Справа № 807/934/17
Суддя: Старунський Дмитро Миколайович
Дата ухвалення: 2019-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 рокуЛьвів№ 857/2673/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Старунського Д.М.,

суддів Багрія В.М., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання Чопко Ю.Т.,

представника відповідача 1 Рапіти О.В.,

розглянувши у судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року у справі № 807/934/17 (рішення ухвалено в м. Ужгород, у складі головуючого судді Луцович М.М., рішення у повному обсязі складено та підписано 24.09.2018) за адміністративним позовом ОСОБА_2 до 94 прикордонного загону м. Чоп (Чопський прикордонний загін) Державної прикордонної служби України, начальника Чопського прикордонного загону (94 прикордонний загін (І категорії)) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України Михайлюка Юрія Олександровича про визнання наказів незаконними, поновлення на військовій службі,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 02.08.2017 звернулася в суд із адміністративним позовом до 94 прикордонного загону м. Чоп (Чопський прикордонний загін) Державної прикордонної служби України, начальника Чопського прикордонного загону (94 прикордонний загін (І категорії)) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України Михайлюка Юрія Олександровича, в якому просила визнати незаконними накази начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 28 квітня 2017 року №87-ос та від 17 липня 2017 року №151-ос відносно звільнення старшого прапорщика ОСОБА_4 з військової служби відповідно до окремого абзацу пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», за пунктом - «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову І службу» та виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення відповідно; зобов'язати начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України поновити на військовій службі старшого прапорщика ОСОБА_4 на попередній посаді з виплатою ОСОБА_4 грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу; покласти на Михайлюка Юрія Олександровича обов'язок покрити шкоду заподіяну 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, в зв'язку з оплатою ОСОБА_4 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 оскаржила його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, та неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. Апелянт вказує, що обов'язковим елементом звільнення військовослужбовця за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем з ініціативи уповноваженої військової службової особи є: розгляд на засіданні атестаційної комісії військовослужбовця з питань проходження служби; висновок атестаційної комісії; затвердження висновку атестаційної комісії уповноваженою особою; складання атестації та доведення її змісту до атестованого військовослужбовця під особистий розпис у всіх примірниках атестації; занесення до «Подання про звільнення з військової служби» змісту затвердженого висновку атестації; складання атестації та доведення її змісту до атестованого військовослужбовця під особистий розпис у всіх примірниках атестації; занесення до «Подання про звільнення з військової служби» змісту затвердженого висновку атестації.

Зазначає, що крім проведення нелегітимним складом атестаційної комісії 31.03.2017 року відповідачами жодних із перерахованих заходів не було здійснено, що безсумнівно свідчить про порушення процедури організації звільнення військовослужбовця з військової служби за ініціативою командування, на що суд першої інстанції мотивації не надав та ухилився від оцінки зазначених обставин. Водночас, суд не надав належної оцінки та не вмотивував причини відхилення доводів відносно порушення процедури звільнення позивача.

Начальником Чопського прикордонного загону подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні представник відповідача 1 заперечив вимоги апеляційної скарги та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, тому колегія суддів, у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності.

Заслухавши суддю - доповідача, представника відповідача 1, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що між ОСОБА_4 та начальником Чопського прикордонного загону полковником Білявець С.Я. було укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 13 березня 2017 року (а.с. 54).

Згідно Витягу з Протоколу №18, Атестаційною комісією Чопського прикордонного загону від 31 березня 2017 року в складі: голови комісії - підполковника Ткаченко С.А, членів комісії - підполковника Крутоус А.І., підполковника Марценюк Р.О., запрошеного - підполковника Куцук Ю.В., секретаря комісії - старшого лейтенанта Чернявської А.С., було прийнято рішення надати пропозицію начальнику прикордонного загону про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_4 з лав ДПСУ за систематичне невиконання умов контракту (а.с. 16).

31 березня 2017 року т.в.о начальника Чопського прикордонного загону підполковником Соколовським С.Л. було письмово попереджено старшого прапорщика ОСОБА_4 про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування (а.с. 49-50).

З даним попередженням позивача було ознайомлено 31 березня 2017 року, що підтверджується її особистим підписом на попередженні (а.с. 50). Ознайомившись з попередженням, позивач письмово зазначила, що з висновком службового розслідування та попередженням не згідна, не було враховано час служби, пояснення не відбиралися (а.с. 50).

Згідно Аркушу бесіди від 27 квітня 2017 року начальником Чопського прикордонного загону полковником С.Я. Білявець було проведено бесіду з позивачем та доведено до її відома, що в зв'язку з несумлінним виконанням службових обов'язків, систематичним порушенням військової дисципліни та наявністю двох дисциплінарних стягнень оголошених письмовими наказами було прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби за ст. 26 ч. 6 п. «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (а.с. 51).

Позивач відмовилася від ознайомлення з Аркушом бесіди, що підтверджується її підписом від 18 липня 2017 року на вказаному документі (а.с. 51).

Першим заступником начальника відділу прикордонної служби «Ужгород» І категорії (тип Б) майором В.І. Стецюк 27 квітня 2017 року було внесено Подання до звільнення з дійсної військової служби у запас за ст. 26 ч. 6 п. «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» позивача (а.с. 52).

Старший прямий начальник позивача - начальник штабу 94 прикордонного загону підполковник С.Л. Соколовський та начальник відділу кадрів 94 прикордонного загону підполковник А.І. Крутоус надали висновки, що з Поданням про звільнення позивача згідні (а.с. 53).

Наказом начальника Чопського прикордонного загону (94 прикордонний загін (І категорії)) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України С.Я. Білявець 28 квітня 2017 року №87-ос від було звільнено позивача з військової служби у відповідності до окремого абзацу пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», за пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у запас (а.с. 14).

Згідно наказу Начальника Чопського прикордонного загону (94 прикордонний загін (І категорії)) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України Михайлюка Ю.О. від 17 липня 2017 року за №151-ос позивача було виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення (а.с. 14).

Не погоджуючись із наказом про звільнення та виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивач звернулась до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що наявними в матеріалах справи належними та допустимими доказами, встановлено допущення позивачем систематичного (два і більше разів) порушення умов контракту, що підтверджується накладенням на позивача двох дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців служби, а саме: «суворої догани» згідно наказу від 22.09.2016 року №434 та «суворої догани» згідно наказу від 31.03.2017 року №118, а відтак позов є необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115).

Пункт 26 Положення № 1115 передбачає, що контракт припиняється, а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

Пункт «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII ) обумовлює, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення (п. 288 Положення).

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п. 293 Положення).

За змістом пункту 36 Положення (зі змінами від 17.08.2017р.) про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

При цьому, нормами підпункту 2 пункту 27 цього Положення закріплено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

В розрізі викладеного, необхідно вказати, що сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.

У відповідності до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до військовослужбовців за контрактом переліченні у статті 51 Дисциплінарного статуту.

Згідно частини 4 преамбули Дисциплінарного статуту ЗСУ, <…> Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

З аналізу зазначених норм видно, що Положення № 1115 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону № 2232-XII та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем. В даній справі, систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку, дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_2 піддавалась дисциплінарному стягненню 2 рази протягом року.

Згідно особової справи ОСОБА_2, 22.09.2016 наказом начальника Чопського прикордонного загону «Про результати проведення службового розслідування» №434 на позивача булла накладена «сувора догана», за неналежне виконання вимог абзацу 13 пункту 17, абзацу 17 пункту 17 Розділу VI (Види прикордонних нарядів), Глави II (Служба прикордонних нарядів), Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України (а.с 67-71), а також, 31.03.2017 наказом начальника Чопського прикордонного загону «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №118 на позивача булла накладена «сувора догана», за порушення вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст. 11 «Прикордонним нарядам забороняється» Глави 2 Організація несення служби прикордонними нарядами ст. 17 «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон» Глави 5 (Види прикордонних нарядів) Розділу 2 (Служба прикордонних нарядів) Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1391/27836, профілів ризику за індикаторами: Р_2002_19_ЕК та пунктів 72,73,74 Інструкції з аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України затвердженої наказом АДПСУ №1035 від 29.12.2009, що виразилось в не доповіді старшому зміни прикордонних нарядів про прийняття рішення щодо надання переваги в перетинанні державного кордону транспортному засобу ВМW реєстраційний номер НОМЕР_1; не врахуванні профілів ризиків за індикаторами Р_2002_19_ЕК та Р_2002_02_ЕК, і як наслідок призвело до не виявлення 30 березня 2017 року в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ужгород» відділу прикордонної служби «Ужгород» тютюнових виробів (з акцизними марками України та без акцизних марок) загальною кількістю 1789 пачок та каміння бурштину вагою 30 кг, які знаходились у конструктивних особливостях заднього бамперу, під сидінням водія та пасажира у транспортному засобі ВМW реєстраційний номер НОМЕР_1, який слідував на виїзд з України (а.с. 72-80).

Доводи позивача про те, що на дату прийняття наказу про звільнення за №87-ос від 28 квітня 2017 року, позивач мала тільки одне не зняте дисциплінарне стягнення, накладене згідно Наказу від 22.09.2016 №434, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Як встановлено судом з наказом від 22.09.2016 за №434 «Про результати проведення службового розслідування», яким накладено «сувору догану» позивач була ознайомлена 30.09.2016 (а.с. 71).

З наказом від 31.03.2017 за №118 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким накладено «сувору догану» позивач була ознайомлена 31.03.2017 (а.с. 79 - на звороті).

Вище вказані накази про накладення дисциплінарних стягнень від 22.09.2016 за №434 та від 31.03.2017 за №118 позивачем не оскаржувалися.

Таким чином, судом встановлено допущення позивачем систематичного (два і більше разів) порушення умов контракту, що підтверджується накладенням на позивача двох дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців служби, а саме: «суворої догани» згідно наказу від 22.09.2016 року №434 та «суворої догани» згідно наказу від 31.03.2017 року №118.

З огляду на вказане, 31 березня 2017 року позивача було письмово попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, а 17 липня 2017 року її було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення. Таким чином, між попередженням та виключенням зі списків особового складу та усіх видів забезпечення пройшло більше 3,5 місяців, що відповідає вимогам п. 36 Положення №1115/2009.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на проведення нелегітимним складом атестаційної комісії, а відтак порушення процедури організації звільнення військовослужбовця з військової служби, колегія суддів не бере до уваги, оскільки рішення щодо звільнення позивача атестаційною комісією не приймалося, нею було надано лише оцінку діловим та моральним якостям військовослужбовця, а пропозиція про звільнення позивача з лав Держприкордонслужби України за систематичне невиконання умов контракту носила лише рекомендаційний характер на що вірно звернув суд першої інстанції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 312 Положення, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться, що викладено у постанові Верховного суду від 05.12.2018 у справі №813/7735/14.

Правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» сформував Верховний Суд у постанові від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17), вказавши, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію».

Таким чином, порушення на думку позивача проведення атестації не може слугувати підставою визнання незаконним наказу №87-ос від 28 квітня 2017 року про звільнення позивача.

Як видно з матеріалів справи, а саме виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №4041/393 та Довідки №314 від 05.05.2017 року позивач в період з 24.04.2017 року по 05.05.2017 року перебувала на стаціонарному лікуванні у Міській поліклініці №1 (а.с.103, 105).

Проте, відповідно до статті 292 Положення №1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Таким чином, посилання позивача на протиправність видачі наказу про звільнення у період перебування на лікарняному не заслуговує на увагу, оскільки факт перебування позивача на лікарняному в період з 24.04.2017 року по 05.05.2017 року не міг слугувати підставою для затримки видання наказу начальника Чопського прикордонного загону №87-ос від 28 квітня 2017 року про звільнення з військової служби.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що оспорювані накази начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 28 квітня 2017 року №87-ос та від 17 липня 2017 року №151-ос відносно звільнення старшого прапорщика ОСОБА_4 з військової служби відповідно до окремого абзацу пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», за пунктом - «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову І службу» та виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення відповідно, прийнято відповідачем в порядку і у спосіб, що визначені чинним законодавством та в межах наданих йому повноважень, обґрунтовано та правомірно.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.

Керуючись статтями 243, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року у справі № 807/934/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Д. М. Старунський
судді В. М. Багрій
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 13.02.2019