Справа № 807/1406/17
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2019-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 рокуЛьвів№ 857/719/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Качмара В.Я., Мікули О.І.,

з участю секретаря Федчук М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції - Микуляк П.П.,

час ухвалення рішення 22.10.2018 року,

місце ухвалення рішення м. Ужгород,

дата складання повного тексту рішення 31.10.2018 року,

в с т а н о в и в:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу відповідача № 212 о/с від 17.10.2017 року «По особовому складу» про звільнення з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (із обслуговування м. Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області; поновлення на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.10.2017 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2015 року по 14.08.2017 року на підставі постанови Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 травня 2016 року по справі № 807/2435/15.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2018 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що його звільнили незаконно, при цьому це не перше звільнення зі служби. Право на реалізацію бажання працювати в органах національної поліції відповідачем проігноровано, законних причин для звільнення не було, а тому просить поновити його на посаді.

Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не зявилися.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Як встановлено судом, з 10.11.2011 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

Наказом відповідача № 668 від 28.05.2014 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Мукачівського МВ УМВС», позивача звільнено з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) та з органів внутрішніх справ України, відповідно п.«є» ст. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України. Крім того, наказом відповідача № 116 о/с від 10.06.2014 року «По особовому складу», позивача звільнено з органів внутрішніх справ України у запас (із постановленням на військовий облік).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.10.2015 року визнано протиправним та скасовано накази відповідача № 668 від 28.05.2014 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Мукачівського МВ УМВС» та № 116 о/с від 10.06.2014 року «По особовому складу», в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ України та постановлено поновите його на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області.

18.11.2015 року відповідно до постанови про відкриття виконавчою провадження № 49270705, виданої відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Закарпатській області від 09.11.2015 року, наказом відповідача № 31 о/с від 18.11.2015 року позивача поновлено на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області.

Цим же наказом, на підставі п.п. 10, 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», п. «г» ст. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України затв. постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі Положення) позивача звільнено з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області, тобто через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 19.05.2016 року по справі № 807/2435/15, залишеною без змін Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2016 року визнано протиправним та скасовано наказ відповідача № 31 о/с від 18.11.2015 року, в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ України та постановлено поновити його на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області.

На виконання вищезазначеної постанови наказом відповідача № 163 о/с від 14.08.2017 року позивача поновлено на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області.

Разом з цим, 14.08.2017 року, на виконання п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», позивачем подано рапорт на ім'я Голови ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України у Закарпатській області, та заяву на ім'я Начальника Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про прийняття рішень щодо його переведення до лав Національної поліції України.

Наказом відповідача № 164 о/с від 15.08.2017 року позивача зараховано в розпорядження УМВС України в Закарпатській області, звільнивши із займаної посади з майбутнім попередженням про звільнення з 15 жовтня 2017 року.

10 жовтня 20І7 року, позивачем, в порядку визначеному ст. 179 КЗпП України та ст. 18 Закону України «Про відпустки», цінним листом з описом подано заяву на ім'я Голови ліквідаційної комісії УМВС України в Закарпатській області про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років. Вказана заява була розглянута 08.11.2017 року, де вказано, що позитивно вирішити вказану заяву не має можливості.

17.10.2017 відповідачем винесено наказ № 212 о/с від 17.10.2017 року «По особовому складу», згідно якого на підставі п.п. 10, 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення позивача, лейтенанта міліції, оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області, звільнено з 17 жовтня 2017 року у запас Збройних Сил: за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Позивач звертає увагу на те, що ним було виявлено бажання та подані заяви про бажання продовжувати службу в органах національної поліції, проте такі не були прийняті до уваги.

Суд першої інстанції зробив висновок, що позивач вважається у встановленому законом порядку повідомленим про скорочення штатів в силу норми п.8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі Закон № 580), а положення КЗпП України щодо персонального попередження працівників не пізніше ніж за два місця про наступне вивільнення до спірних відносин не застосовуються.

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (він був опублікований в газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року № 141-142) могли бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580, з огляду на особливий порядок набрання чинності цим Законом, набрав чинності з 07.08.2015 року. Таким чином, упродовж трьох місяців, починаючи з 07.08.2015 року, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, могли бути прийняті на службу до поліції, зокрема, шляхом видання наказів про призначення за їх згодою.

Відтак, питання можливості прийняття позивача на службу до поліції вирішувалося на підставі тих норм Закону № 580, які набрали чинності з 07.08.2015 року.

За результатами розгляду рапорту позивача від 14.08.2017 року, що враховувалися відповідачем при вирішенні питання щодо можливості прийняття позивача на службу до поліції, Головним управлінням Національної поліції в Закарпатській області не було прийнято наказу про призначення позивача на посаду поліцейського у будь-якому органі поліції, а тому він не був прийнятий на службу до її лав.

Проте, такі висновки суду є помилковими з огляду на наступне. Верховний Суд в постанові від 21.03.2018 року (а.с. 193-202) зазначив, що на момент опублікування Закону № 580 позивач не перебував у трудових відносинах з відповідачем, тобто з моменту звільнення і до моменту винесення відповідачем наказу про поновлення позивача на роботі останній перебував у вимушеному прогулі, а тому в цей період на позивача не поширювалась дія п. 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580.

За таких обставин, позивач міг скористатись правом прийняття на службу в органи поліції з часу поновлення на посаді 14.08.2017 року, коли і був написаний рапорт (а.с. 16).

Проте, рішення по такому рапорту прийнято не було.

Пункти 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 визначають, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пунктом 64 "г" Положення передбачено, що звільнення у зв'язку зі скороченням штатів допускається лише за відсутності можливості подальшого використання на службі.

Аналіз наведених вище норм законодавства дає підстави для висновку, що можливість звільнення працівника міліції зі служби в органах внутрішніх справ обумовлюється встановленням факту неможливості подальшого використання такої особи на службі.

В свою чергу, пунктом 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 передбачено, що особа, посада якої скорочена, може бути прийнята на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за її згодою (за умови її відповідності вимогам до поліцейських). При цьому, слід враховувати, що формою волевиявлення такої особи є надання згоди на призначення на посаду, якій, в свою чергу, має передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду за ініціативою керівника.

В даному випадку, колегія суддів наголошує, що згода особи є відповіддю на вищезазначену ініціативу, наслідком якої є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції.

Відповідно, працівник міліції, попереджений про звільнення за скороченням штатів у даному випадку не має можливості виявити ініціативу, а своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на пропозицію керівництва.

При цьому, важливо зазначати, що така ініціатива керівництва є обов'язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання на службі відповідно до п. 64 "г" Положення.

Лише у разі, коли буде встановлено, що особа відмовилась від усіх запропонованих їй посад в органах поліції, у роботодавця виникають підстави для застосування п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 щодо звільнення особи за скороченням штатів.

Оскільки встановлені по справі обстави свідчать про те, що позивачем виявлено бажання проходити службу в органах поліції, а відповідач не вирішував питання щодо можливого використання позивача на службі, як однієї з умов, з якою пов'язано звільнення за пунктом 64 «г» Положення, не пропонував посад для працевлаштування у новоствореному органі поліції з огляду, зокрема, на стаж роботи та рівень кваліфікації, колегія суддів робить висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Щодо твердження позивача про неможливість його звільнення у звязку з поданням заяви про надання відпустки по догляду за дитиною, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки вказана заява надійшла до відповідача 17.10.2017 року, тобто після видання оскаржуваного наказу, то прийняти її до уваги при вирішенні питання про звільнення відповідач не мав змоги.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки на час розгляду даної справи юридична особа Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області не припинена, суд вважає за необхідне поновити позивача на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу із обслуговування м. Мукачева та Мукачівського району Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області з 18.10.2017 року.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з жовтня 2017 року апеляційний суд вважає таку підставною з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок), він застосовується для обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців

працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Оскільки позивач тричі був звільнений з роботи та суди неодноразово поновлювали його, колегія суддів вважає за необхідне взяти до уваги довідку про заробітну плату від 18.12.2017 року № 1094/106/5-17, яка міститься в матеріалах справи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Чинним законодавством не передбачено визначення середньої заробітної плати для працівників міліції з розрахунку календарних днів, а тому судом береться до уваги кількість робочих днів. Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затв. Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799 не береться до уваги, оскільки позивач не був працівником поліції.

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 57,77 грн., число робочих днів за час вимушеного прогулу 332, а тому стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 19179,64 грн.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2015 року по 14.08.2017 року на підставі постанови Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 травня 2016 року по справі № 807/2435/15, колегія суддів зазначає, що така не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 19.05.2016 року зобовязано виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.11.2015 року по 19.05.2016 року в сумі 4816,98 грн.

Згідно довідки від 18.12.2017 року № 1093/106/5-2017 позивачу, на виконання вищевказаної постанови, виплачено 4816 грн. (а.с. 78).

Період з 20.05.2016 року по 14.08.2017 року це період, протягом якого роботодавець не виконував рішення суду про поновлення на роботі, а тому позивач вправі звернутись з вимогою про оплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.

Керуючись ст.ст. 308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2018 року у справі № 807/1406/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області № 212 о/с від 17.10.2017 року «По особовому складу».

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Мукачівського міського відділу із обслуговування м. Мукачева та Мукачівського району Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області з 18.10.2017 року.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 19179 (девятнадцять тисяч сто сімдесят девять) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки без врахування податків та зборів.

В решті позову відмовити.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
Повне судове рішення виготовлено 15 лютого 2019 року.