Справа № 2340/4741/18
Суддя: Л.В. Трофімова
Дата ухвалення: 2019-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року справа № 2340/4741/18

16 год. 36 хв. м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: судді Трофімової Л.В., за участі секретаря Безпалого А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу № 2340/4741/18

за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) [представник позивача адвокат ОСОБА_3 за ордером та договором]

до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (бул. Шевченка, 117, м. Черкаси, 18002, ідентифікаційний код юридичної особи в ) [представник відповідача ОСОБА_4 за довіреністю]

про визнання дій протиправними та зобовязання вчинити дії, прийняв рішення.

03.12.2018 ОСОБА_1, звернувшись до Черкаського окружного адміністративного суду в інтересах ОСОБА_2 з адміністративним позовом до управління Державної міграційної служби України в Черкаській області, просить:

- визнати протиправною відмову управління Державної міграційної служби України в Черкаській області в особі Канівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Черкаській області у оформленні та видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України у формі книжечки;

- зобовязати управління Державної міграційної служби України в Черкаській області оформити та видати ОСОБА_2 паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503ХІІ;

- судові витрати покласти на відповідача та стягнути їх на користь позивача.

Ухвалою від 26.12.2018 відкрито провадження у справі, призначено судове засідання на 16.01.2019. Ухвалою від 16.01.2019 розгляд справи відкладено. Судове засідання призначено на 14.02.2019.

У обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 30.04.1991 ОСОБА_1 та ОСОБА_5 уклали шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб 1-СР № 088579. У шлюбі 14.04.2002 народилась донька ОСОБА_2, що підтверджується свідоцтвом про народження серії 1 - СР № 112310. 28.08.2009 ОСОБА_5 помер. У 2018 році дочка ОСОБА_2 досягла шістнадцятирічного віку і звернулась до Канівського районного сектору УДМС України в Черкаській області із заявою про оформлення бланку паспорта громадянина України без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру та видачу ОСОБА_2 виключно у вигляді паспортної книжечки відповідно до Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001, проте отримала відмову. Підставою відмови було зазначено, що відповідно до пунктів 1, 2 «Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України», затвердженого постановою КМУ від 25.03.2015 № 302, паспорт виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Згідно з частиною 4 статті 21 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» паспорт громадянина України виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Канівський районний сектор УДМС України в Черкаській області рекомендував позивачеві звернутись із заявою про видачу паспорта встановленого зразка та отримати його відповідно до законодавства України, тобто у формі картки.Зазначеною відмовою Канівський районний сектор УДМС України в Черкаській області фактично спонукав заявника вчинити дії, що у майбутньому спричинять обробку його персональних і конфіденційних даних з метою оформлення паспорта громадянина України у формі картки, що є надмірним втручанням у його особисте життя з боку держави та порушенням вимог статті 8 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI. Представник позивача адвокат зазначив, що встановлюючи ті чи інші правила поведінки, держава має у першу чергу дбати про потреби людей, утримуючись від встановлення таких правил, що негативно сприйматимуться тими чи іншими групами суспільства. Встановлення таких правил може бути виправдане тільки наявністю переважаючих суспільних інтересів, що не можуть бути задоволені у інший спосіб, але і в цьому разі має бути дотриманий принцип пропорційності. Позивач зазначає, що законодавством України не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що у свою чергу обумовлює неякісний закон та є втручанням у права особи. У позові зазначено, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватися, як і раніше у межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. Згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу використання традиційних методів ідентифікації особи. Неможливість отримання паспорта у формі книжечки, законодавством не передбачено. Представник позивача просив задовольнити позовні вимоги.

Відповідач позов не визнав, 14.01.2019 подав до суду відзив на позовну заяву, де зазначив, що 29.09.2018 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звернулись до Канівського РС УДМС України в Черкаській області із заявою від 29.09.2018 вх. № 1037 просили: оформити бланк паспорту громадянина України без застосування засобів Єдиного державного реєстру та видати ОСОБА_2 документ виключно у вигляді паспортної книжечки на підставі Закону України від 18.01.2001 «Про громадянство України»; проставити відмітку реєстрації місця проживання у паспорті та провести реєстрацію громадянства України внесення запису про набуття особою громадянства України спеціально уповноваженим на те органом у відповідні облікові документи. До заяви було додано дві фотокартки розміром 3,5 х 4,5 см та копію свідоцтва про народження ОСОБА_2. Заяву ОСОБА_2 мотивувала тим, що вона православна християнка, за релігійними переконаннями, категорично відмовляється оформляти паспорт у формі пластикової картки. Листом від 05.10.2018 за вих. № 788, Канівським РС УДМС України в Черкаській області надано розяснення консультацію, інформацію про те, що оформлення паспорта громадянина України здійснюється у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Заявників було проінформовано, що наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.03.2018 № 161 з 17.04.2018 визнано таким, що втратив чинність наказ МВС України від 13.04.2012 № 320 «Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України», що визначав порядок оформлення і видачу паспорта громадянина України у формі книжечки. Для отримання паспорта заявнику рекомендовано було звернутися до Канівського РС УДМС України в Черкаській області у встановленому чинним законодавством порядку. Відповідач зазначає, що Позивач зі своєю донькою звернулася до Канівського РС УДМС України в Черкаській області із заявою у довільній формі у порядку Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР. Заява позивача розглянута у порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР. Відповідачем зазначено, що позивачем до позовної заяви додано копію заяви, подану нібито до Канівського РС УДМС України в Черкаській області, проте насправді позивач разом зі своєю донькою подала заяву іншого змісту. Позивач помилково вважає, що Канівський РС УДМС України в Черкаській області надав відмову позивачам у оформленні паспорта книжечки ОСОБА_2. Дане твердження не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_2 не зверталася до Канівського РВ УДМС України в Черкаській області із відповідною заявою встановленого зразка/форми, передбаченої Порядком та ні відповідач, ні Канівський РС УДМС України в Черкаській області не надавав відмови в оформленні паспорту ОСОБА_2. Відповідач зазначив, що документом, що посвідчує особу і підтверджує громадянство України, є паспорт громадянина України, порядок оформлення, видачі, обміну якого на сьогодні (як і на дату виникнення спірних відносин) регулює Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI (далі Закон № 5492) та прийняті на виконання цього Закону постанови. З 01.11.2016 правове регулювання спірних відносин є таким, що для оформлення паспорта громадянина України у іншій формі, ніж картки, немає законних підстав. Альтернативи такій формі паспорта громадянина України (картки з безконтактним електронним носієм інформації) ні Закон № 5492, ні інші нормативно-правові акти, прийняті на його виконання, не передбачають. Відповідно до статті 14 Закону № 5492 документи залежно від змісту та обсягу інформації, що вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклету. Відповідач зазначає, що стаття 14 передбачає форми для усіх документів, оформлення яких здійснюється за допомогою засобів Реєстру. Перелік документів наведено у статті 13 Закону № 5492: у формі книжечки за допомогою засобів Реєстру виготовляється посвідчення особи моряка, службовий паспорт України, дипломатичний паспорт України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідчення біженця, проїзний документ біженця тощо. У відзиві зазначено, що вимоги щодо форми документів, установлені у статті 14, є загальними, і застосовувати положення цієї статті необхідно у системному взаємозв'язку з іншими нормами Закону № 5492, а не вибірково.

16.01.2019 позивачем подано відповідь на відзив, де зокрема зазначено, що посилання відповідача на те, що ОСОБА_1 не зверталася до Канівського PC УДМС України в Черкаській області із заявою про видачу паспорта, передбаченою Порядком, затвердженим Постановою № 302 є таким, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 зверталася до Канівського PC УДМС України в Черкаській області відповідно до порядку положення про паспорт громадянина України затвердженого постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ, що є чинним на даний час. Відповідач надав у відзиві заяву ОСОБА_1 у якості додатку, чим спростовується твердження про не звернення із заявою про видачу паспорта. Посилання відповідача на подання ОСОБА_1 заяви від 29.09.2018 іншого змісту не може бути належним та допустимим доказом відмови органу міграційної служби у видачі паспорта громадянина України, оскільки вказана заява відповідає вимогам чинного законодавства України.

24.01.2019 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, де зазначено, що на час розгляду справи відсутні затверджені у встановленому порядку: форма заяви, що подається для одержання паспорта громадянина України у вигляді паспортної книжки; порядок реєстрації такої заяви; процедура оформлення паспорта громадянина України у вигляді паспортної книжки; порядок дій працівників уповноважених органів під час: приймання документів, перевірки поданих документів, перевірки та підтвердження тотожності особи, яка подає заяву та особи, зображеної на фотокартці, заходи з ідентифікації особи; форма бланку Паспорта громадянина України у вигляді паспортної книжки. Відсутність чітко визначеного порядку дій уповноважених працівників та затверджених форм документів (зокрема, заяви про видачу / обмін паспорта громадянина України) призведе до дестабілізації діяльності територіального органу /підрозділу ДМС, можливого службового зловживання посадовими особами органу/підрозділу ДМС та підвищення корупційних ризиків, що є загрозою правам людини та громадянина, правопорядку та соціальній справедливості. Відповідач зазначив, що постанова ОСОБА_6 Верховного Суд від 19.09.2018 у зразковій справі № 806/3265/17 потребує розяснення щодо порядку виконання з огляду на спосіб реалізації повноважень відповідачем реалізації норм Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус».

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши повідомлені позивачем і відповідачем аргументи щодо обставин справи, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів сукупно, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити з огляду на таке.

Судом встановлено, що 29.09.2018 ОСОБА_2 та її законний представник ОСОБА_1 звернулись до відповідача із заявою (а.с.55-56) про видачу паспорту громадянина України без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру з видачею паспорту у вигляді паспортної книжечки на підставі Закону України «Про громадянство України». До заяви було додано дві фотокартки розміром 3,5 х 4,5 см, копію свідоцтва про народження. Листом відповідача від 05.10.2018 № 788 позивача повідомлено, що відповідно до пунктів 1, 2 «Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України», затвердженого постановою КМУ від 25.03.2015 № 302, паспорт виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Згідно з частиною 4 статті 21 Закону № 5492 паспорт громадянина України виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Канівський районний сектор УДМС України в Черкаській області рекомендував (а.с.57-59) позивачеві звернутись із заявою про видачу паспорта та отримати його відповідно до законодавства України. Не погоджуючись з такою відмовою позивач звернувся за судовим захистом.

Згідно з вимогами статті 8 ОСОБА_7 України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. ОСОБА_7 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_7 України і повинні відповідати їй. ОСОБА_7 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_7 України гарантується. Згідно статті 3 ОСОБА_7 України передбачено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Відповідно до статті 22 ОСОБА_7 України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією ОСОБА_7, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Статтею 32 ОСОБА_7 України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених ОСОБА_7 України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Рішенням Конституційного Суду України від 20.01.2012 № 2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення частини 2 статті 32 ОСОБА_7 України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, що не є вичерпними і реалізуються у різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

У спірних правовідносинах цієї справи у контексті прагнення особи реалізувати правомірні очікування в отриманні паперового документа- паспорту у вигляді книжечки відсутня будь-яка загроза національній безпеці, економічному добробуту або правам людини, а тому збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди є втручанням держави у її особисте та сімейне життя. Конституційне та законодавче регулювання права на невтручання в особисте та сімейне життя узгоджується із міжнародно-правовими актами: Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - ЄКПЛ), ратифікованою Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, що відповідно до статті 9 ОСОБА_7 України є частиною національного законодавства. Стаття 8 ЄКПЛ передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Будь-яке втручання у право особи на повагу до її приватного та сімейного життя становитиме порушення статті 8 ЄКПЛ, якщо воно не здійснювалося «згідно із законом», не переслідувало згідно з пунктом 2 цієї статті легітимну ціль або цілі та було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було пропорційним цілям, що мали бути досягнуті (рішення ЄСПЛ у справі Elsholz проти Німеччини, 13.07.2000, № 25735/94). Кожна людина має право на захист законом від такого втручання.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону № 5492 документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру, відповідно до їх функціонального призначення поділяються на: 1) документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України: а) паспорт громадянина України. Частинами 1, 2, 4, 5 статті 14 Закону № 5492 передбачено, що форма кожного документа встановлюється цим Законом. Документи залежно від змісту та обсягу інформації, що вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклета. Документи у формі книжечки на всіх паперових сторінках та на верхній частині обкладинки повинні мати серію та номер документа, виконані за технологією лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі книжечки здійснюється за технологією лазерного гравіювання та лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі картки виконується за технологією термодруку або лазерного гравіювання. Персоналізація документів здійснюється централізовано у Державному центрі персоналізації документів. Паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України (частина 1 статті 21 Закону № 5492). У разі відсутності у особи паспорта, така особа не має підтвердження громадянства України, що є порушенням її громадянських прав у зв'язку з неможливістю їх реалізації. Відповідно до частини третьої статті 13 Закону № 5492-VI паспорт громадянина України містить безконтактний електронний носій.

Разом з тим, згідно пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» (далі - Постанова № 302) затверджено: зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм згідно з додатками 1 і 2; зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, згідно з додатками 3 і 4; Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України, що додається. За змістом пункту 2 цієї Постанови із застосуванням засобів Реєстру запроваджено: з 01.01.2016 - оформлення і видачу паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм та паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразки бланків яких затверджено цією постановою, громадянам України, яким паспорт громадянина України оформляється вперше, з урахуванням вимог пункту 2 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-XII (далі - Положення № 2503-XII); з 01.11.2016 - оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено цією постановою, громадянам України відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого цією постановою.

До завершення роботи із забезпечення у повному обсязі територіальних підрозділів Державної міграційної служби матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі паспорта громадянина України, зразки бланків якого затверджено цією постановою, паспорт громадянина України може оформлятися з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки; прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 01.11.2016 припиняється (пункт 3 Постанови № 302). Пунктом 131 Постанови № 302 передбачено, що до безконтактного електронного носія, що міститься у паспорті, вноситься така інформація: біометричні дані, параметри особи (відцифрований образ обличчя особи, відцифрований підпис особи, відцифровані відбитки пальців рук) виключно за згодою особи. Безконтактний електронний носій паспорта громадянина України нового зразку містить відцифровані персональні дані особи.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України № 2297-VI «Про захист персональних даних» (далі - Закон № 2297-VI) мета обробки персональних даних має бути сформульована у законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, що регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних. Персональні дані це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (стаття 2 Закону № 2297-VI). Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб'єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (частина 5, 6 статті 6 Закону № 2297-VI). Принципами обробки персональних даних є відкритість і прозорість, відповідальність, адекватність та не надмірність їх складу та змісту стосовно визначеної мети їх обробки, а підставою обробки персональних даних є згода суб'єкта персональних даних.

Згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу використання традиційних методів ідентифікації особи.

У статті 8 Конвенції про захист осіб у зв'язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованої Законом України від 06.07.2010 № 2438-VI, зазначено: «будь-якій особі надається можливість: a) з'ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; c) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у статті 5 і 6 ЄКПЛ». Умовою виправданості втручання у права, гарантоване статтею 8 ЄКПЛ є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги ( рішення ЄСПЛ у справі Tolstoy Miloslavsky проти Сполученого Королівства від 13.07.1995, № 18139/91, пункт 37). Під терміном «закон» варто розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

У рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.02.2019 у справі № 815/3817/17 (ЄДРСР 79672003) зазначено: суд дійшов висновку, що норми Закону № 5492 на відміну від норм Положення № 2503-XII (теж діючого на момент виникнення спірних правовідносин) звужують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, що містить кодування його прізвища, ім'я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, що містить безконтактний електронний носій, що не є обґрунтованим під час прийняття нових законів або внесенні змін до чинних законів у контексті гарантій реалізації обсягу існуючих прав і свобод, права на власне імя не відповідає вимогам якості закону, покладаючи на особу особистий надмірний тягар; суд зазначає, що перелік підстав, що становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, необхідно оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає втручання з боку держави легітимній меті (рішення ЄСПЛ у справі Svyato-Mykhaylivska Parafiya проти України від 14.06.2007. Вимога чіткого закону, що передбачає обмеження права, має ту саму мету кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, що вимагається від національного законодавства, що у будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато у чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований ( рішення ЄСПЛ у справі GropperaAG and Others Швейцарії від 28.03.1990). Будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неможливість та/або заборону отримання паспорта у формі книжечки, законодавством не передбачено. Відповідно до статті 14 ЄКПЛ користування правами та свободами, визнаними у цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою; суд дійшов висновку, що позбавлення особи можливості отримання паспорта у традиційній формі у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді ID-картки може спричинити шкоду приватному життю, становить втручання держави, що не є необхідним у демократичному суспільстві у контексті вимоги заповнення заяви зразок якої не визначено діючим законодавством щодо паперового документа-паспорта у формі книжечки, і є непропорційним цілям, що мали би бути досягнуті без покладення на особу особистого надмірного тягаря із впливом на передбачуваність наслідків поведінки; суд зазначає, що самі по собі дії відповідача щодо відмови позивачу у видачі їй паспорта громадянина України у формі книжечки відповідали Закону № 5492; під час вирішення спору суд дійшов висновку, що законодавець, приймаючи Закон № 1474-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, спрямованих на лібералізацію Європейським Союзом візового режиму для України», яким внесено зміни до Закону № 5492, не дотримав вимог, за якими такі зміни повинні бути зрозумілими і виконуваними, не мати подвійного тлумачення, не звужувати права громадян у спосіб, не передбачений ОСОБА_7 України та не допускати жодної дискримінації залежно від часу виникнення правовідносин з отриманням паспорта громадянина України.

На час звернення позивача до відповідача діяло два нормативних акта: Положення № 2503-XII і Постанова № 302 відповідно до яких особи, які раніше отримали паспорт, не зобов'язані звертатися за його обміном, при досягнені відповідного віку органи УДМС проводять вклеювання фотографії, тоді як особи, які змінили прізвище, чи у яких відбулися інші зміни персональних даних, зобов'язані отримувати новий паспорт у формі ID-картки, що має обмежений термін використання 10 років (частина 3 статті 21 Закону № 5492-VI), до якого вноситься більше персональних даних та який має унікальний номер запису у Реєстрі. Законом не визначено мети встановлення таких обмежень, і чи є вони необхідними у демократичному суспільстві. Оскільки дії відповідача розглядаються як дії держави і якщо такі дії порушують основоположні права громадян, то вони визнаються протиправними. Аналогічна правова позиція викладена у постанові ОСОБА_6 Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 806/3265/17 (ЄДРСР 76822787) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.02.2019 у справі № 815/3817/17 (ЄДРСР 79672003). Відповідно до частини 5 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Згідно частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Згідно Кодексу адміністративного судочинства України (частина 1 статті 77) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 Кодексу адміністративного судочинства України. Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку задоволення позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, що належать відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Відповідно до частини 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних із розглядом справи.

У матеріалах справи наявні докази, що підтверджують понесені позивачем витрати на сплату судового збору квитанція від 27.11.2018 № 370 у сумі 1409,60 грн. (а.с.2) та квитанція від 29.11.2018 № 100 у сумі 2000 грн. щодо сплати за надання допомоги.

Позивачем до суду для підтвердження витрат на професійну правничу допомогу надано: договір про надання правової допомоги від 01.11.2018 № 100 (а.с.61-69), укладеного ОСОБА_1 з адвокатом ОСОБА_3, предметом якого є надання позивачу правової допомоги, здійснення представницьких повноважень, захистом прав і законних інтересів клієнта в обсягу та на умовах встановлених цим договором та домовленістю сторін (у пункті 2.1.6 договору зазначено, що адвокат забезпечує захист прав свобод та інтересів клієнта під час процедур адміністративного оскарження податкових повідомлень-рішень, інших актів субєктів владних повноважень в контролюючих органах всіх рівнів); заяву про попередній розрахунок суми судових витрат у сумі 3909,60 грн. (2000 грн. витрати на професійну правничу допомогу, 1409,60 грн. витрати на оплату судового збору, 500 грн. витрати на професійну правничу допомогу у судовому засіданні (а.с.27)); детальний опис робіт виконаних адвокатом та здійснених витрат, необхідних для надання правничої допомоги від 29.11.2018 із зазначенням, що кошти у сумі 2000 грн. отримав (а.с.28); акт прийому передачі виконаних робіт до договору від 01.11.2018 № 100 (а.с.29); квитанцію до прибуткового касового ордеру від 29.11.2018 № 100 на суму 2000 грн. (а.с.30) із посиланням на договір від 21.11.2018.

Згідно статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката належать розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, у тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або належить сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що належить сплаті у порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, що підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, у тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Суд зазначає, що аналіз наведених правових норм свідчить, що документально підтверджені судові витрати належать компенсації стороні, що не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень. Склад та розміри витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, належать до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.01.2019 у справі № 716/155/17 (ЄДРСР 79414007).

Надаючи оцінку дослідженим доказам, наданим на підтвердження витрат на правову допомогу суд зазначає, що надані квитанція від 29.11.2018 № 100, акт виконаних робіт до договору від 01.11.2018 № 100 не містять посилання на адміністративну справу, у межах якої заявлено витрати на відшкодування правничої допомоги. Оцінені документи не доводять факт понесення позивачем витрат на правову допомогу у даній адміністративній справі № 2340/4741/18. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Lavents проти Латвії, від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, що мають розумний розмір.

Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженим постановою Правління НБУ від 29.12.2017 № 148 передбачено: п. 34 після одержання готівки від платника на документах ставить відбиток штампа чи напис «оплачено» із зазначенням дати (число, місяць, рік). Оригінал наданої квитанції від 29.11.2018 був досліджений у судовому засіданні і учасниками не заперечується факт наявності закреслення дати договору про надання допомоги у наданому документі, розпізнається 21.11.2018.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Згідно з практикою ЄСПЛ заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а розмір - обґрунтованим (рішення у справі East/West Alliance Limited проти України, заява №19336/04).

Враховуючи те, що наданими документами витрати на правову допомогу у конкретній адміністративній справі не підтверджено належними та допустимими доказами: в оригіналі квитанції до прибуткового касового ордеру від 29.11.2018 зазначено, що прийнято за договором №100 від 21.11.2018 дві тисячі грн., проте такий договір не надано, посилання на справу № 2340/4741/18 відсутнє, адвокат був обізнаним з рішенням у зразковій справі, тому суд вважає, що заявлена до стягнення сума витрат на професійну правничу допомогу 2500 грн. не належить до задоволення.

Визнаючи протиправною відмову управління Державної міграційної служби України в Черкаській області в особі Канівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Черкаській області у оформленні та видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України у формі книжечки, суд зазначає про недотримання принципів належного урядування.

Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. Згідно Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014№ 360 ДМС відповідно до покладених на неї завдань: розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, здійснює оформлення і видачу документів для тимчасового або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, вилучає такі документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону вїзду в Україну в передбачених законодавством випадках; здійснює оформлення і видачу громадянам України документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство, тимчасово затримує та вилучає такі документи у передбачених законодавством випадках; виконує функції замовника з виготовлення та постачання бланків документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, і документів, що посвідчують особу та підтверджують її спеціальний статус, а також товарів, робіт і послуг для забезпечення створення і функціонування Єдиного державного демографічного реєстру; здійснює розгляд звернень громадян з питань, повязаних з діяльністю ДМС, її територіальних органів та територіальних підрозділів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління. ДМС під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку з іншими державними органами, допоміжними органами і службами. ДМС у своїй діяльності керується ОСОБА_7 та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до ОСОБА_7 та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість, оскільки будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Державні органи, що не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обовязків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення ЄСПЛ у справі Rysovskyy проти України, № 29979/04).

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2018 № 199 «Про внесення зміни до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302» внесено зміну до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» виключивши абзац другий (до завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних підрозділів Державної міграційної служби матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі паспорта громадянина України, зразки бланків якого затверджено цією постановою, паспорт громадянина України може оформлятися з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки). З наведеного вбачається, що "до завершення роботи" є не чітко визначеним у часі періодом, який тлумачиться позивачем як підстава для правомірних очікувань отримати паспорт у формі книжечки.

Надаючи оцінку доводом відповідача "заява від 29.09.2018 до Канівського районного сектору Управління ДМС України у Черкаській області у довільній формі, не є підставою для видачі паспорта будь-якого зразка" (а.с.93), варто зазначити, що згідно частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкт має реалізовувати повноваження добросовісно, розсудливо, з метою з якою це повноваження надано. Натомість доводи відповідача обгрунтовані відсутністю правових підстав для видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України у вигляді книжечки (а.с.99). Проте, відповідно до частини 5 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.01.2012 Rysovskyy проти України, № № 29979/04 зазначив, що ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Належним способом захисту права позивача є зобовязати управління Державної міграційної служби України в Черкаській області оформити та видати ОСОБА_2 паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503ХІІ.

Відповідно до пункту 3, 5, 6, 8 Положення № 2503-XII бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Терміни впровадження паспортної картки визначаються Кабінетом Міністрів України у міру створення державної автоматизованої системи обліку населення. Паспортна книжечка являє собою зшиту в накидку нитками обрізну книжечку розміром 88 х 125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок. Усі сторінки книжечки пронумеровані і на кожній з них зображено Державний герб України і перфоровано серію та номер паспорта. У верхній частині лицьового боку обкладинки зроблено напис; «Україна», нижче - зображення Державного герба України, під ним - напис «Паспорт». На внутрішньому лівому боці обкладинки у центрі - зображення Державного прапора України, нижче - напис «Паспорт громадянина України». На першу і другу сторінки паспортної книжечки заносяться прізвище, ім'я та по батькові, дата і місце народження. На першій сторінці також вклеюється фотокартка і відводиться місце для підпису його власника. На другу сторінку заносяться відомості про стать, дату видачі та орган, що видав паспорт, ставиться підпис посадової особи, відповідальної за його видачу. Записи засвідчуються мастиковою, а фотокартка - випуклою сухою печаткою. Перша сторінка або перший аркуш після внесення до них відповідних записів та вклеювання фотокартки можуть бути заклеєні плівкою. У разі заклеювання плівкою усього аркуша записи та фотокартка печатками не засвідчуються. 3, 4, 5, 6 сторінки призначені для фотокарток, додатково вклеюваних у паспорт, а 7, 8, 9 - для особливих відміток. На десятій сторінці робляться відмітки про сімейний стан власника паспорта, на 11 - 16 - про реєстрацію постійного місця проживання громадянина. На прохання громадянина до паспорта може бути внесено (7, 8, 9 сторінки) на підставі відповідних документів дані про дітей, групу крові і резус-фактор. На внутрішньому правому боці обкладинки надруковано витяг з цього Положення. Вносити до паспорта записи, не передбачені цим Положенням або законодавчими актами України, забороняється. Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної книжечки, не обмежується. Відповідно до відомостей сайту https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2503-12, Положення № 2503-XII є чинним.

Враховуючи встановлені обставини справи і вищезазначене, оцінку доводів учасників, досліджені судом докази, з метою ефективного захисту порушених прав позивача, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог, визнавши протиправною відмову та зобов`язавши Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області оформити та видати ОСОБА_2 паспорт громадянина України у формі книжечки. У стягненні витрат на професійну правничу допомогу належить відмовити.

Керуючись статтями 2, 6-16, 19, 73-78, 90, 118, 139, 242-245, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області в особі Канівського районного сектору управління державної міграційної служби України в Черкаській області у оформленні та видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України у формі книжечки.

Зобовязати Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (бул. Шевченка, 117, м. Черкаси, 18002, ідентифікаційний код юридичної особи в ) оформити та видати ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, свідоцтво про народження від 11.07.2002 серії 1-СР № 112310) паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503ХІІ.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (бул. Шевченка, 117, м. Черкаси, 18002, ідентифікаційний код юридичної особи в ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) витрати із сплати судового збору у сумі 1409 (одна тисяча чотириста девять) гривень 60 коп.

У стягненні за рахунок бюджетних асигнувань управління Державної міграційної служби України в Черкаській області витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене у апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України через суд першої інстанції до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 [АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1];

відповідач: управління Державної міграційної служби України в Черкаській області [бул. Шевченка, 117, м. Черкаси, 18002, ідентифікаційний код юридичної особи в ].

Повне судове рішення складено 15.02.2019.

Суддя Л.В. Трофімова