Справа № 0640/4148/18
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4148/18

Головуючий у 1-й інстанції: Лавренчук О.В.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

13 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сторчака В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представників позивача: Андрійчук Л.І., Павлюка Д.В., Богудінової О.О.,

представника відповідача: Крилова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року (прийняте у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов"язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
позивач 20.08.2018 звернувся із адміністративним позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління №106-ОС від 23.03.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління №243-ОС від 23.07.2018 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 з 23.07.2018;

- поновити ОСОБА_1 на посаді контролер-майстер першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України 23.03.2018;

- зобов`язати Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 23.03.2018 по день фактичного виконання судового рішення.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06.11.2018 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління №106-ОС від 23.03.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління №243-ОС від 23.07.2018 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді контролер-майстер першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з моменту звільнення.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано зокрема те, що позивач протягом 12 місяців до дня звільнення 5 разів притягався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів та був попереджений про дострокове припинення контракту та звільнення з військової частини у запас. Також вказав, що позивач притягався до адміністративної відповідальності на підставі постанови Шацького районного суду Волинської області від 20.04.2017 по справі № 170/203/17, яким на ОСОБА_1 було накладено стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що письмові докази надані суду спростовують наявність п`яти дисциплінарних стягнень, а також вказано, що протягом 12 днів з дати винесення наказу про звільнення, керівництвом Північного регіонального управління не повідомлено його, як підлеглого про звільнення.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив колегію суддів її задовольнити.

Позивач та представники позивача заперечили проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

16.12.2011 ОСОБА_2 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України за Контрактом.

Як вбачається з витягу з Протоколу №10 засідання атестаційної комісії Північного регіонального управління від 21.03.2018, рекомендовано начальнику регіонального управління припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 .

З поданням до звільнення від 21.03.2018 позивач ознайомлений 21.03.2018.

23.03.2018 наказом Начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №106-ОС "По особовому складу", припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 в запас старшину ОСОБА_1 , контролера-майстра першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення. Підстава: протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 21.03.2018 №10, рапорт коменданта комендатури забезпечення від 21.03.2018, подання до звільнення від 21.03.2018.

Проте, судом встановлено, що у період із 23.03.2018 по 03.04.2018 ОСОБА_1 продовжував виконувати службові обов`язки та заступав на добові чергування.

У період із 04.04.2018 по 09.04.2018 та із 07.05.2018 по 18.05.2018 позивач перебував на стаціонарному лікуванні в КУ "Обласний госпіталь ветеранів війни"; із 20.04.2018 по 07.05.2018 та із 19.05.2018 по 29.05.2018 на стаціонарному лікуванні в КУ "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Горбачевського". У період із 31.05.2018 по 19.06.2018 ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному обстеженні та лікуванні у відділенні неврозів клініки терапії Головного військово-медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України, а у період із 25.06.2018 по 06.07.2018 на стаціонарному обстеженні у неврологічному відділенні Головного військово-медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України; із 09.07.2018 по 20.07.2018 на стаціонарному лікуванні КУ "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Горбачевського".

23.07.2018 наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №243-ОС "По особовому складу" ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Остаточною датою закінчення проходження військової служби вважати 23.07.2018.

Не погоджуючись із наказом №106-ОС від 23.03.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас та наказом №243-ОС від 23.07.2018 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 з 23.07.2018 позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на день звільнення у позивача було одне дисциплінарне стягнення, наказ про яке доведено до відома ОСОБА_1 у відповідності до вимог чинного законодавства України, що свідчить про помилковість твердження відповідача про наявність у ОСОБА_1 декількох чинних та винесених у відповідності до вимог законодавства України, дисциплінарних стягнень.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Статтею 45 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 №551-XIV (далі Закон №551-XIV) визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 83 Закону №551, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Закону №551).

Відповідно до ст. 87 Закону №551, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Положенням ст. 97 Закону №551 передбачено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Статтею 106 Закону №551 зазначено, що усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим указом Президента України від 29.12.2009 №115/2009 (далі Положення), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності (п. 284).

Як вбачається з матеріалів справи, підставою видачі наказу №106-ОС є протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 21.03.2018 №10, рапорт коменданта комендатури забезпечення від 21.03.2018 та подання до звільнення від 21.03.2018.

Згідно витягу з Протоколу №10 засідання атестаційної комісії Північного регіонального управління від 21.03.2018, рекомендовано начальнику регіонального управління припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 У Рапорті від 21.03.2018 вказано: "На даний момент у військовослужбовця наявні 8 не знятих накладених дисциплінарних стягнень: 4 "Догана" та 4 "Сувора догана", здебільшого за невиконання обов`язків військовослужбовця (ст. 11 Стройового статуту ЗСУ) та особисту недисциплінованість".

При цьому, у службовій картці ОСОБА_1 , у розділі 2 "Стягнення" зазначено дисциплінарні стягнення, накладені за 12 місяців, що передували звільненню, тобто із 23.03.2017.

Стосовно суворої догани згідно наказу №1022-АГ від 04.08.2017, яка пов`язана із вживанням алкогольних напоїв слід зазначити, що Корольовським районним судом м. Житомира була розглянута справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. Постановою від 19.04.2017 у справі №296/6530/17 Корольовським районним судом м. Житомира закрито провадження по даній справі у зв`язку з недоведеністю винуватості. Вказана постанова ніким не оскаржувалась та набрала законної сили.

Частиною 4 ст. 78 КАС України вказано, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, з наведеного слідує, що наказ №1022-АГ від 04.08.2017 прийнятий у зв`язку із вживанням алкогольних напоїв є безпідставним, оскільки дії, які вказані у наказі спростовані постановою Корольовського районного суду м. Житомира у постанові від 19.04.2017 у справі №296/6530/17.

Щодо суворої догани від 22.08.2017, яка записана до службової картки без зазначення номеру наказу, що може свідчити про оголошення усного дисциплінарного стягнення, слід вказати, що такий наказ суперечить вимогам Закону №551, Дисциплінарному статуту Збройних сил України та Положенню про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, в яких передбачено обов`язковість письмового наказу.

Відносно суворої догани від 22.08.2017 №1120-АГ слід вказати, що дане дисциплінарне стягнення є чинним на день винесення наказу про звільнення №106-ОС від 23.03.2018, проте, з пояснень представника позивача вбачається, за рецептом лікаря від 14.08.2017 позивач приймав препарати, застосування яких призводить до побічних ефектів: ортостатичної гіпотензії та супутнім запамороченням та тахікардії, що могло вплинути оцінку за результатами заліку, внаслідок чого відповідачем накладено дане дисциплінарне стягнення. При цьому, вказані пояснення підтверджуються матеріалами справи, а саме рецептом лікаря та інструкцією лікарських препаратів. Вказані обставини не досліджувались відповідачем під час прийняття наказу №1120-АГ.

Стосовно суворої догани винесеної позивачу згідно №143-АГ від 20.03.2018 слід вказати, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 14.09.2018 у справі №806/2898/18 позовні вимоги позивача задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 143-АГ від 20.03.2018 "Про результати службового розслідування" в частині, що стосується старшини ОСОБА_1 . Вказане рішення залишено в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019.

При цьому, твердження відповідача про те, що на момент прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 наказ №143-АГ від 20.03.2018 був чинним не свідчить про правомірність цього наказу.

Відтак, з наведеного слідує, що вказані суворі догани застосовані до позивача є протиправними.

Щодо догани застосованої згідно наказу №6439 від 26.07.2017 слід вказати, що зі службової картки вбачається, що запис датований 26.07.2017 здійснений після запису від 22.08.2017, тобто не у хронологічному порядку, що ставить під сумнів правомірність даного запису та наказу, яким застосовано догану відносно позивача.

Догана від 10.11.2017 згідно наказу №1504-аг не могла бути винесена, оскільки в період з 30.10.2017 по 15.11.2017 позивач перебував на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні обласного госпіталю для ветеранів війни, що підтверджується копією виписного епікризу.

Отже, з наведеного вище вбачається, що позивача протиправно звільнено зі служби за невиконання обов`язків військовослужбовця та особисту недисциплінованість, оскільки правомірність застосування до позивача дисциплінарних стягнень вказаних у Рапорті від 21.03.2018, а саме: 4 "Догана" та 4 "Сувора догана" не підтверджена матеріалами справи.

Відтак, суд першої інстанції вірно вказав про помилковість твердження відповідача про наявність у ОСОБА_1 декількох чинних та винесених у відповідності до вимог законодавства України, дисциплінарних стягнень.

При цьому, суд відхиляє посилання відповідача на постанову Шацького районного суду Волинської області від 20.04.2017 у справі №170/203/17, якою, на переконання відповідача, ОСОБА_1 накладено стягнення у вигляді утримання на гауптвахті, оскільки вказане стягнення накладено у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення, а не дисциплінарного.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу №106-ОС від 23.03.2018, та враховуючи, що наказ №243-ОС від 23.07.2018 є похідним від попереднього, то він також підлягає скасуванню.

Згідно п. 299 Положення, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі.

Відповідно до п. 293 Положення, визначено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

Отже, відповідно до вказаних норм, позивач підлягає поновленню на військовій службі на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено із нарахуванням та виплатою йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що застосування до позивача дисциплінарних стягнень, які були підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 зі служби спростовано висновками суду та матеріалами справи, а тому, судом першої інстанції вірно визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління №106-ОС від 23.03.2018 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас та наказ №243-ОС від 23.07.2018 в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 з 23.07.2018, як похідний від попереднього наказу та поновлено порушені права позивача шляхом поновлення його на посаді контролер-майстер першої зміни комендантського відділення комендатури забезпечення Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України 23.03.2018 із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 20 лютого 2019 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сторчак В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М.