Справа № 826/10756/17
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Сорочка Є.О.,

за участю

секретаря судового засідання Кузик М.А.,

представника позивача Забавського Д.А.,

представника відповідача Морозової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року (прийняте в порядку спрощеного позовного провадження, суддя Федорчук А.Б.) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Львівське міське комунальне підприємство "Львівтеплоенерго" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Львівське міське комунальне підприємство "Львівтеплоенерго", у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5041-р/пк-пз від 28 липня 2017 року;

- зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 10 липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на засіданні Колегії, яке відбулось 28 липня 2017 року, представник замовника повідомив, що зазначений метод вспінення забезпечує кращі якісні характеристики в довгостроковій перспективі, ніж той, який пропонується скаржником (позивачем), та, разом з тим, наявні щонайменше два виробники, які виготовляють пінополіуретанові системи з циклопентаном, що свідчить про відсутність обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення зазначених умов у документації, а відтак у колегії були відсутні підстави для задоволення скарги. Також апелянт зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги, зокрема, в разі, якщо замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень, а відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженої органу 12.09.2017 процедура закупівлі відмінена, а тому у Колегії відсутні повноваження щодо розгляду скарги.

Від інших учасників справи до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу не надходили.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку представника позивача та думку представника відповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» 10 липня 2017 року звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель із скаргою №358, в якій просило зобов'язати Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго» (замовника) внести зміни до тендерної документації по ЛОТ1 та ЛОТ2 за процедурою закупівлі - ДК 021:2015 (44160000-9) Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-06-16-000717-b.

Вказана скарга обґрунтована тим, що замовником встановлено у тендерній документації дискримінаційні вимоги.

Рішенням колегії від 13 липня 2017 року №4618-р/пк-пз дана скарга прийнята до розгляду.

28 липня 2017 року відповідачем прийнято рішення №5041-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» у задоволенні його скарги від 11 липня 2017 року №UA-2017-06-16-000717-b.b1.

Незгода позивача із рішенням відповідача від 28 липня 2017 року зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог статті першої Закону №922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Так, згідно з пунктом 1 за лотом 1 додатку 3 тендерної документації замовник зазначає, що труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном із захисною оболонкою для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж повинні бути сертифіковані в системі УкрСЕПРО і відповідати вимогам ГСТУ 34-204-88-002, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007.

Тобто, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, на які міститься посилання у тендерній документації, встановлює технічні умови для трубопроводів попередньо теплоізольованих спіненим поліуретаном для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж (труби, фасонні вироби та арматура).

Пунктом 3.16 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 встановлено поняття саме «з'єднувальний компонент труб, виробів і арматури зі спіненого твердого поліуретану з теплоізоляційними і фізико-механічними властивостями за цим стандартом».

Згідно з пунктом 7.1.13 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 наведена наступна інформація: ізоляція труб, виробів і арматури видів СТ/ПЕ, СТ/НМ повинна відповідати вимогам цього стандарту. Ізоляцію труб, виробів і арматури видів СТ/ПЕ, СТ/НМ треба виконувати інжекцією в замкнений за допомогою торцевих технологічних заглушок простір між провідною трубою і оболонкою безфреонової пінополіуретанової системи, яка серійно виробляється згідно з технологічною документацією, затвердженою в установленому порядку, і має документально підтверджену виробником прогнозовану довговічність експлуатації в трубах ПТПУ не менше 30 років при робочій температурі провідної труби не менше 140??С. Інжекцію пінополіуретанової системи треба проводити за технологічною документацією, затвердженою в установленому порядку.

При цьому, ГСТУ 34-204-88-002 установлює технічні вимоги і методи випробування для прямолінійних відрізків теплогідроізольованих труб з тепловою ізоляцією з пінополіуретану і захисною поліетиленовою оболонкою (трубою), призначених для будівництва та ремонту теплових мереж підземної безканальної прокладки з параметрами теплоносія Ру<2,5 МПа (25кг/кв.см) та І < 140С для постійної експлуатації і піками температури до 150 С протягом 10 діб (сумарно) за рік.

Технічні вимоги щодо теплогідроізольованих елементів (зміна діаметрів захисної поліетиленової труби, співосність провідної сталевої труби і захисної поліетиленової труби, стійкість до зрізу, теплопровідність, міцність на удар) повинні відповідати пункту 5.1 ГСТУ 34-204-88-002.

При цьому, згідно з пунктом 5.4.1 ГСТУ 34-204-88-002, теплоізоляційне покриття з жорсткого пінополіуретану повинно відповідати вимогам даного стандарту. Жорсткий пінополіуретан повинен мати на торцях труб і на зрізі однорідну закрито коміркову структуру. Розміри комірок на зрізі в радіальному напрямі мають бути менші за 0,5 мм. Кількість закритих комірок повинна бути не менше 88% і визначатись згідно з ОСТ 6-05-484-85.

Густина серцевини ППУ теплоізоляційного шару в радіальному напрямку повинна бути не меншою 60 кг/куб.м.

Мінімальна загальна густина жорсткого пінополіуретану повинна становити не менше 80кг/куб.м. Стійкість до стиску теплоізоляційного шару в радіальному напрямку, з деформацією 10%, повинна бути не меншою 0,3МПа. Водопоглинення не повинно перевищувати 10% від маси.

При цьому, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним характеристикам.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Як стверджував позивач та не спростовано відповідачем та замовником, останній у своїх роз'ясненнях дозволяє учасникам торгів надати еквівалент циклопентанового вспінювання, однак відмовляється вносити зміни до тендерної документації.

Водночас, така вимога сформувати теплогідроізоляцію на основі циклопентанового вспінювання, всупереч вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII не містить виразу «або еквіваленту циклопентанового вспінювання».

Водночас, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює, який вспінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. Тобто, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 дозволяє будь-який вспінювач, який буде відповідати технічним характеристикам наведеним у таблиці 7 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що встановлення зазначеної вимоги дискримінує учасників (виробників) продукції, у т.ч. позивача, та ставить їх в нерівні умови, зважаючи на те, що продукція учасників (виробників) є сертифікованою в системі УкрСЕПРО та відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, але використовується інша технологія вспінення. Тобто, при коефіцієнті теплопровідності 0,027 Вт/мК, які встановив замовник, вспінення на водній основі дадуть ті ж самі результати, що при застосуванні циклопентаного вспінення.

Крім того, матеріали справи містять докази (зокрема, сертифікати та протоколи сертифікаційних випробовувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції) того, що продукція позивача відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО та повністю відповідає вимогам тендерної документації, однак позивач використовує іншу технологію (метод вспінення).

Як стверджував позивач та не заперечував відповідач в оскаржуваному рішенні, в Україні відомі тільки два підприємства, які використовують піно-поліуретанові системи з циклопентаном - ТОВ «Термо-Ізол» та Корпорація «Енергоресурс-Інвест».

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч. 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тобто, колегія суддів зазначає, що мають не тільки існувати два виробника, а вони повинні подати пропозицію та приймати участь у тендері. Також, відсутня будь-яка норма, згідно якої, наявність двох учасників, які відповідають критеріям тендерної документації, автоматично вказує на відсутність дискримінації інших виробників, які виробляють таку ж продукцію.

Водночас, рішенням №6144-р/пк-пз від 05 вересня 2017 року встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Термо-Ізол» та Корпорації «Енергоресурс-Інвест» надано висновки, які не містять інформації стосовно того, що пінополіуретанова система не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема, фтор- та хлор- віглеводнів, що не відповідає умовам документації в цій частині.

Наведене свідчить, що при розгляді скарги позивача відповідачем неповно та поверхнево досліджені обставини, викладені у такій скарзі.

Відповідно до вимог частини 4 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

При цьому, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про стандартизацію» стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №36 від 05 лютого 2007 року прийнято та набув чинності національний стандарт України - Трубопроводи попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж. Труби, фасонні вироби та арматура. Технічні умови ДСТУ Б.В.2.5-31:2007».

ДП «Центер «СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ» в листі за №108-16 від 14 липня 2017 року вказав, що, водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ «Перший трубний завод» є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення. Також, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів. Також в листі зазначено, що необхідно перевірити наявність обладнання для вибухонебезпечного циклопентанового спінювання у конкурентів, так як навколо переваги цього сумнівного питання йде багато спекуляцій.

Крім того, листом №146-17 від 21 листопада 2017 року ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» повідомило, що ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 охоплює та регламентує всі існуючі на даний час види теплоізоляції трубопроводів спіненим поліуретаном: водні системи; комбінація водної системи з фреоном; циклопентанові системи. У зв'язку з цим, недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.

У своєму рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що практикою Суду встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» (Van Raalte v. the Netherlands), п.39, Reports 1997-I).

З урахуванням наведеного в сукупності колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення №5041-р/пк-пз від 28 липня 2017 року, оскільки таке є протиправним.

Із положень частин третьої - четвертої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі, оскільки для повного захисту порушених прав позивача є зобов'язання постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 10 липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідно до ч. 5 ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги, зокрема, в разі, якщо замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень, а відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженої органу 12.09.2017 процедура закупівлі відмінена, а тому у Колегії відсутні повноваження щодо розгляду скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Разом з тим, згідно п. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо:

обставини, зазначені в абзацах другому - п'ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду;

скаргу відкликано суб'єктом оскарження;

замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Відтак, оскільки відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженої органу процедура закупівлі відмінена 12.09.2017, тобто після розгляду скарги позивача відповідачем, та після звернення до суду з даним позовом, та на час виникнення спірних правовідносин такого рішення не існувало, а суд розглядає спір щодо наявності порушених прав/інтересів позивача саме на момент виникнення таких спірних правовідносин, а відтак, в даному випадку, наявність рішення щодо відміни закупівлі, яке було прийнято після звернення з позовом до суду жодним чином не впливає на спірні правовідносини щодо розгляду відповідачем скарги позивача.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 20 лютого 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю.Ключкович

Судді О.О. Беспалов

Є.О. Сорочко

(з окремою думкою)