Справа № 815/5053/17
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2019-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/5053/17

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року, прийняте у відкритому судовому засіданні о 16:46 год. в м. Одесі, повний текст судового рішення складений та підписаний 24 січня 2018 року, по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аль-Софія" до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третіх осіб - Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Товариства з обмеженою відповідальністю "Валео-Інвест" про визнання протиправними дій, скасування наказу, рішення, припису та постанови, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо видачі Наказу № 213 П від 15.08.2017 року "Про проведення позапланової перевірки", оформлення Направлення для проведення позапланового заходу за № 1122 від 15.08.2017 року, прийняття Рішення від 28.09.2017 року, про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, складання Акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року, складання Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, видачі Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та складання Постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року. Скасувати наказ № 213 П від 15.08.2017 року "Про проведення позапланової перевірки", виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Скасувати рішення від 28.09.2017 року, про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, прийняте Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року, із вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства до 09.10.2017 року, виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Скасувати Постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року, видану Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що однією з підстав для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. З листа Управління ДАБК Одеської міської ради, а також із заяв мешканців 2-го Басейного провулку, які стали підставою для видання наказу № 213 П від 15.08.2017 року, підписаного заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1, було встановлено, що вказані лист та колективні заяви, не містить у собі жодного обґрунтування та доказу, щодо порушення TOB "АЛЬ-СОФІЯ" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які б стали підставою для проведення позапланового заходу. На думку позивача, в заяві взагалі не йде мова про будь-які порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Також, під час проведення перевірки представникам TOB "АЛЬ-СОФІЯ" не було надано копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю) на проведення такої перевірки. Таким органом є Державна архітектурно-будівельна інспекція України. Враховуючи зазначені обставини, позивач вважає, що заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1 видано оскаржуваний наказ з порушенням вимог п. 6 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абзацу 8 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Крім того, у наказі та направленні для проведення позапланового заходу зазначено предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, що не відображалося у листі Управління ДАБК Одеської міської ради та в колективних заявах мешканців 2-го Басейного провулку. На думку позивача, відповідачем не дотримано основних принципів державного контролю, визначених ст. З Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а саме принципу об'єктивності та неупередженості здійснення державного контролю, неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв, і принципу здійснення державного контролю лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом, тому наказ № 213 П від 15.08.2017 року, виданий заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1, підлягає скасуванню. У разі скасування наказу № 213 П від 15.08.2017 року, направлення для проведення позапланового заходу № 1122 від 15.08.2017 року, також підлягатиме скасуванню. Окрім того, позивач стверджує, що приймаючи Рішення від 28.09.2017р. про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зазначили, що відповідно до містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками, заплановано будівництво трьох-секційного 24-х поверхового житлового будинку та будівництво відкритого дворівневого автомобільного паркінгу, що не відповідає затвердженому 16.03.2016 року № 4999-УІІ детальному плану території у межах вулиць Середньофонтанська, Водопровідна та Третій водопровідний провулок м. Одеса, а саме відповідно до детального плану має будуватися підземний паркінг, що є порушенням п. 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 07.07.2011 року № 109 та ч. З ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Контролюючий орган безпідставно послався на положення ч.3 ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки означеними приписами не передбачено можливості скасування містобудівних умов та обмежень. Також, на думку позивача, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6 від 05.05.2016 року, були видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради у відповідності до норм чинного законодавства, а тому рішення про їх скасування є протиправним. Крім того обставини щодо перевірки об'єкта будівництва 29.09.2017 року не відповідають дійсності, оскільки представник позивача, зазначений в акті про недопущення посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва знаходився у відрядженні та не перебував на місці, тому дії щодо складання такого акту є протиправними, внаслідок вчинення протиправних дій, Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року, із вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства до 09.10.2017 року, та Постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року також є протиправними, тому просить їх скасувати.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо видачі Наказу "Про проведення позапланової перевірки" №213 П від 15.08.2017 року, Рішення від 28.09.2017 року, про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та Постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року. Скасовано наказ № 213 П від 15.08.2017 року "Про проведення позапланової перевірки", виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Скасовано рішення від 28.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, прийняте Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Скасовано Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року, із вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства до 09.10.2017 року, виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Скасовано Постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року, видану Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Стягнуто на користь товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬ-СОФІЯ" () з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, сплачений судовий збір у розмірі 8000 (вісім тисяч) гривень.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що судом першої інстанції не було в повному обсязі з`ясовано всі обставини, які мають значення для вирішення справи, надано неналежну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення по справі, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції дійшов не вірного висновку, щодо наявності підстав для визнання протиправними дій Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, щодо видачі оскаржуваного Наказу "Про проведення позапланового заходу" № 213 П від 15.08.2017 року та, відповідно наявності підстав для скасування цього Наказу. Департамент наголошує, що перевірка Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради проводилась Департаментом не на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011р. №553. Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції не врахував, що заявлені в даному адміністративному позові позовні вимоги до задоволення не підлягають, оскільки є безпідставними та не грунтуються на приписах законодавства, що регулює спірні правовідносини.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що обґрунтовуючи своє рішення суд вірно зазначив про те, що відповідачем протиправно видано Наказ «Про проведення позапланового заходу» № 213 П від 15.08.2017 року, на підставі якого розпочато перевірку, всі наступні дії, щодо видачі Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року визнаються судом протиправними, оскільки вчинені внаслідок протиправного прийнятого рішення про проведення позапланового заходу. Представник ТОВ «АЛЬ-СОФІЯ» - ОСОБА_2, 29.09.2017 року на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Басейна, 6 не знаходився, не був присутній при складанні зазначених вище матеріалів перевірки, оскільки перебував у відрядженні, що підтверджується відповідним наказом керівника ТОВ «АЛЬ-СОФІЯ» (а.с. 121), а відтак, на думку позивача, не мав змоги відмовлятися від підпису в матеріалах перевірки та від їх отримання, тому Припис від 29.09.2017 року та Постанова № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року також підлягають скасуванню. Стосовно скасування Рішення від 28.09.2017 року про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, позивач зазначив, що посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області при його складанні вказали, що відповідно до містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками заплановано будівництво трьох-секційного 24-х поверхового житлового будинку та будівництво відкритого дворівневого автомобільного паркінгу, що не відповідає затвердженому 16.03.2016 року № 4999-VІІ детальному плану території у межах вулиць Середньофонтанська, Водопровідна та Третій водопровідний провулок м. Одеса, а саме відповідно до детального плану має будуватися підземний паркінг, що є порушенням п. 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 07.07.2011 року № 109 та ч. З ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Таким чином, на думку позивача, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, виданих 05.05.2016 року, були видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради у відповідності до норм чинного законодавства, а тому рішення про їх скасування є протиправним, у зв`язку з чим позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін; апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення суду першої інстанції залишити без задоволення.

Треті особи відзивів на апеляційну скаргу не надали.

З матеріалів справи вбачається, що 19.07.2018 року на адресу суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Аль-Софія", в якому заявник просить вирішити питання про повернення апеляційної скарги Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, у відповідності до положень КАС України. В обґрунтування клопотання заявник зазначив, що Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було відмовлено у задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору, апеляційну скаргу залишено без руху у зв`язку з несплатою судового збору та надано 10-денний строк для усунення недоліків апеляційної скарги з дня отримання копії ухвали, шляхом надання до суду оригіналу підтвердження щодо оплати судового збору у сумі 12000 грн., оригіналу та копій апеляційної скарги відповідно до кількості учасників справи із зазначенням вірної дати оскаржуваного судового рішення. В подальшому, з огляду на те, що у суду не було доказів отримання апелянтом ухвали суду від 19.03.2018 року, суддя, керуючись ст. ст. 118, 121, 325 КАС України виніс ухвалу від 10.05.2018 року про продовження строку для усунення недоліків апеляційної скарги. Заявник зазначає, що, ознайомившись з матеріалами справи встановив, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, щодо усунення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області недоліків апеляційної скарги, а тому, на думку заявника, суд повинен був вирішити питання про повернення апеляційної скарги заявнику протягом п`яти днів з дня закінчення строку на усунення недоліків, про що постановити відповідну ухвалу. Проте, колегія суддів ухвалою від 21.06.2018 року відкрила апеляційне провадження, відстрочила апелянту строк сплати судового збору до винесення рішення по суті та відкрила апеляційне провадження..

Колегія суддів вважає, що клопотання не підлягає задоволенню, оскільки ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2018 р. клопотання Департаменту ДАБІ в Одеській області про відстрочення сплати судового збору задоволено, відстрочено Департаменту ДАБІ в Одеській області строк сплати судового збору до винесення рішення по суті, відкрито апеляційне провадження.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.05.2016р. управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради Товариству з обмеженою відповідальністю "Валео-Інвест" за №01-06/705 надані Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Басейна, 6.

З матеріалів справи також вбачається, що 16.05.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Товариству з обмеженою відповідальністю "ВАЛЕО-ІНВЕСТ" (Замовник), Товариству з обмеженою відповідальністю "АЛЬ-СОФІЯ" (Генеральний підрядник), видано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 41, згідно з яким замовнику та генеральному підряднику надано дозвіл на нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу з приміщеннями соціально оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Басейна, 6 (а.с.70).

Судом встановлено, що 15.08.2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було видано наказ № 213 П про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: Нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6. У зв'язку з чим 15.08.2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було оформлено направлення для проведення позапланового заходу № 1122.

Підставою для проведення перевірки став лист Управління ДАБК Одеської міської ради від 06.07.2017 року, до якого надійшли колективні звернення, зареєстровані 29.05.2017 року.

28.09.2017р. Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області прийнято Рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 05.05.2016року, стосовно будівництва багатоповерхового житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського призначення та об'єктами спеціального обслуговування з підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Басейна, 6. Не погоджуючись з діями відповідача, правомірністю видачі наказу про проведення перевірки та прийнятим рішенням про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, позивач звернувся до суду.

Із змісту рішення від 28.09.2017р. вбачається, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_3 під час проведення позапланової перевірки на об'єкті нагляду: встановлено, що відповідно до містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками заплановано будівництво трьох-секційного 24-х поверхового житлового будинку та будівництво відкритого дворівневого автомобільного паркінгу, що не відповідає затвердженому 16.03.2016 року № 4999-VII детальному плану території у межах: вулиць Середньофонтанська, Водопровідна та Третій водопровідний провулок м. Одеса, а саме відповідно до детального плану має будуватися підземний паркінг, що є порушенням п. 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 07.07.2011 року № 109 та ч. З ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також, 02.11.2017 р. на адресу позивача від Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшов Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року, Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року, Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, та Постанова №172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року, із змісту яких вбачається, що 29.09.2017 року представник за довіреністю TOB "АЛЬ-СОФІЯ" - ОСОБА_4, не допустив посадових осіб Державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМ України від 23.05.2011 року № 553, тому позивач 10.11.2017 року збільшив позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо оформлення направлення для проведення позапланового заходу за № 1122 від 15.08.2017 року, та складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року є необґрунтованими, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

В частині визнання протиправними дій відповідача, щодо видачі наказу «Про проведення позапланового заходу» від 15.08.2017 р., припису від 29.09.2017 р., постанови від 13.10.2017 р., рішення від 28.09.2017 р. про скасування містобудівних умов та обмежень та скасування цих документів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст.10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов'язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов'язаний повідомити суб'єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Абзацом 6 ст.3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено принципи державного нагляду, а саме: об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011р. №553 (зі змінами та доповненнями) (далі Порядок № 553).

Відповідно до п.1, п. 2 цього Порядку № 553 цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль на об'єктах будівництва, що є власністю іноземних держав, міжнародних організацій, іноземних юридичних і фізичних осіб та розташовані на території України, здійснюється відповідно до цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 533 від 23 травня 2011 року (зі змінами та доповненнями), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до п. 7, 12, 13 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно до п.17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно доп.18 Порядку №533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюЗгідно до п.19 Порядку №533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до п.20 Порядку №533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Згідно до п.21 Порядку №533 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Отже, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, положеннями чинного законодавства України саме на орган державної влади, у межах повноважень якого знаходиться здійснення заходів нагляду (контролю), покладається перевірка обґрунтованості відомостей, що містяться в зверненнях осіб, які ініціюють проведення відповідного заходу нагляду (контролю), у зв'язку з чим, та з метою дотримання принципів, викладених в статті 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", контролюючий орган зобов'язаний перевірити обґрунтованість звернення, яке послугувало підставою для проведення відповідної перевірки.

Судом встановлено, що в матеріалах справи наявні копії заяв мешканців будинків, що знаходяться по 2-му Басейновому провулку у м. Одесі, що стали підставою для видання наказу № 213 П від 15.08.2017 року, які аналогічні за своїм змістом, в яких мешканці будинків звернулись до виконкому Одеської міської ради з проханням утворити комісію для встановлення фактів затоплення підвалів житлових будинків грунтовими водами, які виникли, на їх думку, в результаті будівництва на території району та просили вжити заходи щодо збереження житла (т.1 а.с. 17-19).

Колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що заяви мешканців будинків, що знаходяться по 2-му Басейновому провулку у м. Одесі не містять жодного обґрунтування та доказів щодо порушення ТОВ "АЛЬ-СОФІЯ" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які б стали підставою для проведення позапланового заходу.

Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не перевірено обґрунтованість заяв та зв'язок викладених в них відомостей із діяльністю позивача, не визначені питання, які слід перевірити, не погоджено проведення позапланового заходу із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у цій сфері державного нагляду, а відтак у контролюючого органу були відсутні законодавчо передбачені підстави для проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, позапланова перевірка на об`єкті будівництва: Нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул.. Басейна, 6, видано на підставі листа Управління ДАБК Одечської міської ради від 13.07.2017 року № 3264, яким надійшло колективне звернення від 27.06.2017 року (т.1 а.с. 13).

Відповідно до направлення для проведення позапланового заходу від 15.08.2017 р. № 1122, строк дії направлення з 16.08.2017 р. до 23.08.2017 р. (т.1 а.с. 14).

Згідно з ч.1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов'язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов'язаний повідомити суб'єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, він не містить найменування суб'єкта господарювання, щодо якого здійснюється перевірка, в зв'язку з чим він не відповідає вимогам ч.1 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а предмет перевірки не відповідає абз.9 ч.1 ст.6 цього Закону.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо визнання протиправними дій Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо видачі оскаржуваного Наказу "Про проведення позапланового заходу" № 213 П від 15.08.2017 року та, відповідно, наявності підстав для скасування цього Наказу.

Як вбачається з матеріалів справи 29.09.2017 року відповідачем був складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, в якому зазначено, що представник за довіреністю ТОВ «Аль-Софія» ОСОБА_4 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва (а.с. 113-114).

Цього ж дня відповідачем було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 р., в якому зазначено, що представник за довіреністю ТОВ «Аль-Софія» ОСОБА_4 не допустив посадових осіб Державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та зобов`язано усунути порушення вимог законодавства до 09.10.2017 р. (а.с. 115-116).

29.09.2017 року відповідачем було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому виявлено порушення: представник за довіреністю ТОВ «Аль-Софія» ОСОБА_4 не допустив посадових осіб Державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: Нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Басейна, 6 у зв`язку з чим ТОВ «Аль-Софія» порушено п.1 ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (т.1 а.с. 117-118).

13.10.2017 року відповідачем була винесена постанова № 172/1015-05/1-9553 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано ТОВ «Аль-Софія» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 50520 грн. (т.1 а.с. 119-120).

Частиною четвертою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пунктом 17 Порядку № 533 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

У відповідності до ч.1 ст.9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Таким чином, умовою притягнення позивача до адміністративної відповідальності є наявність складу адміністративного правопорушення в його діях, який мав бути встановлений при винесенні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч.1 ст.96 КУпАП виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такій декларації, вчинені щодо об'єктів I категорії складності, - тягнуть за собою накладення штрафу від трьохсот п'ятдесяти до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ст.244-6 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд, вимог щодо розміщення та функціонування майданчиків для паркування, не обладнанням майданчиків для платного паркування транспортних засобів паркувальними автоматами або автоматичними в'їзними та виїзними терміналами, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, та інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ч.1 ст. 277 КУпАП Справа про адміністративне правопорушення розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до ч.1 ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Згідно до ст.279 КУпАП Розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу.

Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

При розгляді справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, ч.1 ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою.

Відповідно до ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право, зокрема: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до статті 278 КУпАП, орган (посадова особа), при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що єдиною та необхідною підставою для складання органом архітектурно-будівельного контролю відносно особи щодо якої проводилась перевірка протоколу про адміністративне порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил є одночасна сукупність наступних обставин: 1) факт вчинення такого правопорушення; 2) воно вчинене саме цією особою та з її вини.

Крім того, законодавством регламентовано чіткий порядок розгляду уповноваженими посадовими особами справ про адміністративні правопорушення з дотриманням умов щодо повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про дату, час та місце розгляду її справи, забезпечення реалізації її права на надання відповідних пояснень, врахування всіх обставин справи та доказів, дотримання якого є обов'язковим і має передувати прийняттю постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме наказу № 09/17 від 26.09.2017 року «Про відрядження ОСОБА_4.», в якому зазначено відрядити терміном на 4 календарні дні з 27 по 30 вересня 2017 року до УБТЕ в м. Києві, юриста ТОВ «Аль-Софія» ОСОБА_4 для укладання угоди щодо проведення експертизи проекту будівництва та реєстрації вихідних даних на проектування об`єкту будівництва (т.1 а.с. 121).

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що позивачем надано докази відсутності на об'єкті будівництва посадової особи позивача ОСОБА_4 29.09.2017 року згідно з наказом про відрядження від 26.09.2017 року (а.с.121), що спростовує викладене в акті про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, приписі про усунення порушення вимог п.1 ч.4 ст.41 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності", Протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року та Постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року, тому припис від 29.09.2017 року та Постанова № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року підлягають скасуванню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до направлення на перевірку від 15.08.2017 р. перевірка проводилась з 16.08.2017 р. до 23.08.2017 р., а акт перевірки, протокол та припис було складено 29.09.2017 р., тобто поза межами перевірки.

Таким чином, відповідачем протиправно видано Наказ "Про проведення позапланового заходу" № 213 П від 15.08.2017 року, на підставі якого розпочато перевірку, всі наступні дії щодо видачі Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.09.2017 року, Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.09.2017 року та Постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності № 172/1015-05/1-9553 від 13.10.2017 року визнаються судом протиправними, оскільки вчинені внаслідок протиправно прийнятого рішення про проведення позапланового заходу.

Що стосується позовної вимоги про скасування рішення від 28.09.2017 року, про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, прийняте Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст. 17 «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

На підставі затвердженого генерального плану населеного пункту розробляється план земельно-господарського устрою, який після його затвердження стає невід'ємною частиною генерального плану.

Послідовність виконання робіт з розроблення генерального плану населеного пункту та документації із землеустрою визначається будівельними нормами, державними стандартами і правилами та завданням на розроблення (внесення змін, оновлення) містобудівної документації, яке складається і затверджується її замовником за погодженням з розробником.

У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

До містобудівних умов та обмежень можуть включатися вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.

Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника.

Завдання на проектування об'єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником.

Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Судом першої інстанції встановлено, що Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, видані 05.05.2016 року з посиланням на Генеральний план м. Одеси (затверджений рішенням Одеської міської ради № 6489 від 25.03.2015 року), Детальний план території у межах вулиць: Середньофонтанська, Водопровідна, Артилерійська і 3-й Водопровідний провулок у м. Одесі (затверджений рішенням Одеської міської ради від 16.03.2016 року № 449-VII).

Як зазначено в Містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 05.05.2016р. №01-06/705, їх надано відповідно до ст.29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011р. №109 із змінами і доповненнями.

Також, судом з'ясовано, що на підставі вказаних Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки було розроблено проектну документацію, яка відповідно до експертного звіту, виданого TOB "Українська будівельно-технічна експертиза" 03.03.2017 року за № 7-161-16-ЕП/КО, розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку з відповідними технічними показниками.

В результаті, 16.05.2017 року замовник будівництва - TOB "ВАЛЕО ІНВЕСТ" отримав дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 41, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, генеральним підрядником у якому зазначено TOB "АЛЬ-СОФІЯ".

Судом встановлено, що єдиним і належним доказом проведеної перевірки, у розумінні положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011р. №553, є складений за її результатами акт перевірки встановленої форми, а виявлені порушення повинні бути підтверджені його змістом.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача..

Згідно з ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого покладено обов'язок доказування правомірності прийнятих ним рішень в адміністративному суді, не доведено дотримання вимог чинного законодавства щодо порядку виявлення, та фіксації порушень вимог містобудівного законодавства, оскільки такий акт та припис відсутні, а 29.09.2017 року складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, та складений припис про усунення порушення вимог п.1 ч.4 ст.41 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності" щодо права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до Наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції № 1232 від 02.08.2017 року про проведення перевірки департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було вирішено провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час провадження Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудувної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок за період 2015, 2016 з 01.01.2017 по 01.08.2017 роки. (а.с. 63 т.с. 2)

На підставі вищезазначеного Наказу було видано направлення від 07.08.2017 року № 1089, та 29.08.2017 року № 1173/1 про проведення позапланової перевірки з зазначенням строку (т. с. 2 а.с. 65-66).

Відповідно до акту перевірки від 04.09.2017 встановлено, що враховуючи великий об'єм запитуваної документації необхідної для здійснення перевірки та часткової її відсутності в архіві Управління на момент перевірки було встановлено, що МуО № 58 від 05.05.2016 року відповідно до містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками заплановано будівництво трьох-секційного 24-х поверхневого житлового будинку та будівництво відкритого дворівневого автомобільного паркінгу, що не відповідає затвердженому детальному плану території у межах вулиць Середньофонтанська, Водопровідна та Третій водопровідний провулок у м. Одесі (а.с.73 т. с. 1), було складено протокол про адміністративне правопорушення від 04.09.2017 року та припис про усунення порушень вимог законодавства від 04.09.2017 року, відповідно до якого було поставлено вимогу, усунути порушення до 03.10.2017 року.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що здійснюючи перевірку Управління містобудування та архітектури Одеської міської ради було встановлено, відсутність в архіві Управління документів, необхідних для здійснення перевірки, у зв'язку з чим і було виявлено невідповідність у містобудівних умов та обмежень від 05.05.2016 року та винесено припис усунути вказані порушення до 03.10.2017 року, у зв'язку з чим управління мало би провести відповідну перевірку та встановити порушення або його відсутність.

Крім того, приймаючи рішення про скасування містобудівних умов та обмежень від 05.05.2016 року, відповідач послався на норму, яка регулює розгляд заяв та підстави для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень, щодо невідповідності намірів забудови, а також на ст. 29 ч. 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", яка передбачає перелік документів, на підставі яких видаються містобудівні умови та обмеження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про скасування містобудівних умов та обмежень, відповідач діяв не у спосіб, що визначений законом, рішення прийнято без дослідження всіх документів, які необхідні для встановлення порушення або його відсутності, рішення не мотивоване та без зазначення норм законодавства, яке порушено, прийнято без сповіщення особи, інтереси якої це рішення зачіпає.

З огляду на зазначене, вірним є висновок суду першої інстанції, що правомірність прийняття Рішення від 28.09.2017р. щодо скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоповерхового житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського призначення та об'єктами спеціального обслуговування з підземним паркінгом за адресою: м.Одеса, Приморський район, вул.Басейна, 6, відповідачем належним чином не обґрунтована та до суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що відповідно до генерального плану міста, містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками, містобудівні умови та обмеження не відповідають детальному плану території у межах вулиць: Середньофонтанська, Водопровідна, Артилерійська і 3-й Водопровідний провулок у м. Одесі, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 16.03.2016 року № 449-VII, тому суд дійшов висновку щодо наявності законодавчо передбачених підстав для визнання протиправними дії щодо видачі Рішення від 28.09.2017 року, про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, стосовно будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями соціально-оздоровчого призначення та паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Басейна, 6, та його скасування.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, щодо оформлення направлення для проведення позапланового заходу за № 1122 від 15.08.2017 року, та складання акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.09.2017 року, оскільки такі дії є лише службовою діяльністю працівників державного архітектурно-будівельного контролю на виконання своїх посадових обов'язків щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог чинного законодавства.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Колегія суддів зазначає, оскільки ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2018 року було відстрочено Департаменту ДАБІ в Одеській області строк сплати судового збору до винесення рішення по суті, а колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, тому з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області підлягає стягненню судовий збір у розмірі 12000 гривень.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року - залишити без змін.

Стягнути з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір у розмірі 12000 (дванадцять тисяч) гривень шляхом перерахування або внесення на рахунок - отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783;банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); код банку отримувача (МФО): 899998; рахунок отримувача: 6001; код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 18.02.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов