Справа № 0640/4470/18
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2019-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м.Житомир справа № 0640/4470/18

категорія 102070000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Романченка Є.Ю.,

секретар судового засідання Біляченко Д.О.,

за участю: позивача , представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Юхимчук О.М.,

представника третьої особи - Малик С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління служби безпеки України в Житомирській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії,

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області №4/41 від 15.08.2018 про скасування посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015;

- зобов'язати відповідача здійснити оформлення та видачу нової посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_4, замість посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015.

В обґрунтування пред'явлених позовних вимог позивач указував, що 10.09.2015 на підставі заяви №55/305 від 28.08.2015 Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області з підстав п. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (возз'єднання сім'ї з громадянами України) йому видано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 10.09.2015 строком дії до 09.09.2016. В подальшому строк дії посвідки був продовжений до 04.09.2017 та 29.08.2018. У зв'язку із закінченням терміну дії посвідки 06.08.2018 ОСОБА_4 звернувся до Управління ДМС України в Житомирській області із заявою, в якій просив здійснити обмін посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015. Втім, 27.08.2018 отримано лист Управління ДМС України в Житомирській області №1801.7-5664/18.2-18 від 22.08.2018, яким повідомлено, що 15.08.2018 прийнято рішення №4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання із підстав пп. 1 п. 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322. Рішення №4/41 від 15.08.2018 мотивоване надходженням повідомлення Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області №12381/201/03/2018 від 09.08.2018, у якому зазначено, що ОСОБА_4 за адресою своєї реєстрації АДРЕСА_1 не проживає. Позивач стверджує, що такі доводи є помилковими, оскільки починаючи з моменту в'їзду на територію України у 2015 році і по даний час місцем його проживання є квартира АДРЕСА_1. Реєстрація цієї адреси як місця проживання ОСОБА_4 здійснена 24.09.2015 і не змінювалась по даний час. Натомість твердження, викладені у повідомленні Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області №12381/201/03/2018 від 09.08.2018 нічим не мотивовані та не відповідають дійсності. Жодної перевірки вказаної інформації ні Житомирським ВП ГУНП, ні Управлінням ДМСУ в Житомирській області не проводилось, до позивача з цього приводу також ніхто не звертався. За наведених обставин, позивач сприймає дії відповідача по прийняттю оскаржуваного рішення як грубе порушення свого права на законне перебування в Україні, яке належить захисту та відновленню в судовому порядку.

Ухвалою суду від 27.09.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в даній адміністративній справі. Вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання у справі на 24.10.2018.

24.10.2018 справа в судовому засіданні не слухалася у зв'язку із надходженням клопотання представника позивача про відкладення судового розгляду на іншу дату. Нове судове засідання в справі призначено на 07.11.2018.

В судовому засіданні 07.11.2018 судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання представника відповідача про залучення до участі в справі Управління служби безпеки України в Житомирській області як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача. В судовому розгляді справи оголошено перерву до 22.11.2018.

22.11.2018 продовжено перерву в судовому розгляду справи до 12.12.2018, внаслідок задоволення клопотання представника третьої особи.

12.12.2018 перерву в судовому розгляді справи продовжено до 03.01.2019 у зв'язку з необхідністю виклику та допиту свідків по справі.

03.01.2019 в судовому розгляді справи оголошено перерву до 24.01.2019, у зв'язку з необхідністю повторного виклику свідка, яка не прибула.

24.01.2019 судом продовжено перерву в судовому розгляду справі до 30.01.2019, оскільки задоволено клопотання представника третьої особи щодо виклику в судове засідання співробітника Управління СБУ в Житомирській області.

24.10.2018 до суду надійшов відзив Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на позов ОСОБА_4, з проханням у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Заперечуючи проти пред'явлених позовних вимог відповідач стверджує, що діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. При цьому вказано, що рішення №4/41 від 15.08.2018 про скасування посвідки на тимчасове проживання прийнято на підставі інформації Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області за повідомленням УСБУ в Житомирській області після з'ясування, що посвідка на тимчасове проживання видана на підставі подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей щодо місця проживання, відповідно до вимог пп. 1 п. 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.

07.11.2018 представником позивача подано відповідь на відзив, у якій він відхиляє міркування відповідача у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованість. При цьому зазначає, що твердження відповідача про завідомо неправдиві відомості про місце проживання ОСОБА_4 спростовуються фактичними обставинами справи.

21.11.2018 представником відповідача подано заперечення щодо аргументів позивача, наведених у відповіді на відзив. У цих запереченнях представник наголошувала, що Порядком № 322 не передбачено проведення перевірки інформації, отриманої від Національної поліції, в тому числі і шляхом відібрання пояснень іноземця. Вказала, що під час виконання своїх повноважень щодо прийняття рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні УДМС та її посадові особи діяли на підставі та в межах законодавства.

13.12.2018 до суду надійшли пояснення третьої особи щодо позову ОСОБА_4. За змістом цих пояснень Управління Служби безпеки України в Житомирській області вважає, що позовні вимоги ОСОБА_4 є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення. При цьому зазначено, що під час здійснення оперативно - службової діяльності у встановленому законом порядку УСБУ встановлено факт подання неправдивих відомостей громадянами Російської Федерації та Турецької Республіки щодо проживання в Україні. Зокрема отримано інформацію стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який фактично не проживав за місцем реєстрації: АДРЕСА_1. Вказаний факт був підтверджений поясненнями мешканців сусідніх квартир, відповідно до яких у вказаному приміщенні ніхто не проживає. Про виявлений факт було проінформовано Житомирський ВП ГУ НП України для вжиття відповідних заходів. У зв'язку з цим, на думку представника третьої особи, прийняте 15.08.2018 УДМС рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_4 на підставі інформації Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області за вищевказаним повідомленням УСБУ в Житомирській області скасуванню не підлягає.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали і просили суд позов задовольнити, з підстав наведених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнала, просила суд відмовити в задоволенні позову, посилаючись на міркування, викладені у відзиві та запереченні на відповідь на відзив.

Представник третьої особи просив відмовити у задоволенні позову, з мотивів наведених у поясненнях.

Заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, усебічно й повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються заяви по суті спору в даній справі, об'єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Матеріалами справи підтверджено, що 07 липня 2015 року між громадянином Російської Федерації ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та громадянкою України ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстровано шлюб відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції у Житомирській області, про що складено відповідний актовий запис № 1154 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 від 07.07.2015.

У серпні 2015 року позивач звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із заявою іноземця чи особи без громадянства для отримання посвідки на тимчасове проживання у зв'язку із возз'єднанням сім'ї з громадянами України від 22.08.2015 № 22/305.

10 вересня 2015 року Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області на підставі заяви №55/305 від 28.08.2015 ОСОБА_4 видано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 строком дії до 09.09.2016.

В подальшому на підставі заяв ОСОБА_4 №23/303 від 23.08.2016 та №52/296 від 17.08.2017 Управлінням ДМС України в Житомирській області строк дії вищевказаної посвідки був продовжений до 04.09.2017 та 29.08.2018, відповідно.

15.08.2018 відповідачем прийнято рішення № 4/41, яким скасовано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 на підставі пп. 1 п. 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.

Як видно із висновку про скасування та вилучення посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_4, затвердженого В.о. начальника УДМС України в Житомирській області 15.08.2018 фактичною та єдиною підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 10.09.2015 слугувало надходження 09.08.2018 до УДМС України в Житомирській області повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання вказаним іноземцем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в України завідомо неправдивих відомостей. Зокрема працівниками Житомирського ВП здійснено перевірку реєстрації проживання ОСОБА_4 і встановлено, що вказаний громадин зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, однак за вказаною адресою не проживає і не проживав, а у вказаній квартирі розташована молитовна кімната.

Не погоджуючись із рішенням від 15.08.2018 № 4/41, позивач звернувся до суду з даним позовом.

З'ясовуючи при вирішенні даної справи характер спірних правовідносин (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний нею спосіб, суд ураховує, що відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент розгляду та вирішення спору, далі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб'єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб'єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Згідно із статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, як на момент отримання позивачем посвідки на тимчасове проживання в Україні так і на час прийняття рішення про її скасування визначався Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI, який також встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (у редакції, чинній на момент отримання посвідки позивачем, далі - Закон № 3773-VI) було визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини 13 статті 4 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Аналогічні за змістом положення на момент прийняття спірного рішення відповідачем містить частина 14 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI.

Згідно із ч. 13 ст. 5 Закону № 3773-VI, підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

25 квітня 2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову N 322 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання».

Пунктом 3 вказаної постанови установлено, що до завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних органів і територіальних підрозділів Державної міграційної служби матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання, зразок бланка якої затверджено цією постановою, посвідка на тимчасове проживання може оформлятися з використанням бланка посвідки на тимчасове проживання у формі книжечки; посвідка на тимчасове проживання, що не містить безконтактного електронного носія, оформлена та видана на підставі документів, поданих до 1 червня 2018 р., є чинною протягом строку, на який її було видано.

Підстави для скасування посвідки наведені у пункті 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. N 322 (надалі - Порядок).

У відповідності до пп. 1 п. 63 Порядку, посвідка скасовується територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів.

Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування (п. 64 Порядку).

Згідно із п. 65, 66 Порядку, копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття. Територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС протягом п'яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.

Як було зазначено вище та не заперечувалося під час судового розгляду даної справи представником відповідача, єдиною та фактичною підставою для прийняття відповідачем рішення № 4/41 від 15.08.2018 про скасування посвідки на тимчасове проживання позивача був факт отримання 09.08.2018 УДМС України в Житомирській області повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання вказаним іноземцем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в України завідомо неправдивих відомостей, а саме те, що працівниками Житомирського ВП здійснено перевірку реєстрації проживання ОСОБА_4 і встановлено, що вказаний громадин зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, однак за вказаною адресою не проживає і не проживав, а у вказаній квартирі розташована молитовна кімната.

Дійсно, 09.08.2018 до відповідача надійшло повідомлення Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 09.08.2018 № 12381/201/03/2018 з проханням розглянути питання щодо скасування посвідки на тимчасове проживання гр. ОСОБА_4, відповідно до пп. 1 п. 63 Постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018., оскільки Громадянин Російської Федерації ОСОБА_4 за адресою реєстрації: АДРЕСА_1, не проживає. При цьому здійснено посилання на отримання листа № 5719181 від 08.08.2018 по факту подання неправдивих відомостей вихідцями з Північного Кавказу РФ та Турецької республіки щодо місця проживання з метою отримання дозволів на тимчасове проживання в Україні.

Судом з'ясовано, що лист від 08.08.2018 за № 57/9181 отримано Житомирським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від Управління Служби безпеки України в Житомирській області. У вказаному листі Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області повідомлено адресата про те, що в ході виконання заходів спрямованих на протидію міжнародному тероризму Управлінням встановлено факт подання неправдивих відомостей вихідцями з Північного Кавказу РФ та Турецької Республіки щодо місця проживання з метою отримання дозволів на тимчасове проживання в Україні. Так, в АДРЕСА_1 зареєстровані громадяни Російської Федерації, зокрема, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, які за вказаною адресою не проживають. Інформація надана для вжиття заходів спрямованих на перевірку цієї інформації та правового регулювання спільно з УДМСУ в Житомирській області в межах операції "Мігрант".

При цьому Управління Служби безпеки України в Житомирській області надано вказівку Житомирському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області про результати перевірки та вжиті заходи повідомити.

До листа від 08.08.2018 були додані пояснення ОСОБА_8 від 06.08.2018, ОСОБА_9 від 06.08.2018 та ОСОБА_10 від 06.08.2018.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» встановлено, що громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

В розумінні приписів статті 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» місце проживання (у редакції на момент отримання позивачем посвідки) - житло, розташоване на території адміністративно територіальної одиниці, в якому особа проживає постійно або тимчасово; місце проживання (у редакції, чинні на час прийняття спірного рішення) - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Частиною 10 статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» визначено, що реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. У разі якщо особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює реєстрацію місця проживання за однією з цих адрес за власним вибором. За адресою зареєстрованого місця проживання з особою ведеться офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.

Судом встановлено, що місцем проживання ОСОБА_4 в Україні, внесеним до посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 10.09.2015, є АДРЕСА_1.

Матеріалами справи підтверджено, що власником квартири АДРЕСА_1, є ОСОБА_11.

Під час допиту в якості свідка ОСОБА_11 пояснив, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_4 зареєстрований у вищевказаній квартирі за його згодою та постійно там проживає. На запитання головуючого судді щодо реєстрації за адресою квартири та функціонування релігійної організації «Мусульманська релігійна громада м. Житомира» ОСОБА_11 указав, що позивач допомагає йому у організації та забезпеченні діяльності цієї релігійної організації.

Реєстрація позивача за адресою: АДРЕСА_1 також підтверджена довідкою ТОВ «Управляюча компанія «Полісся» від 02.10.2018 № 634.

Також вказана адреса проживання була вказана в заявах ОСОБА_4 №23/303 від 23.08.2016 та №52/296 від 17.08.2017, за результатами розгляду яких Управлінням ДМС України в Житомирській області строк дії вищевказаної посвідки був продовжений до 04.09.2017 та 29.08.2018, відповідно.

Договори добровільного медичного страхування від 17.08.2017 та від 06.08.2018 також місить відомості про адресу ОСОБА_4 - АДРЕСА_1.

У свою чергу доводи відповідача щодо відсутності позивача за вказаною адресою ґрунтуються на поясненнях, отриманих співробітником Управління СБ України в Житомирській області під час опитування, 06.08.2018, мешканців квартир АДРЕСА_2, а саме ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10.

Вказані особи були допитані судом як свідки, проте ні підтвердити, ні спростувати факту проживання позивача за вищевказаної адресою не змогли. Натомість заперечили надання пояснень про те, що в квартирі АДРЕСА_1 ніхто не прожив і не проживає.

При цьому суд наголошує, що невпізнання мешканцями будинку позивача не спростовує його факту проживання за адресою АДРЕСА_1.

Таким чином, суд вважає, що посилання на відсутність позивача за місцем проживання: АДРЕСА_1, не може бути покладено в основу рішення Управління Державної міграційної служб України в Житомирській області від 15.08.2018 № 4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1.

Водночас, суд критично оцінює твердження представника відповідача про те, що Порядком не передбачено проведення перевірки інформації, отриманої від Національної поліції, в тому числі і шляхом відібрання пояснень іноземця, позаяк, аналіз положення Порядку свідчить на користь висновку, що наявність клопотання (подання) Національної поліції не є умовою (тим більш обов'язковою та безспірною) для скасування посвідки на тимчасове проживання.

Будь-яка інформація (в тому числі органів національної поліції) може бути підставою для проведення міграційною службою перевірки та збору доказів щодо конкретної особи.

У свою чергу, така перевірка та обґрунтованість висновку про наявність в діях іноземця або особи без громадянства загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, є обов'язком ДМС. Без проведення відповідної перевірки вказаних обставин, прийняття ДМС рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання є лише формальністю та суперечить як діючому законодавству у даній сфері, так і вимогам статті 19 Конституції України, якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, суд акцентує увагу на відсутності в матеріалах справи та в листах правоохоронних органів інформації про те, що у 2015 році під час подання заяви для оформлення посвідки на тимчасове проживання позивачем подано неправдиві відомості. Факту підроблених чи надання разом із відповідною заявою недійсних документів у ході розгляду даної справи відповідачем не наведено.

Слушно вказати, що на момент отримання позивачем посвідки від 10.09.2015 механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання було визначено Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251.

Пунктом 2 вказаного Порядку було визначено, що заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразки заяв та порядок їх розгляду визначаються МВС.

Перелік документів, які подаються разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове було проживання наведено у п. 4 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251.

За змістом пп. 4 п. 17 згаданого Порядку однією із підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства було подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів.

Разом з цим, процедуру розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок на момент отримання позивачем посвідки від 10.09.2015 визначав Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за № 1335/23867 (далі - Тимчасовий порядок).

Відповідно до п.п. 3.5, 3.6 розд. ІІІ Тимчасового порядку, працівник територіального органу ДМС при надходженні заяви про оформлення посвідки на тимчасове проживання перевіряє наявність підстав для видачі посвідки, дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, з'ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні. При розгляді заяв, прийнятих від осіб, зазначених у підпункті 12 пункту 3.1 розділу III Тимчасового порядку, працівником органу ДМС невідкладно надсилається запит до територіального органу ДМС, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, з метою отримання другого примірника висновку. Перевірка наявності відомостей, що є підставою для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, здійснюється за обліками бази даних „АРМОР" з метою виявлення осіб, які під час перебування в Україні скоїли правопорушення або перебувають у розшуку. Про результати перевірки робиться відмітка на заяві іноземця чи особи без громадянства із зазначенням посадових осіб, які здійснювали перевірку, та вказується дата перевірки.

Отож, при прийнятті рішення про видачу позивачу посвідки на тимчасове проживання уповноважений орган проводив перевірку законності перебування іноземця на території України, дійсності поданих документів і не виявив підстав для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_4, у зв'язку із чим 10.09.2015 громадянина Російської Федерації ОСОБА_4 задокументовано його посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_1.

Суд звертає увагу, що навіть якщо в 2015 році посвідку на тимчасове проживання позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб'єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 вказаного Кодексу).

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов'язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер'їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (зазначені вище рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Також суд вважає, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію "необхідності у демократичному суспільстві". Так, за практикою Суду при визначенні питання "необхідності у демократичному суспільстві" держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 № 4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015 слід скасувати як протиправне.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача здійснити оформлення та видачу нової посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_4, замість посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015, то суд ураховує наступне.

Положеннями статті 5-3 Закону № 3773-VI встановлено, що посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки. Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 5-5 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.

Територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, зобов'язаний надати іноземцю або особі без громадянства чи його представнику опис прийнятих документів з підписом уповноваженої особи, яка їх прийняла, зазначенням її посади, прізвища та імені і дати прийняття документів (ч. 2 ст. 5-5 згаданого Закону).

Пунктом 4.5 розд. ІV Тимчасового порядку (у редакції, чинній на момент розгляду заяви) визначено, що працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання. Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Згідно із пп. 9 п. 61 Порядку, Територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів.

У пункті 62 Порядку визначено, що копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні. У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб'єкта територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб'єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.

Матеріалами справи підтверджено, що 06 серпня 2018 року позивач звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із заявою про обмін посвідки (вх. № 336). У цій заяві громадянин Російської Федерації ОСОБА_4 просив здійснити обмін посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015 у зв'язку із закінченням терміну її дії.

Рішенням Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15 серпня 2018 року № 4/42 позивачу відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 9 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.

Зі змісту висновку про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_4, затвердженого В.о. начальника УДМС України в Житомирській області 15.08.2018, відмова в оформленні посвідки на тимчасове проживання, за результатами розгляду заяви позивача від 06.08.2018, зумовлена також надходження 09.08.2018 до УДМС України в Житомирській області повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання вказаним іноземцем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в України завідомо неправдивих відомостей. Так як працівниками Житомирського ВП здійснено перевірку реєстрації проживання ОСОБА_4 і встановлено, що вказаний громадин зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, однак за вказаною адресою не проживає і не проживав, а у вказаній квартирі розташована молитовна кімната.

З огляду на те, що інформація органів Національної поліції щодо відсутності ОСОБА_4 за адресою проживання, вказаною у заяві, а саме: АДРЕСА_1, під час розгляду даної справи підтверджена не була, то суд вважає, що така інформація не може слугувати підставою для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_4.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

В справі «East/West Alliance Limited» проти України» (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов'язання за цим положенням. Межі обов'язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також ураховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За наведених обставин, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог і визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 10.09.2015 та № 4/42 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання та зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_4 про обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні від 06.08.2018 та прийняти рішення, з урахуванням висновків, наведених у судовому рішенні, оскільки це є найбільш ефективним способом відновлення порушених прав позивача.

Згідно зі ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 згаданого Кодексу).

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України суд).

За змістом статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Беручи до уваги приписи зазначених норм, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_4 слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов ОСОБА_4 (АДРЕСА_1) до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (вул. Пушкінська, 44, м.Житомир,10008, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління служби безпеки України в Житомирській області (вул. Фещенка - Чопівського, 7, м.Житомир,10008, ) про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 № 4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015 та № 4/42 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання.

Зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_4 про обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні від 06.08.2018 та прийняти рішення, з урахуванням висновків, наведених у судовому рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст.255 КАС України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Є.Ю. Романченко

Повне судове рішення складене 06 лютого 2019 року