Справа № 810/789/18
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2019-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/789/18 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
Кушнова А.О.
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Костюк Л.О.;
суддів: Бужак Н.П., Кузьменка В.В.;
за участю секретаря: Горяінової Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року (розглянута у відкритому судовому засіданні, м. Київ, дата складання повного тексту рішення 25 жовтня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (Повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України) та Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів та поновлення на посаді, -
В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2018 року, ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (Повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України) та Військової частини НОМЕР_2 , у якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ №698ад від 31.10.2017, виданий начальником штабу в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_2 , про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність;
- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_3 №1 від 02.01.2018 (по особовому складу), згідно з п.6 якого за пунктом «и» (за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2-ї авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 , звільнено з військової служби у запас.
- визнати протиправним та скасувати виданий командиром військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 наказ №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині), за яким капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно авіаційної служби 2-ї авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 02.01.2018 №1, визнано таким, що справи та посаду здав;
- поновити ОСОБА_1 на попередній посаді техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2-ї авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.01.2018 року по день постановлення рішення в справі та видати матеріальне забезпечення, а також зарахувати період вимушеного прогулу до його вислуги років (як в календарному, так і в пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплатити грошове забезпечення в межах за один місяць.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив про те, що 02.01.2018 тимчасово виконуючим обов`язки командира Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України полковником ОСОБА_3 видано наказ №1 (по особовому складу), згідно з п.6 якого позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «и» (за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
На підставі вказаного наказу командиром військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 видано наказ №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині), яким позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «и» (за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Також, позивач наголосив на тому, що підставою прийняття спірних наказів є факт встановлення 16.10.2017 відсутності ОСОБА_1 , який виконував обов`язки в складі розрахунку на бойовому чергуванні, залишення особистої зброї в тумбочці в кімнаті відпочинку, а не в кімнаті зберігання та поява на місці несення служби у військовій частині НОМЕР_2 з ознакам сп`яніння, про що були складені протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-20, ч.1 ст.172-19, ч.1 ст.172-17 КУпАП.
На думку позивача, наявність лише одного проступку, за вчинення якого до позивача застосована дисциплінарна відповідальність у вигляді попередження про неповну службову відповідність на підставі наказу №698ад від 31.10.2017, не може свідчити по систематичність невиконання ОСОБА_1 умов контракту.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року адміністративни позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано пункт 6 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_3 №1 від 02.01.2018 (по особовому складу).
Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_4 №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 днем, наступним за днем звільнення з військової служби, а саме 18 січня 2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 всі види грошового забезпечення згідно Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, починаючи з 18 січня 2018 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 днем, наступним за днем звільнення з військової служби, а саме 18 січня 2018 року.
У задоволенні позовної вимоги про зарахування періоду вимушеного прогулу до його вислуги років (як в календарному, так і в пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні відмовлено.
У задоволенні клопотання про звернення до негайного виконання рішення суду в частині виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення в межах одного місяця відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачами подано апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати постанову з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 01.08.1994 проходить військову службу: з 01.08.1994 по 27.06.1997 курсант Київського інституту військово-повітряних сил; з 12.08.1997 по 30.07.1998 технік групи обслуговування (ракетного і авіаційного озброєння); з 30.07.1998 по 15.10.1999 технік обслуги обслуговування (ракетного і авіаційного озброєння); з 15.10.1998 по 13.03.2002 старший технік обслуги обслуговування (ракетного і авіаційного озброєння) ВОС 4611064; з 13.03.2002 по 29.10.2004 інженер відділення регламенту і ремонту навчальної лабораторії кафедри озброєння літаків Васильківського коледжу Військово-Повітряних Сил Навчального авіаційного командування (по підготовці авіаційних кадрів); з 29.10.2004 по 27.12.2006 начальник відділення регламенту та ремонту навчальної лабораторії кафедри озброєння літаків ВОС 4611064 Васильківського коледжу ВПС 33 Навчального авіаційного центру; з 27.12.2006 ар 10.08.2007- зарахований у розпорядження Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України; з 10.08.2007 по 19.05.2010 інженер-інструктор навчальної лабораторії (озброєння та обладнання) циклової комісії (озброєння та обладнання) ВОС-4611004 Відділення військової підготовки Васильківського коледжу Національного авіаційного університету; з 19.05.2010 по 20.02.2016 старший авіаційний технік інструктор групи обслуговування та ремонту авіаційного обладнання навчального аеродрому 38 об`єднаного навчального центру; з 20.02.2016 по 17.01.2018 технік обслуги та обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної ескадрильї ВОС-4611023 40 бригади тактичної авіації повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України, що підтверджується послужним списком позивача (т.2, а.с.17-22).
З матеріалів справи вбачається, що 12.04.2010 між ОСОБА_1 та командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-майором ОСОБА_5 було укладено контракт про проходження громадянами України військової сліду би у Збройних Силах України .
Вказаний контракт набрав чинності 28.06.2010.
Встановлено, що 13.10.2017 командиром військової частини НОМЕР_2 було видано наказ №35/дск «Про призначення сил та засобів на бойове чергування», яким зобов`язано заступити на бойове чергування в системі протиповітряної оборони України в повітряному просторі вдень в ПМУ та СМУ з 09:00 15.10.2017 до 17:00 15.10.2017; вночі в ПМУ та СМУ з 17:00 15.10.2017 до 09:00 16.10.2017 авіаційному механіку по спеціальності: по авіаційному озброєнню капітана ОСОБА_1 .
Як вбачається з матеріалів справи, 15.10.2017 позивач пройшов інструктаж по заходам безпеки, про що свідчить підпис ОСОБА_1 у журналі проведення інструктажу по заходам безпеки з особовим складом чергової ланки військової частини НОМЕР_2 за 15.10.2017 (т.1, а.с.119-120).
З матеріалів справи вбачаться, що 19.10.2017 командиром 40 бригади тактичної авіації Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України ОСОБА_4 були складені наступні протоколи:
- протокол серії А1789 №24 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-17 КУпАП ;
- протокол серії А1789 №25 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-19 КУпАП ;
- протокол серії А1789 №26 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-20 КУпАП.
У вказаних протоколах зазначено про те, що під час раптової перевірки несення служби на бойовому чергуванні близько 01.00 години 16 жовтня 2017 року начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_2 та заступником командира військової частини НОМЕР_2 з морально-психологічного забезпечення в черговій ланці було виявлено відсутність капітана ОСОБА_1 , який виконував обов`язки в складі розрахунку на бойовому чергуванні. Особисту зброю залишивши в тумбочці в кімнаті відпочинку, а не в кімнаті зберігання зброї. Близько 02.15 години 16 жовтня 2017 року капітан ОСОБА_1 з`явився на місце несення служби та був виявлений з ознаками сп`яніння. Даний військовослужбовець був відсторонений від бойового чергування і направлений на експертизу до Київського обласного наркологічного диспансеру в смт.Глеваха, чим вчинив правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-17, ч.1 ст.172-19 та ч.1 ст.172-20 КУпАП.
Встановлено, що 17.10.2017 командиром військової частини НОМЕР_2 було видано наказ №648ад, яким призначено службове розслідування відносно капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційного служби 2 авіаційної ескадрильї за фактом порушення військової дисципліни, призначено комісію у складі: голови комісії полковника ОСОБА_6 , членів комісії: підполковника ОСОБА_7 , підполковника ОСОБА_8 , майора ОСОБА_9 , ст.лейтенанта м/с ОСОБА_10 (т.1, а.с.77).
На підставі вказаного наказу комісією було проведено службове розслідування, за результатами якого було складено акт службового розслідування від 20.10.2017 (т.1, а.с.78-82).
В акті службового розслідування зазначено про те, що 15.10.2017 позивач заступив на бойове чергування по системі протиповітряної оборони України в повітряному просторі.
Близько 00 годин 30 хвилин 16 жовтня 2017 року капітан ОСОБА_1 самовільно, всупереч керівних документів залишив місце несення бойового чергування (межі чергової ланки) та не здавши встановленим порядком особисту зброю з боєприпасами у кімнату зберігання зброї, залишивши її без нагляду, вирушив на свій власний розсуд за адресою проживання в смт.Гребінки. Тобто капітан ОСОБА_1 порушив правила несення бойового чергування та самовільно залишив місце несення служби.
В акті службового розслідування зазначено про те, що з письмової пояснювальної позивача вбачається, що після самовільного залишення місця несення бойового чергування в смт.Гребінки, його зупинив дорожній патруль поліції разом з співробітниками Служби безпеки України. Після розмови з ними, даний офіцер вирішив повернутись до військової частини (до місця несення служби та перед прибуттям в військову частину самостійно вжив спиртні напої.
О 01:15 год. 16.10.2017 в чергову ланку прибули начальник штабу частини з морально-психологічного забезпечення підполковник ОСОБА_8 , з метою перевірки несення бойового чергування та виявили відсутність капітана ОСОБА_1 на території чергової ланки. При пошуках даного офіцера, в кімнаті відпочинку була знайдена особиста зброя капітана ОСОБА_1 (пістолет Макаров з набоями), який знаходився без будь-якого нагляду у тумбочці, що підтверджується письмовим поясненням старшого техніка чергової ланки ст. лейтенанта ОСОБА_11 . Тобто капітан ОСОБА_1 порушив правила поводження зі зброєю.
Після вищезазначених обставин на службу був викликаний ТВО заступника командира 2 авіаційної ескадрильї з ІАС майор ОСОБА_12 , ТВО командира 2 авіаційної ескадрильї майор ОСОБА_13 (який знаходиться на чергуванні).
О 01:45 год. 16.10.2017 майор ОСОБА_12 по телефону зв`язався з капітаном ОСОБА_1 та дізнався, що той перебуває за кермом власного автотранспорту та прямує до військової частини з смт.Гребінки.
Приблизно о 02:30 год. 30 хвилин 16.10.2017 року до місця несення бойового чергування (чергової ланки) прибув капітан ОСОБА_1 .
Спостерігаючи за поведінкою даного військовослужбовця у начальника штабу виникла підозра, що даний військовослужбовець перебуває в стані алкогольного сп`яніння та було прийняте рішення про проведення медичної експертизи в смт.Глеваха капітана ОСОБА_1 .
Після проведення експертизи було підтверджено факт алкогольного сп`яніння капітана ОСОБА_1 . Тобто капітан ОСОБА_1 з`явився на території військової частини в нетверезому стані (в стані алкогольного сп`яніння).
В акті службового розслідуванням комісія дійшла висновку про те, що капітан ОСОБА_1 самовільно залишив місце несення бойового чергування, залишив особисту зброю та боєприпаси у невстановленому місці (порушивши правила поводження зі зброєю) та вживши спиртні напої прибув на службу, з`явився на території військової частини в нетверезому стані (в стані алкогольного сп`яніння).
Комісія в акті службового розслідування зазначила про те, що порушивши вимоги статей 11, 16, 241, 340 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; капітан ОСОБА_1 внаслідок особистої недисциплінованості умисно скоїв дисциплінарне та військово-адміністративні правопорушення.
В акті службового розслідування комісією було запропоновано, зокрема:
- підготувати матеріали відносно капітана ОСОБА_1 для складання протоколу про військово-адміністративні правопорушення за ст.172-11 (самовільне залишення військової частини або місця несення служби), ст.172-17 (порушення правил несення бойового чергування), ст.172-19 (порушення правил поводження зі зброєю, а також речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення), для складання протоколів. Складені протоколи та матеріали направити встановленим порядком до Васильківського міськрайонного суду Київської області;
- за умисне невиконання вимог ст.11, 16, 241, 340 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, неналежне виконання посадових обов`язків капітана ОСОБА_14 притягнути до дисциплінарної відповідальності з врахуванням вимог статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
На підставі вказаного акту службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 було видано наказ від 31.10.2017 №698ад «Про результати службового розслідування», яким за умисне невиконання вимог статей 11, 16, 241, 340 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за неналежне виконання посадових обов`язків капітана ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність (т.1, а.с.71-74).
Встановлено, що 10.11.2017 Васильківським міськрайонним судом Київської області за результатами розгляду матеріалів, що надійшли з Військової частини НОМЕР_2 про притягнення до адміністративної відповідальності військовослужбовця ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-20, ч.1 ст.172-19, ч.1 ст.172-17 КУпАП, було ухвалено постанову у справі №362/5506/17, якою визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-17, ч.1 ст.172-19 та ч.1 ст.172-20 Кодексу про адміністративні правопорушення.
Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення, передбачене санкцією ч.1 ст.172-20 КУпАП у виді штрафу у розмірі 140 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2465,00 грн. (т.1, а.с.160).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходив щорічне оцінювання за період з 05.11.2016 по 05.11.2017, за результатами якого було складено скорочену оцінну картку військовослужбовця ОСОБА_1 від 06.11.2017, з якої вбачається, що загальна кількість балів за результатами оцінювання становить 24 бали (незадовільно), з яких: рівень теоретичних знань 3 бали; рівень практичних умінь та навичок 3 бали; рівень готовності до виконання (забезпечення) бойових завдань 2 бали; результативність виконання посадових обов`язків 3 бали; якість виконання завдань за призначенням 3 бали; рівень сформованості ідейних та моральних якостей 1 бал; рівень особистої військової дисципліни (стан військової дисципліни у підпорядкованому підрозділі) 1 бал; рівень вогневої підготовки 3 бали; рівень фізичної підготовленості - 3 бали.
У скороченій оцінній картці зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає.
Встановлено, що 21.11.2017 відбулось засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_2 , за результатами якого було складено протокол №15, зі змісту якого вбачається, що на засіданні комісії за невідповідність капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 , та доцільність його звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту проголосували наступним чином: «за» - 12; «проти» - 0; «утримались» - 3 члена комісії
З матеріалів справи вбачається, що командиром 40 бригади тактичної авіації Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України ОСОБА_4 було підготовлено подання з клопотанням про звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням п.1 ч.8 цієї самої статті цього самого Закону, пункту «и» частини 6 у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Встановлено, що 02.01.2018 командиром Повітряного командування «Центр» - заступником командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) було видано наказ №1, пунктом 6 якого відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження служби» від 06.12.2016 №1769-VIII, частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням п.1 ч.8 цієї самої статті цього самого Закону капітана ОСОБА_1 техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби авіаційної ескадрильї 40 бригади тактичної авіації звільнено з військової служби у запас за пунктом «и» (за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем).
На підставі вказаного наказу 17.01.2018 наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №11 капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира Повітряного командування «Центр» - заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 02.01.2018 №1 відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження служби» від 06.12.2016 №1769-VIII, частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням п.1 ч.8 цієї самої статті цього самого Закону в запас за пунктом «и» (за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем), постановлено вважати таким, що справи та посаду здав. Позивача направлено на військовий облік до Васильківського ОМВК Київської області.
З 17 січня 2018 року позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 і всіх видів забезпечення ( з котлового забезпечення по технічній нормі).
Не погоджуючись з правомірністю прийняття вказаних наказів, позивач звернувся з даним позовом до суду з вимогою про визнання їх протиправними та скасування та зобов`язання вчинити певні дії, з приводу чого суд зазначає таке.
Надаючи правову оцінку матеріалам, обставинам справи, а також наданим поясненням та запереченням сторін колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ст.1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі Статут №548, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) Збройні Сили України - військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.
Статтею 3 Статуту №548 визначено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб, пов`язаній із захистом України.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно зі ст.11 Статуту №548 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Відповідно до ч.1 ст.26 Статуту №548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі-Закон №2232, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Частиною 2 ст.1 Закону №2232 передбачено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч.3 ст.1 Закону №2232 військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Частиною 1 ст.24 Закону №2232 визначено, що початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно з ч.2 ст.24 Закону №2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до ч.3 ст.24 Закону №2232 військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Частиною 6 ст.26 Закону №2232 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.
Згідно з ч.8 ст.26 Закону №2232 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, зокрема, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Згідно зі ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі Дисциплінарний Статут в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.
Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.
Статтею 68 Дисциплінарного Статуту визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Відповідно до ст.83 Дисциплінарного Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення
Згідно зі ст.84 Дисциплінарного Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Абзацами 1-3 ст.85 Дисциплінарного Статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Статтями 86-87 Дисциплінарного Статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Згідно зі ст.97 Дисциплінарного Статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні),

на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 6 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України полковника Гесь О.А. №1 від 02.01.2018 (по особовому складу) капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2-ї авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 , звільнено з військової служби у запас за пунктом «и» (за систематичне невиконання умов контакту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
На підставі вказаного наказу командиром військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 видано наказ №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині), яким капітана ОСОБА_1 , техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно авіаційної служби 2-ї авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 02.01.2018 №1, визнано таким, що справи та посаду здав.
Щод посилання позивача на те, що вчинення ним дисциплінарного проступку щодо відсутності 16.10.2017 ОСОБА_1 , який виконував обов`язки в складі розрахунку на бойовому чергуванні, залишення ним особистої зброї в тумбочці в кімнаті відпочинку, а не в кімнаті зберігання та поява позивача на місці несення служби у військовій частині НОМЕР_2 з ознаками сп`яніння, про що були складені протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-20, ч.1 ст.172-19, ч.1 ст.172-17 КУпАП та застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність на підставі наказу №698ад від 31.10.2017, не свідчить про наявність в діях позивача ознак систематичного невиконання умов контракту, колегія суддів звертає увагу на наступне.
В свою чергу, відповідачі, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначили про те, що спірні накази були прийняті на підставі рішення атестаційної комісії, прийнятого за результатами дослідження скороченої оцінної картки військовослужбовця, інформації зі службової картки про стягнення.
Так, зокрема, у відзиві на позовну заяву відповідач, Військова частина НОМЕР_2 , зазначив про те, що до позивача у 2017 році було застосовано два види дисциплінарних стягнень, а саме: усна догана за нетактовну поведінку та за прирікання, яка занесена до службової картки позивача без видання письмового наказу, та попередження про неповну службову відповідність у вигляді письмового наказу Військової частини НОМЕР_2 №698а від 31.10.2017.
Надаючи правову оцінку зазначеному вище, колегія судів звертає агу а наступне.
Так, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153/2008, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин).
Пунктом 228-1 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Відповідно до абз.1-2 п.2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі-Інструкція №170), контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.
Командування військової частини відповідно до чинного законодавства повинно попередити військовослужбовця про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами б», «в», «г», «и», «ї», «й», «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10). Про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами «б», «в», «д», «з», «к» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби.
Згідно з абз.4 п.2.12 Інструкції №170 у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).
Абзацом 6 п.2.12 Інструкції №170 визначено, що систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 28 липня 2016 року № 388, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 серпня 2016 року за № 1141/29271 (далі - Інструкція про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
Отже, підставами звільнення військовослужбовця з військової служби є систематичне невиконання ним умов контракту, яке має місце у разі коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків військовослужбовець два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
З матеріалів справи вбачається, що підставою прийняття тимчасово виконуючим обов`язки командира Повітряного командування «Центр» Повітряних Сил Збройних Сил України полковником ОСОБА_3 наказу №1 від 02.01.2018 (по особовому складу) є рішення атестаційної комісії військової частини НОМЕР_2 про невідповідність позивача займаній посаді та доцільність його звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.
Так, зокрема, до таких висновків атестаційна комісія дійшла після дослідження скороченої оцінної картки позивача та інформації зі службової картки позивача про заохочення та стягнення за результатами щорічної оцінки військовослужбовця.
Відповідно до ст.106 Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).
У разі зняття дисциплінарного стягнення у службовій картці військовослужбовця в розділі «Стягнення» робиться запис - коли й ким стягнення знято.
Якщо накладене на військовослужбовця дисциплінарне стягнення, крім попередження про неповну службову відповідність, після закінчення року не було знято і він не вчинив за цей час іншого правопорушення, за яке був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, у відповідній графі розділу «Стягнення» робиться запис про зняття стягнення у зв`язку із закінченням строку.
Як вбачається зі змісту службової картки ОСОБА_1 за 2017 рік у розділі «Стягнення» зазначено про те, що до позивача застосовано:
- 17.10.2017 дисциплінарне стягнення за вчинення проступку (нетактовна поведінка та прирікання з ТВО начальником штабу військової частини НОМЕР_2 )
- 31.10.2017 - попередження про неповну службову відповідність.
Щодо послання відповідача на те, що таким видом дисциплінарного стягнення була догана, яка була оголошена позивачу в усній формі командиром другої авіаційної ескадрильї майором ОСОБА_13 , колегія суддів зазначає наступне.
Так, уд апеляційної інстанції звертає увагу на показання допитаного свідка - ОСОБА_13 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за надання за відомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_13 повідомив про те, що на момент прийняття спірних наказів він був прямим начальником ОСОБА_1 . Свідок зазначив про те, що він заступив на чергування у військовій частині НОМЕР_2 разом із позивачем.
Близько о 00:00 год. в ніч з 16 на 17 жовтня 2017 року приїхав начальник штабу, після чого було виявлено відсутність позивача у військовій частині. Свідок повідомив про те, що він почав шукати зброю позивача та знайшов її в шухляді тумбочки, після чого телефонував позивачу, проте він не брав слухавку. Після 2 години ночі 17.10.2017 ОСОБА_1 з`явився у військову частину в неадекватному стані із запахом алкоголю. ОСОБА_13 зазначив, що під час розмови з позивачем почалась лайка. Свідок повідомив, що зі слів позивача у нього залишилась одна вдома хвора дитина і він їздив її провідати. Свідок повідомив про те, що ОСОБА_1 зняли з чергування, вилучили зброю і відвезли на медичний огляд, за результатами якого підтвердилось алкогольне сп`яніння позивача. Свідок зазначив про те, що на наступний день позивачу було оголошено догану за нетактовну поведінку, яку було внесено в службову картку позивача як дисциплінарне стягнення, про яке позивачу було повідомлено 18.10.2017. ОСОБА_13 зазначив про те, що ним було подано рапорт про призначення службового розслідування з даного приводу на ім`я начальника військової частини НОМЕР_2 . Службове розслідування було проведено, проте свідок не брав у ньому участь. Свідок також зазначив про те, що він особисто не доводив до відома позивача наказ №698ад від 31.10.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Свідок зазначив про те, що 31.10.2017 він йшов з полковником ОСОБА_6 по території військової частини НОМЕР_2 і побачив позивача з ОСОБА_7 . У ОСОБА_6 був наказ, з яким необхідно було ознайомити позивача. Свідок зазначив про те, що він разом із ОСОБА_6 підійшли до ОСОБА_1 , після чого ОСОБА_6 запропонував ознайомитись з наказом, зачитав його у присутності позивача, проте останній відмовився від ознайомлення з вказаним наказом. ОСОБА_13 зазначив про те, що після цього він і ОСОБА_6 піднялись док кабінету і склали акт про відмову від ознайомлення та підписання наказу від 31.10.2017.
Отже, з показань свідка вбачається, що 17.10.2017 до позивача було застосовано усне дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
Разом з тим, дослідивши службову картку позивача за 2017 рік, оригінал якої був оглянутий судом в судовому засіданні, судом встановлено, що в розділі «Стягнення» відсутня інформація щодо виду стягнення, який застосований до позивача, що не відповідає вимогам Дисциплінарному статуту.
Отже, доказів того, що до позивача 17.10.2017 за нетактовну поведінку та прирікання з командиром було застосовано дисциплінарне стягнення саме у вигляді догани відповідачем не надано.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів не приймає до уваги запис у розділі «Стягнення» службової картки позивача за 2017 рік про накладення на позивача 17.10.2017 дисциплінарного стягнення та не вважає дане стягнення накладеним на позивача, оскільки відсутність виду стягнення при застосуванні усного дисциплінарного стягнення у службовій картці не дає суду можливість перевірити правильність накладення такого стягнення.
Крім того, дослідивши службову картку позивача за 2016 рік, судом встановлено, що накладене 11.10.2016 на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани, було знято 06.08.2017.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на момент прийняття спірних наказів до позивача було застосовано лише одне дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
Щодо результатів оцінювання позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Так, Порядок проведення атестування військовослужбовців передбачений розділом VII Інструкції №170.
Так, відповідно до п.7.1-7.2 Інструкції №170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.
Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу.
Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.
Комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби.
Періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.
Пунктом 7.5 Інструкції №170 визначено, що щорічне оцінювання проводиться в кінці навчального року протягом підготовчого періоду до нового навчального року. В особливий період оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням.
За підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця.
Відповідно до п.7.10 Інструкції №170 щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.
В іншому випадку зазначену дію виконує заступник безпосереднього командира (начальника) або старший прямий командир (начальник), який має тримісячний строк спільної служби з військовослужбовцем, який оцінюється. У такому разі заступник безпосереднього командира (начальника), який здійснює щорічне оцінювання військовослужбовця, повинен займати посаду, вищу за посаду військовослужбовця.
Згідно з абз.1 п.7.14 Інструкції залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді; призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення; направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури; залишення на військовій службі понад граничний вік; звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до Додатку 11 Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017 № 328, суми балів, які отримав військовослужбовець у результаті оцінювання наступні:
- від 46 до 50 (відмінно); Оцінні висновки: Займаній посаді відповідає; Рекомендації безпосереднього начальника: Гідний зарахування до Резерву для просування по службі; Рекомендації прямого начальника: Гідний зарахування до Резерву для просування по службі; Доцільно розглянути на посаду …*;
- менше 46 до 36 (добре); Оцінні висновки: Займаній посаді відповідає. Рекомендації безпосереднього начальника: Гідний зарахування до Резерву для просування по службі; Рекомендації прямого начальника: Гідний зарахування до Резерву для просування по службі. Доцільно розглянути на посаду …*; Гідний зарахування до Резерву для просування по службі.
Доцільно змінити характер службової діяльності: продовжити службу за інженерним (технічним, командним), продовжити службу на посадах, пов`язаних з науковою та педагогічною діяльністю…*
- менше 36 до 26,1 (задовільно); Оцінні висновки: Займаній посаді відповідає; Рекомендації безпосереднього начальника: Доцільно залишити на займаній посаді; Доцільно перемістити на рівнозначну посаду **; Рекомендації прямого начальника: Доцільно залишити на займаній посаді; Доцільно перемістити на рівнозначну посаду **;
- менше 26,1 (незадовільно);Оцінні висновки: Займаній посаді не відповідає ***; Рекомендації безпосереднього начальника: доцільно перемістити на нижчу посаду **;Доцільно звільнити з військової служби **; Рекомендації прямого начальника: Доцільно перемістити на нижчу посаду …**; Доцільно перемістити на рівнозначну посаду **.
Так, відповідно до скороченої оцінної картки військовослужбовця ОСОБА_1 від 06.11.2017 за період з 05.11.2016 по 05.11.2017 вбачається, що загальна кількість балів за результатами оцінювання становить 24 бали, з яких: рівень теоретичних знань 3 бали; рівень практичних умінь та навичок 3 бали; рівень готовності до виконання (забезпечення) бойових завдань 2 бали; результативність виконання посадових обов`язків 3 бали; якість виконання завдань за призначенням 3 бали; рівень сформованості ідейних та моральних якостей 1 бал; рівень особистої військової дисципліни (стан військової дисципліни у підпорядкованому підрозділі) 1 бал; рівень вогневої підготовки 3 бали; рівень фізичної підготовленості - 3 бали.
Сума балів згідно скороченої оцінної картки позивача від 06.11.2017 складає: 24 бали (незадовільно).
В скороченій оцінній картці зазначено про те, що за час проходження служби в Збройних Силах України позивач зарекомендував себе негативно. До виконання службових обов`язків відноситься недбало, у складних обставинах діє не впевнено, потребує контролю зі сторони керівного складу. Службові стосунки будує неправильно. Над підвищенням свого професійного рівня не працює. Ініціативу у службових питаннях не проявляє. У повсякденній діяльності у взаємовідносинах з товаришами по службі не коректний і не ввічливий. Не здатний критично оцінювати свою діяльність, на критику та зауваження не реагує. Схильний до вживання спиртних напоїв.
У стройовому відношенні підтягнутий, акуратний. Статути Збройних Сил України знає, але не завжди керується ними у повсякденній діяльності. Має не зняте стягнення «неповна службова невідповідність».
У скороченій оцінні картці зазначено про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає.
Колегія суддів звертає увана на оцінні картки ОСОБА_1 за попередні періоди оцінювання військовослужбовця, які містяться в особовій справі позивача, відповідно до яких:
- за період з 01.11.2010 по 01.11.2011 сума балів 31,4 (задовільно) (т.2, а.с.68);
- за період з 01.11.2011 по 01.11.2012 сума балів 34,1 (добре) (т.2, а.с.69);
- за період з 01.11.2012 по 01.11.2013 сума балів 34,3 (задовільно) (т.2, а.с.70).
Отже, оцінка позивача за попередні періоди була «задовільно» та «добре».
Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на показання свідка - ОСОБА_1 , який повідмив повідомив про те, що в жовтні 2017 року він знаходився на чергуванні в м. Васильків. Свідок зазначив про те, що 16.10.2017 о 24:00 год. він залишив чергування у зв`язку із тим, що дружина, яка працює медсестрою у пологовому будинку АДРЕСА_1 , була на роботі, а дитина віком 13 років, яка вдень стала погано себе почувати, залишилась сама удома та не відповідала на телефонні дзвінки в вечірній час. ОСОБА_1 зазначив про те, що він не повідомив про наявність вказаних обставин льотчика ОСОБА_13 , який у той момент перебував на чергуванні у військовій частині НОМЕР_2 та старшого техніка чергової ланки ОСОБА_11 , як того вимагає законодавство.
Свідок ОСОБА_1 зазначив про те, що тривалість поїздки машиною до дому становить 20 хвилин. По дорозі додому він був зупинений працівниками поліції, з якими також був працівник Служби безпеки України, які почали задавати ОСОБА_1 питання, на які він відмовився відповідати. ОСОБА_1 зазначив про те, що після огляду транспортного засобу порушень не було встановлено, проте працівники поліції зателефонували до військової частини НОМЕР_2 та повідомили про вказані обставини майора Чупко, який є командиром ескадрильї.
Свідок ОСОБА_1 повідомив про те, що у зв`язку з його зупинкою працівниками поліцій до додому він не доїхав, розвернувся і поїхав назад до військової частини. По дорозі він заїхав у магазин за пивом, випив неповний 1 літр та повернувся до військової НОМЕР_3 військовій частині на нього чекали майор ОСОБА_15 та підполковник ОСОБА_2 , які почувши запах спиртного відвезли ОСОБА_1 в с.Глеваху на медичний огляд для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, під час якого ним позивачем здано відповідні аналізи. Надалі було проведено службове розслідування, з матеріалами якого свідка було ознайомлено. Проте, свідок зауважив про те, що він не був ознайомлений з наказом №698ад від 31.10.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Свідок зазначив про те, що у листопаді 2017 року відбулось щорічне оцінювання, за результатами якого позивачу було поставлено незадовільну оцінку.
ОСОБА_1 зазначив про те, що під час оцінювання він проходив письмові тести за багатьма критеріями. На думку свідка, під час проведення оцінювання до нього ставились упереджено, оскільки після оцінювання ОСОБА_1 повинні були звільнити від виконання обов`язків військової служби, але свідок продовжував обслуговувати польоти військових літаків.
Свідок зазначив про те, що про намір його звільнення знала вся військова частина ще до проведення оцінювання. Свідок зазначив про те, що наявність незадовільних результатів оцінювання та наявність одного дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, з правомірністю застосування якого свідок погоджується, не свідчить про систематичне невиконання ОСОБА_1 вимог контракту.
Окрім зазначеного, вище колегія удів звертає увагу на те, що під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.03.2018 (справа №822/838/17),
Відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявність у позивача на момент прийняття наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_3 №1 від 02.01.2018 (по особовому складу) одного дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та наявність незадовільних результатів оцінювання не свідчать про систематичне невиконання військовослужбовцем умов контракту.
Таким чином, вимога позивача про визнання протиправним та скасування пункту 6 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України полковника ОСОБА_3 №1 від 02.01.2018 (по особовому складу) підлягає задоволенню.
Крім того, оскільки прийняття вищевказаного наказу зумовило прийняття командиром військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_4 наказу №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині), колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ №11 від 17.01.2018, оскільки дана вимога є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №1 від 02.01.2018.
Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_4 ОСОБА_4 №698ад від 31.10.2017 «Про результати розслідування», яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, колегія суддів зазначає наступне.
Так, ухвалою суду першої інстанції від 25.10.2018 позовну заяву в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №698ад від 31.10.2017, виданого командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 , про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність залишено без розгляду у зв`язку з пропуском строку на оскарження даного наказу.
Щодо правомірності винесення вказаного наказу, колегія суддів зазначає наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що вказаний наказ був прийняти на підставі висновків, викладених в акті службового розслідування, про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного та адміністративного правопорушення.
Зокрема, в акті службового розслідування зазначено про те, що під час раптової перевірки несення служби на бойовому чергуванні близько 01.00 години 16 жовтня 2017 року начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_2 та заступником командира військової частини НОМЕР_2 з морально-психологічного забезпечення в черговій ланці було виявлено відсутність капітана ОСОБА_1 , який виконував обов`язки в складі розрахунку на бойовому чергуванні. Особисту зброю залишив в тумбочці в кімнаті відпочинку, а не в кімнаті зберігання зброї. Близько 02.15 години 16 жовтня 2017 року капітан ОСОБА_1 з`явився на місце несення служби та був виявлений з ознаками сп`яніння, чим вчинив правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-17, ч.1 ст.172-19 та ч.1 ст.172-20 КУпАП.
Вказані порушення були зафіксовані в протоколі серії А1789 №24 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-17 КУпАП, протоколі серії А1789 №25 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-19 КУпАП та в протоколі серії А1789 №26 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-20 КУпАП.
10.11.2017 Васильківським міськрайонним судом Київської області за результатами розгляду матеріалів, що надійшли з Військової частини НОМЕР_2 про притягнення до адміністративної відповідальності військовослужбовця ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-20, ч.1 ст.172-19, ч.1 ст.172-17 КУпАП, було ухвалено постанову у справі №362/5506/17, якою визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-17, ч.1 ст.172-19 та ч.1 ст.172-20 Кодексу про адміністративні правопорушення.
Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення, передбачене санкцією ч.1 ст.172-20 КУпАП у виді штрафу у розмірі 140 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2465,00 грн.
Отже, до позивача за вчинення порушень, які зафіксовані у трьох протоколах, рішенням суду застосоване одне адміністративне стягнення.
Колегія суддів зазначає, що позивачем підтверджено дійсність вчинення ним вказаних порушень та правомірність застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову невідповідність.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів зазначає оскільки матеріалами справи підтверджується факт вчинення позивачем відповідних адміністративних правопорушень таким сином приходить до висновку, що застосування до позивача на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 ОСОБА_4 №698ад від 31.10.2017 «Про результати розслідування» дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову невідповідність відповідає вимогам чинного законодавства.
Таким чином, не приймається до уваги дисциплінарне стягнення, накладене 17.10.2017 на позивача за нетактовну поведінку та прирікання з командиром через не зазначення у службовій картці позивача виду дисциплінарного стягнення, колегія суддів не вбачає підстав вважати систематичним порушення позивачем умов контракту.
Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на те, що в порушення абз.4 п.2.12 Інструкції №170, відповідно до якого у разі відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав, та приймаючи до уваги відсутність згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту,- відповідач не надав суду доказів вирішення спірного питання спеціальною комісією, як не надано суду і доказів створення такої комісії.
В той же час в силу даної норми Інструкції №170 саме така комісія має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.
Щодо вимоги позивача про поновлення на попередній посаді, колегія суддів звертає на наступне.
Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави суду для висновку, що за змістом пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.
У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі №6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 39088425).
Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11).
У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (розпорядження про звільнення) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.
Таким чином, встановлення факту незаконного звільнення військовослужбовця і, як наслідок, поновлення його на військовій службі, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що поновлення на військовій службі незаконно звільненого військовослужбовця повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.
Враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем служби, позивач підлягає поновленню на військовій службі на посаді техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 днем, наступним за днем звільнення, тобто 18.01.2018.
Щодо вимоги позивача про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.01.2018 року по день постановляння рішення в справі та видачу матеріального забезпечення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до абз.2-3 п.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закон №2011) у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до частини 2 статті 9 Закону №2011 до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно ч.3 ст.9 Закону №2011-XII грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Частиною 4 ст.9 Закону №2011-XII передбачено, що грошове грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (далі Постанова №1294, яка була чинна на момент прийняття наказу №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині), грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Як передбачено абзацом 1 пункту 2 Постанови №1294 виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи).
Згідно з пунктом 1.2. розділу І «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за № 638/15329 (далі Інструкція №260, яка була чинна на момент прийняття наказу №11 від 17.01.2018 (по стройовій частині) грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Розміри посадових окладів, окладів за військовими званнями, додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців установлюються відповідно до чинного законодавства.
Пунктом 1.3 Інструкції №260 визначено, що грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується: військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами та штатними розписами (далі - штати) у апараті Міністерства оборони України, Генеральному штабі Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - військові частини).
Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №260 посадові оклади особам офіцерського складу виплачуються за займаними посадами в розмірах, передбачених у штаті військової частини.
У пункті 4.4 Інструкції №260 зазначено, що особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, посадові оклади за займаними посадами виплачуються з того дня, з якого вони стали до виконання обов`язків за посадою, але не раніше дня видання посадовими особами, яким надано право призначення військовослужбовців на посади, наказу по особовому складу про призначення їх на відповідні посади. Дата, коли військовослужбовець став до виконання обов`язків за посадою, визначається у наказі командира військової частини.
Разом з тим, 07.06.2018 наказом Міністерства оборони України №260 було затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі Порядок №260), з набранням чинності яким було визнано таким, що втратив чинність, наказ Міністерства оборони України від 11 червня 2008 року № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам».
Відповідно до п.3 наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» від 07.06.2018 №260 цей наказ набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».
Так, вказаний наказ був офіційно опублікований 20.07.2018 в Офіційному віснику України №55, 2018 р., а постанова Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» набрала чинності 01.03.2018, як зазначено у самій постанові.
Отже, станом на дату ухвалення рішення у даній справі діє Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260.
Згідно з п.2 Порядку №260 грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія. До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди; допомоги.
Пунктом 5 Порядку №260 грошове забезпечення військовослужбовців строкової військової служби включає: посадовий оклад; підвищення посадового окладу під час проходження військової служби на території населених пунктів, яким надано статус гірських, та на острові Зміїний; надбавки за кваліфікацію, роботу в умовах режимних обмежень, безперервний стаж на шифрувальній роботі; морську винагороду, винагороди за стрибки з парашутом, за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, тралення і знешкодження мін, за водолазні роботи та за бойове чергування; допомогу військовослужбовцям строкової військової служби, звільненим з військової служби; інші виплати, які здійснюються відповідно до чинного законодавства України.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку щодо зобов`язання Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити позивачу всі види грошового забезпечення згідно Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерством оборони України від 07.08.2018 №260, починаючи з 18 січня 2018 року.
Щодо вимоги позивача про зарахування періоду вимушеного прогулу до його вислуги років (як в календарному, так і в пільговому обчисленні), до строку вислуги у військовому званні, то на думку суду, вказана вимога є передчасною та такою, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
На підставі ище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді техніка обслуги обслуговування авіаційного озброєння інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_2 днем, наступним за днем звільнення, тобто 18.01.2018 - допустити до негайного виконання.
Щодо вимоги позивача про допуск до негайного виконання рішення суду в частині виплати грошового забезпечення в межах одного місяця, колегія суддів зазначає наступне.
Так, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки позивачем не було заявлено вимогу щодо стягнення на його користь грошового зобов`язання за час вимушеного прогулу, тоді як підставою для негайного виконання є судове рішення про стягнення суми заробітної плати (грошового забезпечення).
Оскільки вимога про стягнення грошового забезпечення позивачем не заявлялась, а судове рішення про стягнення грошового забезпечення судом не ухвалювалось, підстав для негайного виконання судового рішення в цій частині немає.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.
Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.
(Повний текст виготовлено 13 лютого 2019 року).

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак,

В.В. Кузьменко