Справа № 812/261/18
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2019 року справа №812/261/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Міронової Г.М., Арабей Т.Г., Геращенка І.В., за участю секретаря судового засідання - Тішевського В.В., за участю представника позивача Постельги І.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 р. (повний текст рішення складено та підписано 27 липня 2018 року у м. Сєвєродонецьк Луганської області) у справі № 812/261/18 (головуючий І інстанції суддя А.Г. Секірська) за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування акта про службове розслідування, наказів від 16.10.2015 № 267, від 18.09.2016 № 269 та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

01 лютого 2018 року ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польової пошти НОМЕР_2 від 18.09.2016 року № 269 в частині увільнення сержанта ОСОБА_2 від займаної посади; визнати протиправним та скасувати акт службового розслідування, затверджений т.в.о командира військової частини польової пошти НОМЕР_2 ОСОБА_3 від 16.10.2015; визнати протиправним та скасувати п. 3.30 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 року № 267 стосовно переведення командира комендантського взводу ОСОБА_2 стрільцем-регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу, ВОС 100915А/648; стягнути на користь ОСОБА_2 невиплачене грошове забезпечення у розмірі 23 660 грн.; вирішити питання судових витрат (т. 1 а.с. 5-15).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано підпункт 3.30 пункту 3 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 267 щодо увільнення від займаної посади та призначення сержанта ОСОБА_2 , командира комендантського взводу, стрільцем регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу, ВОС 100915А/648.

Визнано протиправним та скасовано підпункт 6.1 пункту 6 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 18.09.2016 № 269 (по стройовій частині) в частині увільнення від займаної посади та виведення в розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 в зв`язку з триманням під вартою за вироком суду сержанта ОСОБА_2 , стрільця-регулювальника 2 комендантського відділення комендантського взводу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про стягнення грошового забезпечення.

В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує на те, що наказ командира в/ч від 19.10.2015 року № 653/1, який був підставою для припинення нарахувань та виплат грошового забезпечення ОСОБА_2 відповідачем до суду не надано, а тому відсутня можливість надати йому оцінку.

Зазначає, що позивача не було відсторонено від посади відповідно до Кримінально-процесуального Кодексу України, а тому відсутні підстави для невиплати йому грошового забезпечення, виходячи з окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років згідно із пунктом 11.2 Інструкції № 260.

Звертає увагу суду на те, що акт службового розслідування від 16.07.2018 оформлено з порушенням вимог діючого Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, він не досліджувався в судовому засіданні, був долучений на стадії закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, внаслідок чого позивач був позбавлений права заявити клопотання про витребування доказів на спростування акту від 16.07.2018 року, виклику відповідних свідків на спростування доводів акту.

Крім того, ухвала Луганського окружного адміністративного суду від 19.07.2018 року, якою зобов`язано відповідача надати суду належним чином засвідчені копії (та оригінали для огляду у судовому засіданні) відповідних документів не виконана відповідачем у повному обсязі.

Відповідач також не погодився з рішення суду першої інстанції та просить в апеляційній скарзі скасувати рішення суду першої інстанції від 23.07.2018 року у справі № 812/261/18, постановити нове рішення, яким відмовити у позові позивачу. В частині відмови у виплаті грошового забезпечення позивачу рішення не оскаржується відповідачем.

Апелянт вважає скасування пп. 3.30 п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 267 від 16.10.2015 року, а також скасування пп. 6.1 п. 6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 269 від 18.09.2016 року (по стройовій частині) незаконним і необгрунтованим.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказує на те, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 267 від 16.10.2015 відповідає вимогам Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу № 124 від 07.04.17.

Стверджує, що стосовно позивача в період з 08.10.15 по 11.10.17 було застосовано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і домашнього арешту. Таким чином, увільнення від займаної посади ОСОБА_2 та виведення його в розпорядження командира військової частини відповідає вимогам п. 116 «Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України».

Ухвалами Першого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2018 року відкрито та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 21 листопада 2018 року (т. 2 а.с. 43-48).

21 листопада 2018 року ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду визнано обов`язковою участь представника Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України та оголошено перерву у розгляді справи № 812/261/18 до 10 грудня 2018 року (т. 2 а.с. 69).

07 грудня 2018 року до суду найшов лист від командира військової частини НОМЕР_1 про перенесення дати судового розгляду на більш пізніший термін, оскільки представник військової частини перебуває на лікуванні у військовій частині НОМЕР_3 в м. Харків (т. 2 а.с. 85).

10 грудня 2018 року ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року оголошено перерву у судовому засіданні, продовжено строк розгляду справи на 15 днів; визнано обов`язковою участь представника Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України 22 грудня 2018 року (т. 2 а.с. 117).

22 грудня 2018 року зупинено провадження у справі № 812/261/18 (т. 2 а.с. 129-130).

10 січня 2019 року від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі (т. 2 а.с. 134).

22 січня 2019 року від представника відповідача надійшов лист про перенесення судового засідання на строк не раніше 18 лютого 2019, у зв`язку з перебуванням в основних щорічних відпусках представників (т. 2 а.с. 138).

Представник позивача в судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просила суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

Позивач і представник відповідача в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися судом належним чином.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, пояснення позивача, надані в ході проведення відео конференції, пояснення свідка, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах, залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з наступних підстав.

Судами першої і апеляційної інстанції було встановлено:

Згідно витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.03.2015 року № 55 рядового ОСОБА_2 , призваного по мобілізації відповідно Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015, який пройшов підготовку та прибув з військової частини НОМЕР_4 до пункту постійної дислокації, з 06 березня 2015 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, а на котлове при військовій частині НОМЕР_4 з 07 березня 2015 року. Призначено на посаду стрільця регулювальника комендантського взводу ВОС 100915А/648 і вказано вважати таким, що з 06 березня 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків з посадовим окладом 530 грн. на місяць, шпк солдат зараховано до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 . Наказано виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 125% місячного грошового забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну додаткову грошову винагороду у розмірі 60% від місячного грошового забезпечення (т. 1 а.с. 177).

Наказом № 141 від 15.06.2015 року молодшого сержанта ОСОБА_2 призначено командиром комендантського взводу з посадовим окладом 800 грн. на місяць, з виплатою щомісячної премію в розмірі 125% місячного грошового забезпечення і інших видів грошового забезпечення (т.1 а.с. 179).

Позивачу ОСОБА_2 у відповідності до наказу № 233 від 12.09.2015 була надана відпустка (т. 1 а.с. 81).

Наказом № 588 від 06.10.2015 року було призначено проведення службового розслідування за фактом затримання ОСОБА_2 (т.1 а.с. 25).

16.10.2015 т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 затверджено акт службового розслідування за фактом затримання співробітниками Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області командира комендантського взводу в/ч пп НОМЕР_2 сержанта ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 26-28).

В акті службового розслідування зазначено, що 06.10.2015 до чергового військової частини польова пошта НОМЕР_2 надійшла інформація, що 06.10.2015, близько 01-00 години, військовослужбовець в/ч пп НОМЕР_2 сержант ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на АЗС Паралель, яка розташована по вул. Першотравневій м. Лисичанська Луганської обл., під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин з цивільними особами, використовуючи предмет, зовні схожий на вогнепальну зброю, здійснив декілька пострілів в сторону автомобіля Mersedes E200 реєстраційний номер НОМЕР_5 , чим заподіяв гр-ну ОСОБА_5 тілесні ушкодження.

За підозрою в скоєнні кримінального правопорушення сержант ОСОБА_2 був затриманий і доставлений в Лисичанський МВ ГУМВС України в Луганській області.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що позивач в термін часу з 12.09.2015 року по 11.10.2015 року перебував у відпустці. Згідно поданого ним рапорту відпустку повинен був проводити за адресою: АДРЕСА_1 . Дана відпустка військовослужбовцю надана за рекомендацією військово-лікарської комісії пп НОМЕР_6 для проходження реабілітації після лікування набутої невправимої грижі білої лінії живота. Відпустка сержанту ОСОБА_2 була надана тимчасово виконуючим обов`язки командира в/ч пп НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_6 , який в свій час проінструктував військовослужбовця з виконанням правил техніки безпеки, правил поводження у відпустці та попередив його про відповідальність за скоєння правопорушень, що підтверджується особистим підписом військовослужбовця в відпускному квитку. Так як рапорт подавався на території розташування командного пункту в/ч пп НОМЕР_2 , а саме: в смт. Очеретине Донецької області, а відпустку ОСОБА_2 збирався проводити в м. Сєвєродонецьк Луганської області, в якому розташований пункт постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 , враховуючи те, що обидва міста знаходяться в зоні проведення антитерористичної операції, йому була надана вказівка здати табельну зброю, пістолет АПС № НОМЕР_7 по прибуттю в пункт постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 м. Сєвєродонецьк Луганської області. Однак сержант ОСОБА_2 не виконав даної вказівки і табельну зброю не здав в пункті постійної дислокації, тим самим порушив вимоги п. 1.15 Інструкції «Про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України».

За змістом наданої довідки Лисичанським МВ ГУМВС України в Луганській області 06.10.2015 року було зареєстровано кримінальне провадження № 002223, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України. В ході огляду місця події співробітниками міліції був вилучений пістолет АПС № НОМЕР_7 , який в подальшому долучений до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу. Сержанту ОСОБА_2 оглошено про підозру в скоєнні злочину, обрано запобіжний захід «тримання під вартою».

За результатами службового розслідування запропоновано:

1) За невиконання вимог п.1.15 Інструкції Про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 359 від 29.06.2005, та факту введення в оману командування військової частини, що є вчинком негідним посади командира взводу, у відповідності до п. е ст.51 Дисциплінарного статуту ЗС України накласти на командира комендантського взводу сержанта ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення пониження в посаді.

2) У зв`язку з обраним судом запобіжним заходом тримання під вартою та відсутністю військовослужбовця в розташуванні військової частини начальнику продовольчої служби зняти сержанта ОСОБА_2 з котлового забезпечення терміном з 12.10.2015 до особливого розпорядження.

3) У зв`язку з обраним судом запобіжним заходом тримання під вартою та відсутністю військовослужбовця в розташуванні військової частини помічнику командира начальнику фінансово економічної служби призупинити виплату грошового забезпечення сержанта ОСОБА_2 терміном з 12.10.2015 до особливого розпорядження.

4) Повідомити про даний факт порушення військової дисципліни сержантом ОСОБА_2 військову службу правопорядку та військову прокуратуру Луганського гарнізону.

5) За неналежний контроль за діями особового складу заступнику командира начальнику відділення по роботі з особовим складом військової частини пп НОМЕР_2 підполковнику ОСОБА_6 оголосити дисциплінарне стягнення зауваження.

6) Начальнику штабу першому заступнику командира військової частини взяти під особистий контроль здачу особистої зброї та боєприпасів особовим складом, який убуває у відпустку, відрядження, на лікування.

7) Командирам підрозділів провести додаткові заняття з особовим складом щодо запобігання порушень військової дисципліни.

8) Наказ довести до особового складу в частині, що його стосується (т. 1 а.с. 167-171).

Затримання ОСОБА_2 в порядку статті 208 КПК України визнається позивачем, підтверджується копією ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 08.10.2015 у справі № 415/6488/15-к про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Перебування ОСОБА_2 06.10.2015 у відпустці визнається сторонами, підтверджується витягом з книги обліку тимчасово відсутнього і вчасно прибулого до частини особового складу, витягом з наказу командира в/ч пп НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.09.2015 № 233 (т. 1 а.с. 80-81).

Факт наявності на час затримання у ОСОБА_2 стрілецької зброї пістолета АПС № НОМЕР_7 також не заперечується позивачем (т. 1 а.с. 227-229).

Таким чином, відповідно до вимог пункту 1.15 Інструкції № 359 станом на 06.10.2015 позивачеві було заборонено мати зброю під час перебування у відпустці.

Разом з тим, з листа відповідача від 23.07.2018 року № 1463 вбачається, що пункт постійної дислокації на той час був в м. Сєвєродонецьку Луганської області, де і знаходилась служба РАО, проте тимчасове зберігання зброї у пункті постійної дислокації не було облаштовано (т. 1 а.с. 220).

Підпунктом 3.30 пункту 3 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 267 увільнено від займаної посади та призначено сержанта ОСОБА_2 , командира комендантського взводу, стрільцем регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу, ВОС 100915А/648, наказано його вважати таким, що з 16 жовтня 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків з посадовим окладом 530 гривень на місяць, шпк солдат. Виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 125 % місячного грошового забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну додаткову грошову винагороду у розмірі 60% від місячного грошового забезпечення. Підстава наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 588 від 06.10.2015 року, акт службового розслідування від 16.10.2015 року (т. 1 а.с. 180).

Згідно зі змістом ухвал Лисичанського міського суду Луганської області від 08.10.2015 у справі № 415/6488/15-к та від 11.10.2017 у справі № 415/427/16-к, визнається сторонами, що з 06.10.2015 по 11.12.2017 ОСОБА_2 перебував під вартою та під домашнім арештом що може бути підставою для зарахування військовослужбовця в розпорядження командира (т. 1 а.с. 95-96, 227-229).

25 березня 2016 року Президентом України був виданий Указ № 115/2016, пунктом 1 якого було постановлено провести у березні квітні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період: в тому числі і призваних під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію» (т.2 а.с. 9).

Звільнення ОСОБА_2 не відбулося з невідомих суду причин.

Підпунктом 6.1 пункту 6 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 18.09.2016 № 269 відповідно до пункту 116 Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України сержанта ОСОБА_2 , стрільця регулювальника 2 комендантського відділення комендантського взводу увільнено від займаної посади та виведено в розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 у зв`язку з триманням під вартою за вироком суду (т. 1 а.с. 181).

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно із частиною третьою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-ХІІ).

Дисциплінарний статут Збройних Сил України визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно із статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до частини першої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) також сержантові (старшині).

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України № 82 від 15.03.2004 року (далі Інструкція № 82) визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку).

Пунктом 1.2 Інструкції № 82 передбачено, що службове розслідування проводиться у разі: зокрема:

-невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;

-неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб (абзац сьомий пункту 1.2 Інструкції № 82).

Відповідно до пункту 1.3 Інструкції № 82 рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.

Пунктом 1.5 Інструкції № 82 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (п. 1.6 Інструкції)

З урахуванням вищезазначених пунктів Інструкції № 82, службове розслідування відносно ОСОБА_2 призначено т.в.о. командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 полковником ОСОБА_3 в межах повноважень, тому посилання представника позивача на те, що службове розслідування призначено безпідставно, є необґрунтованим.

Порядок проведення службового розслідування визначено розділом 2 Інструкції № 82.

Зокрема, за приписами пункту 2.1 Інструкції № 82 особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Пунктом 2.2 Інструкції № 82 передбачено, що посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Пунктом 2.3 Інструкції № 82 визначено, що у разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Згідно з розділом 3 Інструкції № 82 розслідуванням повинно бути встановлено:

- наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

- вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено;

- ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

- форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- умови та причини, що сприяли правопорушенню;

- чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно із пунктом 4.1 Інструкції № 82 за результатами службового розслідування складається акт.

Пунктами 4.1 та 4.2 Інструкції № 82 визначено, що акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

За унормуванням із пунктами 5.1 та 5.2 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення. Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 1.15 Інструкції № 359 (в редакції, чинній на станом на період проведення службового розслідування) під час поводження зі зброєю та боєприпасами забороняється: користуватися несправною зброєю; зберігати поза розташуванням військової частини (удома, у гуртожитку) стрілецьку зброю та боєприпаси, у тому числі й спортивну; носити пістолет без кобури, патрони до будь-якої зброї розсипом; мати зброю під час перебування в санаторії, будинку відпочинку, у відпустці, на лікуванні, а також під час відвідування театрів, клубів та інших громадських місць, якщо перебування в них не пов`язане з несенням служби.

Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що судом першої інстанції було встановлено, що при проведенні службового розслідування відповідачем було допущена низка порушень Інструкції № 82 і саме ці порушення стали підставою для задоволення позову в частині визнання протиправними та скасування наказів в певній частині.

Щодо доводів апеляційної скарги представника позивача про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування акта службового розслідування, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт став процедурною підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом видання також оскаржуваного позивачем наказу від 16.10.2015 № 267.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України та Інструкцією № 82 не передбачено норм, які прямо передбачали б можливість оскарження до суду акта службового розслідування як підстави для прийняття оспорюваного наказу. Тому належним способом захисту порушеного права в такому випадку буде оскарження самого наказу про застосування дисциплінарного стягнення, оскільки акт службового розслідування є способом виявлення, фіксації та встановлення обставин вчинення дисциплінарного проступку військовослужбовцем, і сам по собі не тягне наслідків для прав та інтересів останнього.

Оскільки безпосередньо акт службового розслідування не створює правових наслідків для позивача та не може бути самостійним предметом оскарження, зокрема і у даній справі, суд правильно відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування акта службового розслідування, затвердженого т.в.о. командира в/ч п/п НОМЕР_2 ОСОБА_7 від 16.10.2015, тому суд апеляційної інстанції вважає довід апеляційної скарги необґрунтованим.

Разом з тим, тільки у разі повністю доведеності вини військовослужбовця командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (п. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України визначено порядок виконання дисциплінарних стягнень.

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Особи, з вини яких не було виконане стягнення, несуть дисциплінарну відповідальність.

У разі подання скарги старшому начальникові виконання дисциплінарного стягнення не зупиняється до надходження від нього розпорядження про скасування цього стягнення (ст. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Статтею 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (стаття 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Суд апеляційної інстанції погоджується з відзначенням судом першої інстанції, що в акті службового розслідування не надано оцінки факту необлаштування місця тимчасового зберігання зброї у пункті постійної дислокації станом на 06.10.2015, наявності чи відсутності фактичної можливості військовослужбовця виконати вимоги пункту 1.15 Інструкції № 359, наявності усних чи письмових вказівок або розпоряджень співробітників служби РАО після прибуття ОСОБА_2 до пункту постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 стосовно порядку здачі стрілецької зброї, що свідчить про недотримання вимог розділу 3 Інструкції № 82 щодо встановлення розслідуванням форми вини (навмисно чи з необережністю) та мотивів протиправної поведінки і його ставлення до скоєного, умов та причин, що сприяли правопорушенню та осіб, з вини яких трапилась подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення.

Судом встановлено, визнано відповідачем, що у зв`язку з перебуванням ОСОБА_2 під вартою, письмові пояснення в ході службового розслідування від нього не відбиралися.

При цьому, суд не вважає перебування військовослужбовця під вартою беззаперечною перешкодою у забезпеченні дотримання прав особи, відносно якої проводиться службове розслідування, і в даному випадку дотримання таких прав, визначених пунктом 2.2 Інструкції № 82 (давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій), сприяло б об`єктивному та повному встановленню обставин скоєння дисциплінарного проступку, надало б можливість оцінити всі умови, що сприяли його вчиненню.

Крім того, відповідачем не надано доказів неможливості отримати пояснення від ОСОБА_2 та ознайомити його з наказом про призначення службового розслідування, не надано доказів відмови надавати пояснення, що свідчить про порушення порядку проведення службового розслідування, які не є суто формальними, а у сукупності призвели до неповного встановлення обставин вчинення проступку та умов, що сприяли його вчиненню.

Висновок, викладений в акті службового розслідування щодо можливого притягнення військовослужбовця до відповідальності, є відображенням дій відповідної посадової особи та є підставою для видання наказу, в свою чергу при прийнятті рішення підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема, наявності фактичних даних, які підтверджують наявність або відсутність обставин для притягнення до відповідальності.

Визначення виду стягнення має відбуватися з дотриманням всіх гарантій прав військовослужбовця, визначених спеціальним законодавством, з урахуванням усіх обставин та підтвердженням цих обставин належними доказами.

Згідно із статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У пункті 58 рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України (заява № 4909/04) наведено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Колегія суддів вважає обґрунтованою мотивацію висновків суду першої інстанції стосовно недотримання відповідачем порядку проведення службового розслідування та неповноти встановлення обставин, що мають значення для вирішення питання про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, і, як наслідок, визнання підпункту 3.30 пункту 3 наказу від 16.10.2015 № 267 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Підпунктом 13 пункту 116 Положення № 1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Разом з тим, в оскаржуваному наказі зазначено про увільнення ОСОБА_2 від займаної посади стрільця-регулювальника 2 комендантського відділення комендантського взводу. Тобто цей наказ є частково похідним від наказу від 16.10.2015 № 267, яким позивача призначено на посаду стрільця регулювальника, і висновку щодо протиправності якого дійшов суд.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вирішив, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування підпункту 6.1 пункту 6 наказу від 18.09.2016 № 269 підлягає задоволенню і колегія суддів не має підстав не погодитися з таким вирішенням цієї позовної вимоги.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь ОСОБА_2 невиплаченого грошового забезпечення, суд зазначає наступне.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, ліцеїстам та вихованцям військових оркестрів, а також порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби визначаються Інструкцією № 260.

Згідно із пунктом 1.2 Інструкції № 260 грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.

До складу грошового забезпечення входять:

- посадовий оклад, оклад за військовим званням;

- щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);

-одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Розміри посадових окладів, окладів за військовими званнями, додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців установлюються відповідно до чинного законодавства.

Пунктом 11.1 Інструкції № 260 встановлено, що військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного після усунення (відсторонення) дня за період, протягом якого вони не виконували службові обов`язки (службові повноваження або повноваження на посаді), виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування наказів про усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків (якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтвердилися) або наказів про відсторонення від виконання службових повноважень (у разі закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов`язки (службові повноваження), виплачуються щомісячні додаткові види грошового забезпечення, на отримання яких вони втратили право у зв`язку з усуненням (відстороненням) від виконання службових обов`язків (службових повноважень).

Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 260 військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування постановами слідчих (прокурорів) постанов про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Пунктом 11.3 Інструкції № 260 визначено, що військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту.

У разі, якщо до військовослужбовців, відсторонених від посад, яких утримували під вартою, обрано інший запобіжний захід, а не утримання під вартою, з дня прибуття до військової частини (установи, організації) і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили про засудження військовослужбовців до позбавлення волі грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 11.2 цієї Інструкції.

Позивача не було відсторонено від посади відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України,

Згідно наданих відповідачем довідок, з 19.10.2015 грошове забезпечення ОСОБА_2 не нараховувалося та не виплачувалося (т. 1 а.с. 162-165).

Наказ командира в/ч від 19.10.2015 № 653/1, який зі слів представника відповідача та відповіді на адвокатський запит від 26.12.2017 № 634/фес був підставою для припинення нарахувань та виплат грошового забезпечення ОСОБА_2 , відповідачем судам обох інстанцій не надано, тому відсутня можливість надати йому оцінку (т. 1 а.с. 32).

Суд констатує, що судове рішення не може бути постановлено на припущеннях, оскільки стягнення грошового забезпечення є конкретизованою вимогою, яка має бути підтверджена документально.

Ненадання відповідачем на вимогу суду наказу командира в/ч від 19.10.2015 № 653/1, який був підставою для припинення нарахувань та виплат грошового забезпечення ОСОБА_2 , позбавляє суд вирішити такі позовні вимоги.

Матеріали справи містять копію акта службового розслідування, затвердженого командиром в/ч НОМЕР_1 полковником ОСОБА_8 . Грузевичем від 16.07.2018 року, яким встановлено відсутність ОСОБА_2 з 12.12.2017 року без поважних причин за місцем розташування підрозділу (т. 1 а.с. 166-171).

З яких підстав командир в/ч НОМЕР_1 продовжує стосовно позивача вирішувати питання щодо проходження служби взагалі незрозуміло, оскільки ще в березні-квітні 2016 року повинен був виданий наказ про звільнення позивача в запас згідно Указу Президента України від 25 березня 2016 року № 115/2016.

Апелянт ОСОБА_1 в доводах апеляційної вказує на те, що зазначений акт службового розслідування не досліджувався в судовому засіданні, був долучений на стадії закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, внаслідок чого позивач був позбавлений права заявити клопотання про витребування доказів на спростування цього акту.

У даній справі акт службового розслідування від 16.07.2018 року до спірних правовідносин відношення не має, оскільки не є доказом в розумінні ст. 94 КАС України, і обставини, вказані в ньому не є предметом розгляду у даній справі.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 1-2 ст. 73 КАС України).

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Свідок ОСОБА_9 , допитаний при апеляційному розгляді пояснив, що декілька разів бачив ОСОБА_2 на території військової частини протягом 2017 року, останній скаржився на те, що його з невідомих причин до служби не допускають і не звільняють, хоча він подав кілька рапортів.

Щодо апеляційної скарги відповідача, то суд вважає її доводи безпідставними з огляду на наведену вище аргументацію.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини у справі, правильно визначився з нормативно-правовими актами, що регулюють спірні правовідносини і позовні вимоги вирішив у їх відповідності.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 195, 250, 272, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 р. у справі № 812/261/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку встановленому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 лютого 2019 року.

Судді Г.М. Міронова

Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко