Справа № 826/16114/18
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2019-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г., секретар судового засідання Харитонова Х.Б., за участі представника позивача Цвігуна І.О., представника відповідача Сидора Ю.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАПІТЕЛЬ БУД" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

03.10.2018 р. Товариства з обмеженою відповідальністю "КАПІТЕЛЬ БУД" (надалі - ТОВ "КАПІТЕЛЬ БУД") звернулося до суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання неправомірними дії відповідача з проведення позапланової перевірки з 07.09.2018 р. до 10.09.2018 р.; визнання протиправними та скасування двох приписів Департаменту від 10.09.2018 року «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» Про зупинення підготовчих та будівельних робіт» щодо об'єкту будівництва «будівництво житлового будинку за адресою: вул. Магістральна, 33 у Шевченківському районі м. Києва» винесеного позивачу, про визнання протиправними та скасування постанов № 47/18/073-8973 № 46/18/073-8973, № 45/18/073-8971, № 44/18/073-8970 Департаменту про накладення на позивача штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.09.2019 р.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки, за наслідками якої були складені оскаржувані рішення, та порушено порядок складання цих рішень.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.11.2018 р. позовні вимоги задоволено у повному обсязі: визнано дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з проведення позапланової перевірки у період з 07 вересня 2018 року до 10 вересня 2018 року на об'єкті «Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Магістральна, 33 у Шевченківському районі м. Києва» неправомірними; визнано протиправним та скасовано припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10 вересня 2018 року «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» щодо об'єкту будівництва «Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Магістральна, 33 у Шевченківському районі м. Києва» винесеного товариству з обмеженою відповідальністю «Капітель Буд»; визнано протиправним та скасовано припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10 вересня 2018 року «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт» щодо об'єкту будівництва «Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Магістральна, 33 у Шевченківському районі м. Києва» винесеного товариству з обмеженою відповідальністю «Капітель Буд»; визнано протиправною та скасовано постанову № 47/18/073-8973 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2019 року; визнано протиправною та скасовано постанову № 46/18/073-8973 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2019 року; визнано протиправною та скасовано постанову № 45/18/073-8971 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2019 року; визнано протиправною та скасовано постанову № 44/18/073-8970 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2019 року.

Приймаючи рішення у справі суд першої інстанції зробив висновки, що обґрунтованими є заявлені позивачем вимоги щодо визнання неправомірними дій Департаменту з проведення позапланової перевірки з 07 вересня 2018 року до 10 вересня 2018 року, оскільки відповідачем не було надано доказів прийняття рішення про продовження строків здійснення перевірки позивача та погодження Державної регуляторної служби на проведення перевірки, яке відповідач не отримував, як то передбачено нормами Закону «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», отже заявлені решти похідних позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування прийнятих за наслідками здійснення перевірки приписів та постанов також є обґрунтованими.

Відповідач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.11.2018 р., як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідач відповідно до норм Закону «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не повинен був отримувати погодження Державної регуляторної служби на проведення позапланової перевірки. Продовження строку перевірки відбулось внаслідок складання службової записки від 07.09.2018р., і це є, згідно правового висновку Верховного Суду у справі № 757/40310/16, рішенням про продовження строків здійснення перевірки. Отже, апелянт зазначив, що перевірка проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, внаслідок чого прийняті приписи і постанови про накладення штрафу не підлягають скасуванню, оскільки відповідачем виявлені порушення містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, доводи позивача аналогічні доводам висловленим у позовній заяві. Крім того, зазначено, що відповідачем долучено до апеляційної скарги службову записку, яку не було подано до суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 02.08.2017 р. до відповідача надійшло звернення ОСОБА_4 з приводу наявності дозволів на виконання будівельних робіт за території будівництва за адресою м.Київ вул.Магістральна, 33 (т.1 а.с.127).

29.08.2017 р. відповідачем прийнято на підставі вказаного звернення наказ № 557 «Про проведення позапланової перевірки», яким вирішено здійснити проведення позапланової перевірки позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва за адресою: «вул. Магістральна, 33 у Шевченківському районі м. Києва» (т.1 а.с.130).

На підставі вказаного наказу відповідачем було оформлене направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 06 вересня 2017 року строком дії з 06 вересня 2017 року по 19 вересня 2017 року (т.1 а.с.128).

06.09.2017р. відповідач листом № 073-8143 запропонував позивачеві прибути 19.09.2019р. о 11.00 до Департаменту з метою надання документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил на об'єкти будівництва за адресою вул.Магістральна 33 у Шевченківському районі м.Києва (т.1 а.с.131).

Позивач до відповідача для проведення позапланової перевірки не з'явився, документи які були витребувані не надав.

02.10.2017р. відповідач листом № 073-9046 доручив Головному управлінню Держгеокадастру у Київській області провести перевірку позивача щодо дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки по вулиці Магістральна 33 у Шевченківському районі міста Києва, на яке отримав 26.10.2017р. лист Головного управління Держгеокадастру у Київській області № 8-10-0.441-4674/2-17 від 23.10.2017 та акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельної ділянки за адресою вул.Магістральна 33 у Шевченківському районі м.Києва від 20.10.2017р. № 272-ДК/224/АП/09/01-17 (т.1 а.с.137, 139).

Згідно висновків вказаного акту встановлені порушення, що ТОВ «Капітель Буд» на присадибній земельній ділянці, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), проводяться будівельні роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку, тобто з порушенням вимог п. «а» ч.1 ст. 91 Земельного кодексу України - невиконання вимог щодо використання земель за цільовим призначенням. Також, перевіряючими було встановлено самовільне зайняття земельної ділянки орієнтованою площею 0.059га.

Крім того, в акті зафіксовано, що ТОВ «Капітель Буд» побудовано шістнадцяти поверховий багатоквартирний будинок, працює будівельна техніка, встановлений баштовий кран.

27.10.2017р. відповідач на свій запит до Департаменту містобудування та архітектури від 03.10.2017р., отримав лист останнього № 055-16478 від 26.10.2017 з додатками: копія Містобудівельні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вулиці Магістральна 33 у Шевченківському районі м.Києва, в яких зазначено, що кількість поверхів будинку - чотири, намір забудови - будівництво житлового будинку, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) (т.1 а.с.142- 144).

Крім того, встановлено, що наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва № 407 від 12.12.2017р. було скасовано право на початок виконання підготовчих робіт, набуте на підставі поданого повідомлення «Будівництво індивідуального житлового будинку» за адресою вулиця Магістральна, 33 в Шевченківському районі м.Києва від 17.07.2014р. № КВ 72, замовник будівництва ТОВ «Капітель Буд», скасовано реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво індивідуального житлового будинку» за адресою вулиця Магістральна, 33 в Шевченківському районі м.Києва від 17.07.2014р. № КВ 75 (т.1 а.с.149).

Відповідач, на підставі того ж наказу № 557 від 29.08.2017 р., оформив направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 26.04.2018р. строком дії з 26 квітня 2018 року по 11 травня 2018 року (т.1 а.с. 153).

Копія вказаного направлення була вручена представнику позивача під розписку (т.1 а. 154).

В подальшому відповідачем було з'ясовано, що інженер технічного нагляду ОСОБА_5, який був вказаний у Декларації про початок виконання будівельних робіт від 17.07.2014р., як особа яка здійснює технічний нагляд, не здійснює технічний нагляд на об'єкті будівництва на вулиці Магістральна 33 у Шевченківському районі м.Києва, що підтверджено листом ОСОБА_5 від 05.09.2018р. (т.1 а.с. 15., 141).

У зв'язку з надходженням 05.09.2018р. до відповідача вказаного листа ОСОБА_6, 07.09.2018р. головним державним інспектором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва була складена Службова записка щодо продовження терміну перевірки на два робочих дня з 07 вересня 2018 року та 10 вересня 2018 року ТОВ «Капітель Буд», яка згідно резолюції була погоджена керівництвом (т.1 а.с.256).

За результатом перевірки відповідачем був складено акт щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (т.1 а.с.166).

В акті перевірки перелічені встановлені порушення:

п. «а» ч.1 ст. 91 Земельного кодексу України, абзац 2 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

абзац 5 ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

п.3 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

ч.3 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

ч.2 ст. 11Закону України «Про архітектурну діяльність»;

ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

абзац 5 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553.

Копія вказаного акту була отримана представником позивача 10.09.2018р., про що є відмітка - підпис та дата проставлена представником Цвігун І.О. (т.1 а.с. 134).

На підставі вказаного акту відповідачем 10.09.2018р. складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за участю представника позивача та вручено під розписку акт перевірки від 10.09.2018р. (т.1 а.с.191, 197, 203, 209).

На підставі вказаних документів відповідачем були прийняті наступні рішення:

- припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10 вересня 2018 року (т.1 а.с.59);

- припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10 вересня 2018 року, яким позивачу, у зв'язку з встановленням обставин незаконної експлуатації ним об'єкта незавершеного будівництва, заборонено здійснювати таку експлуатацію з 10 вересня 2018 року до усунення порушень, які зобов'язано усунути до 12 листопада 2018 року (т.1 а.с. 56);

- постанови № 46/18/073-8973 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2018 року у розмірі 681 170, 00 грн., за порушення вимог абз. 3 п. 4 ч. 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» (експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із значними наслідками (СС2) (т.1 а.с. 200);

- постанови № 47/18/073-8973 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2018 року у сумі 92 050, 00 грн., за порушення вимого п. 6 ч. 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»(не забезпечення здійснення авторського нагляду під час будівництва) (т.1 а.с.207);

- постанови № 48/18/073-8970 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2018 року у сумі 73 640, 00 грн., за порушення вимого п. 5 ч. 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»(не забезпечення здійснення технічного нагляду під час будівництва) (т.1 а.с 212);

- постанови № 45/18/073-8971 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 20 вересня 2018 року у сумі 681 170, 00 грн., за порушення вимог абз. 2 п. 3 ч. 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»(виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання, щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із значними наслідками (СС2) (т.1 а.с.194).

Вказані обставини підтверджені належними, достатніми, допустимими та достовірними доказами.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги дійшов висновку, що перевірка проведена з порушенням порядку, не було отримано погодження Державної регуляторної служби на проведення перевірки, отже заявлені всі позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Проте, суд апеляційної інстанції з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно частини 3 та 4 цієї ж статті, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Стаття 242 КАС України встановлює, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, враховуючи наведені норми Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів вважає необхідним прийняти до уваги, як належний та допустимий доказ у справі, службову записку відповідача від 07.09.2018р. (т.1 а.с.256), оскільки для прийняття обґрунтованого рішення, суд зобов'язаний з'ясувати всі обставини у справі, які будуть підтверджені належними, допустимими та достатніми доказами.

Отже, апеляційний суд вважає, що продовження строку перевірки на підставі службової записки і проставлення резолюції керівництва органу про погодження продовження строку перевірки свідчить про те, що є письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, на підставі вищезазначеного, враховуючі положення ст.9 КАС України, колегія суддів вважає, що позовні вимоги (в межах позовної заяви) про визнання неправомірними дії відповідача з проведення позапланової перевірки з 07.09.2018 р. до 10.09.2018 р. є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Крім того, вказаний висновок судом апеляційної інстанції зроблено з урахуванням позиції Верховного Суду висловлену в постанові при розгляді справи № 757/40310/16.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції на день виникнення спірних правовідносин (надалі Закон №3038) встановлені правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Статтею 3 Закону № 3038 встановлено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Згідно абзацу 2 ч. 1 ст.4 Закону № 3038 об'єктами містобудування на місцевому рівні є планувальна організація території населеного пункту, його частини (групи земельних ділянок) зі спільною планувальною структурою, об'ємно-просторовим рішенням, інженерно-транспортною інфраструктурою, комплексом об'єктів будівництва, що визначаються відповідно до: у населених пунктах - меж населених пунктів, їх функціональних зон (сельбищної, промислової тощо), житлових районів, мікрорайонів (кварталів), приміських зон відповідно до містобудівної документації на місцевому рівні; за межами населених пунктів - меж приміських зон, а також функціональних зон відповідно до містобудівної документації на регіональному рівні.

Частинами 1, 2 та 3 статті 6 Закону № 3038 встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Згідно ч.2 статті 8 Закону № 3038 планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону №3038 визначено, що містобудівна документація це затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Згідно вимог статті 5 Закону № 3038 Програми розвитку регіонів та населених пунктів, програми господарського, соціального та культурного розвитку повинні узгоджуватися з містобудівною документацією відповідного рівня. Вимоги містобудівної документації є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами містобудування.

Встановлено, що 15.12.2011 р. Київська міська рада затвердила Стратегію розвитку міста Києва до 2025 року.

13.11.2013р. Київська міська рада прийняла рішення № 824/7060 № 518/10006 «Про затвердження міської програми створення (оновлення) містобудівної документації», яким затвердила Програму створення (оновлення) містобудівної документації у місті Києві (надалі - Програма).

Частиною 1 статті 31 Закону № 3038 встановлено, що проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Затвердження проектної документації на будівництво об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповдіно до частин 1-5 статті 41 Закону № 3038 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб'єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Забезпечення діяльності органу державного архітектурно-будівельного контролю та його працівників необхідними засобами здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповдіно до частин 7 та 9 статті 41 Закону № 3038 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду. Суб'єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. був затверджений Порядок

здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі Порядок № 553).

Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 7 Поярдку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Згідно п. 15-17 Форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до п.20-22 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Відповідно до ч. 2 Закону «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 № 1728-VIII, був встановлений до 31 грудня 2017 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Проте, згідно редакції статті 6 цього ж Закону № 1728-УІІІ (в редакції станом на 29.08.2017р.) дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, органом, що здійснює державне регулювання ринку цінних паперів, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері безпеки використання ядерної енергії, та його територіальними органами, Державною службою України з питань праці та її територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики щодо здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення та охорони природних ресурсів, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, Національним банком України, Антимонопольним комітетом України.

Таким чином, враховуючи дату наказу відповідача від 29.08.2017 р. № 557 «Про проведення позапланової перевірки», яким вирішено здійснити проведення позапланової перевірки позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва за адресою: «вул. Магістральна, 33 у Шевченківському районі м. Києва» (т.1 а.с.130) вбачається, що відповідач не зобов'язаний був отримувати погодження Державної регуляторної служби під час прийняття рішення про проведення позапланової перевірки, оскільки вказаною, на той час, нормою закону такого обов'язку у відповідача не було.

Враховуючи вищенаведені висновки апеляційного суду, колегія суддів зазначає, що помилковими є висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем порядку проведення позапланової перевірки, оскільки погодження Державної регуляторної служби на проведення перевірки відповідач не повинен був отримувати, і рішення про продовження строку проведення позапланової перевірки відповідачем було прийнято.

Довід позивача, що в акті перевірки зазначено про проведення планової перевірки без дати складання акту, не заслуговують уваги, оскільки на аркуші 5 акту перевірки зазначено тип заходу державного контролю як позаплановий, строк завершення проведення перевірки 10.09.2018р., який завершився складанням акту, і який був виданий представнику ТОВ "КАПІТЕЛЬ БУД" в цей же день, 10.09.2018р., під розписку (т.1 а.с. 134).

Інший довід позивача, що вказана забудова відбувалась іншою юридичною особою, відносно якої інвестори звернулися до правоохоронних органів із заявою про порушення, також не заслуговують уваги, оскільки факт порушень у сфері містобудівної діяльності підтверджено належними, достатніми та допустимими доказами, крім того, позивачем і не заперечувалось, отже такий довід не дає підстав для скасування всіх рішень відповідача, які прийнятті правомірно у зв'язку з встановленими фактами порушення.

Встановлені апеляційним судом обставини підтверджують наявність з боку позивача порушень, зафіксованих в акті перевірки, зокрема: п. «а» ч.1 ст. 91 Земельного кодексу України, абзац 2 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; абзац 5 ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність»; п.3 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; ч.3 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність»; ч.2 ст. 11Закону України «Про архітектурну діяльність»; ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; абзац 5 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553.

Доводи позивача не стосуються самих виявлених порушень у сфері містобудівної діяльності.

В судовому засіданні представником позивача не заперечувався факт зведення на даному об'єкті замість чотирьох поверхового житлового будинку шістнадцяти поверхового багатоквартирного житлового будинку та факту порушення вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки.

Зупинення підготовчих та будівельних робіт, заборона експлуатації об'єкта, за приписом відповідача є необхідною умовою і є доцільними, оскільки після отримання позивачем всіх необхідних дозвільних документів для забудови та зміни цільового призначення земельної ділянки з метою виконання правових та організаційних положень законодавства у сфері містобудівної діяльності, спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів. Безпека, життя та здоров'я людини мають пріоритет над формальними порушеннями суб'єкта владних повноважень.

Внаслідок наведеного колегія суддів дійшла висновку, що доводи апелянта є обґрунтованими і такими, що заслуговують уваги. Висновки суду першої інстанції, що рішення відповідача підлягають скасуванню є помилковими у зв'язку з вищевикладеними висновками суду апеляційної інстанції.

Стаття 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що аргументи апелянта заслуговують уваги, оскільки спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі вказаного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлено 14.02.2019 р.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2018 р. - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАПІТЕЛЬ БУД" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень - скасувати.

У задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю "КАПІТЕЛЬ БУД" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

А.Г. Степанюк