачається з позовної заяви позивач не має жодних зауважень щодо дотримання процедури проведення інспекційного відвідування та щодо правомірності винесення постанови від 09.07.2018 №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС про накладення штрафних санкцій у розмірі 111 690,00 грн. за встановлене порушення під час його проведення, а саме не укладення в письмовій формі трудового договору між ним, як ФОП та продавцем в металевому кіоску на КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" ОСОБА_6 та не подання до Коломийської оДПІ повідомлення про прийняття працівника на роботу до початку роботи працівника.

Протокол про адміністративне правопорушення №ОМС ІФ1161/842/АВ/П/ПТ від 16.07.2018, складений на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 за ч.3 ст. 41 КУпАП, надісланий для розгляду до Коломийського міськрайонного суду 17.07.2018 та повторно 28.08.2018. В обох випадках суд був повідомлений про те, що за матеріалами інспекційного відвідування винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 09.07.2018 №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС. Про наявність цієї постанови вказано і в самому протоколі про адміністративне правопорушення. Суду було відомо про те, що на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 уже накладено штрафні санкції за статтею 265 КЗпП України. Постановою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.10.2018 (справа №346/3382/18, провадження №3/346/2011/18) закрито провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст. 41 КУпАП України в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Отже, враховуючи те, що на момент розгляду даної справи закінчився строк накладення адміністративного стягнення, то розпочате провадження в справі підлягає закриттю. Що стосується рішень Європейського суду з прав людини на які опирається позивач, то представник відповідача зауважив, що ці справи, які розглядалися в Європейському суді з прав людини, стосуються кримінального правопорушення. А у даному випадку до ФОП ОСОБА_4 міським головою застосовано фінансові санкції, які за статтею 265 КЗпПУ не належать до адміністративно-господарських, а на підставі ч.3 ст. 41 КУпАП інспектором праці складено адміністративний протокол та передано до суду для розгляду. Суд закрив провадження у справі без встановлення вини особи і таким чином ОСОБА_4 не поніс адміністративної відповідальності. Просив відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві. Просив позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач, начальник відділу з питань контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення проти задоволення позову заперечила, просила суд у задоволенні позову відмовити.

Представник Коломийської міської ради в судовому засіданні заперечила проти позову та просила у його задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзиві від 25.01.2019 за №123/01.2-13/08в.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представника позивача, відповідача та представника відповідача, дослідивши надані сторонами докази, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, судом встановлено наступне.

21.06.2018 міський голова м. Коломия, розглянувши службову записку відділу з питань контролю праці міської ради від 20.06.2018№4/19-11 за результатами відвідування КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" з метою інформування про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин, на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, керуючись статтею 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", видав розпорядження №153-р про проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, р.н.о.к. НОМЕР_1, місце знаходження суб`єкта господарювання: АДРЕСА_1, з питань виявлення неоформлених трудових відносин (а.с. 116).

З 21.06.2018 по 22.06.2018 на виконання даного розпорядження від 21.06.2018 за №153-р та на підставі направлення від 21.06.2018 інспекторами праці Коломийської міської ради проведено інспекційне відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 в кіоску НОМЕР_2 та металевому кіоску без номера на КП "Коломийський центральний продовольчий ринок", м. Коломия, вул. Стуса, 32 за результатами якого складений акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю за №ОМС-ІФ 1161/842/АВ від 22.06.2018 (а.с. 25-27).

Даним актом зафіксовані наступні порушення законодавства про працю:

- ч. 1 ст. 21 КЗпП України - не укладено трудовий договір між ФОП ОСОБА_4 та продавцем в металевому кіоску на КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" - ОСОБА_6;

- п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України - не укладено в письмовій формі трудовий договір між ФОП ОСОБА_4 та продавцем в металевому кіоску на КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" - ОСОБА_6;

- Постанова КМУ від 17.06.2015 за №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 станом на 22.06.2018 до Коломийської оДПІ не подавалося повідомлення про прийняття працівника на роботу до початку роботи працівника ОСОБА_6

Вказаний акт інспекційного відвідування від 22.06.2018 за №ОМС-ІФ 1161/842/АВ вручено особисто ФОП ОСОБА_4 22.06.2018, що підтверджується підписом особи у відповідній графі.

На підставі порушень, встановлених під час інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_4, керуючись пунктом 27 Порядку №295, інспектором праці Коломийської міської ради винесений припис №ОМС-ІФ1161/842/АВ від 23.06.2018 про усунення виявлених порушень, а саме оформлення трудових відносин шляхом працевлаштування фізичної особи, яка на момент інспекційного відвідування працює без укладення трудового договору (а.с. 29-30).

Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від 22.06.2018 за №ОМС-ІФ1161/842/АВ, відповідачем 09.07.2018 прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС, якою застосовано до ФОП ОСОБА_4 відповідальність, передбачену статтею 265 Кодексу законів про працю України - штраф в розмірі 111 690,00 грн. (а.с. 32).

На переконання представника позивача, оскаржена постанова №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими є протиправною та такою, що підлягає скасуванню, і, як наслідок, з метою захисту порушеного права позивача, її представник звернувся із даною позовною заявою до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до статті 1 вказаного Закону, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною 4 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що заходи контролю здійснюються зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Так, згідно п. 2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Питання проведення інспекційних відвідувань та організація невиїзних інспектувань регламентуються пунктом 5 Порядку №295, підпунктом 3 якого встановлено, що інспекційне відвідування проводиться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 47 цього пункту.

Як встановлено судом, та підтверджено матеріалами справи, інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_4 проведено на підставі службової записки відділу з питань контролю праці міської ради від 20.06.2018 №4/19-11 за результатами відвідування КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" з метою інформування про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_4 р.н.о.к. НОМЕР_1, місце знаходження суб`єкта господарювання: АДРЕСА_1, з питань виявлення неоформлених трудових відносин (а.с. 25-27).

Як уже зазначалось, на виконання п.п. 3 п. 5 Порядку №295, 21.06.2018 міський голова м. Коломия, розглянувши службову записку відділу з питань контролю праці міської ради від 20.06.2018 №4/19-11 за результатами відвідування КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" з метою інформування про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, видав розпорядження №153-р про проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 з питань виявлення неоформлених трудових відносин (а.с. 21).

Частиною 2 пункту 8 Порядку №295 встановлено, що про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Будь-яке інше повідомлення об'єкта інспектування про здійснення інспекційного відвідування зазначеним порядком не передбачено.

Пунктом 9 Порядку 295 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, інспекторами праці пред'явлені позивачу службові посвідчення та направлення на проведення інспекційного відвідування, про що міститься відмітка з зазначенням ПІБ, дати, та особистого підпису уповноваженої особи позивача - Сенюк С.М. (т. 1 а.с. 26).

Оскільки інспекційне відвідування позивача проведене на підставі службової записки відділу з питань контролю праці міської ради від 20.06.2018 №4/19-11 за результатами відвідування КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" з метою інформування про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання та розпорядження №153-р від 21.06.2018 міського голови м. Коломия про проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 з питань виявлення неоформлених трудових відносин, суд вважає, що, здійснюючи перевірку, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.

Суд звертає увагу на те, що згідно положень ч. 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Положення цих норм кореспондуються зі статтею 10 зазначеного Закону, яка визначає право суб'єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів нагляду, зокрема: внаслідок ненадання ними копій документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 24.12.2010 у справі №21-25а10, саме на етапі допуску до перевірки юридична особа може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні такої перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена і у постановах Верховного суду від 10.05.2018 у справі №806/2127/16 (адміністративне провадження №К/9901/35465/18) та від 08.08.2018 у справі №П/811/1680/17 (адміністративне провадження №К/9901/11219/18).

Таким чином, враховуючи, що фізична особа-підприємець ОСОБА_4 фактично допустив посадових осіб до здійснення заходу та надав документи до перевірки, суд дійшов висновку, що дії інспекторів праці під час інспекційного відвідування є правомірними.

При цьому, суд зазначає, що будь-які можливі порушення порядку проведення перевірки та формальні неточності акту інспекційного відвідування чи інших матеріалів перевірки не спростовують сам факт встановлених за результатами проведеного інспекційного відвідування порушень.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 за №509 (далі Порядок №509).

Відповідно до пункту 2 даного порядку, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

У відповідності до пунктів 3 та 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Справа про накладення штрафу розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Судом встановлено, що 22.06.2018 інспекторами праці Коломийської міської ради складено акт інспекційного відвідування №ОМС-ІФ-1161/842/АВ ФОП ОСОБА_4, яка використовує найману працю, а 09.07.2018 міським головою м. Коломия прийнято оскаржену постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС.

Отже, постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ-1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 прийнято з дотриманням строків, визначених частинами 3, 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.

За пунктом 6 Порядку №509, про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб'єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка (пункти 7 та 8 Порядку №509).

З огляду на вищевказані положення Порядку №509, механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення передбачає обов'язкове дотримання принципу прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття такого рішення.

Як вже зазначено судом, 02.07.2018 відповідачем винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу та повідомлено позивача про те, що розгляд справи відбудеться 09.07.2018 о 10:00 год. (а.с. 31).

Таким чином, процедура повідомлення про розгляд справи також відповідачем не порушена, що і не оспорюється представником позивача.

Щодо застосування до позивача відповідальності, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, згідно оскарженої постанови №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КЗпП України працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Частиною 3 статті 21 КЗпП України встановлено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Натомість, відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.04.2015 в справі №6-48369св14, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

У відповідності до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Суд зазначає, що основною ознакою, що відрізняє цивільні (підрядні) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Особа, яка працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З аналізу наведених норм слідує, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як слідує із пояснення, наданого інспектором праці під час інспекційного відвідування позивача, що трудовий договір із ОСОБА_6 не укладався з причини її відмови від офіційного працевлаштування (а.с. 28).

Враховуючи наведене, суд вважає правомірним висновок відповідача, що за цивільно-правовим договором, який укладений між фізичною особою позивачем, мають місце трудові відносини та в порушення ст. 24 КЗпП України, зазначений працівник фактично допущена до роботи без укладання трудового договору.

Як вбачається з позовної заяви, позивач не має жодних зауважень щодо дотримання процедури проведення інспекційного відвідування та щодо правомірності винесення постанови 09.07.2018 №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС про накладення штрафних санкцій у розмірі 111690,00 грн. за встановлене порушення під час його проведення, а саме не укладення в письмовій формі трудового договору між ним, як ФОП та продавцем в металевому кіоску на КП "Коломийський центральний продовольчий ринок" ОСОБА_6 та не подання до Коломийської оДПІ повідомлення про прийняття на роботу до початку роботи працівника.

Протокол про адміністративне правопорушення №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ від 16.07.2018, складений на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 за ч.3 ст. 41 КУпАП, надісланий для розгляду до Коломийського міськрайонного суду 17.07.2018 та повторно 28.08.2018. В обох випадках суд був повідомлений про те, що за матеріалами інспекційного відвідування винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 09.07.2018 №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС. Про наявність цієї постанови вказано і в самому протоколі про адміністративне правопорушення. Суду було відомо про те, що на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 уже накладено штрафні санкції за статтею 265 КЗпП України. Постановою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.10.2018 (справа №346/3382/18, провадження №3/346/2011/18) закрито провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст. 41 КУпАП України в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП. У постанові суду вказано: "Відповідно до вимог ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення. Згідно вимог ч.1 п.7 ст. 24 КУпАП однією із обставин, що виключають провадження в справі, є закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Отже, враховуючи те, що на момент розгляду даної справи закінчився строк накладення адміністративного стягнення, то розпочате провадження в справі підлягає закриттю".

Слід відмітити, що провадження у справі закрито без встановлення вини особи і таким чином ФОП ОСОБА_4 не поніс адміністративної відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення.

Суд зауважує, що постанова Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.10.2018 у справі №346/3382/18 не була оскаржена ОСОБА_4 в апеляційному порядку.

Згідно вимог ч.1 п.8 ст. 247 КУпАП однією з обставин, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення, є наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи)про накладення адміністративного стягнення або не скасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також порушення по даному факту кримінальної справи.

У коментарі до ст. 247 (п.8) зазначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Якщо вже є постанова компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, то за тим самим фактом ця особа вже не може бути притягнута до адміністративної відповідальності. Тож і провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути.

В даному випадку суд не закрив провадження на підставі цієї обставини. В ч.3 ст. 265 КЗпПУ зазначено, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

У позовній заяві позивач посилається на ст. 4 (Право не бути притягнутим до суду або покараним двічі) Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У даній статті вказано: 1 нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцію однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави; 2 положення попереднього пункту не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи; 3 жодних відступів від положень цієї статті не допускається на підставі статті 15 Конвенції.

На підставі наведеного, суд наголошує, що вказана норма у даному випадку жодним чином не порушена (Коломийська міська рада не подавала до суду да ФОП ОСОБА_4, двічі кримінальне провадження не відкрито).

Проаналізувавши рішення Європейського суду з прав людини у справі №14939/03 "Сергій Золотухін проти Росії", на яке опирається представник позивача у позовній заяві, суд вважає, що ця справа жодним чином не ідентична даній.

По даній справі заявник поскаржився до Європейського Суду з прав людини на те, що після того, як він вже відбув покарання у вигляді адміністративного арешту на три доби за дрібне хуліганство, він був повторно взятий під варту (обвинувачення у вчиненні хуліганства було пред`явлено йому в рамках кримінальної справи) і засуджений за це ж правопорушення. Суд постановив, що у справі владою держави-відповідача щодо заявника було допущено порушення вимог статті 4 Протоколу №7 до Конвенції, тобто порушення принципу неприпустимості залучення до судової відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення.

У п. 28 даного рішення вказано: "Європейський Суд знову підтверджує, що мета статті 4 Протоколу №7 до Конвенції полягає в тому, щоб заборонити повторне кримінальне переслідування, коли перше кримінальне переслідування завершилося винесенням остаточного процесуального рішення".

Проаналізувавши рішення Європейського Суду з прав людини у справі №44396/05 "Ігор Тарасов проти України", на яке також опирається представник позивача у позовній заяві, суд вважає, що ця справа жодним чином не ідентична даній.

У пункті 26 цього рішення вказано: "У справі Сергій Золотухін проти Росії" Суд розглядав існуючі підходи до тлумачення принципу ne bis in idem та дійшов висновку, що статтю 4 Протоколу №7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого "правопорушення", якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (там само, п. 82). В п. 32 цього рішення вказано: "У цій справі перше провадження завершилось 28.01.2002, коли районний суд визнав заявника винним у вчиненні дрібного хуліганства. Зазначене рішення не підлягало оскарженню та набрало законної сили. Друге провадження було розпочато 29.01.2002 та завершено 27.01.2005, іншими словами, вже після набрання рішенням за результатами першого провадження законної сили. Варто зазначити, що районний суд не дійшов висновку про те, що друге провадження суперечило принципу ne bis in idem, відхиливши доводи заявника на тій підставі, що перша справа стосувалася іншого виду відповідальності. Такий висновок відповідав діючим процесуальним нормам національного законодавства, які не передбачали підстав для закриття кримінальної справи у випадку, якщо мало місце попереднє притягнення до відповідальності за, по суті, аналогічне адміністративне правопорушення. Проте, відповідно до положень Конвенції, обидва провадження були кримінальними з огляду на наведені вище підстави і з цього випливає, що національні органи влади продублювали кримінальні провадження, які стосувалися одних і тих самих фактів, у порушення принципу ne bis in idem".

Ці справи, які розглядалися у Європейському Суді з прав людини, стосуються кримінального правопорушення. А у даному випадку до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 міським головою м. Коломиї застосовано фінансові санкції, які за статтею 265 КЗпПУ не належать до адміністративно-господарських, а на підставі ч.3 ст. 41 КУпАП інспектором праці складено адміністративний протокол та передано до суду для розгляду. Суд закрив провадження у справі без встановлення вини особи і таким чином ОСОБА_4 не поніс адміністративної відповідальності.

Згідно ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що відповідачем надані суду належні докази правомірності висновків про порушення позивачем норм чинного законодавства про працю в розумінні зазначеної норми Закону.

З огляду на сукупність встановлених під час судового розгляду справи обставин, суд дійшов висновку, що постанова №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами відповідає вимогам чинного законодавства.

Оскільки під час розгляду справи судом встановлена правомірність дій відповідача щодо проведення інспекційного відвідування та правомірність висновків органу владних повноважень про порушення позивачем норм чинного законодавства про працю, суд вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) до Коломийської міської ради Івано-Франківської області в особах міського голови Слюзара І.Б., начальника відділу з питань контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення Сенюк С.М. (проспект М.Грушевського, 1, м. Коломия, Коломийський район, Івано-Франківська область, 78203, ) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ІФ1161/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 09.07.2018, - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Микитюк Р.В.

Рішення складене в повному обсязі 25 лютого 2019 р.