Справа № 826/12342/17
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

14 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Шурка О. І.,

за участю секретаря Видмеденко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві заяву ОСОБА_2 про відвід судді Кузьменка В. В. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державного реєстратора філії Комунального підприємства «Добробут» Литвинівської сільської ради у м.Києві Донського Я.С., за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_4, про визнання протиправними та скасування рішення, скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся з позовом до Державного реєстратора філії Комунального підприємства «Добробут» Литвинівської сільської ради у м.Києві Донського Я.С. про визнання протиправними та скасування рішення, дії відповідача, а також скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018 закрито провадження у справі та роз'яснено позивачу, що розгляд даної справи віднесено до юрисдикції місцевого загального суду в порядку, визначеному Цивільним процесуальним кодексом України.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та направити справу на продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду.

До суду надійшла заява позивача про відвід судді-доповідача Кузьменка В. В.

В судовому засіданні заявник та її представник підтримали заявлений відвід, посилаючись на доводи, зазначені у письмовій заяві.

Представник третьої особи просив залишити заяву без задоволення посилаючись на відсутність підстав визначених ст.36-37 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід судді Кузьменка В. В., колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з наступних підстав.

Суд який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Ця норма узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Заява про відвід судді Кузьменка В. В. мотивована тим, що відповідно до п.2 резолютивної частини ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 про відкриття провадження у справі, встановлено строк до 08.02.2019 протягом якого учасники справи можуть подати відзив на апеляційну скаргу разом з доказами його надсилання (надання) іншим учасникам справи та заперечення проти заяв і клопотань, якщо такі містяться в апеляційній скарзі.

Таким чином, на думку заявника, підготовку справи до апеляційного розгляду в частині з'ясування обставин, на які посилаються учасники справи, як на підставу своїх вимог і заперечень (п.2 ч.1 ст. 306 КАС України) та в частині з'ясування, які обставини визнаються та які заперечуються учасниками справи (п.3 ч.1 ст. 306 КАС України) неможливо було зробити в порядку, визначеному законом, раніше встановленого судом ухвалою від 15.01.2019 строку - до 08.02.2019.

Як вказує заявник, в описовій частині другої ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019, колегія суддів у складі судді-доповідача Кузьменка В.В. та суддів Василенка Я.М., Шурка О.І. заначила: «З доповіді судді-доповідача вбачається, що виконано всі необхідні дії, пов'язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду, передбачені ст. 306 КАС України та є підстави, передбачені ст.ст. 306, 310 КАС України, для призначення справи до апеляційного розгляду.».

На думку заявника, такі дії судді-доповідача Кузьменко В.В. щодо доповіді, що виконано всі дії, пов'язані з підготовкою справи до розгляду, які були здійснені 15.01.2019, на 24 календарних дня раніше встановленої судом граничної дати 08.02.2019, що вказує на позапроцесуальне спілкування судді Кузьменко В.В. (за межами встановлених судом строків) саме з учасниками справи групою осіб відповідачем Державним реєстратором Комунального підприємства «Добробут» Литвинівської сільської ради м. Києва Донським Я.С. та третьою особою ОСОБА_4.

Оскільки, як вважає заявник, саме від них суддя Кузьменко В.В. до встановленого строку 08.02.2019, міг дізнатися, які обставини ними визнаються та які заперечуються, до отримання їх відзиву та пояснень.

Також, вказує про те, що суддя-доповідач Кузьменко В.В. під час підготовки справи до розгляду мав надати оцінку всім аргументам та доказам викладеним в клопотанні апелянтом ОСОБА_2 про винесення Окремої ухвали.

Не надання оцінки заявленому клопотанню під час підготовки справи до розгляду, на думку заявника, є позбавленням апелянта ОСОБА_2 доступу до правосуддя.

Вищевказані дії заявник вважає неприпустимими, є грубими порушеннями норм процесуального права, та викликають обґрунтований сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційна скарга ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018 подана у строк, встановлений ст. 295 КАС України, за своєю формою та змістом відповідає вимогам, що визначені ст. 296 КАС України. Зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України перевірено.

Підстав для відмови у відкритті апеляційного провадження, залишення апеляційної скарги без руху або її повернення судом не встановлено та з огляду на викладене, колегія суддів прийшла висновку про наявність підстав для відкриття апеляційного провадження та підготовки справи до апеляційного розгляду в порядку, встановленому ст. 306 КАС України.

Відповідно до ст. 306 КАС України, суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду:

1) з'ясовує склад учасників судового процесу;

2) з'ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень;

3) з'ясовує, які обставини визнаються та які заперечуються учасниками справи;

4) пропонує учасникам справи подати нові докази, на які вони посилаються, або витребовує їх за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу, або з власної ініціативи;

5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції;

6) за клопотанням учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; вирішує інші письмово заявлені клопотання учасників справи;

7) вирішує питання про можливість письмового провадження за наявними у справі матеріалами у суді апеляційної інстанції;

8) вирішує інші питання, необхідні для апеляційного розгляду справи.

Вирішуючи питання про призначення до розгляду апеляційної скарги, колегією встановлено, що завершено підготовку справи до апеляційного розгляду, передбачені ст. 306 КАС України та є підстави для призначення справи до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Статтею 304 КАС України передбачено, що учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Тобто, подання відзиву є правом сторони, а не її обов'язком.

Відтак, вищезазначені норми у сукупності не встановлюють обов'язку суду призначати справу до апеляційного розгляду за умови надання стороною відзиву/заперечення на відзив, адже відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції як визначено у ч. 4 ст. 304 КАС України.

Винесення суддею (судом) процесуальних дій передбачених КАС України під час апеляційного розгляду справи містить можливість оцінки дотримання чинного законодавства стороною. В даному випадку можливість вчинення суддею процесуальної дії є здійснення судом правосуддя і не є підставою що свідчить про упередженість суддів.

Обставини, з якими заявник пов'язує заявлений відвід, стосуються вчинення процесуальних дій при розгляді справи. Однак, дії суду при вирішенні процесуальних питань, що виникають під час розгляду справи, характер прийнятих процесуальних рішень колегією суддів не можуть вважатися обставинами, які викликають сумнів у безсторонності суддів та бути підставою для їх відводу.

Викладене вище кореспондується з положеннями ч. 4 ст. 36 КАС України, відповідно до якої, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КАС України усі учасники судового процесу є рівними перед законом і судом.

Положеннями ч. 3 ст. 44 КАС України передбачено, що особи, які беруть участь у справі, мають право, зокрема: подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

З матеріалів справи убачається, що в апеляційній скарзі апелянт просив, крім іншого, постановити судом окрему ухвалу.

Згідно зі ст. 249 КАС України, суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Аналіз вказаних норм дає підстави вважати, що постановити окрему ухвалу суд може виявивши порушення закону саме під час розгляду справи, а не під час призначення справи до апеляційного розгляду.

Таким чином, оцінку поданого клопотання стороною, судом буде надано під час розгляду справи по суті.

Крім того, будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід складу суду не наведено і по справі відсутні.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вказані вище доводи заявника не можуть свідчити про упередженість судді-доповідача, та бути підставою для відводу згідно вимог КАС України, не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали судді Кузьменку В.В., брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили про упередженість.

Враховуючи те, що подана заява про відвід суддів не містить доказів на підтвердження доводів, викладених у ній, колегія суддів вважає відвід необґрунтованим.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою судді 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що до вирішення судом заяви про відвід цей склад суду не може вчиняти будь-яких інших процесуальних дій, пов'язаних із подальшим рухом заяви.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 31 травня 2017 року по справі №800/368/16.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі та передати справу для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись 36, 39, 40, 236, 243, 248, 310, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Заяву ОСОБА_2 про відвід судді Кузьменка В. В. - визнати необґрунтованою.

Зупинити апеляційне провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державного реєстратора філії Комунального підприємства «Добробут» Литвинівської сільської ради у м.Києві Донського Я.С., за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_4, про визнання протиправними та скасування рішення, скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.11.2018.

Передати справу для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і в касаційному порядку оскаржена бути не може.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. І. Шурко

Повний текст ухвали виготовлено 15.02.2019