Справа № 815/2807/18
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2019-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/2807/18

Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

Місце та час укладення судового рішення « 18:15», м.Одеса

Повний текст судового рішення складений 02.11.2018 р.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Чугунова С.О.,

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

11.06.2018р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу №391-0 від 18.05.2018 року щодо звільнення його з посади державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС на підставі п.1 ч.1 ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст.40 КЗпПУ; поновлення його на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.05.2018 року до прийняття рішення по справі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.10.2018р. позов задоволений частково; визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №391-0 від 18 травня 2018 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митних правопорушень Одеської митниці ДФС з 18 травня 2018 року; стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.05.2018 року по 23.10.2018 року в розмірі 40199,20грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог закону, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що з 01.07.1999 року позивач проходить службу в митних органах.

21.02.2017 року Головою ДФС України затверджено штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС у кількості 1187 штатних посад, в тому числі в першому відділі оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням - 20 штатних посад. /т.1 а.с.120-125/

01.12.2017 року Головою Державної фіскальної служби України затверджено перелік змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік, яким із структури Одеської митниці ДФС виведено 1187 штатних працівників в тому числі з Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії (індекс структурного підрозділу 15-70-20) у кількості 123 штатних одиниці (з них в першому відділі оперативного реагування 19 штатних посад), та введено до структури Одеської митниці ДФС 1187 штатних працівників, в тому числі до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії (індекс структурного підрозділу 15-70-20) у кількості 106 штатних одиниць (з них в першому відділі оперативного реагування 28 штатних посад). /т.1 а.с.116-119/

11.12.2017 року Головою Державної фіскальної служби України затверджено перелік змін №8 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, відповідно до якого штатна чисельність Одеської митниці ДФС затверджена у кількості - 1187 штатних одиниць. /т.1 а.с.126-131/

З зазначеного переліку змін №8 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС вбачається, що з затвердженого штатного розпису (1187 штатних посад) виводиться 61 штатна посада, у першому відділі оперативного реагування Управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії - 1 штатна посада начальника та введено до штатного розпису Одеської митниці ДФС 61 штатна посада, у першому відділі оперативного реагування Управління протидії митних правопорушень та міжнародної взаємодії - 10 штатних посад (заступник начальника управління - начальник відділу - 1 посада, головний державний інспектор - 5 посад, старший державний інспектор - 1 посада, державний інспектор - 3 посади). Затверджено з урахуванням змін 1187 штатних посад.

Наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 року №585 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису» введено в дію Перелік змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та Перелік змін №8 до штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Розпорядженням Одеської митниці ДФС від 19.12.2017 року керівників підрозділів митниці зобов'язано: ознайомити підпорядкований склад з наказом Одеської митниці ДФС від 14.12.2017 № 585; повідомити керівництво митниці про підпорядковані посадові особи, щодо яких встановлені обмеження на звільнення у зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників у відповідності до вимог статей 119, 179, 184, 197 та 252 КЗпП України та інші обмеження, передбачені чинним законодавством та інформацію щодо наявних переважних прав на залишення на роботі у відповідності до вимог статті 42 КЗпП України з урахуванням порівняльного аналізу кваліфікаційних вимог та продуктивності праці, у тому числі освітнього рівня, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації та інше; надати керівництву митниці письмові пропозиції щодо переведення підпорядкованого особового складу на посади відповідно до переліку змін №8 до штатного розпису митниці на 2017 рік з урахуванням вимог чинного законодавства; здійснити заходи, передбачені ст.43 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» та статтею 49-2 КЗпП України. /т.1 а.с.132-134/

27.12.2017 року заступником начальника управління - начальником відділу провадження у справах про ПМП управління протидії митним правопорушенням на адресу начальника відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС направлено службову записку з переліком посадових осіб управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС щодо яких встановлено обмеження на звільнення. /т.1 а.с.157-195/

З вищезазначеного переліку вбачається, що стосовно державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_1 встановлено обмеження на звільнення, а саме передбачені ч.7 ст.42 КЗпП України (інвалідність ІІ групи, довідка Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2016 року серії 10ААВ № 804801); ч.3 ст.42 КЗпП України (тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві, понад 18 років (трудова книжка). /т.1 а.с.165/

Разом з тим, 20.02.2018 року ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення. /т.1 а.с.14/

Наказом Одеської митниці ДФС від 18.05.2018 року №391-о ОСОБА_1 звільнено з займаної посади державного інспектора першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст.40 КЗпП України. /т.1 а.с.13/

Не погоджуючись з наказом про звільнення позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Митним кодексом України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу».

Відповідно до ст.569 Митного кодексу України працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами.

Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями (частина перша вищезазначеної статті).

Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України (частина третя вищезазначеної статті).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Згідно з ч.3 зазначеної статті процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 ч.1 цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Водночас, приписами ст.43 Закону України «Про державну службу» визначено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу (ч.1). Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків (ч.2). Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов'язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту) (ч.3). Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби (ч.4). У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону (ч.5).

Згідно з ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч.1). При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (п.п. 3 ч.2); 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання (п.п.7 ч.2). Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч.2). Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ч.3 ст.48 Закону України «Про зайнятість населення» власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

З наказу Одеської митниці ДФС від 15.02.2018 року №115-о вбачається, що з 15 лютого 2018 року у зв'язку із введенням в дію наказом митниці від 14.12.2017 №585 переліку змін №5 до організаційної структури та переліку змін № 8 до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік (з урахуванням організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2018 рік), відповідно до ст.41 Закону України «Про державну службу», ст.32 КЗпП України, переведено працівників першого відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС та інших працівників Одеської митниці ДФС у перший відділ оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС. /т. 1 а.с.20-41/

20.02.2018 року позивача письмово попереджено про зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення, але не надано пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, чим порушено ст.87 Закону України

«Про державну службу». /а.с.115/

Відповідно до довідки Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2016 року серії 10ААВ №804801 ОСОБА_1 має інвалідність 2 групи, крім того має тривалий безперервний стаж роботи в Одеській митниці ДФС, понад 18 років, що надає йому відповідно до ст.42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі.

Водночас, Одеської митницею ДФС не враховано переважне право ОСОБА_1 на залишенні на роботі, про яке повідомлявся відділ по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС службовою запискою від 27.12.2017 року заступника начальника управління - начальником відділу провадження у справах про ПМП управління протидії митним правопорушенням. /т.1 а.с.157-195/

Крім того, 18.05.2018 року Міжрегіональним управлінням національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за зверненням ОСОБА_1 та інших працівників Одеської митниці ДФС проведена позапланова виїзна перевірка стану дотримання вимог законодавства України про державну службу в Одеській митниці ДФС. За результатами перевірки складена довідка згідно висновків якої в Одеській митниці ДФС порушуються ст.ст.7, 9, 55 Закону України «Про державну службу» не визначені робочі місця, функціональні обов'язки, підпорядкованість державних службовців, зокрема ОСОБА_1 повідомлення про зміну істотних умов державної служби, зокрема, ОСОБА_1, здійснювалось Одеською митницею ДФС з порушенням термінів, передбачених ч.4 ст.43 Закону України «Про державну службу»; Одеською митницею ДФС порушено вимоги ст.ст.42, 49-2 КЗпП України стосовно державного службовця ОСОБА_1, щодо його працевлаштування в Одеській митниці ДФС. /т.1 а.с.155/

При цьому, відповідачем не надано до суду належних доказів на підтвердження скорочення штатної чисельності в Одеській митниці ДФС, неможливості переведення позивача на іншу посаду відповідно до його кваліфікації в Одеській митниці ДФС, а також врахування його переважного права залишення на роботі.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу Одеської митниці ДФС від 18.05.2018 року №391-о про звільнення ОСОБА_1, оскільки його прийнято з порушенням ст.87 Закону України «Про державну службу», ст.ст.42, 49-2 КЗпП України.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Згідно довідки Одеської митниці ДФС № 225 від 22.10.2018 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці (березень 2018 року, квітень 2018 року) становить 7376,01 грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 368,80грн. (7376,01/20). /т.2 а.с.16/

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення (19.05.2018 року) та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника (23.10.2018 року), що становить 108 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 39830,40 грн. (368,80 грн. х 108), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Таким чином, судом першої інстанції при вирішенні питання щодо стягнення на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу допущено помилку, оскільки неправильно розрахована кількість днів вимушеного прогулу.

Згідно з ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення суми стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду 23 жовтня 2018 року змінити в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2018 року по 23.10.2018 року в розмірі 39830 (тридцять дев'ять тисяч вісімсот тридцять) грн. 40 коп. з вирахуванням належних до сплати податків і зборів.

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текс судового рішення складений 21.02.2019р.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.