Справа № 824/442/18-а
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2019-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/442/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Левицький В.К. Суддя-доповідач: ОСОБА_1

12 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Совгири Д. І. Курка О. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2018 року у справі за первісним адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції, за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2018 року Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області (далі - позивач за первісним позовом), звернулось до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (далі - відповідач за первісним позовом), про стягнення штрафної санкції в сумі 3437,50 грн.

Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 подано зустрічний позов до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, відповідно про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області №3 від 28.02.2018 року.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.10.2018 року:

- в задоволенні первісного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції, - відмовлено повністю;

- зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, - задоволено повністю;

- визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області №3 від 28.02.2018 року.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач за первісним позовом подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову якою повністю відмовити у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

Сторони повноважних представників в судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа - підприємець 31.07.2006 року.

Згідно відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видами економічної діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 є: код КВЕД 58.19 - інші види видавничої діяльності, код КВЕД 73.11 - рекламні агентства (основний).

17.03.2017 року між фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 (далі - Виконавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (далі - замовник) укладено договір про розміщення реклами. Відповідно до п. 1.1 вказаного договору Замовник замовляє, а Виконавець зобов`язується, за плату розробити макет, виготовити та розмістити рекламу на узгоджену частину поверхні кузова тролейбусів. Реклама за своїм змістом не повинна суперечити Закону України "Про рекламу". Пунктами 2.1, 2.3, 2.4, 2.5 договору передбачено, що Виконавець розробляє макет рекламного зображення Замовника на поверхні кузова тролейбусів. Виконавець самостійно проводить підготовку дозвільних документів необхідних для виходу тролейбусів з рекламою Замовника на лінію. Виконавець самостійно проводить підготовку до фарбування, фарбування тролейбусів та готує рекламу згідно макета Замовника. Виконавець самостійно проводить нанесення рекламного зображення на зовнішню поверхню тролейбусів.

До вказаного договору додано макет зображення реклами на тролейбусі та акт виконаних робіт від 17.12.2017 року.

28.04.2017 року між комунальним підприємством "Чернівецьке тролейбусне управління" (далі - Підприємство) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (далі - Замовник) укладено договір №51 на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі. Відповідно до предмету вказаного договору, Підприємство надає замовнику тролейбус №346 (ЛАЗ), для перефарбування його зовнішньої поверхні, з правом нанесення на цю поверхню рекламного зображення "Сантехніка". Нанесена Замовником реклама за змістом повинна відповідати Закону України "Про рекламу" (п. 1.1, 1.3 Договору). Відповідно до п. 4.3 Договору за порушення законодавства про рекламу, відповідальність несе Замовник.

Розділом 3 вказаного Договору визначено ціну договору та порядок розрахунків. Так, відповідно до п. 3.1 договору №51 сторони домовилися, що договірна ціна за цим договором становить 9900,00 грн. з ПДВ, з розрахунку 825,00 грн. з ПДВ на місяць.

Термін дії договору передбачений п. 6.2 Договору, згідно якого договір набирає чинності 01.04.2017 та діє до 31.03.2018 року включно.

10.11.2017 року завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_4 складено протокол про порушення законодавства про рекламу.

Зі змісту протоколу від 10.11.2017 року встановлено, що в ході контролю за дотриманням законодавства про рекламу встановлено, що на скляній (прозорій) поверхні тролейбусу №346, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1, розміщено рекламу магазину сантехніки "Inwarm". Зазначена реклама містить ознаки порушення ч. 4 ст. 18 Закону України "Про рекламу", так як не забезпечує безперешкодний огляд з салону. До протоколу додано матеріали, а саме фотокопії реклами.

08.12.2017 року посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_5 прийнято рішення №16 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, щодо ознак порушення ч. 4 ст. 18 Закону України "Про рекламу", а саме на скляній (прозорій) поверхні автобуса №346, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1, розміщено рекламу магазину сантехніки "Іnwarm", яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону.

Листом №24.07/04-887 від 20.02.2018 року Головне управління Держпродсподивслужби в Чернівецькій області здійснено запрошення фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу на 28.02.2018 року та повідомлено, що до засідання необхідно надати належним чином завірені копії документів (договорів, актів приймання-передачі виконаних робіт, тощо), які підтверджують вартість розміщення реклами, що розміщені на тролейбусах №243, 346, 348, 350.

28.02.2018 року на засіданні стосовно справи про порушення законодавства про рекламу відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у присутності начальника Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_5, завідувача сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_4, представника фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6, фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, ОСОБА_7 вирішено за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами, а саме абз. 5 ч. 4 ст. 18 Закону України "Про рекламу", у відповідності до вимог абз. 4 ч. 4 ст. 27 Закону України "Про рекламу", накласти на розповсюджувача реклами, фізичну особу - підприємця ОСОБА_2, штраф у розмірі 3437,50 грн.

У протоколі засідання від 28.02.2018 року зазначено, що 10.11.2017 року Управлінням виявлено ознаки порушення вимог абз. 5 ч. 4 ст. 18 Закону України "Про рекламу", а саме на скляній (прозорій) поверхні тролейбусу №346, що курсує у м. Чернівці за маршрутом №1, розміщувалася реклама магазину сантехніки "Іnwarm", яка не забезпечувала безперешкодний огляд з салону тролейбусу. Відповідно до цього складено протокол, на підставі якого 08.12.2017 року розпочато розгляд справи про порушення законодавства про рекламу.

Крім того, з дослідження протоколу від 28.02.2018 року встановлено, що у ході розгляду справи Управлінням надіслано вимогу на адресу КП "Чернівецьке тролейбусне управління" щодо підстав розміщення реклами на тролейбусі №346 та вартості її розміщення. З відповіді тролейбусного управління з`ясовано, що рекламу розміщено фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 згідно договору від 28.04.2017 року №51, укладеного між нею та КП "Чернівецьке тролейбусне управління". Відповідно до п. 4.3 Договору відповідальність за порушення законодавства про рекламу несе фізична особа - підприємець ОСОБА_2

У зв`язку з неотриманням фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 кореспонденції (вимог), які надсилались Управлінням на зазначені в Договорі та ЄДРПОУ адреси: вулиця Каспрука, 29 та вулиця Канівська, 29, місто Чернівці, розгляд справи було продовжено до 28.02.2018 року. Внаслідок цього завідувачем сектором контролю за рекламою здійснено повторну фотофіксацію реклами магазину сантехніки "Іnwarm", розміщеній на тролейбусі №346 в результаті чого підтверджено, що станом на 13.02.2018 року зазначена реклама не забезпечувала безперешкодний огляд з салону тролейбусу.

Під час розгляду справи, а саме 28.02.2018 року фізичною особою-підприємцем надано відповідь на вимогу від 29.01.2018 року №24.07/04-477, в якій вона повідомила, що реклама на тролейбусі №346 відповідає вимогам законодавства та просить припинити провадження у справі.

На підставі матеріалів справи про порушення законодавства про рекламу та протоколу засідання від 28.02.2018 року, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області 28.02.2018 року прийнято рішення №3 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 штрафу у розмірі 3437,50 грн. за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами, а саме абз. 5 ч. 4 ст. 18 Закону України "Про рекламу".

Копію рішення отримано особисто фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 16.03.2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

У зв`язку із не сплатою фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 штрафу за порушення законодавства про рекламу Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області звернулося до суду з позовом.

Вважаючи рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області №3 від 28.02.2018 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив з того, що Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області при прийнятті оскаржуваного рішення №3 від 28.02.2018 року діяло не на підставі, не в межах та не у спосіб передбачені Конституцією та законами України, а також необґрунтовано.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, зазначаючи наступне.

Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року № 877-V (далі - ОСОБА_8 №877), "Про рекламу" від 03.07.1996 року N 270/96-ВР (далі ОСОБА_8 №270/96), "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991 року №1023-XII (далі - ОСОБА_8 №1023) та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 року (далі - Порядок № 693).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону №877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону №877 виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Тобто, органи уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Положення Закону №877 встановлюють загальні засади державного нагляду (контролю) по відношенню до всіх сфер діяльності суб'єктів господарювання. Конкретні ж засоби, порядок та процедура здійснення державного нагляду (контролю) можуть встановлюватись спеціальними законами.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є ОСОБА_8 України "Про рекламу" від 03.07.1996 року № 270/96-ВР. ОСОБА_8 регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частини 1 статті 2 Закону № 270/96).

Наведені вище норми Закону №877 вказують на те, що виключно законами встановлюються органи та їх повноваження. При цьому, суб'єкт владних повноважень у своїй діяльності керується не тільки цим Законом №877, а і іншими нормативно - правовими актами (законами), які визначають повноваження щодо виявлення і запобігання порушення вимог законодавства та забезпечення інтересів суспільства, в тому числі і в частині надання належної якості послуг (ст.1, ст.4 Закону №877).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) встановлено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Частиною 7 Положення передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 1023 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.

Відповідно до статті 1 Закону № 270/96 реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з частиною 4 статті 18 Закону № 270/96 (окрім іншого), забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.

Як зазначалось вище, посадовими особами Держпродспоживслужби відповідно до протоколу від 10.11.2017 року задокументовано те, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 346, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м. Чернівці, на час перевірки розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса. Вказаний факт зафіксовано за допомогою фотозйомки, що є додатком до протоколу про порушення законодавства про рекламу.

На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;

- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

- бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

- подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду (стаття 26 Закону №270/96).

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693.

У відповідності до п. 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду (п. 12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).

Пунктом 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Пунктом 14 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10 - денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).

Відповідно до встановлених обставин справи вбачається, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано наведені вище критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.

Щодо посилань суду першої інстанції на те, що Головним управлінням Держпродспоживслужби не надано документів на підставі, яких здійснювалася перевірка дотримання законодавства про рекламу, а також щодо здійснення заходів на усунення виявленого в ході фотофіксації порушення та щодо здійснення заходів на усунення виявленого в ході фотофіксації порушення та докази щодо винесення приписів - обов'язкових для виконання у визначені строки письмових вимог органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, чинні нормативно-правові акти не містять визначеної процедури проведення контрольних заходів у сфері реклами, щодо планових чи позапланових перевірок. При цьому, законодавчо не встановлено підстав для проведення контрольних заходів, яким чином особу повідомляють про проведення контрольного заходу та інше.

Разом із тим, Порядком № 693, передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.

Той факт, що законодавчо не встановлено спосіб і процедуру попередження суб'єкта перевірки, про проведення контрольного заходу, не є свідченням того, що посадові особи Держпродспоживслужби діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством.

Наведені вище норми чітко визначають процедуру перевірки, яка розпочинається з етапу складення протоколу. При цьому, суб'єкт владних повноважень немає на меті перевіряти господарську діяльність суб'єкта перевірки, а документує виключно факт порушення. Саме з цією метою законодавець в наступних етапах процедури перевірки визначив такий етап, як розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, на якому суб'єкт перевірки має можливість спростувати наявність складу правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суд відхиляє, як безпідставні доводи суду першої інстанції в частині того, що жодних підстав для проведення позапланової перевірки, у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було.

Колегія суддів критично оцінює висновки суду першої інстанції щодо неналежного оформлення вчиненого правопорушення, оскільки, досліджений судом протокол Головного управління Держпродспоживслужби про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017 року, містить достатню інформацію та реквізити для встановлення обставин справи.

Щодо інших обґрунтувань суду першої інстанції, в частині не винесення припису чи іншого розпорядчого документу щодо усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалось вище, право суб'єкта владних повноважень щодо винесення припису визначено в частині 2 статті 26 Закону № 270/96.

Вказані норми частини 2 статті 26 Закону № 270/96, які стосуються винесення припису не є імперативними, оскільки такі норми не визначають правил поведінки суб'єкта владних повноважень, які для нього є обов'язковими, і відступати від цих правил суб'єкт не може. Разом з тим, таке право, як винесення припису теж не є абсолютним, оскільки воно настає тільки у випадку наявного і доведеного складу правопорушення.

Аналіз норм Законів №877 та №270/96 дає підстави вважати, що фінансова санкція за вчинене правопорушення та припис про усунення причин і умов порушення є окремими видами реагування. Іншими словами, припис, як акт індивідуальної дії спрямований на усунення причин і умов вчиненого правопорушення, а санкція це вид покарання, який несе особа за таке порушення. Відтак, суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним), та відхиляє такі доводи, як безпідставні.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що у випадку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, та подальшого документування протиправних дій фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, надання обов'язкового до виконання припису про усунення порушення не мало змісту, так як на момент розгляду справи та винесення рішення №3 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 28.02.2018 року, порушення було усунено самостійно, що підтверджується відповідним поданням завідувача сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області ОСОБА_4

Щодо частини обґрунтувань суду першої інстанції в частині фотофіксації вчиненого правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються (в тому числі) і такими засобами, як письмові, речові і електронні докази.

Належність та допустимість доказів в адміністративному судочинстві визначено нормами статей 73 та 74 КАС України. Зокрема, в гіпотезі цих статей окрім іншого вказується наступне. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В ході судового розгляду справи позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним) в підтвердження своїх обґрунтувань надано кольорові фото, які містять дату "10-11-17".

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ці фото є ідентичними з фото чорно-білого формату, які долучені посадовими особами Держпродспоживслужби до матеріалів перевірки - протоколу про порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до частини 1 статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Дослідивши фото кольорового формату, суд апеляційної інстанції прийшов до переконливих висновків про те, що інформація на цих фото містить дійсні обставини справи, які вказують на те, що на скляній поверхні тролейбусу нанесено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що такі докази - як фото, є належними та допустимими у спірних правовідносинах, а тому відхиляє доводи відповідача за первісним позовом в частині того, що по фотокартках неможливо встановити наявність факту правопорушення.

Щодо висновків суду першої інстанції про необґрунтованість підстав застосування Головним управлінням Держпроспоживслужби до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 рішенням №3 від 28.02.2018 року штрафу у розмірі 3437,50 грн., виходячи з вартості виконаних робіт за місяць за розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі у розмірі 687,50 а не з вартості розповсюдження реклами, виходячи з договірної вартості 9900 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону № 270/96, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: (окрім іншого) розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Згідно пункту 20 Порядку №693 сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства.

Так, підставою визначення суми штрафу є норма статті 27 Закону України "Про рекламу" - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюджуваної реклами. Виходячи з вартості виконаних робіт за розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі у розмірі 687,50 грн. за кожний місяць.

Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області скористалось правом накладення штрафу відповідно до пункту 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу у мінімальному розмірі, тобто із вартості робіт за один місяць, відповідно до умов Договору КП "Чернівецьке тролейбусне управління" та вартості виконаних робіт.

Як вбачається зі змісту умов Договору №51 від 28.04.2017 року на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі, а саме підпункту 3.1. пункту 3 сторони домовилися, що договірна ціна за цим договором становить 9900 грн. з ПДВ, з розрахунку 825 грн. з ПДВ в місяць.

Враховуючи те, що сектор контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області наділений правом застосування норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", до суб'єктів господарювання тільки з питань дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю, не має права виходити за межі владних повноважень, а тому, в даному випадку сума штрафних санкцій була визначена на основі документів наданих сторонами.

З вищезазначеного вбачається, що Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області керувалося засадами недискримінаційності та розумності у визначенні розміру штрафних санкцій стосовно фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, та з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом, та недоведеність позовних вимог за зустрічним позовом, а тому первісний позов слід задовольнити повністю, а в задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2018 року у справі за первісним адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції, за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення скасувати.

Прийняти нову постанову, якою первісний адміністративний позов Головного управління Держпродспоживслужби у Чернівецькій області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції задовольнити.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1 до Державного бюджету (код платежу 21081100, р/р 0002 в УДКСУ у м. Чернівці, МФО 856135, ) штрафну санкцію в розмірі 3437,50 грн. (три тисячі чотириста тридцять сім гривень п'ятдесят копійок).

Зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення залишити без задоволення.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_9 ОСОБА_10