Справа № 640/20024/18
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 лютого 2019 року 10:47 № 640/20024/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., за участю секретаря судових засідань Семеняки А.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Авіокомпанія "Міжнародні авіалінії України" (02121, м.Київ, Харківське шосе, 201-203, )
доОфісу великих платників податків Державної фіскальної служби (04119, м.Київ, вулиця Дегтярівська, 11 Г, ) Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська площа, 8, )
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № ,
за участю представників сторін:

від позивача: Повара О.М.,

від відповідача 1: Даценко Т.Ю.,

від відповідача 1, 2: Борисевича Д.В.,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (далі по тексту - позивач) з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі по тексту - відповідач-1), Державної фіскальної служби України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників Державної фіскальної служби від 06 вересня 2018 року №;

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної фіскальної служби України від 19 листопада 2018 року №37584/6/99-99-11-01-02-25 про результати розгляду справи.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби неправильно застосував норми статей 7 та 8 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, проігнорувавши лист Державної фіскальної служби України від 20 червня 2017 року №16025/7/99-99-01-02-02-17 та експертні висновки з даного питання.

Додатково представник позивача стверджував, що згідно з положеннями Конвенції, що мають пріоритет над нормами Податкового кодексу України, прибуток від комерційної діяльності без створення постійних представництв в іншій Договірній Державі (стаття 7 Конвенції) та дохід від експлуатації повітряних суден у міжнародних перевезеннях, у тому числі шляхом здачі в оренду порожніх повітряних суден (стаття 8 Конвенції), підлягає оподаткуванню виключно в державі, резидентом якої є особа - отримувач прибутку/доходу. Наявність у такої особи статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) прибутку/доходу Конвенцією не вимагається та не є обов'язковою для застосування звільнення від оподаткування прибутку/доходу на підставі Конвенції.

На думку представника позивача, Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби дійшов невірного висновку про те, що Компанія «Фінтас» не є бенефіціарним власником отриманого доходу, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу.

Крім того, представник позивача звернув увагу, що податковим органом не взято до уваги відсутність уточнюючих декларацій Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» стосовно виплат/податкових зобов'язань по Компанії «Фінтас» за 2014-2015 роки, строки давності для донарахування контролюючим органом податковим органом податкових зобов'язань та застосування штрафних санкцій за 2014 рік спливли, а скаржник вважається вільним від нарахованих грошових зобов'язань в силу приписів статті 102 Податкового кодексу України.

Також, представник позивача стверджує, що акт перевірки від 15 серпня 2018 року, на підставі якого складено оскаржуване податкове повідомлення-рішення, не містить усіх передбачених Порядком оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20 серпня 2015 року №727, обов'язкових відомостей, зокрема: відсутня інформація про те, чи є платник податків засновником (учасником), акціонером інших платників податків; відсутні дані про наявність рахунків у банках та інших фінансових установах із зазначенням інформації щодо надання повідомлення про їх відкриття (закриття); про ліцензії Національного банку України, якщо їх отримання передбачено законом.

При цьому, на думку представника позивача, оскаржуване рішення Державної фіскальної служби України від 19 листопада 2018 року №37584/6/99-99-11-01-02-25 не містить жодного з наведених позивачем заперечень з посиланням на норми чинного законодавства. Крім того, оскаржуване рішення прийняте 19 листопада 2018 року, в той час як строк розгляду скарги на підставі рішення від 09 жовтня 2018 року №32928/6/99-99-11-01-02-25 продовжено до 18 листопада 2018 року (включно).

В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

У відзиві на адміністративний позов представник Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби повідомив, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято правомірно та за наявності підстав, адже відповідно до листа компетентного органу від 13 вересня 2016 року №Eol/F26960/RP щодо актуального стану платника та основних видів діяльності Fintas Aviation Leasing UK One Limited «за даними Королівської митної служби Великої Британії британська компанія продовжує вести господарську діяльність. Відповідно до фінансової звітності, основний вид діяльності зазначений наступним чином «компанія заснована в якості холдингової компанії двох літаків Боїнг В737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087», тобто передача британською компанією в оренду резиденту України двох літаків Боїнг В737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087, на думку податкового органу згідно фінансової звітності нерезидента, є основним видом діяльності, а тому вимоги статті 8 Конвенції на вказані операції не розповсюджуються.

Представник контролюючого органу стверджує, що британська компанія Fintas Aviation Leasing UK One Limited, зважаючи на специфіку діяльності та мету створення, а також показники діяльності за даними фінансової звітності, фактично здійснює транзит доходів від операційної оренди, отриманих від позивача, на користь компанії - власника літаків, тобто Fintas Aviation Leasing UK One Limited не є бенефеціарним власником отриманого доходу, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу.

В частині тверджень позивача, що акт перевірки від 15 серпня 2018 року не висвітлює питання, які мали бути досліджені в ході перевірки, представник контролюючого органу повідомив, що акт перевірки складено у відповідності до вимог Порядку №727, а перевірка позивача проведена у відповідності до вимог підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.5 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України.

Додатково представник відповідача-1 зазначив, що Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» подано уточнюючі декларації до податкової декларації з податку на прибуток за 2014 рік - 26 квітня 2016 року та за 2015 рік - 09 жовтня 2017 року, а відтак Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби при нарахування податкових зобов'язань та застосуванні штрафних (фінансових) санкцій було враховано вимоги статті 102 Податкового кодексу України.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В С Т А Н О В И В:

В період з 23 травня 2018 року по 07 серпня 2018 року Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби на підставі направлення від 23 травня 2018 року №541, виданого Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби України згідно із підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, відповідно до наказу «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки» від 18 травня 2018 року №959 проведена документальна позапланова виїзна перевірка Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» з питань дотримання вимог валютного законодавства стосовно оподаткування доходів нерезидента Fintas Aviation Leasing UK One Limited (Сполучене Королівство) за період з 09 липня 2013 року по 31 грудня 2015 року, за результатами якої складено відповідний акт перевірки від 15 серпня 2018 року №2349/28-10-14-02/14348681.

Перевіркою встановлено порушення:

- пункту 160.2 статті 160 Податкового кодексу України та підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок з доходу нерезидента всього у сумі 64 476 285,00 грн., у тому числі за 2013 рік - 8 419 448,00 грн., 2014 року - 14 537 544,00 грн., за 2015 рік - 41 789 293,00 грн.;

- пункту 46.1 статті 46 Податкового кодексу України встановлено неподання розрахунків (звітів) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України за 2013 рік.

Вказані висновки податкового органу ґрунтуються на тому, що за результатами аналізу фінансової звітності Fintas Aviation Leasing UK One Limited (Сполучене Королівство), а також виходячи із специфіки діяльності британської компанії, нерезидентом фактично здійснено транзит доходів від операційної оренди, отриманих від позивача, на користь компанії - власника літаків, а відтак Fintas Aviation Leasing UK One Limited (Сполучене Королівство) не є бенефіціарним власником отриманого доходу, а виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу. Крім того, згідно даних фінансової звітності нерезидента, а саме «Звіту про сукупний дохід» протягом 2014 та 2015 років компанія Fintas Aviation Leasing UK One Limited (Сполучене Королівство) отримувала дохід лише від операційного лізингу, що підтверджує факт того, на думку контролюючого органу, що передача британською компанією в оренду резиденту України двох літаків Боїнг В737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087 є основним видом діяльності.

Зважаючи на те, що норми пункту (а) частини 2 статті 8 Конвенції застосовуються у разі, якщо передача в оренду порожніх морських або повітряних суден є побічною по відношенню до основного виду діяльності, то вказані норми Конвенції на операції між Fintas Aviation Leasing UK One Limited (Сполучене Королівство) та Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» щодо передачі в оренду двох літаків Боїнг В737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087 не розповсюджуються.

22 серпня 2018 року позивач подав до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби заперечення на акт перевірки від 15 серпня 2018 року №2349/28-10-14-02/14348681, за результатами яких відповідачем-1 прийнято рішення «Про розгляд заперечення» від 03 вересня 2018 року №36692/10/28-10-14-02-10, яким висновки акта перевірки залишено без змін.

На підставі висновків акта перевірки податковим органом 06 вересня 2018 року прийнято податкове повідомлення-рішення №, яким Приватному акціонерному товариству «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» визначено суму грошового зобов'язання з податків та зборів у розмірі 59 961 223,00 грн., у т.ч. за податковим зобов'язанням у розмірі 56 326 837,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 3 634 386,00 грн.

За результатами адміністративного оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення останнє на підставі рішення Державної фіскальної служби України від 19 листопада 2018 року №37581/6/99-99-11-01-02-25 залишено без змін.

Незгода позивача із податковим повідомленням-рішенням від 06 вересня 2018 року та рішенням від 19 листопада 2018 року №37581/6/99-99-11-01-02-25 зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Статтею 4 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (із змінами і доповненнями) визначено основні засади податкового законодавства України. Серед принципів, на яких ґрунтується податкове законодавство України, в підпункті 4.1.1 пункту 4.1 статті 4 Податкового кодексу України вказано загальність оподаткування, тобто, кожна особа зобов'язана сплачувати встановлені цим Кодексом, законами з питань митної справи податки та збори, платником яких вона є згідно з положеннями цього Кодексу.

Підпунктом 134.1.3 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України визначено, що об'єктом оподаткування податком на прибуток підприємств є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Пунктом 141.4 статті 141 Податкового кодексу України встановлено особливості оподаткування нерезидентів. Згідно з підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, в тому числі, лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди (підпункту «ґ», підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України).

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в ході проведення перевірки, 09 липня 2013 року між Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (орендар) та Fintas Aviation Leasing UK One Limited (орендодавець) укладено Угоду оперативного лізингу літака, предметом якого є оренда літака Boeing B737-900ER з серійним номером виробника 36087.

Пунктом 1.1 Угоди визначено: основна орендна плата - щомісячна орендна плата в сумі 360 000 дол. США, що мають сплачуватись відповідно до пункту 4.1 договору; додаткова орендна плата - всі суми, відповідальність та зобов'язання (крім основної орендної плати), які орендар приймає на себе; орендна плата - разом суми основної орендної плати та відрахувань на технічне обслуговування; сторони, що фінансують - означає разом власника, проміжного орендодавця, довірчого управляючого, Ексімбанк (Експортний імпортний банк США), будь якого іпотекодержателя та кожного з осіб, призначених час від часу орендодавцем письмовим повідомленням орендарю як особа, що прямо або побічно здійснює або приймає участь у фінансовій підтримці власника або орендодавця щодо повітряного судна і будь якого власника або посередника, яким або від якого повітряне судно було або має бути передано, продано, надано в оренду або суборенду; проміжний орендодавець - юридична особа, яка повідомляється орендодавцем орендарю час від часу як особа, яка орендує літак орендодавцю; власник означає покупця або таку іншу особу, про яку може час від часу повідомляти орендодавець орендаря; довірчий управляючий - Wells Fargo Bank Northwest, National Association, в якості довірчого управляючого, що виступає від імені фінансуючих сторін.

Відповідно до пункту 2.4 Угоди протягом всього терміну лізингу, повне юридичне право та право власності на літак залишається за власником та не надає такого права орендарю. Орендар несе всі ризики втрати, крадіжки, пошкодження та знищення літака протягом терміну лізингу.

Термін лізингу починається з дати поставки і буде продовжуватись до дати закінчення лізингу (пункт 3 Угоди).

Згідно з пунктом 4 Угоди, орендар сплачує орендодавцю базову орендну плату за літак на кожну дату оплати базової орендної плати. Орендар також сплачує орендодавцю або за вказівкою орендодавця особі, призначеній для цього, будь-яку додаткову орендну плату (компенсація, розрахована на базі спонукальної ставки, що нараховується на будь-яку частину орендної плати, не сплаченої у встановлену дату). Орендар сплачує суми резервів на технічне обслуговування в час та в сумах, зазначених у пункті 1 додатку 2 та виконує інші, визначені у зв'язку із цим обов'язки. Усі суми, що мають бути сплачені орендарем, відповідно до цієї угоди, мають бути сплачені на банківський рахунок орендодавця, зазначений в додатку 9 або такий іншій стороні, або на рахунок, який орендодавець час від часу може призначати в письмовій формі.

Згідно змісту пункту 5 Угоди, орендодавець підтверджує, що він до дати цієї угоди лізингу, отримав від орендаря депозит за зобов'язання щодо літака у сумі 175 000 дол. США.: не пізніше дати підписання, орендар сплачує орендодавцю у сумі 500 000 дол. США; не пізніше, ніж за два робочі дні до дати доставки орендар сплатить орендодавцю таку суму, про яку орендодавець повідомить орендаря у письмовій формі, щоб після такої виплати, загальна сума, отримана орендодавцем дорівнювала сумі трьох базових орендних плат (забезпечувальний депозит).

У доповненні 1 до додатку 5 міститься специфікація літака.

Крім того, 17 жовтня 2013 року між Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (лізингоодержувач) та Компанією «Финтас Евіейшн Лізінг УК Ван Лімітед» Fintas Aviation Leasing UK One Limited (лізингодавець) укладено угоду про внесення змін до лізингового договору щодо повітряного судна, згідно умов якої лізингодавець та лізингоодержувач уклали лізинговий договір щодо повітряного судна від 09 липня 2013 року, відповідно до якого лізингодавець здав в оренду, а лізингоодержувач взяв в оренду повітряне судно та сторони домовились про наступне: повітряне судно означає повітряне судно Боїнг В737-900ER з серійним номером виробника 36087 та реєстраційним знаком України UR-PSL.

Актом прийому-передачі від 29 липня 2013 року підтверджується, що орендодавцем доставлено та здано в оренду орендарю повітряне судно - літак Боїнг В737-900ER з серійним номером виробника 36087.

Крім того, 09 липня 2013 року між Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (орендар) та Fintas Aviation Leasing UK One Limited (орендодавець) укладено Угоду оперативного лізингу літака, предметом якого є оренда літака Boeing B737-900ER з серійним номером виробника 36086 з аналогічними умовами як в Угоді, яку наведено вище.

Також, 17 жовтня 2013 року між Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (лізингоодержувач) та Компанією «Финтас Евіейшн Лізінг УК Ван Лімітед» Fintas Aviation Leasing UK One Limited (лізингодавець) укладено угоду про внесення змін до лізингового договору щодо повітряного судна, згідно умов якої лізингодавець та лізингоодержувач уклали лізинговий договір щодо повітряного судна від 09 липня 2013 року, відповідно до якого лізингодавець здав в оренду, а лізингоодержувач взяв в оренду повітряне судно та сторони домовились про наступне: повітряне судно означає повітряне судно Боїнг В737-900ER з серійним номером виробника 36086 та реєстраційним знаком України UR-PSL.

Актом прийому-передачі від 24 липня 2013 року підтверджується, що орендодавцем доставлено та здано в оренду орендарю повітряне судно - літак Боїнг В737-900ER з серійним номером виробника 36086.

Як вбачається з акту перевірки, в ході перевірки встановлено, що Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» на виконання Угод оперативного лізингу літаків на підставі інвойсів, що виставлені Fintas Aviation Leasing UK One Limited для сплати за оренду суден - Боїнг В737-900ER з серійним номером виробника 36086 та Боїнг В737-900ER з серійним номером виробника 36087, протягом 2013-2015 років перераховано на користь нерезидента 346 848,2 євро, 269 452,11 фунтів стерлінгів, 26 608 446,98 дол. США, що складає 431 641 897,93 грн., а саме: 2013 рік - 314 054,28 євро, 269 452,11 фунтів стерлінгів, 6 205 415,55 дол. США, що складає 56 129 653,46 грн.; 2014 рік - 7 905 545,58 дол. США, що складає 96 916 957,58 грн.; 2015 рік - 32 793,92 євро, 12 497 485,85 дол. США, що складає 278 595 286,9 грн.

При цьому, в бухгалтерському обліку Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» операції по взаємовідносинам з Fintas Aviation Leasing UK One Limited відображено бухгалтерськими проводками: нарахування орендної плати - Дт 91401 «Довгостроковий лізинг літаків» Кт 63213 «Розрахунки з іноземними постачальниками»; виплата орендної плати - Дт 63213 «Розрахунки з іноземними постачальниками» Кт 312910 «Поточний рахунок в іноземній валюті».

Перевіркою встановлено, що при виплаті нерезиденту Fintas Aviation Leasing UK One Limited доходу у вигляді лізингової/орендної плати Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» скористалось пільгами (звільнення від оподаткування джерела формування доходу), наданими статтею 8 «Морський і повітряний транспорт» Конвенції між Урядом України і Урядом сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна.

Відповідно до пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Законодавство України не містить визначення фактичного (бенефіціарного) отримувача, як і переліку документів для підтвердження цього статусу. Для визначення особи фактичного (бенефіціарного) отримувача доходу має значення юридичне оформлення та зміст зовнішньоекономічного договору, в рамках якого здійснюється господарська діяльність та сплачується дохід.

Крім того, як слідує з міжнародної практики застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, для визнання особи в якості фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і повинна бути особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.

Зі змісту Угод оперативного лізингу літаків та Угод про внесення змін вбачається, що Fintas Aviation Leasing UK One Limited виступає від власного імені та у власних інтересах.

Матеріалами справи підтверджується, що Fintas Aviation Leasing UK One Limited, діє не як агент або посередник, а як самостійна сторона договору від свого імені та у власних інтересах.

Жодних угод з власником літака позивачем не укладалося, договірні відносини між ними відсутні.

В свою чергу, посередницька діяльність здійснюється на підставі письмового договору, що обов'язково має містити вказівку на певний обсяг прав та обов'язків щодо здійснення дій (надання послуг) однією особою в інтересах та за рахунок іншої особи. Такі дії (послуги) і є змістом посередницької діяльності.

Угоди оперативного лізингу літаків не містять посилань на те, що лізингодавець діє як посередник в інтересах власника літака або іншої особи.

Пунктом 24.1 Угод передбачено, що ця угода та всі позадоговірні зобов'язання, що випливають з або пов'язані з нею, регулюються і тлумачаться відповідно з англійським правом.

Позивачем надано до матеріалів справи Висновок науково-правової експертизи щодо надання відповідного висновку стосовно порядку застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування при виплаті нерезиденту доходу у вигляді лізингових/орендних платежів за договорами оперативного лізингу/оренди повітряних суден від 23 лютого 2017 року №126/58, наданий Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України на підставі Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу».

У вказаному висновку зазначено, що з огляду на положення укладених між Приватним акціонерним товариством «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» та Компанією Fintas Aviation Leasing UK One Limited договорів оперативного лізингу повітряного судна від 09 липня 2013 року, Fintas Aviation Leasing UK One Limited має право на отримання від Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» доходу у вигляді лізингових/орендних платежів за користування повітряними суднами Boeing 737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087 та не є агентом, номінальним утримувачем або посередником щодо такого доходу.

З акта перевірки вбачається, що Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби для з'ясування правомірності використання позивачем пільгової ставки листом від 10 березня 2016 року направлено спеціальний запит до компетентного органу Великобританії стосовно взаємовідносин Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» із британською компанією Fintas Aviation Leasing UK One Limited.

Листом Державної фіскальної служби України від 01 липня 2016 року №35103/7/99-99-01-02-02-17 отримано відповідь компетентного органу від 13 вересня 2016 року №Eol/F26960/RP, яким повідомлено наступне:

- Fintas Aviation Leasing UK One Limited є відомою в Королівській митній службі Великої Британії. Вона зареєстрована в Реєстраційній палаті 01 липня 2013 року, реєстраційний номер 8590498. Поточна юридична адреса: 5 поверх, Сент Ендрюз Стріт, 6, Лондон ЕС4Ф 3АЕ;

- за даними Королівської митної служби Великої Британії британська компанія продовжує вести господарську діяльність. Відповідно до фінансової звітності, основний вид діяльності зазначений наступним чином «компанія заснована з метою експлуатації/лізингу» в якості холдингової компанії двох літаків Боїнг В737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087;

- ні, відповідно до фінансової звітності, яку надала компанія, власником літаків є Osprey Aircraft Leasing (US-ONE) LLC;

- відповідно до фінансової звітності, яку надала компанія, вона орендує літаки у компанії Osprey Aircraft Leasing Ltd і передає їх в оренду Приватному акціонерному товариству «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» (орендар). Операція являє собою оренду літаків з подальшою передачею в суборенду;

- відповідно до поданої фінансової звітності, компанія орендує літаки у компанії Osprey Aircraft Leasing Ltd, яка у свою чергу, орендує літаки у Osprey Aircraft Leasing (US-ONE) LLC.

У зв'язку з отриманням вказаного листа компетентного органу позивач звернувся до Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України із запитом від 11 травня 2018 року №01.3.1-10/86 щодо проведення науково-правової експертизи і надання відповідного висновку стосовно статусу нерезидента при отриманні доходів з джерелом походження з України у вигляді лізингових/орендних платежів за надання в експлуатацію резиденту України повітряних суден, відповідно до якого перед експертами поставлено питання:

- чи містить лист компетентного органу Великобританії від 13 вересня 2016 року №Eol/F26960/RP інформацію, яка б давала підстави стверджувати, що Fintas Aviation Leasing UK One Limited фактично здійснює транзит доходів від операційної оренди, отриманих від Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», на користь компанії - власника літаків, не є бенефеціарним власником отриманого доходу, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу?;

- чи змінює лист компетентного органу Великобританії від 13 вересня 2016 року №Eol/F26960/RP висновки, викладені в науково-правовому експертному висновку Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України від 23 лютого 2017 року №126/58?

У висновку Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України від 17 травня 2018 року №126/104-е вказано, що:

- Компанія Fintas Aviation Leasing UK One Limited має право на отримання від Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» доходу у вигляді лізингових/орендних платежів за користування повітряними суднами Boeing 737-900ER з серійними номерами виробника 36086 та 36087 та не є агентом, номінальним утримувачем або посередником щодо такого доходу. Лист компетентного органу Великобританії від 13 вересня 2016 року №Eol/F26960/RP не містить інформації, яка б давала підстави стверджувати, що Компанія Fintas Aviation Leasing UK One Limited фактично здійснює транзит доходів від операційної оренди, отриманих від Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України», на користь компанії - власника літаків, не є бенефеціарним власником отриманого доходу, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу. При цьому, даний лист значення для оподаткування доходу Компанії Fintas Aviation Leasing UK One Limited не має, оскільки згідно з положеннями Конвенції, які мають пріоритет над нормами Податкового кодексу України, дохід, отриманий в результаті експлуатації повітряних суден у міжнародних перевезеннях, у тому числі шляхом здачі в оренду порожніх повітряних суден, підлягає оподаткуванню виключно у державі, резидентом якої є особа - отримувач доходу. Наявність у такої особи статусу бенефеціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу Конвенцією не вимагається та не є обов'язковою умовою для застосування звільнення від оподаткування доходу на підставі Конвенції.

- лист компетентного органу Великобританії від 13 вересня 2016 року №Eol/F26960/RP не змінює висновків, викладених в науково-правовому експертному висновку Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України від 23 лютого 2017 року №126/58.

Відповідно до частини 1 статті 112 Кодексу адміністративного судочинства України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо застосування аналогії закону чи аналогії права; змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Згідно із статтею 113 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Наданий позивачем висновок експертів в галузі права з питань, що потребують спеціальних знань (щодо змісту норм іноземного права) від 23 лютого 2017 року №126/58 та від 17 травня 2018 року №126/104-е відповідає критеріям статті 112 Кодексу адміністративного судочинства України та є джерелом інформації, на підставі якої судом встановлено обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Матеріалами справи підтверджується обставина, що лізингодавець - Fintas Aviation Leasing UK One Limited є самостійною стороною укладених з позивачем угод та безпосереднім отримувачем сплачених позивачем коштів. При цьому, лізингодавець - Fintas Aviation Leasing UK One Limited самостійно визначає подальшу економічну долю такого доходу та не обмежений договірними умовами щодо необхідності перераховувати його власнику або погоджувати з власником напрямки його подальшого використання.

Наявність права власності на літак у іншої, ніж лізингодавець, особи не спростовує зазначених вище висновків.

Пунктом 3.2 статті 3 Податкового кодексу України визначено, що якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Конвенція між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування, яка має пріоритет порівняно з нормами Податкового кодексу України, визначає особливості стягнення з резидентів Договірних держав податків на доход і на приріст вартості майна.

Відповідно до статті 4 Конвенції для її цілей цієї Конвенції термін «резидент однієї Договірної Держави» означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або будь-якого аналогічного критерію. Цей термін, разом з тим, не включає будь-яку особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі, тільки якщо ця особа одержує доходи або приріст вартості майна з джерел у цій Державі.

У частині першій статті 7 Конвенції визначено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується податком тільки у цій Договірній Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво.

Статтею 8 Конвенції окремо зазначено про порядок оподаткування операцій, пов'язаних з експлуатацією морського та повітряного транспорту. Зокрема, прибуток, одержаний резидентом Договірної Держави від експлуатації морських і повітряних суден у міжнародних перевезеннях буде оподатковуватися лише в цій Державі.

Податковим законодавством України встановлено спеціальні умови щодо оподаткування доходів нерезидентів з джерелом їх походження з України при наявності міжнародних договорів щодо уникнення подвійного оподаткування.

Зокрема, статтею 103 Податкового кодексу України передбачено застереження щодо урахування норми міжнародних договорів, що набули чинності, про уникнення подвійного оподаткування при виплаті резидентами або постійними представництвами нерезидентів, доходу з джерелом його походження з України на користь нерезидента, оскільки такі норми мають пріоритет перед нормами вітчизняного податкового законодавства.

В пункті 103.1 статті 103 Податкового кодексу України вказано, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 103.2 статті 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Згідно з пунктом 103.3 статті 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Відповідно до пунктів 103.4, 103.5 статті 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України вказано подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Матеріалами справи підтверджується, що під час перевірки позивачем надано відповідачу довідки підтвердження статусу податкового резидента Fintas Aviation Leasing UK One Limited від 30 серпня 2013 року №LC/CTOps/SO483/623/86274 21541; від 21 жовтня 2014 року №ВТ/СТОpsSO483/623/86274 21541; від 19 лютого 2015 року №ВТ/СТОpsSO483/623/86274 21541/13S, видані уповноваженим органом Сполученого Королівства та підтверджують, що Fintas Aviation Leasing UK One Limited знаходиться за адресою Лондон, EC3A 7NH, Дьюкс-плейс, 40, 5 поверх та є резидентом Сполученого Королівства у відповідності діючого Договору між Сполученим Королівством та Україною (Конвенція). Зауваження щодо змісту або форми довідок у відповідача відсутні.

За таких обставин, враховуючи зміст укладених між позивачем та Fintas Aviation Leasing UK One Limited, надані компетентним органом Великої Британії довідки, умови Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та норми Податкового кодексу України, суд прийшов до висновку, що позивач звільнений від оподаткування прибутку нерезидента.

Крім того, судом сприймається критично посилання відповідача на правомірність отримання інформації за результатами розгляду спеціального запиту від компетентного органу Великобританії стосовно взаємовідносин позивача та Fintas Aviation Leasing UK One Limited.

Так, відповідно до Порядку обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 30 листопада 2012 року №1247, спеціальний запит про одержання або надання інформації з-за кордону (далі - спеціальний запит) - запит про інформацію, яка може бути надана в результаті перевірки або досудового розслідування платника податку щодо ухилення від сплати податків та інших порушень законодавства, віднесених до компетенції Державної податкової служби України, іноземному партнеру або іноземним партнером - Державній податковій службі України (далі - ДПС України). Інші терміни у цьому Порядку вживаються у значенні, наведеному в Податковому кодексу України.

Пунктом 1.5 Порядку обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн визначено, що спеціальний запит робиться у разі, якщо факти свідчать, що необхідна інформація знаходиться за межами України, і в ході перевірки суб'єктів господарювання або проведення досудових розслідувань виникає потреба в підтвердженні достовірності такої інформації, незалежно від наявності кримінальних проваджень стосовно осіб чи за фактом здійснення зовнішньоекономічних операцій, зокрема у разі встановлення простроченої дебіторської заборгованості у нерезидента перед резидентом.

З аналізу цього положення слід дійти висновку, що спеціальний запит може бути зроблено за сукупності таких умов, як наявність фактів, які свідчать про необхідність отримання інформації, що знаходиться за межами України і проведення перевірки суб'єктів господарювання або проведення досудових розслідувань.

Документальна виїзна перевірка позивача проводилась у період з 23 травня 2018 року по 07 серпня 2018 року. Проте, відповідь від компетентного органу Великобританії отримано відповідачем 13 вересня 2016 року, тобто, поза межами проведеної перевірки.

Вказане свідчить про те, що відповідач діяв з перевищенням своїх повноважень, що потягло за собою неправомірне втручання в господарську діяльність позивача, а документи, що покладено відповідачем в основу акту позапланової документальної виїзної перевірки від 15 серпня 2018 року №2349/28-10-14-02/14348681 отримано без дотримання законодавства.

Також, суд звертає увагу, що контролюючим органом зроблено висновки щодо основного виду діяльності нерезидента виключно на підставі фінансової звітності останнього, що не узгоджується з нормами чинного законодавства.

В частині доводів позивача, що податковим органом не взято до уваги відсутність уточнюючих декларацій Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» стосовно виплат/податкових зобов'язань по Компанії «Фінтас» за 2014 рік, суд зазначає наступне.

Пунктом 102.1 статті 102 Податкового кодексу України визначено, що контролюючий орган, крім випадків, визначених пунктом 102.2 цієї статті, має право провести перевірку та самостійно визначити суму грошових зобов'язань платника податків у випадках, визначених цим Кодексом, не пізніше закінчення 1095 дня (2555 дня у разі проведення перевірки контрольованої операції відповідно до статті 39 цього Кодексу), що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації, визначеної пунктом 133.4 статті 133 цього Кодексу, та/або граничного строку сплати грошових зобов'язань, нарахованих контролюючим органом, а якщо така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання. Якщо протягом зазначеного строку контролюючий орган не визначає суму грошових зобов'язань, платник податків вважається вільним від такого грошового зобов'язання (в тому числі від нарахованої пені), а спір стосовно такої декларації та/або податкового повідомлення не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку.

У разі подання платником податку уточнюючого розрахунку до податкової декларації контролюючий орган має право визначити суму податкових зобов'язань за такою податковою декларацією протягом 1095 днів з дня подання уточнюючого розрахунку.

Представник Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у відзиві на адміністративний позов стверджує, що позивач 26 квітня 2016 року подав уточнюючу декларацію до податкової декларації з податку на прибуток за 2014 рік, однак на підтвердження вказаних обставин не надав до суду жодних доказів.

Водночас, в матеріалах справи міститься копія уточнюючої декларації до податкової декларації з податку на прибуток за 2015 рік, подана позивачем 26 квітня 2016 року.

Відтак, суд приходить до висновку про недотримання контролюючим органом при визначенні позивачу суми грошових зобов'язань за 2014 рік вимог пункту 102.1 статті 102 Податкового кодексу України.

З урахуванням наведеного в сукупності суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення та необхідність скасування його в судовому порядку.

В іншій частині позовних вимог щодо оскарження рішення Державної фіскальної служби України від 19 листопада 2018 року №37584/6/99-99-11-01-02-25 про результати розгляду справи, суд виходить з наступного.

Порядок оскарження рішень контролюючих органів врегульований статтею 56 Податкового кодексу України (в редакції станом на момент подання скарги позивача).

Так, відповідно до пункту 56.1 статті 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

У разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення (пункт 56.2 статті 56 Податкового кодексу України).

Відповідно до вимог пункту 56.3 статті 56 Податкового кодексу України скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі (за потреби - з належним чином засвідченими копіями документів, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати з урахуванням вимог пункту 44.6 статті 44 цього Кодексу) протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Пунктом 56.8 статті 56 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючий орган, який розглядає скаргу платника податків, зобов'язаний прийняти вмотивоване рішення та надіслати його протягом 20 календарних днів, наступних за днем отримання скарги, на адресу платника податків поштою з повідомленням про вручення або надати йому під розписку.

При цьому, відповідно до вимог пункту 56.9 статті 56 Податкового кодексу України керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу може прийняти рішення про продовження строку розгляду скарги платника податків понад 20-денний строк, визначений у пункті 56.8 цієї статті, але не більше 60 календарних днів, та письмово повідомити про це платника податків до закінчення строку, визначеного у пункті 56.8 цієї статті.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Державної фіскальної служби України від 09 жовтня 2018 року №32928/6/99-99-11-01-02-25 продовжено строк розгляду скарги до 18 листопада 2018 року (включно).

Водночас, оскаржуване рішення відповідачем-2 прийнято 19 листопада 2018 року, тобто з пропуском строку розгляду скарги позивача.

Відтак, суд приходить до висновку про протиправність прийняття оскаржуваного рішення від 19 листопада 2018 року №37584/6/99-99-11-01-02-25.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачі як суб'єкти владних повноважень покладений на них обов'язок доказування правомірності своїх рішень не виконали повністю.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представника позивача стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників Державної фіскальної служби від 06 вересня 2018 року №.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної фіскальної служби України від 19 листопада 2018 року №37584/6/99-99-11-01-02-25 про результати розгляду справи.

4. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» (02121, м. Київ, Харківське шосе, 201-203, ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 616 700,00 (шістсот шістнадцять тисяч сімсот) гривень нуль копійок за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11Г, ).

5. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» (02121, м. Київ, Харківське шосе, 201-203, ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 762,00 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні нуль копійок за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, 8, ).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук