Справа № 826/3511/16
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3511/16 Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Б.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року (повний текст складено 13 листопада 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, в якому просив, з урахуванням уточнень, визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції в Київській області та у м.Києві» в частині зобов'язання включити позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скласти на нього атестаційний лист, підготувати на нього для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження ним служби, доведення до його відома інформації про час та місце проведення атестаційної комісії та забезпечення його прибуття, визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача, визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 29 грудня 2015 року, викладене у формі висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 27 січня 2016 року, викладене у формі висновку про відхилення скарги позивача на рішення центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 29 грудня 2015 року викладене у формі висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 16 березня 2016 року №167 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 (М-085792), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», підстава: висновок Центральної атестаційної комісії від 29 грудня 2015 року та висновок Центральної апеляційної комісії від 27 січня 2016 року, поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з 16 березня 2016 року, стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві» в частині зобов'язання включити ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скласти на нього атестаційний лист, підготувати на нього для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження ним служби, доведення до його відома інформації про час та місце проведення атестаційної комісії та забезпечення його прибуття, визнано протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2, визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 29 грудня 2015 року, викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнано протиправним та скасовано рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України 27 січня 2016 року, викладене у формі висновку про відхилення скарги ОСОБА_2 на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 29 грудня 2015 року, визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 16 березня 2016 року №167 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 (М-085792), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», підстава: висновок центральної атестаційної комісії від 29 грудня 2015 року та висновок центральної апеляційної комісії від 27 січня 2016 року, поновлено ОСОБА_2 (М-085792) на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з 16 березня 2016 року, стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_2 (М-085792), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 262919,20 грн. з 16 березня 2016 року по день ухвалення судового рішення.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. На думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що атестування позивача було проведено у відповідності до вимог Закону України «Про Національну поліцію», а його звільнення було наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, що було встановлено на підставі всебічного дослідження зібраних на позивача документів.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні, зазначаючи, що атестація позивача була проведена безпідставно, за відсутності встановлених законом передумов, на момент проведення атестації позивач пропрацював на посаді поліцейського менше одного року, здійснення оцінки ділових, професійних та особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівні позивача відбулось протиправно, у зв'язку з чим позивача було незаконно звільнено з займаної посади.

Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України відзив на апеляційну скаргу не подавав, в суді першої інстанції його позиція обґрунтовувалась тим, що атестування поліцейських п'ятого територіального управління департаменту, в тому числі позивача, було розпочато згідно з положеннями Закону України «Про Національну поліцію України», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17 листопада 2015 року №1465.

Інші учасники справи відзиви на апеляційну скаргу не подавали, будь-які їх письмові пояснення в матеріалах справи відсутні.

Центральна атестаційна комісія №3 Національної поліції України, Центральна апеляційна атестаційна комісія Національної поліції України, Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України, будучі повідомлені про день, час і місце розгляду справи належним чином, явку своїх представників у судове засідання не забезпечили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представника апелянта, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ з 15 серпня 1995 року по 06 листопада 2015 року та наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №58 о/с (а.с.116 т.1) відповідно до п.п.9 та 12 р.ІХ Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом з 07 листопада 2015 року по п'ятому територіальному управлінню (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) ОСОБА_2 (М-085792),який мав спеціальне звання «підполковник міліції», старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції».

17 листопада 2015 року Міністерством внутрішніх справ України, відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, видано наказ, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, на підставі якої, наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с (а.с.117 т.1) прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних органів, у томі числі і Департаменту протидії наркозлочинності.

За результатом проведення атестування позивача складено атестаційний лист (а.с.126 т.1), в розділі IV якого «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» зазначено - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За наслідком розгляду поданої позивачем скарги від 19 січня 2016 року (а.с.146) на висновки атестаційної комісії від 29 грудня 2015 року, рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії від 27 січня 2016 року, оформленим протоколом (а.с.150 т.1) скаргу ОСОБА_2 відхилено.

Наказом Національної поліції України від 16 березня 2016 року №167 о/с «По особовому складу» (а.с.151 т.1) підполковника поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі висновку центральної атестаційної комісії від 29 грудня 2015 року та висновку центральної апеляційної комісії від 27 січня 2016 року.

Вважаючи вказаний наказ, рішення комісій, проведення атестації ОСОБА_2 протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що відповідачами не надано жодних доказів до суду, які б підтверджували доцільність та фактичні обставини для проведення атестування позивача, не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії, судом не виявлено обставин, відповідно до яких позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку, а сам наказ про звільнення позивача винесено під час перебування останнього на лікарняному.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію» (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин), який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ч.1 ст.48 вказаного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

З аналізу положень п.п.9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Пункт 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, або процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача прийнято на службу в поліцію згідно наказу Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №58 о/с, в порядку переатестування (а.с.116 т.1).

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України «Про професійний розвиток працівників», статтею 1 якого визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Враховуючи, що позивач, на момент проведення атестації, відпрацював на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України менше одного року, така атестація відбулась в порушення ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Частинами 1, 3 ст.13 цього Закону передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У даному випадку, відповідачами не доведено наявності конкретної підстави, передбаченої ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для атестування ОСОБА_2

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 цього Закону.

Отже, закріплена у ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» мета атестування не може бути розцінена як самостійна та достатня підстава для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачами у такому контексті не доведені.

Позивач до проведення атестації проходив службу в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Згідно ст.58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», матеріали справи не містять.

Положеннями Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

У протоколі Центральної атестаційною комісії від 29 грудня 2015 року ОП №29/12/15-3 (а.с.137 т.1) вказано, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Та за наслідками розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення результатів атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З матеріалів справи вбачається, що атестаційний лист позивача (а.с.126 т.1) не містить негативної інформації стосовно нього, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно. Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Колегія суддів зазначає, що у характеристиці позивача, наведеній в атестаційному листі, зазначено, що ОСОБА_2 за час служби в правоохоронних органах та займаній посаді зарекомендував себе позитивно, до виконання службових обов'язків відноситься відповідально, вміло організовує службову та оперативно-розшукову діяльність, надає практичну допомогу молодим співробітникам, приймає участь у документуванні кримінальних правопорушень на пріоритетних напрямках протидії наркозлочинності та загально-кримінальної спрямованості, контролює виконанням запланованих рішень, дотримання термінів і об'єктивності при розгляді та оформленні матеріалів, кваліфіковано оцінює оперативну обстановку на території обслуговування, виходячи з оперативної обстановки, вміє виділяти пріоритетні напрямки службової діяльності, при виконанні функціональних обов'язків суворо дотримується вимог дисципліни та законності, при вирішенні службових завдань проявляє принциповість та наполегливість, за характером енергійний, сміливий, організований, доброзичливий, врівноважений, щирий. Критику сприймає адекватно, працює над усуненням особистих недоліків, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби, постійно працює над підвищенням свого професійного та культурного рівнів, користується авторитетом і повагою серед особового складу, уважний і коректний у взаємовідносинах із співробітниками та громадянами, службову та державну таємницю зберігає, суворо дотримується режиму таємності, охайно та грамотно веде документацію, вміло володіє прийомами рукопашного бою, табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами, які знаходяться на озброєнні правоохоронних органів, істотних недоліків у службовій діяльності та особистій поведінці не виявлено.

Таким чином, як вбачається зі змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, та неодноразово заохочувався за час роботи в органах внутрішніх справ, що підтверджується інформаційною довідкою (а.с.128 т.1) при цьому, характеристика, наведена в атестаційному листі, не спростована належними та допустимими доказами.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Однак, відповідачем всупереч ч.2 ст.77 КАС України не доведено наявності відповідних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісій про службову невідповідність позивача, не наведено обґрунтувань невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Матеріали справи не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п.16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_2 виявив себе як некваліфікований працівник.

Враховуючи, що метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, у відповідності до якого звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення, однак, Національною поліцією України не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 09 березня 2016 року до 25 березня 2016 року перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується копією довідки про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС №076465 (а.с.65 т.1).

Відповідно до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Разом з тим, позивача в порушення ч.3 ст.40 КЗпП України було звільнено наказом Національної поліції України від 16 березня 2016 року №167 о/с, тобто в період його тимчасової непрацездатності.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії зазначені в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_2, Центральної апеляційної атестаційної комісії є неправомірними та не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, що дії та рішення відповідачів стосовно проведення атестації ОСОБА_2 є протиправними, а сам наказ Національної поліції України від 16 березня 2016 року №167 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправним та такими, що підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо необхідності поновлення ОСОБА_2 (М-085792) на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування м.Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з 16 березня 2016 року.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п.9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за календарні дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

При ухваленні постанови суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 262919,20 грн.

Колегія суддів зазначає, що наказом Національної поліції України від 16 березня 2016 року №167 о/с позивача було звільнено з займаної посади та поновлено на посаді рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача складає 972 дні та обраховується, починаючи з дня звільнення - з 16 березня 2016 року по 13 листопада 2018 року (дата ухвалення рішення судом першої інстанції). При цьому, визначаючись щодо тривалості вимушеного прогулу позивача, колегія суддів виходить з кількості календарних днів, що минули за період з 16 березня 2016 року по 13 листопада 2018 року.

Як вбачається з довідки про доходи №710 від 28 лютого 2017 року (а.с.238 т.1), заробітна плата позивача за останні два місяці роботи (січень-лютий 2016 року) становить 16050,30 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 267,51 грн. (16050,30 / 60 к.д. за період січень-лютий 2016 року)

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 972 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить: 267,51 грн. (середньоденне грошове забезпечення) х 972 к.д. = 260019,72 грн., який підлягає стягненню на його користь з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року змінити, виклавши абзац восьмий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

« 8. Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (, адреса місцезнаходження: 01601, м. Київ. вул. Академіка Богомольця, будинок 10) на користь ОСОБА_2 (М-085792), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 260019,72 грн. (двісті шістдесят тисяч дев'ятнадцять грн. 72 коп.) з 16.03.2016 року по день ухвалення судового рішення.».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 листопада 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 18 лютого 2018 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма