Справа № 522/21408/18
Суддя: Шенцева О. П.
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження 2-а/522/147/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Шенцевої О.П.,

при секретарі Соболевій О.М.,

розглянувши у відкритому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання противоправним та скасування рішення , -

ВСТАНОВИВ:

Громадянин ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3 (Позивач) звернувся з позовом до Головного управлення Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування Рішення № 526 від 05.11.2018 року про його примусове повернення в країну походження як іноземця, громадянина ОСОБА_4.

В обґрунтування позову, позивач зазначив, що дане рішення відповідача щодо його примусового повернення є протиправним та таким, що порушує права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Наполягає на тому, що рішення відповідача про примусове його повернення до ОСОБА_4, ставить під загрозу його життя.

У судовому засідання позивач та його представник позов підтримали, просили його задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав, просив у його задоволенні відмовити на підставах викладених у відзиві.

Суд, вивчивши матеріали справи вважає, що позов необґрунтований, недоведений та задоволенню не підлягає на підставі нижченаведеного.

Судом встановлено, що 05.11.2018 року за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, ринок «7 км», було виявлено громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3.

З рішення № 526 від 05.11.2018 року про примусове повернення в країну походження позивача, як іноземця, вбачається, що позивач прибув до України в 2011 році, нелегально, за паспортним документом для працевлаштування, місце перетинання державного кордону: поза КПП України. Оригінал паспортного документу відсутній.

10.06.2016 року ДМС України було прийнято рішення № 363-13 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потрібує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 року у задоволенні позову ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про скасування рішення № 363-13 від 10.06.2013 року було відмовлено. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2013 року, апеляційна скарга ОСОБА_2 ОСОБА_3 була залишена без задоволення, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 року, без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10.01.2014 року було відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою позивача на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2013 року, та постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 року.

Перевіривши обґрунтування позивача його позовної заяви, відзиву відповідача на позов суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України врегульовано ст. 288 КАС України. Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI ( далі - Закон № 3773-VI).

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону № 3773-VI, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий, статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону № 3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. № 3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань ( долі Закон № 3671-VI).

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття "біженець" включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця:

1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження;

3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань;

4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно з Позицією УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного,які можуть бути як усні, так і документальні.

Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Суд зауважує, що єдиним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" або зазнати серйозної шкоди, пов'язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄЄ 2011/95/ЕU, та пункті 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

Приписами п.5 ст.4 ОСОБА_5 Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається" від 27 квітня 2004 року № 8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до постанови Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2013 р. по справі № 815/5699/13-а суд дійшов до висновку, що «Суд не приймає до уваги посилання позивача як на підставу задоволення позову на обставини, які він виклав у позовній заяві та в поясненнях у суді, у зв'язку з тим, що з аналізу особової справи та свідчень позивача встановлено, що будь-яких погроз, пов'язаних з расою, віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належності до певної соціальної групи або політичних переконань особисто ОСОБА_2 ОСОБА_3 не отримував. Конкретних фактів погроз, окрім батьківських (за словами позивача) на його адресу не надходило. Позивач має лише побоювання потрапити до спеціалізованого закладу, де готують смертників, яке засновано на припущені бути влаштованим до зазначеного закладу в Пакістані за рішенням батька. Також позивачем не надано конкретної інформації про побоювання стати жертвою переслідувань, прикладів або інших обставин, які б свідчили про реальність загрози.».

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 167 ОСОБА_5 Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 29.04.2004 № 8043/04 : у країнах, де військова служба обов'язкова, ухилення від того обов'язку часто переслідується за законом. Більш того, незалежно від того, чи обов'язкова військова служби чи ні, дезертирство завжди і без винятків розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються залежно від країни, і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Страх піддатися кримінальному переслідуванню і покаранню за дезертирство або ухилення від несення військової служби сам по собі не є обґрунтованим побоюванням піддатися переслідуванню відповідно до визначення.

Згідно п. 167 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації об'єднаних націй у справах біженців (відповідно до Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року, що стосується статусу біженця) дезертирство, завжди і у всіх країнах, обов'язкова чи не обов'язкова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання відрізняється в залежності від країни, і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування.

Побоювання повернення до країни через небезпеку для свого життя та здоровя - не являються за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань.

Відповідно до п. 170 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця, в деяких випадках необхідність нести військову службу може бути єдиною причиною для подання клопотання про надання статусу біженця, наприклад, якщо особа може довести, що несення військової служби вимагає його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркуванням совісті. Якщо тип військової акції, в якій особа не бажає приймати участь засуджується міжнародним співтовариством, як такий що суперечить елементарним правилам людської поведінки, кара, яка передбачена за дезертирство чи ухилення від призову, може з урахуванням усіх інших вимог визначення бути розцінена як переслідування.

При цьому слід зазначити, що згідно п. 4 ч. 1 ст. б Закону України « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. №3671-VI, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Позивач не зміг навести об'єктивних фактів або підтверджень щодо ситуації, що у випадку повернення до країни, це спричинити небезпеки для його життя та здоровя. Інформація щодо загрози небезпеки позивача не доведена, в будь - якому випадку, згідно міжнародного законодавства, можливістю для уникнення зазначеного факту є релігійні переконання особи або «пацифістські» погляди ( п. 164-171 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця).

Суд вважає, що обставини, вказані позивачем, не можуть бути належними підставами в розумінні Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому, відповідно до п.62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН позивача необхідно розглядати як мігранта - особу, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці, а його дії мотивуються сімейними чи іншими причинами особистого характеру.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що докази переслідування позивача за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань в матеріалах справи відсутні, не надані при розгляді Державною міграційною службою України заяви позивача про визнання його біженцем чи особи, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-9, 72-77, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання противоправним та скасування рішення відмовити у повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено до Пятого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя:

05.02.19