Справа № 480/4216/18
Суддя: О.В. Соп'яненко
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2019 р. Справа № 480/4216/18

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Соп'яненка О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Усенко І.М.,

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідача Єрьоменко Д.Ю., Коваки В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, який мотивує тим, що проходив службу у органах Державної прикордонної служби за контрактом з 12.12.2017. Наказом начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління прикордонної служби України від 18.10.2018 № 2640-ос контракт був припинений. Підставою для звільнення є протокол атестаційної комісії № 33 від 05.10.2018, відповідно до якого позивач після застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність не виправив поведінки зразковим виконанням військового обов'язку.

Вважає, що наказ винесено за відсутності до того правових підстав, оскільки протягом шести місяців після застосування дисциплінарного стягнення позивач виконував посадові обов'язки належним чином. Атестація проведена з порушенням вимог Інструкції.

05.10.2018 відбулось засідання атестаційної комісії Сумського прикордонного загону на якому розглянуто рапорт полковника Ворони В. щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_4 за наявності дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 33 від 05.10.2018, про клопотання перед начальником прикордонного загону про дострокове розірвання контракту з позивачем та звільнення його зі служби.

Звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється, якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність. Відповідно до вимог ст. 102 закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних сил України" дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову невідповідність застосовується одноразово та накладається наказом посадової особи, якій статутом надано таке право. Якщо протягом шести місяців після накладення стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Порядок проведення атестації визначено до "Інструкцією про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України", затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771. Зокрема, передбачено проведення планової атестації військовослужбовця, який має дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність перед прийняттям рішення про зняття стягнення, його переведення чи звільнення.

У даному випиваку, з протоколу засідання комісії неможливо встановити який саме вид атестації проводився. Рішення атестаційної комісії, яке прийняте щодо позивача, є немотивованим та необґрунтованим.

Крім того, на адвокатський запит відповідачем повідомлено, що під час дії особливого періоду атестація військовослужбовців не проводиться. За таких обставин, розірвання контракту у цей період є протиправним.

Просить визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії від 05.10.2018 № 33, яким рекомендовано припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби ОСОБА_4 визнати протиправним та скасувати наказ № 264-ос від 18.10.2018 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_4 Поновити позивача на посаді оператора банно-прального комбінату прикордонної комендатури швидкого реагування Сумського прикордонного регіонального управління Державної прикордонної служби України, стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідач у письмовому відзиві позов не визнав, пояснив, наказом від 05.04.2018 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Відповідно до вимог ст. 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України таке стягнення застосовується один раз. Якщо протягом шести місяців після накладення стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби.

Позивач після накладення на нього дисциплінарного стягнення поведінки не виправив. Допустив порушення дисципліни, у зв'язку з цим наказом від 03.10.2018 № 1135-аг йому оголошено стягнення у вигляді суворої догани. ОСОБА_4 займав обіймав посаду солдата, що є найнижчою, а тому переведення його на нижчу посаду є неможливим. В зв'язку з цим було прийнято рішення про його звільнення з припиненням (розірванням) контракту.

Відповідно до вимог п. 5.3 Інструкції № 771 у міжатестаційний період при звільненні військовослужбовців зі служби їх атестація не проводиться. Відповідно до вимог Положення 1115/2009 під час особливого періоду атестація військовослужбовців не проводиться. Таким чином, до закінчення особливого періоду діє міжатестаційний період і атестація позивача перед звільненням не проводилась.

Незважаючи на дію особливого періоду та непроведення атестації військовослужбовців, начальником прикордонного загону покладено на атестаційну комісію обов'язки опрацювання документів щодо призначення, переведення, підвищення звільнення та інших кадрових питань. Ніякого порядку такого опрацювання законодавством не встановлено, тому комісія складає протокол засідань за аналогією до протоколу засідання за результатами атестації. Рішення атестаційної комісії не є обов'язковим для начальника органу Держприкордонслужби та носить рекомендаційний характер.

Необхідні для прийняття рішення відомості зазначаються у поданнях про звільнення з військової служби. Кадровий підрозділ органу, де проходить службу військовослужбовець, забезпечує підготовку такого подання. У зв'язку з закінченням шестимісячного строку після застосування до ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та необхідності прийняття рішення у відповідності до вимог законодавства, було підготовлено подання. За результатами його розгляду, враховуючи притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності після оголошення про неповну службову відповідність, прийнято рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення його з військової служби. Просить задоволенні позову відмовити.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав із зазначених підстав. Додатково пояснив, що у протоколі засідання комісії зазначено про розгляд рапорту полковника Ворони В., але рапорт виготовлений у день засідання комісії, а відповідно до резолюції начальника направлений виконавцю через три дні після засідання комісії, тобто не міг бути нею розглянутий. Крім того, позивача було притягнуто до відповідальності за запізнення на службу та оголошено сувору догану. Також його було після цього звільнено, тобто, притягнуто двічі до відповідальності за один і той же проступок.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечення проти позову підтримали із зазначених підстав. Пояснили, що крім притягнення до дисциплінарної відповідальності, позивача протягом дії контракту було притягнуто до кримінальної відповідальності. Зупинення атестування військовослужбовців на час особливого періоду не позбавляє начальника можливості передати на розгляд атестаційної комісії матеріали, пов'язані з притягненням позивача до відповідальності. У зв'язку з тим, що закінчувався шестимісячний термін після оголошення ОСОБА_4 повідомлення про неповну службову відповідність, матеріали були підготовлені для попереднього розгляду комісією, але такий розгляд не є атестацією. Крім того, висновок комісії не є обов'язковим для начальника при прийнятті ним рішень. На розгляді комісії перебували матеріали не тільки щодо ОСОБА_4, а і з інших кадрових питань. На засідання комісії був підготовлений рапорт начальником позивача. На розгляд комісії він міг бути переданий за усним розпорядженням начальника прикордонного загону. Резолюція ж проставлена для кадрової служби після засідання комісії та прийняття начальником рішення про необхідність звільнення ОСОБА_4

Вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає. Судом встановлено, що 21.12.2017 ОСОБА_4 уклав контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах рядового складу (а.с. 14).

Наказом начальника Сумського прикордонного загону № 387-аг від 05.04.2018 до ОСОБА_4 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (а.с. 39-41). Наказом начальника Сумського прикордонного загону № 1135-аг від 03.10.2018 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за застосовано стягнення у вигляді суворої догани (а.с. 42-43).

Наказом від 18.10.2018 № 264-ос контракт був припинений (розірваний), ОСОБА_4 було звільнено з військової служби на підставі п.п. "д" (через службову невідповідність) п. 2 ч. 5 ст. 26 закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у запас (а.с. 15).

05.10.2018 на засіданні атестаційної комісії Сумського прикордонного загону розглянуто матеріали щодо притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності. За наслідками розгляду комісією прийнято рішення рекомендувати начальнику прикордонного загону припинити (розірвати ) контракт та звільнити позивача з військової служби через службову невідповідність (а.с.58-61).

Відповідно до п. 2 "Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України", затвердженого Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15.02.2005 N 116 ( в редакції чинній на момент видання наказу, що оскаржується) загін є одним з органів охорони державного кордону. Відповідно до п. 9, зазначеного Положення, начальник органу охорони державного кордону, серед іншого, відповідає за стан дисципліни особового складу. Начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку.

Відповідно до ст. 59 п. "ж" закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" командир полку має право звільняти з військової служби солдатів (матросів), сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової служби) за службовою невідповідністю.

Відповідно до ст. 26 ч. 5 п. 2 п.п. "д" закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Відповідно до п. 1.4 "Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України", затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771, плановому атестуванню підлягають військовослужбовці, до яких застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, - перед розглядом питання щодо зняття стягнення або переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Відповідно до п. 2.5, зазначеної "Інструкції..." атестаційна комісія є колегіальним органом, на який покладаються завдання щодо забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки; надання начальникові органу Держприкордонслужби пропозицій стосовно службового використання військовослужбовців, направлення їх на навчання за державним замовленням; прийняття рішення стосовно відповідності військовослужбовців займаним посадам у випадках, визначених пунктами 1.4, 1.5 розділу І цієї Інструкції; розгляду за рішенням начальника органу Держприкордонслужби інших питань, пов'язаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.

Разом з тим, відповідно до п. 313 "Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

З наведених нормативних актів вбачається, що військовослужбовці, до яких застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, підлягають плановій атестації. Разом з тим, атестація протягом особливого періоду не проводиться. При цьому, така атестація не передбачена законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" та законом України "Про військовий обов'язок і військову службу". На час дії особливого періоду та зупинення атестації начальники, наділені повноваженнями припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовців у зв'язку з їх службовою невідповідністю, такого права не позбавляються. Більше того, як було зазначено вище, ст. 59 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" службова невідповідність військовослужбовця визначено як підстава для звільнення і під час дії особливого періоду.

Таким чином, начальник Сумського прикордонного загону наділений повноваженнями припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовців у зв'язку з їх службовою невідповідністю, а враховуючи, що на час дії особливого періоду атестація військовослужбовців не проводиться, таке звільнення може бути здійснено без атестації.

Також з наведених норм вбачається, що атестаційна комісія крім проведення атестації військовослужбовців наділена повноваженнями розгляду інших питань, пов'язаних з проходженням служби, зокрема за рішенням начальника. Рішення атестаційної комісії не є обов'язковими для начальника прикордонного загну при прийнятті ним рішень щодо проходження служби військовослужбовцями.

На підставі викладеного, враховуючи, що атестація ОСОБА_4 не проводилась, а рішення атестаційної комісії від 05.10.2018, викладені у протоколі засідання № 33, безпосередньо на права, свободи та інтереси позивача не впливають, суд вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню вимогу про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії.

Відповідно до ст. 102 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Як було зазначено, наказом начальника Сумського прикордонного загону № 387-аг від 05.04.2018 до ОСОБА_4 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Наказом начальника Сумського прикордонного загону № 1135-аг від 03.10.2018, тобто протягом шести місяців після накладення попереднього стягнення, позивача знову притягнуто до дисциплінарної відповідальності за застосовано стягнення у вигляді суворої догани за несвоєчасне, без поважних причин прибуття до підрозділу для виконання обов'язків військової служби у складі добового наряду, чергових сил і засобів 26.09.2018. Зазначені стягнення не були скасовані чи зняті. За таких обставин, суд вважає, що у відповідача були підстави вважати, що стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність не відіграло належної ролі, а позивач своєї поведінки не виправив. Враховуючи, що позивач обіймав найнижчу посаду, переведення його було неможливим, а тому відповідачем прийнято рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_4 зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Суд вважає безпідставним твердження представника позивача про те, що за запізнення на службу його було двічі притягнуто до відповідальності. Як було зазначено, за несвоєчасне прибуття на службу до ОСОБА_4 застосовано стягнення у вигляді суворої догани. Звільнення його є наслідком попередження про неповну службову відповідність та прийняття рішення про можливість подальшого перебування на службі у порядку, встановленому ст.102 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"

Суд вважає, що наказ № 264-ос від 18.10.2018 в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_4 прийнято відповідачем в порядку, встановленому законодавством, у межах повноважень та за наявності до того встановлених законом підстав. Вимоги про визнання наказу протиправним та скасування, поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії від 05.10.2018 №33, наказу від 18.10.2018 №264-ОС в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_4, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити в зв'язку з необгрунтованістю.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення виготовлено 01.02.2019.

Суддя О.В. Соп'яненко