Справа № 420/5501/18
Суддя: Юхтенко Л.Р.
Дата ухвалення: 2019-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5501/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року о 10 год. 19 хв. м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Закуріної А.М.,

за участю

від позивача: ОСОБА_1 - за довіреністю

від відповідача: Бутрик А.О. - за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (код ІН НОМЕР_1, місцезнаходження: АДРЕСА_1) до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (, місцезнаходження: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська,5) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№; ; ; від 12.07.2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

До суду 23 жовтня 2018 року надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (код ІН НОМЕР_1, місцезнаходження: АДРЕСА_1) до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (, місцезнаходження: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська,5) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№; ; ; від 12.07.2018 року.

Ухвалою від 26 жовтня 2018 року прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що встановлені в ході проведення фактичної перевірки та зафіксовані в акті перевірки № 611/15-32-40-01/НОМЕР_1 від 18.06.2018 року порушення не підтверджені жодними доказами.

Так, позивач зазначив, що в ході перевірки встановлено факт реалізації алкогольних та тютюнових виробів без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, при цьому, посадові особи зазначають про відсутність проведення розрахункової операції через РРО, розрахунковий документ не виданий та в якості підтвердження факту реалізації в додатках до акту зазначають рахунки та про реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

На думку позивача, перевіряючи в ході перевірки належним чином не підтвердили наявність, вказаних в акті перевірки порушень.

Алкогольні напої без марок акцизного податку не реалізовувались ФОП ОСОБА_3, дана позиція взагалі була відсутня в меню.

Також, позивач зазначив, що з акту перевірки вбачається, що на підтвердження належного обліку товарних запасів позивачем надана книга обліку доходів та витрат та фактично податковим органом встановлена не реалізація не облікованого товару, а неналежний облік вибуття товарних запасів.

Окрім того, на думку позивача, податковим органом фактично ототожнена нестача товарів з таким порушенням як реалізація товарів, які не обліковані в установленому порядку тоді, як встановити залишок або нестачу товару без їх обліку неможливо встановити та акт перевірки не містить посилань на факт реалізації позивачем не облікових товарів.

Тому, позивач вважає, що висновок податкового органу при проведенні перевірки про здійснення позивачем реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку є помилковим та недоведеним, оскільки виявлений надлишок та нестача товарів є свідченням вчинення позивачем порушення установленого порядку ведення бухгалтерського обліку, а тому оскаржувані рішення підлягають скасуванню.

Також позивач посилається на те, що акт перевірки не був вручений бухгалтеру ФОП ОСОБА_3, що підтверджується відсутністю складеного акту відмови від підпису. Додатки до акту перевірки позивачу не надавались.

У встановлений судом строк, відповідач надав відзив на позовну заяву (вхід. №34950/18 від 16.11.2018р.).

Відповідно до відзиву на позовну заяву, відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що ГУДФС в Одеській області діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами та іншими нормативними актами України, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Так, відповідач зазначив, що до початку проведення перевірки ревізорами-інспекторами ГУДФС в Одеській області було зроблено контрольну закупку в ресторані «Solo», який належить суб'єкту господарювання ФОП ОСОБА_3, а саме: придбано пиво «Корона» 0, 35 за ціною 85 грн. та кальян «Serbetli» за ціною 210 грн., однак, фіскальний чек на продаж відповідного товару ФОП ОСОБА_3 не видано, а також встановлено відсутність ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, та встановлено, що позивачем не забезпечено облік алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які перелічені у Додатку до акту перевірки на загальну суму 94 823 грн.

Також, відповідач зазначив, що позивачем не надано будь-яких пояснень та документального підтвердження на спростування висновків акту перевірки щодо здійснення реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку, які описані у додатках до акту перевірки.

Позивач, в свою чергу, надав відповідь на відзив на позовну заяву (вхід. №38411/18 від 10.12.2018р.), в якій зазначив, що відповідач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження порушень, зафіксованих в акті перевірки, а також те, що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду у справі № 815/1576/17 була задоволена апеляційна скарга ФОП ОСОБА_3 та визнано, що податковим органом фактично встановлена не реалізація не облікованого товару, а неналежний облік вибуття товарних запасів, що стало підставою для скасування відповідного податкового повідомлення - рішення, винесеного відносно позивача.

Ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 13 грудня 2018 року частково задоволено клопотання представника позивача про витребування у відповідача додаткових доказів в частині надання доказів щодо підстав призначення фактичної перевірки, та відмовлено у наданні первинних документів, на підставі яких посадовими особами визначено вартість алкогольних напоїв без акцизної марки та виявленої нестачі, оскільки, як пояснив представник відповідача, ним вже надані суду всі документи, на підставі яких винесені оскаржувані податкові повідомлення-рішення, інші документи відсутні.

Одночасно, ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 13 грудня 2018 року, судом вирішено допитати в якості свідків бухгалтера ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4, та перевіряючих - ОСОБА_5, ОСОБА_6

А також ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання 21 грудня 2018 року запропоновано представнику позивача надати суду всі необхідні документи, що стосуються ведення бухгалтерського обліку та на підтвердження доводів позивача, зазначених на обґрунтування своєї правової позиції, зокрема, що перевіряючими був описаний товар, який не належав позивачу, а був переданий на зберігання відвідувачем, який замовив у ресторані банкет.

До закінчення підготовчого провадження, представником позивача не надані додаткові докази на підтвердження своїх доводів та повідомлено суду, що такі докази надаватися не будуть.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання 15 січня 2019 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 01 лютого 2019 року.

На відкритому судовому засіданні 01 лютого 2019 року оголошено перерву для підготовки до судових дебатів на 12 лютого 2019 року.

На відкритому судовому засіданні при розгляді справи по суті, представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Зокрема, у вступному слові, представник позивача зазначив, що відповідачем не надані належні та допустимі докази на підтвердження тому, що позивачем була здійснена реалізація алкогольних та тютюнових виробів без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, не зважаючи на те, що тягар доведення покладається на відповідача - суб'єкта владних повноважень; не встановлено факт проведення роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами; відсутні докази щодо підстав здійснення та безпосереднього здійснення контрольної закупки 06 та 07 червня 2018 року посадовими особами контролюючого органу; відсутні докази на підтвердження тому, що товарні чеки, які містяться в матеріалах справи, є чеки ресторану «Solo»; відсутні докази проведення операції, а відповідно, відсутній обов'язок у видачі фіскального чеку; відсутні докази, що описаний товар знаходився на реалізації, а не на зберіганні, з огляду на те, що серед описаного товару був товар, який переданий відвідувачами на зберігання, а також штраф за реалізацію товару без акцизної марки відповідно до законодавства України може бути застосований тільки до виробника, яким позивач не є; не зрозуміло, з якої норми визначено розмір штрафу, оскільки документів не було.

Представник відповідача на відкритому судовому засіданні проти задоволення позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

Зокрема, у вступному слові представник відповідача зазначив, що проведення фактичної перевірки підтверджено залученими до справи матеріалами перевірки, якими підтверджено факт порушення вимог чинного законодавства щодо не проведення операції через РРО та видачі фіскального чеку, реалізації алкогольних та тютюнових виробів без відповідної ліцензії, наявність на реалізації товару без акцизної марки та відсутність первинних документів на весь товар; та перевіряючи мають право до перевірки проводити контрольні закупки.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши у вступному слові пояснення представників учасників справи, допитавши свідків, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

ФОП ОСОБА_3 здійснює господарську діяльність в ресторані «Solo», основний вид господарської діяльності - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, знаходиться на загальній системі оподаткування. Дані відомості зазначені у доповідної записки з питання проведення фактичної перевірки (а.с. 115).

Учасниками справи не оспорюється той факт, що ФОП ОСОБА_3 мала ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, однак, на час проведення фактичної перевірки - 07 червня 2018 року, термін її дії завершився та нову ліцензію позивач не отримала.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу ГУДФС в Одеській області №3887 від 01 червня 2018 року «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3.» (а.с. 14-15) та виданих направлень на перевірку від 07.06.2018 року № 1599, 07.06.2018 року № 1600 (а.с. 61-62), посадовими особами ГУДФС в Одеській області проведено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, пального.

Зі змісту направлень на перевірку вбачається, що ці направлення були пред'явлені бухгалтеру ОСОБА_4 о 17.00., що підтверджено її підписом на цих направленнях.

За результатами проведеної перевірки перевіряючими був складений акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального №611/15-32-40-01/НОМЕР_1 від 18.06.2018 року (а.с.63-66).

В акті зафіксоване наступне: в ході перевірки встановлено, що розрахункова операція не проведена через РРО, розрахунковий документ не видано на суму 295 грн., що є порушенням п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»; в ресторані «Solo» не ведеться у порядку встановленому законодавством облік товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: не надані накладні на алкогольні напої та тютюнові вироби на суму 94 823 грн., що є порушенням п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»; встановлена реалізація 07.06.2018 року тютюнових виробів, а саме: кальяну «Serbetlі» без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами; встановлено 07.06.2018 року реалізацію алкогольних напоїв, а саме: пиво «Корона» без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами; встановлено зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 19 450 грн., згідно з додатком до акту перевірки. Станом на 07.06.2018 року в ресторані «Solo» знаходились алкогольні напої та тютюнові вироби на загальну суму 143113 грн.

Відповідно до висновків зазначеного акту перевірки за вчиненні порушення передбачена відповідальність за п. 1 ст. 17, ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Суд встановив, що представник ФОП ОСОБА_3, а саме: бухгалтер ОСОБА_7 відмовилася від підписання та отримання акту перевірки від 18.06.2018 року №611/15-32-40-01/НОМЕР_1, про що складено відповідний акт відмови від ознайомлення та підписання акта перевірки від 18.6.2018 року №678/15-32-40-01 (а.с.17) та акт відмови від отримання примірника акта перевірки від 18.06.2018 року №679/15-32-40-01 (а.с.68). Акт перевірки був надісланий позивачу поштою та отриманий ним 26 червня 2018 року, про що свідчить поштове повідомлення про вручення (а.с. 78).

До акту перевірки додані додатки №№ 1,2 від 07.06.2018 року, в яких перелічені алкогольні напої та тютюнові вироби, що знаходиться в реалізації (а.с. 69-72).

До матеріалів перевірки додані фотокопії товарних чеків, а саме: товарний чек «Solo» № 165117 від 07.06.2018 року о 15.58., кальян «Serbetli», к оплаті 210 грн. (а.с. 73), товарний чек «Solo» № 165129 від 07.06.2018 року о 18.44., Корона бут. Мокко, к оплаті 145 грн. (а.с. 74), товарні чеки «Solo» від 06.06.2018 року, хайнекен 0,5 та кальян «Serbetli» (а.с.75).

Також до матеріалів перевірки додані пояснювальна, складена ОСОБА_4 від 07.06.2018 року про те, що з 01.06.2018 року по 08.06.2018 року відсутня ліцензія на алкоголь та тютюнові вироби, у зв'язку з чим перерахований у відомості на дату продажу не реалізується, а зберігається на складі (а.с.76), розписка про зберігання товару (а.с. 77).

На підставі акту перевірки №611/15-32-40-01/НОМЕР_1 від 18.06.2018 року ГУДФС в Одеській області винесені податкові повідомлення-рішення, а саме:

№ від 12.07.2018 року про застосування штрафних санкцій за порушенням п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» у сумі 1 грн. (а.с.22), за не проведення розрахункових операцій через РРО;

№ від 12.07.2018 року про застосування штрафних санкцій за порушення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» на суму 189 646 грн. (а.с.20), за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку;

№ від 12.07.2018 року за порушення ст. 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» застосовано 38 900 грн. (а.с.21), за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку;

№ від 12.07.2018 року за порушення ст. 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» застосовано штраф у розмірі 286226 грн. (а.с.23), за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виборами без наявності ліцензій.

Не погоджуючись із зазначеними податковими повідомленнями-рішеннями, позивач подав скаргу до ДФС України, в якій просив їх скасувати (а.с.25-29).

Рішенням ДФС України про результати розгляду скарги від 24.09.2018 року вих. №14630/Н/99-99-11-05-0125 залишено скаргу без задоволення, а податкові повідомлення-рішення без змін (а.с.46-49).

Додатково суд встановив, що відповідачем був складений на бухгалтера ОСОБА_4 протокол про адміністративне правопорушення за порушення встановленого порядку проведення розрахункових операцій (а.с. 80-81) та постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26.07.2018 року за результатами розгляду матеріалів адміністративної справи за цим протоколом, визнано винною ОСОБА_4 в скоєнні адміністративного правопорушення та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 34 гривні (а.с. 82-83).

У судовому засіданні був допитаний в якості свідка ОСОБА_5 - головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Одеській області, який проводив фактичну перевірку.

В ході допиту свідок показав, що 07.06.2018 року була здійснена контрольна закупка приблизно за годину до початку перевірки та був придбаний кальян «Serbetli», к оплаті 210 грн., але перевіряючим не був виданий фіскальний чек на цю суму. Пляшка пива була придбана перевіряючими згодом в ході перевірки. Щодо товарних чеків датованих 06.06.2018 року, свідок показав, що 06.06.2018 року контрольна закупка не проводилась, ці чеки перевіряючи підібрали в ресторані 07 червня 2018 року. На думку свідка, факт реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів підтверджений товарними чеками, які були долучені до матеріалів перевірки, поясненнями бухгалтера та рішенням Приморського районного суду щодо притягнення бухгалтера до адміністративної відповідальності.

Також свідок показав, що перевіряючими був описаний товар - алкогольні напої, який знаходився за барною стойкою та в холодильнику в залі для відвідувачів, а для опису тютюнових виробів - перевіряючих відвели в інше приміщення.

Додатки до акту перевірки були складені в ресторані, ціни зазначені ті, які були зазначені в меню ресторану, оскільки перевіряючим не були надані накладні на придбання цього товару.

На запитання, чи були зазначені в меню алкогольні напої, які вказані в додатку до акту перевірки без акцизних марок, свідок зазначив, що не пам'ятає, пам'ятає, що тільки те, що відносно шампанського йшла мова, що нібито це принесли відвідувачі для вечоринки, і воно стояло у холодильнику.

Також свідок показав, що згодом бухгалтер доносила певні накладні, які були дописані у додатку та не включені до суму штрафу при винесенні податкових повідомлень - рішень.

Також суд допитав в якості свідка бухгалтера ФОП ОСОБА_3 - ОСОБА_4.

В ході допиту свідок показала, що 07.06.2018 року прийшли перевіряючи, проводили перевірку. Оглянувши фотокопії товарних чеків, які містяться в матеріалах справи, свідок підтвердила, що такі чеки видає ресторан. Перевіряючими описувався товар, який знаходився за барною стойкою та в холодильнику. Перевіряючи не запитували про книгу доходів та витрат, а тому бухгалтер таку книгу не надавала, хоча вона ведеться суб'єктом господарювання належним чином. Свідок показала, що дійсно доносила накладні перевіряючим. У холодильнику зберігалась пляшка шампанського відвідувачів, про що було сказано перевіряючим.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши вступне слово представників сторін, допит свідків та, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75. 1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 80.1 статті 80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначає Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР (далі за текстом - Закон №265/95-ВР), дія якого поширюється на усіх суб'єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Відповідно до п.п. 1, 12 ст. 3 Закону №265/95-ВР, суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. При цьому, ст. 9 цього ж Закону визначені випадки, коли реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, якщо в місці отримання товарів (надання послуг) операції з розрахунків у готівковій формі не здійснюються (оптова торгівля тощо) (п. 12 ст. 9 Закону №265/95-ВР);

- вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Так, із допита свідків та матеріалів перевірки, які наявні у справи, суд встановив, що до початку проведення перевірки ревізорами-інспекторами ГУДФС в Одеській області було зроблено контрольну закупку, а саме: придбано кальян «Serbetlі» за ціною 210 грн., що підтверджено товарним чеком «Solo» № 165117 від 07.06.2018 року о 15.58., кальян «Serbetli», к оплаті 210 грн. (а.с. 73), однак, фіскальний чек щодо продажу відповідного товару, ФОП ОСОБА_3 не видано.

Також матеріалами справи підтверджено, що постановою Приморського районного суду міста Одеси від 26 липня 2018 року по справі №522/120012/18, бухгалтера ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_7 визнано виною в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34 грн. за порушення п. 1 ст. 3 Закону №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування, товарів та послуг», а саме: не проведено операції через РРО, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с.82-83).

Таким чином, суд вважає, що в ході проведення фактичної перевірки контролюючим органом виявлено не проведення позивачем розрахункової операції з продажу товарів через РРО, чим порушено п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування, товарів та послуг».

Згідно з п. 1 ст. 17 Закону України №265/95-ВР, за порушення вимог цього Закону до суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на 10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об'єкті такого суб'єкта господарювання: вчинене вперше - 1 гривня.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що відповідачем правомірно застосовано до позивача штрафну санкцію у розмірі 1 грн. за реалізацію товарів без проведення такої операції через РРО та видачі фіскального чеку, а тому податкове повідомлення-рішення № від 12.07.2018 року про застосування штрафних санкцій за порушенням п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» у сумі 1 грн. є правомірним та не належить скасуванню.

Суд відхиляє аргументи представника позивача щодо відсутності доказів на підтвердження тому, що товарні чеки, які містяться в матеріалах справи, є чеки ресторану «Solo», оскільки вони спростовані показами свідка - ОСОБА_4, та щодо відсутності доказів проведення операції, за яку потрібно було видавати фіскальний чек, оскільки ці доводи також спростовані показами свідків та фактом проведення перевіряючими контрольної закупки.

У свою чергу, представником позивача не надані жодні докази на підтвердження тому, що 07 червня 2018 року операції в ресторані були проведені через РРО, в тому числі й контрольна закупка перевіряючих.

У зв'язку з чим, позовні вимоги про визнання протиправним та скасуванню податкового повідомлення-рішення № від 12.07.2018 року не належать задоволенню.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 12.07.2018 року про застосування штрафних санкцій за порушення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» на суму 189 646 грн., за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку, суд зазначає, що ця позовна вимога теж не належить задоволенню, з огляду на таке.

Статтею 20 Закону України №265/95-ВР встановлено, що до суб'єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні.

Відповідно до ст. 1 цього Закону, бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

Частиною 2 статті 3 цього Закону встановлено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 9 цього Закону, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документів.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до ч. 3 цієї статті закону, інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Операції в іноземній валюті відображаються також у валюті розрахунків та платежів по кожній іноземній валюті окремо.

Так, суд встановив, що під час проведення фактичної перевірки перевіряючими був здійснений опис алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

На допитах свідки надали однакові покази, що перевіряючими були описані алкогольні напої, що розміщувались за барною стойкою та в холодильнику в залі ресторану, та тютюнові вироби, які знаходились у приміщенні, куди відвели працівники ресторану перевіряючих, та вартість цих товарів була взята перевіряючими з меню ресторану.

Матеріалами перевірки підтверджено, що під час проведення перевірки перевіряючим суб'єктом господарювання не були надані документи щодо придбання цього товару ФОП ОСОБА_3 та належного їх обліку.

Матеріалами перевірки чітко підтверджено, що товари, на які бухгалтер згодом принесла первинні документи, не були враховані при нарахуванні штрафних санкцій.

Відповідно до п.п.44.6- 44.7 ст. 44 ПК України, у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 44.7 цієї статті), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.

У разі якщо посадова особа контролюючого органу, яка здійснює перевірку, відмовляється з будь-яких причин від врахування документів, наданих платником податків під час проведення перевірки, платник податків має право до закінчення перевірки надіслати листом з повідомленням про вручення та з описом вкладеного або надати безпосередньо до контролюючого органу, який проводить перевірку, копії таких документів (засвідчені печаткою платника податків (за наявності печатки) та підписом платника податків - фізичної особи або посадової особи платника податків - юридичної особи).

Таким чином, враховуючи те, що позивачем не було надано будь-яких документів щодо належного обліку більшості описаних ТМЦ, а надані накладні були враховані відповідачем при розрахунку штрафної санкції, суд вважає, що відповідачем правомірно застосовано штрафну санкцію за вказане порушення.

Посилання представника позивача на факти, встановлені у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду у справі № 815/1576/17, не беруться судом до уваги, оскільки вони стосуються іншого періоду перевірки та стосуються питання обліку товарних запасів за місцем реалізації, в той час, як в цій справі встановлено порушення п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» за здійснення реалізації товарів, які не обліковані у встановленому порядку.

Суд відхиляє аргументи представника про те, що з акту перевірки вбачається, що на підтвердження належного обліку товарних запасів позивачем надана книга обліку доходів та витрат, оскільки з акту перевірки вбачається, що при перевірці використано такі документи: ліцензії, книги ОРО, прибуткові накладні, витяг з ЄДР - вибірково (а.с. 64). Як видно з переліку, наведеному в акті перевірки, книга обліку доходів та витрат не зазначена.

Відповідно до ч.1. ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частинами 3-5 цієї статті встановлено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

В ході розгляду справі судом було запропоновано представнику позивача надати докази на підтвердження ведення належним чином бухгалтерського обліку, однак, позивачем не надано будь-яких доказів щодо ведення обліку, в тому числі ТМЦ, виявлених в ході проведення фактичної перевірки.

У свою чергу, виходячи із показів на допиту свідків та досліджених матеріалів перевірки, суд вважає, що ці докази є достатніми для підтвердження факту ненадання позивачем документів на підтвердження ведення належним чином обліку товарів, що знаходились у реалізації під час проведення фактичної перевірки.

З огляду на вищевикладене, враховуючи, що у разі не надання доказів, суд вирішує справу на підставі наявних доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 12.07.2018 року є безпідставними та не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому не належать задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 12.07.2018 року, відповідно до якого за порушення ст. 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» застосовано штраф у розмірі 286226 грн., суд зазначає, що ця позовна вимога також не належить задоволенню, з огляду на таке.

Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.

Так, статтею 1 цього Закону встановлено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до ч. 12 ст. 15 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Частиною 18 цієї статті закону встановлено, що ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання.

З аналізу вказаних правових норм вбачається, що суб'єкт господарювання має право здійснювати торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами за наявності у нього відповідного дозволу-ліцензії.

Суд встановив та не заперечувалось представниками сторін у судовому засіданні, що на момент проведення перевірки, строк дії ліцензій ФОП ОСОБА_3 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами сплинув, що також підтверджено поясненнями бухгалтера ФОП ОСОБА_3 стосовно зберігання виявлених під час проведення перевірки алкогольних напоїв та тютюнових виробів на складі позивача, та нову ліцензію позивач, на час проведення фактичної перевірки, ще не отримала.

Однак, матеріалами перевірки підтверджено та допитом свідка, що позивачем було продано перевіряючим під час проведення контрольної закупки кальян «Serbetlі» за ціною 210 грн., що свідчить про реалізацію в ресторані «Solo» тютюнових виробів без відповідних ліцензій на роздрібну торгівлю.

Щодо реалізації алкогольних напоїв, в матеріалах справи містяться фотокопії товарних чеків ресторану «Solo» щодо реалізації пиву.

Суд погоджується з доводами представника відповідача, що відсутні підстави для проведення контрольної закупки 06.06.2018 року, але факт її не проведення не спростовується допитом перевіряючого в якості свідка.

Свідок на допиті показав, що ці товарні чеки були підібрані у ресторані, у свою чергу, ОСОБА_4 як свідок підтвердила, що форма таких товарних чеків належить ресторану «Solo», також матеріалами перевірки та допитами свідків підтверджено, що за барною стойкою були розташовані різні алкогольні напої, та були у вільному обігу.

Тому, аналізуючи вище наведені докази кожний окремо та в їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачем доведено й факт реалізації позивачем алкогольних напоїв без відповідної ліцензії.

Посилання представника позивача на придбання перевіряючими пива вже в ході перевірки, не спростовуює факту реалізації пива за наявністю вище перелічених доказів у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що штрафні санкції у сумі 286 226 грн. за порушення позивачем ст. 15 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовані відповідачем правомірно, а тому податкове повідомлення-рішення № від 12.07.2018 року є правомірним та не належить скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 12.07.2018 року, суд зазначає, що ця позовна вимога теж не належить задоволенню, з огляду на таке.

Статтею 11 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачені вимоги до маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відповідно до абз 16 ч. 2 ст. 17 цього Закону, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Матеріалами справи підтверджено, що на місці реалізації алкогольних напоїв, було виявлено три пляшки алкогольного напою без марок акцизного податку.

Посилання представника позивача на те, що такий штраф може бути застосований тільки до виробників алкогольного напою, спростовується нормами абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», якими передбачено застосування таких штрафних санкцій й щодо реалізації товару.

Щодо посилання представника позивача, що підтверджено показами свідка про зберігання пляшки шампанського, яке залишили відвідувачі, суд зазначає, що нормами абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачено застосування таких штрафних санкцій й щодо зберігання товару.

Також суд вважає, що допущена контролюючим органом помилка в номері статті Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в податковому повідомленні-рішенні не спростовує факту допущеного порушення позивачем та не впливає на зміст спірних правовідносин.

Тому, враховуючи вищевикладені обставини, суд доходить висновку, що відсутні правові підстави для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 12.07.2018 року.

Посилання позивача на те, що акт перевірки не був вручений бухгалтеру ФОП ОСОБА_3, що підтверджується відсутністю складеного акту відмови від підпису та додатки до акту перевірки позивачу теж не надавались, спростовані наданими відповідачем доказами щодо складання відповідних актів про відмову від підписання та отримання акту. Матеріалами справи підтверджено, що акт перевірки був надісланий позивачу поштою та отриманий ним 26.06.2018 року, про що свідчить поштове повідомлення про вручення (а.с. 78).

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені у судовому засіданні факти, суд дійшов висновку, що відповідач, заперечуючи проти позову довів, з посиланням на відповідні докази правомірності своїх рішень, а тому позовні вимоги не належать задоволенню в повному обсязі.

У зв'язку з тим, що у задоволенні позовних вимог позивачу відмовлено в повному обсязі, керуючись приписами ст. 139 КАС України, судовий збір не повертається позивачу, та за відсутності понесених судових витрат, пов'язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, такі судові витрати не належать стягненню з позивача на користь суб'єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (код ІН НОМЕР_1, місцезнаходження: АДРЕСА_1) до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (, місцезнаходження: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська,5) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№; ; ; від 12.07.2018 року, - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний « 22» лютого 2019 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.