Справа № 522/15229/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/15229/18

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.
при секретарі Поповій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 23 листопада 2018 року по справі за позовом громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 до т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяни Борисівни, Головного управління ДМС України в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця,-

В С Т А Н О В И В:
В серпні 2018 року громадянин Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся з позовом до т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашнікової Тетяни Борисівни, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення №80 від 01.01.2018 року про примусове повернення позивача в країну походження.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що затверджене т.в.о. начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області Калашніковою Тетяною Борисівною рішення №80 від 02.08.2018 року про примусове повернення позивача в країну походження є неправомірним, оскільки існують обставини, які відповідно до ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» унеможливлюють примусове повернення позивача до країни походження Сирійської Арабської Республіки, як то триваючий в Сирійській Арабській Республіці військовий конфлікт та існуюча ситуація загальнопоширеного порушення прав людини, що ставить під загрозу життя позивача.

Протокольною ухвалою в судовому засіданні 19.11.2018 року суд першої інстанції залучив до участі у справі в якості другого відповідача Головне управління ДМС України в Одеській області (надалі відповідач, ГУ ДМС).

Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 23.11.2018 року позовні вимоги задоволені.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, ГУ ДМС подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та винести нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач вперше потрапив до України легально у 2004 році за паспортом громадянина Сирійської Арабської Республіки для виїзду за кордон через КПП «Одеса» на навчання в медичному університеті. Навчання не закінчив через фінансові проблеми. За сімейним станом знаходиться у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_2

02.08.2018 року співробітниками Приморського РВ у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області спільно з працівниками поліції було виявлено громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно якого в цей же день складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №003530 та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №003530 відповідальності у вигляді штрафу на суму 1700,00 грн. за порушення ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось у порушенні правил перебування іноземців в України, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.

Також відносно позивача 02.08.2018 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийнято рішення №80 про примусове повернення в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.08.2018 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції на підставі загальнодоступної інформації по країні походження позивача, зокрема Рекомендацій УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції V від листопада 2017 року, дійшов висновку про існування загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт, і що позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до Сирії стати жертвою переслідування зі сторони влади, як особа що ухиляється від військової служби, і тим самим, розглядатись як особа, що є противником сирійської влади, тільки за цими поглядами та за походженням з м.Хома.

При цьому, суд першої інстанції надав таку оцінку як з точки зору Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вказуючи про те, що позивач звертався до органів міграційної служби із заявою про визнання його біженцем, так і з точки зору ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб громадянства», яка містить перелік обставин, що унеможливлюють примусове повернення чи примусове видворення іноземця та особи без громадянства.

Апелянт заперечує проти висновків суду першої інстанції, зазначаючи, що по-перше, позивач не звертався із заявою про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, по-друге повідомлені позивачем загрози для його життя внаслідок його ухилення від обов`язкової служби в армії Сирії є непідтвердженими відповідними доказами, а сам факт ухилення позивача від військового обов`язку або дезертирство не може бути підставою для надання позивачу міжнародного захисту, по-третє актуальна інформація по країні походження позивача не дає підстав для висновку про існування загрози життю позивача, його безпеці чи свободі внаслідок військового конфлікту в Сирії.

В ході розгляду апеляційної скарги апелянт надав копії матеріалів з особової справи позивача, з якої вбачаються наступні обставини:

- з заявою про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту позивач звернувся до відповідача 04.05.012 року;

- Рішенням ДМС України від 22.04.2013 року №244-13 відмовлено позивачу у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту;

- постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.08.2013 року, по справі №815/4451/13-а, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду 19.11.2013 року, скасовано рішенням ДМС України від 22.04.2013 року №244-13 та зобов`язано ДМС України повторно розглянути питання про визнання позивача біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту;

- рішенням ДМС України від 20.12.2013 року зобов`язано ГУ ДМС в Одеській області повторно розглянути питання про визнання позивача біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту;

- наказом ГУ ДМС в Одеській області від 03.11.2014 року припинено розгляд особової справи позивача щодо визнання його біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту внаслідок не встановлення місця перебування позивача, що унеможливлює проведення додаткових перевірочних заходів та підготовку рекомендаційного висновку для прийняття остаточного рішення за заявою;

З наданих апелянтом копій документів особової справи позивача слідує, що остаточне рішення за заявою позивача від 04.05.2012 року про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту уповноваженим державним органом не прийнято, а наказом ГУ ДМС в Одеській області від 03.11.2014 року про припинення розгляду зави позивача внаслідок не встановлення його місця перебування таким остаточним рішенням вважатися не може, оскільки він не відповідає приписам Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», який у ч.13 ст.9 передбачає лише одну підставу для прийняття такого рішення це клопотання самого заявника.

Тим більше, з наданих апелянтом копій документів особової справи взагалі не вбачається, що саме робив відповідач для виклику та пошуку позивача, а долучені листи ГУ ДМС в Одеській області в адрес Державної прикордонної служби від 16.10.2014 року №5/1-1686 та в адрес УСБУ в Одеській області від 16.10.2014 року №5/1-1684 носять лише характер повідомлення про зникнення позивача та не відвідування ним міграційної служби.

Виходячи з цього, колегія суддів констатує, що на час прийняття відповідачем рішення №80 від 01.01.2018 року про примусове повернення позивача в країну походження та на час розгляду даної справи, остаточного рішення за заявою позивача від 04.05.2012 року про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту не прийнято в порядку, визначеного законом, а тому на позивача все ще поширюються вимоги Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до ч.8 ст.26 та ч.8 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не застосовується примусове повернення та примусове видворення.

Таким чином, не може вважатися правомірним спірне рішення відповідача №80 від 01.01.2018 року про примусове повернення позивача в країну походження.

Також колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що викладена в Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції V від листопада 2017 року, інформація по країні походження позивача, дає обґрунтовані підстави стверджувати про існування причин, як в силу ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб громадянства» унеможливлюють примусове повернення позивача в країну походження.

Так, цією нормою закону передбачено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

На думку колегії суддів, ситуація внутрішнього збройного конфлікту в Сирії створює загрозу для життя та здоров`я позивача, що вбачається з наступного.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і протоколу 1967 року (п.171): «... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінене як переслідування».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року №8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання (п.п.217- 241).

Як зазначено в Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку в Редакції V від листопада 2017 року «Ухилення від призову на військову службу в Сирії є кримінальним злочином. Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби. Як повідомляється, на практиці до осіб, які ухилились від призову, не застосовують кримінальні санкції (позбавлення волі) по Військовому кримінальному кодексу, а через кілька днів або тижнів після арешту відправляють їх на лінію фронту, часто лише з мінімальною підготовкою. Зважаючи на велику кількість випадків ухилення від призову, дезертирства і людських жертв армія і служби безпеки, за повідомленнями, активізували свої зусилля на заклик сирійських чоловіків і мобілізації резервістів. Крім того, за повідомленнями, нарощувалися зусилля для виявлення і арешту осіб, які ухиляються від призову, в тому числі на мобільних і стаціонарних контрольно-пропускних пунктах, під час облав, обшуків житлових приміщень і обшуків в громадському транспорті. Як повідомляється, в районах, відвойованих урядовими силами у антиурядових збройних угруповань, чоловіки, які підходять за віком для проходження обов`язкової військової служби або для категорії запасу, масово арештовували з метою призову на службу в армію. Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер. Крім того, що сам по собі факт ухилення від призову сприймається як політична дія, інші характеристики ухиляння від призову і також можуть сприяти сприйняттю цієї людини як недостатньо лояльного по відношенню до уряду і (або) як підтримує опозицію (політичну або збройну), що створює для такої людини ще більший ризик піддатися жорстокому поводженню, крім покарання, передбаченого в чинній нормативно-правовій базі за ухилення від призову. За повідомленнями, правила і норми щодо військової служби застосовуються все більш довільно, особливо в тому, що стосується процедур відстрочення від призову та звільнення від військової служби. За повідомленнями, уряд все в великих масштабах закликає на обов`язкову військову службу раніше «захищені категорії населення», наприклад студентів університетів, державних службовців і ув`язнених. Як повідомляється, багатьом військовослужбовцям термін проходження обов`язкової військової служби продовжувався і перевищував встановлені законодавством 18 місяців. За повідомленнями, чоловіки, що звільняються після закінчення терміну обов`язкової служби, часто автоматичні зараховуються в резерв армії. За повідомленнями, багато чоловіків призовного віку і чоловіки, які досягли граничного віку перебування в запасі, уникають пересувань, ховаються, переїжджають в райони, утримувані антиурядовими збройними угрупованнями (в тому числі відповідно до локальним угодами про примирення), або взагалі втекли з країни, побоюючись утисків на контрольно-пропускних пунктах і примусового призову. Чоловіків, які повертаються з-за кордону, за повідомленнями, постійно перевіряють на предмет проходження ними військової служби. За повідомленнями, дезертирство зі збройних сил було найбільш поширене в перші роки конфлікту, а потім стало рідкісним явищем. Згідно Військовому кримінальним кодексом 1950 року (зі змінами), дезертирство є караним діянням, яке в залежності від обставин веде до тюремного ув`язнення або смертної кари. Незважаючи на ці норми законодавства, за повідомленнями, особи, які відмовилися виконувати наказ стріляти, дезертирували або підозрювані в наявності планів дезертирувати, зазвичай формально не звинувачувалися в цьому злочині. Як повідомляється, замість цього їх негайно стратили в момент дезертирства або при затриманні або піддавали безпідставного арешту, утримання під вартою без права листування і спілкування, тортурам і позасудової страти; або наказували повернутися в свою військову частину після розслідування. У повідомленнях зазначено, що урядові сили виявляли членів сімей дезертирів, наприклад, під час кампаній з проведення арештів в районах, які вважаються співчуваючими опозиції. За повідомленнями, майно дезертирів навмисно вибиралося в якості об`єктів для мародерства, спалення та знищення. З 2011 року президент Сирії видав ряд указів про амністію членів антиурядових збройних угруповань, осіб, які ухиляються від призову, і дезертирів, згідно з якими вищезгадані особи звільнялися від покарання за умови, що вони здадуться в установлені терміни. У Законодавчому указі 15/2016 (липень 2016 г.), який слугує основою для примирення, містяться положення про амністію для всіх осіб, які здадуться і складуть зброю, в тому числі для бойовиків і цивільних осіб, що знаходяться в розшуку за дезертирство. За повідомленнями, після укладення угод про примирення особи, які ухиляються від призову, і дезертири іноді надходили (поверталися) на військову службу в регулярній армії або в інших підрозділах або вступали в новостворені місцеві органи безпеки чи інші проурядові сили. При цьому, чоловіки призовного віку, які не погоджуються на проходження служби, примусово евакуювали з даного району або піддавалися ризику арешту і жестового звернення з боку урядових сил, оскільки їх відмова від несення служби найчастіше розглядався як вираз антиурядових переконань.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і (або) на інших відповідних підставах. У своїх рекомендаціях щодо клопотань про надання статусу біженця в зв`язку з військовою службою УВКБ ООН відзначило, що визнання права осіб на відмову від несення військової служби на тій підставі, що служба в армії означала б обов`язкове залучення в дії, що становлять порушення норм міжнародного гуманітарного права, міжнародного кримінального права або міжнародного законодавства про правах людини, і надання статусу біженця узгоджується з ідеєю, що лежить в основі положень про виключення Конвенції 1951 року (посилання на джерела 223-251).

Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цілому надав вірну оцінку ситуації по країні походження позивача, яка, з урахуванням офіційної позиції УВКБ ООН щодо примусового повернення громадян Сирії, свідчить про існування обставин, які в силу приписів ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб громадянства» унеможливлюють примусове повернення позивача в країну походження.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду міста Одеси від 23 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 15 лютого 2019 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.