Справа № 822/807/18
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2019-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/807/18

Головуючий у 1-й інстанції: Блонський В.К.

Суддя-доповідач: Мацький Є.М.

29 січня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Охрімчук І.Г. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.

представника апелянта: Олійника Ю.П.

представника відповідача: Федючка В.М.

розглянувши у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року (рішення прийнято у м. Хмельницькому, повний текст рішення складено 14.11.2018, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. Позивач звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області форми "Р" № від 18.08.2017, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 549 002,00 грн.;

- визнати протиправною та скасувати податкову вимогу Головного управління ДФС у Хмельницькій області №2287-17 від 25.10.2017, якою позивачу визначено суму узгодженого податкового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 803 608,50 грн., в тому числі 549 002,00 грн. за основним платежем та 254 606,50 грн. пені.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. 09 листопада 2018 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

3. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновків, що документи, укладені між позивачем та контрагентом підписані особою, яка не має відношення до діяльності цього підприємства, оскільки директор ТОВ "Валіо Груп" є тільки номінальним, заперечує свою участь у створенні та діяльності такого товариства, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, а, отже, ці документи суд не бере до уваги як належний та допустимий доказ у справі на підтвердження дійсності укладеного правочину.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Житлово-будівельний кооператив "Набережний квартал Чернівці 1" подав апеляційну скаргу.

5. Апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Суд першої інстанції встановив, що за результатами перевірки відповідач склав акт "Про результати документальної планової виїзної перевірки житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ "Валіо Груп" () за період з 01.01.2015 по 31.12.2015" №0650/22-01-14-03/34432514 від 28.03.2018.

7. Перевіркою встановлено порушення позивачем підпункту 133.4.3 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України (в редакції чинній з 13.08.2015 року), що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 549 002 грн., в тому числі: за серпень 2015 року в сумі 190 252,00 грн.; за ІІІ квартал 2015 року в сумі 208 727,00 грн.; за ІV квартал 2015 року в сумі 150 023,00 грн.

8. На підставі акту перевірки відповідач прийняв податкове повідомлення - рішення форми "Р" № від 18.08.2017, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 549 002,00 грн.

9. Не погоджуючись із вказаним податковим повідомленням - рішенням, позивач оскаржив його в адміністративному порядку до Державної фіскальної служби України.

10. За результатами її розгляду Державна фіскальна служба України вказану скаргу залишила без розгляду відповідно до пункту 4 розділу 8 Порядку оформлення і подання скарг платниками податків та їх розгляду контролюючими органами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.10.2015 №916, з підстав пропуску строку звернення, та повернула її скаржнику, а податкове повідомлення - рішення - без змін.

11. 31.08.2018 відповідачем прийнято податкову вимогу №2287-17, якою позивачу визначено суму узгодженого податкового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 803 608,50 грн., в тому числі 549 002,00 грн. за основним платежем та 254 606,50 грн. пені.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

12. Апелянт зазначив, що посадовими особами відповідача проведено документальну планову невиїзну перевірку житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ "Валіо Груп" () за період з 01.01.2015 по 31.12.2015.

13. За результатами перевірки складено акт №1552/22-01-14-06/39448953 від 09.08.2017.

14. На підставі висновків акту перевірки відповідач прийняв оскаржуване податкове повідомлення - рішення та податкову вимогу, з якими позивач не погоджується, оскільки вважає, що вони базуються на безпідставних висновках податкового органу про порушення позивачем вимог податкового законодавства, а саме: підпункту 133.4.3 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI в редакції з 13.08.2015.

15. Зазначає про те, що до 12.08.2015 включно, чинне на той момент законодавство не містило підпункту 133.4.3 пункту 133.4 статті 133 ПК України та відповідно не передбачало правових наслідків за порушення неіснуючої норми.

16. Вказує, що реальність господарських операцій ЖБК "Набережний квартал Чернівці 1" та ТОВ "Валіо Груп" підтверджуються первинними документами бухгалтерського обліку.

17. Звертає увагу суду на те, що з самого початку створення позивач був зареєстрований як неприбуткова організація, а тому не міг отримувати і не отримував податкової вигоди від спірних господарських операцій.

18. Також у позовній заяві позивач вказує на порушення вимог ПК України з боку Державної фіскальної служби України, під час розгляду скарги на оскаржуване податкове повідомлення - рішення.

19. Відповідач зазначив, що податкове повідомлення - рішення та податкова вимога прийняті в межах та на підставі вимог чинного законодавства, як результат виявлених порушень зі сторони позивача.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

20. Стаття 67 Конституції України.

21. Податковий Кодекс України ( ст.ст.15,16,19,20, 53,54,56,58,59,75,77,86,133,134)

22. Закон України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

23. КАС України.

24. Рішення ЕСПЛ « Інтерсплав проти України» від 9.01.2007 р.

25. Рішення ЕСПЛ « Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р.

26. Рішення ЕСПЛ « Щокін проти України».

27. Рішення ЕСПЛ « Серков проти України».

28. Рішення ЕСПЛ від 23.07.2002 р. у справі «Компанія «Вестберга таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції»

29. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод.

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

30. Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

31. Приписами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

32. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив наступне.

33. Бухгалтерська документація, яка надана представником позивача до суду не містить обов'язкових реквізитів. Зокрема, в довідках про вартість виконаних робіт та витрати відсутня дата їх підписання. В актах приймання виконаних будівельних робіт не зазначено такі відомості, як дата та підпис уповноваженої особи. Разом з тим, в довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень-жовтень 2015 року, виписаних за реквізитами ТОВ "Валіо Груп" визначено ТОВ "Валіо Груп" як генерального підрядника. Як наслідок, неможливо встановити статус ТОВ "Валіо Груп" (підрядник чи генпідрядник), і чи здійснення робіт проводилось самостійно останнім або із залученням інших субпідрядних організацій. З врахуванням наведених вище обставин, суд прийшов до висновку, що в первинних документах, виписаних ТОВ "Валіо Груп" для ЖБК "Набережний квартал Чернівці 1", зазначено господарські операції, які фактично не відбувались.

34. З такими висновками суду першої інстанції не погоджується колегія суддів.

35. Контролюючий орган, встановивши порушення з боку апелянта вимог, передбачених п.п. 133.4.3. п.133.4 ст.133 ПК України і донарахувавши податкові зобов'язання по податку на прибуток , при цьому не послався на цьому норму як у податковому повідомленні-рішенні, так і у акті перевірки на будь-які норми Податкового Кодексу України , на підставі яких здійснюється визначення ( збільшення) грошового зобов'язання з податку на прибуток, об'єкту оподаткування.

36. П.п.133.4.3. п.133.4 ст.133 Податкового Кодексу України передбачено, що неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій та вважається платником податку на прибуток для цілей оподаткування.

37. Відповідач посилається саме на зазначену норму, донараховуючи податкові зобов'язання, однак доказів про виключення позивача з Реєстру неприбуткових установ та організацій відповідачем не надано, чим підтверджується відсутність підстав для визначення податкових зобов'язань позивачу, який відповідно є неприбутковою організацією.

38. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

39. Про те, що обов'язок саме податкового органу довести наявність підстав для донарахування податкових зобов'язань визначається і іншими джерелами права. Зокрема, у рішення ЕСПЛ від 23.07.2002 р. у справі «Компанія «Вестберга таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції», зазначено, що «адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління».

40. З аналізу положень підпункту 133.4.3 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України вбачається , що ним врегульовані наслідки недотримання неприбутковою організацією вимог, визначених цим пунктом та встановлено, що у випадку порушення організація подає звіт зазначає і сплачує суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток. Податкове зобов'язання розраховується виходячи із суми операції (операцій) нецільового використання активів. Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій та вважається платником податку на прибуток для цілей оподаткування з першого дня місяця, наступного за місяцем, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення.

41. Приймаючи спірне податкове повідомлення - рішення відповідач поклав в основу складу податкового правопорушення «нецільового використання» виключно суб'єктивну ознаку позивача, як неприбуткової організації, яка спростовується фактом включення позивача до Реєстру неприбуткових організацій, при цьому впродовж розгляду справи відповідач намагається доводити об'єктивні критерії такої оцінки, а саме наявність або відсутність первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, як підстав для їх бухгалтерського обліку в розумінні частини першої та другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996-14 та ставить під сумнів сам факт виконання будівельних робіт контрагентом позивача. При цьому не доводить порушення норм Податкового Кодексу України, на підставі яких здійснюється визначення (збільшення) грошового зобов'язання з податку на прибуток.

42. Така ж правова позиція Верховного суду викладена у постанові від 6.11. 2018 р. по справі № 822/551/18 за позовом до того ж відповідача, що і по даній справі, на підставі подібного акту перевірки.

43. Колегія суддів звертає також увагу, що із змісту п. 133.4.3 ст.133 ПКУ вбачається, що податкове зобов'язання розраховується виходячи із суми операції (операцій) нецільового використання активів. Відповідно обов'язок відповідача доказування правомірності свого рішення можливий саме через доказування нецільового використання активів позивачем.

44. У акті перевірки від 9.08.2017р. відповідачем нецільовим використанням визначено перерахування позивачем коштів на рахунки ТОВ «Валіо груп» для переведення їх конвертування у готівку.

45. Однак, зазначене припущення відповідачем не підтверджено жодним доказом, який би підтверджував це.

46. Контролюючим органом не надано доказів зняття коштів з рахунків ТОВ «Валіо груп» апелянтом або іншими особами, переведення саме цих коштів у готівку, передача готівки апелянту, наявність або використання такої готівки апелянтом, обізнаність апелянта щодо неправомірної поведінки (можливої) свого контрагента або злагоджених дій з останнім.

47. Наявний чинний договір підряду між апелянтом і ТОВ «Валіо-груп» № 4/05-ІП від 4.05.2015р. та банківськими виписками підтверджується перерахування апелянтом коштів у безготівковому порядку на користь ТОВ «Валіо груп» на його рахунок як «оплата за будівельно-монтажні роботи згідно договору №4/05-1п від 4.05.2015р.»

48. Реквізит "Призначення платежу" платіжних доручень заповнено апелянтом так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу згідно з п.3.8. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої. Постановою Правління НБУ від 21.01.2004р. № 22, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29.03.2004 р. за № 377/8976.

49. Переказ коштів згідно з п.1.24 ст.1 Закону України « Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» - це рух певної суми коштів з метою її зарахування на рахунок отримувача або видачі йому у готівковій формі.

50. Колегія суддів вважає, що визначальним є саме перерахування коштів, у первинних платіжних документах яких зазначено підставу.

51. Виконання договору підряду ТОВ «Валіо-груп» підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, які додані до матеріалів справи. При цьому зазначені роботи передбачені Державними будівельними нормами України при проектуванні і будівництві багатоповерхових будинків, тому проведення цих робіт відповідає статутним цілям позивача.

52. Відповідно до ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

53. Тому визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

54. Відповідно до п. 2 ст. З Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

55. Колегія суддів вважає, що договір підряду та акти форми КБ 2 та КБ З є первинними документами, що підтверджують факт виконання та отримання результатів робіт.

56. З аналізу ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

57. При цьому, податковий облік формують не самі по собі цивільні правочини, а саме господарські операції, тобто фактичний рух активів та/або зміни власного капіталу чи зобов'язань платника податку. Тобто, факт вчинення певних господарських операцій, та правомірність подальшого відображення (проведення) їх у бухгалтерському та податковому обліку, можливо досліджувати лише на підставі дослідження первинних документів платника податків, наявність та законність складення яких, як фактично, так і юридично, буде підтвердженням здійснення таких операцій.

58. Наявність або відсутність окремих документів, як і деякі помилки чи неточності у їх оформленні, не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних випливає, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов'язаннях платника податків у зв'язку з його господарською діяльністю мали місце (відбулися), а певні недоліки в заповненні первинних документів носять оціночний характер. Такі ж правові висновки у постановах Верховного суду від 17.04.2018р. по справі № 820/475/17, від 19.08.2018р. по справі № 826/7704/16.

59. При цьому відсутні докази, які б свідчили про нікчемність первинних документів у взаємовідносинах позивача з ТОВ «Валіо Груп» чи їх підроблення.

60. Апелянт зареєстрований, внесений до Реєстру неприбуткових організацій (установ). Основним видом його економічної діяльності є комплексне обслуговування об'єктів (81.10), що підтверджується даними з ЄДР.

61. Відповідно до п.2.2 статуту апелянта предметом діяльності Кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями Членів (Учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів ік сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками.

62. Позивачем на виконання статутних цілей та з метою забезпечення здійснення будівництва за допомогою інформаційних джерел були здійснені дії на пошук виконавців необхідного обсягу робіт. Перед здійсненням усного замовлення робіт у ТОВ «Валіо Груп» було перевірено і встановлено його фактичну реєстрацію в державних службах.

63. При цьому як вбачається із сайту Держархбудінспекції України ТОВ «Валіо-груп» мало необхідну ліцензію з 25.07.2014 р. по 1.08.2017 р., державна реєстрація ТОВ «Валіо- груп» була проведеною , що підтверджується поданими витягами з ЄДР. Для її отримання необхідно було дотримання певних ліцензійних умов, визначених ст.9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», як щодо кадрових вимог, організаційних вимог, технологічних вимог по наявності певної матеріально-технічної бази разом з даними, що дають можливість її ідентифікувати.

64. В зв'язку з укладенням договору підряду між позивачем та ТОВ «Валіо Груп» виникли взаємні зобов'язання. Тому на виконання зазначеного договору Товариством були надані послуги з виконання робіт, а позивачем були прийняті будівельно-монтажні роботи. За виконання цих робіт позивач перерахував ТОВ «Валіо Груп» грошові кошти у безготівковій формі.

65. Замовлення виконання комплексу робіт, їх виконання та відповідно сплата з відображенням у первинних документах, здійснено для задоволення потреб членів та асоційованих членів ЖБК у житлі.

66. Враховуючи, що апелянт всі отримані кошти направляв на реалізацію мети (цілей, завдань) та напрямків своєї діяльності, а саме - будівництво житлового будинку, то застосування до нього п. 133.4.3 ст.133 ПКУ відповідачем, на думку колегії суддів, є неправомірним.

67. При цьому взаємовідносини між апелянтом та ТОВ «Валіо Груп» були направлені на реальне настання правових наслідків, обумовлених укладеним договором.

68. Контролюючий орган не встановлював чи дійсно будинок був побудований. Натомість апелянтом надані докази про те, що перераховані кошти витрачені саме з цільовим використанням - на будівництво будинку, який прийнятий до експлуатації.

69. Факт існування будинку підтверджується договором про забудову земельної ділянки від 6.11.2014 р. між ОСОБА_5 та ЖБК «Набережний квартал Чернівці-1», двома деклараціями про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до 1-3 категорії складності (м.Чернівці, вул.Текстильників,8), зареєстровані Департаментом Держархбудінспекції у Чернівецькій області, двома зведеними кошторисними розрахунками вартості об'єкта будівництва, актом приймання - передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 13.07.2016р. між ЖБК «Набережний квартал Чернівці-1» та ОСББ «Текстильників, 8 А».

70. Колегія суддів зазначає, що норми чинного законодавства не зобов'язують платників податків витребувати у контрагентів-виконавців будівельних робіт та зберігати для документального підтвердження показників податкового обліку копій ліцензій на здійснення відповідних видів робіт, натомість відповідачем як суб'єктом владних повноважень, всупереч вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України не доведено здійснення контрагентом апелянта - ТОВ «Валіо-груп» господарських операцій поза межами їх статутної діяльності та без відповідних дозвільних документів.

71. Щодо посилання відповідача та суду першої інстанції на те, що матеріали справи містять інформацію про те, що ТОВ «Валіо-груп» не має у власності ( оренді) основних фондів та не має трудових ресурсів на виконання будівельно-монтажних робіт, то норми податкового законодавства не визначають певний обсяг матеріальних та/чи трудових ресурсів у платника податків при здійсненні господарської діяльності, як критерій правового статусу платника податків щодо формування витрат, які ним понесені. При цьому відповідачем досліджувалась тільки можливість залучення людей відповідно до КЗпП по трудовому договору і взагалі не взято до уваги можливість залучення людей за цивільно-правовими угодами, так само як і можливість забезпечення безперервного процесу виконання будівельно-монтажних робіт по змінно для людей.

72. Крім того, якщо навіть і буде належними доказами встановлена у ТОВ «Валіо груп» відсутність оформлення працівників, зазначене не може слугувати для обмеження прав ЖБК, але разом з тим може слугувати підставою для притягнення ТОВ «Валіо груп» до відповідальності по КЗпП та КУпАП.

73. Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного суду від 5.06.2018 р. по справі № 809/1139/17, від 26.06.2018 р. по справі № 808/2360/17, від 31.07.2018 р. по справі № 817/1339/17, від 23.10.2018р. по справі № 814/3061/13-а.

74. Колегією суддів встановлено, що відповідачем не надано докази про проведення податковими органами зустрічної перевірки ТОВ «Валіо-груп», так само як і доказів неможливості її проведення. При цьому ТОВ «Валіо-груп» і на сьогодні значиться в ЄДР.

75. Відповідно висновки відповідача та суду першої інстанції ґрунтуються лише на аналізі податкової звітності контрагентів позивача, що не може бути самостійною та достатньою підставою для висновку про не здійснення спірних операцій. Аналогічна правова позиція у постанові Верховного суду від 17.01.2018р. по справі № 804/8943/13-а.

76. Колегія суддів встановлює невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи щодо того, що ухвалою від 14.02.2017р. у справі № 758/1592/17 Подільський районний суд м.Києва встановив, що ОСОБА_6 службовою особою ТОВ «Валіо - Груп» не являвся, відношення до фінансово-господарської діяльності не мав», так як вказана ухвала не надавалась в матеріали справи сторонами, відповідно не є доказом по справі.

77. Вказана ухвала відсутня в Єдиному державному реєстрі судових рішень по справі № 758/1592/17.

78. Ухвалами суду ( крім ухвал про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності ) згідно з ст.78 КАС України не можуть бути встановлені обставини, які б звільняли від доказування.

79. Із змісту абз. 2 ч.2 ст.77 КАСУ слідує, що у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Натомість останнього відповідачем не доведено, а в акті перевірки контролюючим органом значна кількість наданих з відзивом на позов доказів ( свідчення ОСОБА_6, ухвали суду), не відображені.

80. Суд зазначає, що ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_7 в якості свідків не допитані, а тому відповідно до ст.91 КАС України їх покази, копія протоколів яких є в матеріалах справи, не є доказами.

81. Відповідно до висновку Верховного суду по справі № 826/2747/13-а від 30.01.2018р., що при наявності свідчень посадових осіб контрагента про заперечення своєї участі у діяльності підприємства, зокрема, й у підписанні будь-яких первинних документів, то перевірка та встановлення такої обставини має значення для правильного вирішення спору у цій справі. Натомість судом першої інстанції не перевірялись обставини, зазначені у протоколах допитів ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки вказані особи не були допитані у судових засіданнях, місця їх проживання не встановлено.

82. Щодо посилання суду першої інстанції на те, що у Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до 1-3 категорії складності, відсутня інформація про виконання будівельних робіт ТОВ «Валіо-груп», то суд зазначає, що у розділах декларації зазначається генеральний підрядник, яким ТОВ «Валіо-груп» не було, оскільки з них укладено договір підряду, у якому ТОВ «Валіо-груп» виступало в якості підрядника, а не генпідрядника. Чинним законодавством взагалі не передбачено зазначення у таких Деклараціях всіх підрядників або субпідрядників, а тільки генпідрядника.

83. Щодо посилання суду першої інстанції на те, що ТОВ «Валіо груп» у наданих актах виконаних робіт та довідках виступав як генпідрядник, то зазначене не відповідає дійсності, оскільки апелянтом наданий договір підряду , а не договір генерального підряду. При цьому у цих актах і довідках використані типові форми, у яких наявні лише графи «генпідрядник», «субпідрядник», тому за доцільне було зазначити ТОВ «Валіо-груп» у графі «субпідрядник».

84. Щодо посилань відповідача і суду першої інстанції на відомості з кримінального провадження СУ ФР ДНІ у Солом'янському районі ГУ ДФС у м. Києві, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2015 № 0000162, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.З ст.212, ч.2 ст.200, ч.І ст.205 Кримінального кодексу України; відомості СУ ФР ДНІ у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві про наявність кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000026 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.І ст.205, ч.І ст.212, ч.5 ст.27, ч.З ст.212 Кримінального кодексу України; відомості СУ ФР ДНІ у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві про що наявність кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань; № 0000002 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.І ст.205, ч.І ст.212, ч.5 ст.27, ч.З ст.212 Кримінального кодексу України, то колегія суддів вважає їх такими, що не мають доказового значення з огляду на те, що вони не можуть вважатися належними доказами з врахуванням ст.78 КАС України в адміністративній справі, а є доказами у кримінальних провадженнях, де їм буде надана належна оцінка компетентним судом. Самі надані відповідачем ухвали судів не встановлюють обставин справи, натомість вироків судів відповідачем не надано.

85. Верховний суд у постанові від 27.03.2018р. по справі № 816/809/17 зазначив, що сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб'єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій проведених позивачем та його контрагентами. Крім того, як вбачається з матеріалів справи кримінальна справа порушена за ч. З ст. 212 , ч. 366, ч. 2 ст. 382 Кримінального кодексу України за фактом ухилення від сплати податків у великих розмірах службовими особами ТОВ, про наявність кримінальних справ, чи тим більше наявність вироків, за фактом фіктивного підприємництва, що має безпосереднє значення для надання висновку, щодо діяльності господарюючих суб'єктів, а ні щодо позивача ні щодо його контрагентів надано не було. Окрім того, під час проведення господарських операцій платник податків може бути і необізнаним стосовно дійсного стану правосуб'єктності своїх контрагентів і реально отримати від них товари (роботи чи послуги), незважаючи на те, що контрагенти можливо і мають наміри щодо порушення податкового законодавства».

86. В акті перевірки відповідач свої висновки зробив фактично виходячи із даних досудового слідства, при цьому самостійно ним ці обставини не перевірені і не встановлені. Ці обставини щодо контрагента апелянта не є встановленими, а надані відповідачем судові рішення не можуть бути враховані , зважаючи на норми ст.83 ПК України і ч.4 ст.78 КАС України.

87. Щодо посилань відповідача і суду першої інстанції на правові висновки Верховного суду, зокрема, в постанові від 16.01.2018р. №2а-7075/12/2670, то колегія суддів зазначає, що останні стосуються податкового кредиту по ПДВ, пов'язаністю їх з господарською діяльністю платника. І ці правові висновки у цій справі стосуються обставин, по яких був вирок у кримінальному провадженні.

88. Щодо посилань відповідача та суду першої інстанції на правові позиції Верховного суду стосовно врахування пояснень з кримінального провадження за відсутності вироку суду (зокрема, постанови від 18.04.2018р. № 820/13301/14, від 18.04.2018р. № 813/6471/13-а, №813/1687/17), то у останніх відсутній такий правовий висновок, а натомість або враховано постанову про закінчення кримінального провадження при розгляді нововиявлених обставин ( по справі № 820/13301/14) або відмічено, які обставини не врахували суди першої та апеляційної інстанції і відповідно направлено справи на новий розгляд.

89. Натомість згідно правових висновків у постановах Верховного суду від 5.06.2018р. по справі № 809/1139/17, від 26.06.2018р. по справі № 808/2360/17 , від 31.07.2018р. по справі № 817/1339/17 «сам факт того, що деякі контрагенти позивача фігурують в досудових розслідуваннях, порушених за ознаками кримінального правопорушення є доказом протиправного формування податкового кредиту, з огляду на необґрунтованість належності цього конкретного доказу для підтвердження заперечень в розумінні частини третьої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України. Таким чином, посилання контролюючого органу на кримінальні провадження відкриті за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 Кримінального кодексу України відносно контрагентів позивача обґрунтовано відхилені судом апеляційної інстанції, оскільки вказані не містять у собі встановлених обставин, які б свідчили про невиконання контрагентами своїх договірних зобов'язань саме по господарських відносинах з позивачем або обставин, які б свідчили про фіктивність (нереальність) господарських операцій між вказаними суб'єктами господарської діяльності».

90. Крім того, згідно правових висновків Верховного суду у постанові від 23.10.2018 р. по справі № 814/3061/13-а «судова практика вирішення податкових спорів виходить з презумпції добросовісності платника, яка передбачає економічну виправданість дій платника, що мають своїм наслідком отримання податкової вигоди, та достовірність у бухгалтерській та податковій звітності платника. Також, податковим органом не подано доказів на підтвердження недобросовісності позивача як платника або можливої фіктивності його постачальників, як-от: пояснень посадової особи щодо її непричетності до фінансово-господарської діяльності очолюваного суб'єкта господарювання, судових рішень, вироків, не наведено доводів щодо здійснення позивачем операцій за відсутності розумних економічних причин (ділової мети) та наміру одержати економічний ефект тощо. Податкова інспекція не навела жодних доводів щодо наявності в діях Приватного підприємства ознак неправомірних дій».

91. Крім того, згідно правового висновку Верховного суду у постанові від 6.11.2018 р. по справі № 822/551/18 до того ж відповідача, що і по даній справі, на підставі подібного акту перевірки про те, що «факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб'єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій проведених позивачем та його контрагентами. Матеріали досудового розслідування за кримінальними провадженнями не можуть бути враховані як доказ фіктивності Товариства з обмеженою відповідальністю "Валіо Груп".

92. Колегія суддів вважає підставними доводи апелянта про те, що в 2015 році норма п. 133.4.3 ст.133 ПКУ (щодо того, що податкове зобов'язання розраховується виходячи із суми операції (операцій) нецільового використання активів) не могла застосовуватися.

93. Суд зазначає, що застосування норми пп.133.4.3 ст.133 ПКУ - а саме: «за період з початку року по останній день місяця, в якому вчинено таке порушення» можливе до застосування з 2016 року, оскільки хоча норма набула чинності з 13.08.2015р., але для її застосування необхідно враховувати основні засади податкового законодавства України, зокрема, принцип стабільності, який визначений п.4.1.9 ст.4 ПКУ. Принцип стабільності передбачає, що зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніше як за шість місяців до початку бюджетного періоду, в якому будуть діяти нові правила та ставки.

94. Запровадження п. 133.4.3 ст.133 ПКУ змінило для апелянта такі елементи податку, визначені ст.7 ПКУ, як платник податку, об'єкт оподаткування, порядок обчислення податку, строк та порядок подання звітності про обчислення і сплату податку. Тому внесені зміни Законом України від 17.07.2015р. щодо запровадження норми п. 133.4.3 ст. 133 ПКУ можуть застосовуватися не раніше 2016 року.

95. Подібний правовий висновок щодо принципу стабільності застосовано Верховним судом у постановах Верховного суду від 18.01.18 у справі № 813/1701/17, від 18.01.18 у справі №804/1241/17, від 30.01.18 у справі №816/4192/15.

96. Колегія суддів вважає, що при вирішенні даного спору слід враховувати рішення Європейського суду з прав людини у справах «Серков проти України» (заява №39766/05), «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягають застосуванню судами як джерела права. Цими рішеннями було встановлено порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки органи держаної влади віддали перевагу найменш сприятливому тлумаченню національного законодавства, що призвело до накладення на заявника додаткових зобов'язань зі сплати податку.

97. З урахуванням практики Європейського Суду з прав людини, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників податків при існуванні неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов'язків такого платника, а також ролі рішень Європейського Суду з прав людини як джерела права в Україні, визначення позивачу податкового зобов'язання за 2015р. за вищезазначеною нормою, колегія суддів вважає протиправним.

98. Колегія суддів зазначає, що вищезазначений довід апелянта взагалі не був «почутим», йому не надано оцінки, оскільки не знайшов відображення у спірному рішенні суду. Натомість одним із призначень обґрунтованого рішення, враховуючи зміст ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄЄПЛ у справі Гірвісаарі проти Фінляндії, № 49684/99 від 27.09.2001).

99. Не відображення аргументів позивача у спірних судових рішеннях порушує норми ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації від 11.01.2007 р. зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, шо вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

100. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення по справах "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010р., "Проніна проти України" від 18.07.2006р.) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Також, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції» від 16.12.1992р., національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію.

101. Суд першої інстанції безпідставно всупереч обставинам справ у спірному рішенні зробив висновок про те, що рекомендований лист позивача з надісланою до ДФС України скаргою на податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 року відділенням поштового зв'язку отримано 30.08.2017р., а не 29.08.2017р., тому відповідно суд зробив висновок, що ДФС правомірно було повернуто скаргу позивача без розгляду, а твердження позивача про задоволення скарги позивача згідно з ч.2 п.56.9.ст.56 ПК України - безпідставні.

102. При цьому судом першої інстанції взято до уваги тільки надані відповідачем копію конверту та витяг із сайту Укрпошти і не взято до уваги докази апелянта як належні докази щодо дати відправлення скарги 29.08.2017 р. з посиланням на те, що «останній неможливо ідентифікувати до відправки саме скарги».

103. Колегія суддів зазначає, що згідно з п. 56.3. ст. 56 ПКУ скарга на податкове повідомлення-рішення подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

104. Спірне податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 р. отримано апелянтом 19.08.2017 р., відповідно строк на оскарження закінчувалося 29.08.2017р.

105. Згідно з п.56.16. ст. 56 ПКУ днем подання скарги вважається день фактичного отримання скарги відповідним контролюючим органом, а в разі надсилання скарги поштою - датою отримання відділенням поштового зв'язку від платника податків поштового відправлення із скаргою, яка зазначена відділенням поштового зв'язку в повідомленні про вручення поштового відправлення або на конверті.

106. Апелянтом подано до суду докази - фіскальний чек та реєстр поштових відправлень (список рекомендованих листів з печатками ЖБК, у т.ч. позивача) з відбитком штемпелю пошти 29.08.2017р. ( це і є дата надходження на поштове відділення скарги позивача). Зазначений факт відповідачем не спростовано.

107. Щодо посилання суду першої інстанції на неналежність зазначених доказів, то враховуючи, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування ( ст.73 КАСУ), то фіскальний чек та реєстр поштових відправлень (список рекомендованих листів) таку інформацію якраз і містять.

108. Номер відправлення на наданому відповідачем конверті відповідає номерам зазначеним у фіскальному чеку та реєстрі поштових відправлень (списку рекомендованих листів) №№2882, на списку рекомендованих листів зазначено адресата - ДФС України та його адресу і проставлено відтиск печаток ЖБК, у т.ч. апелянта як відправника, у листі про залишення скарги без розгляду від 19.09.2017р. ДФС України підтверджує одержання скарги ( копія якої наявна в матеріалах справи ) від позивача.

109. При цьому фіскальний чек від 29.08.2017р. (21:21:40 №3059) однозначно підтверджує, що оплата, а відповідно і прийом кореспонденції поштою, прийнятий 29.08.2017 р. При цьому фіскальний звітний чек згідно з ст.2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг » - це документ встановленої форми, надрукований реєстратором розрахункових операцій, що містить дані денного звіту, під час друкування якого інформація про обсяг виконаних розрахункових операцій заноситься до фіскальної пам'яті.

110. Крім того, Хмельницькою дирекцією ПАТ «Укрпошта» листом №07/1-378 від 22.05.2018 р. підтверджена інформація щодо 25-ти рекомендованих листів ЖБК, у т.ч. позивача, за №№29 6 - 29. Зокрема, підтверджено, що рекомендовані листи в кількості 25 штук за зазначеними номерами прийняті до відправки 29.08.2017р. у ВПЗ Хмельницький-7, у зв'язку з тим, що листи прийняті після обміну пошти відповідно були відправлені на наступний робочий день 30.08.2018р.

111. При цьому посилання суду першої інстанції у спірному рішенні на п.73 Правил надання послуг поштового зв'язку, затвердженого Постановою КМУ № 270 від 5.03.2009 р. нічого іншого не підтверджує, оскільки поштове відправлення позивачу не було поштою повернуто для відповідного оформлення, як того вимагає зазначена норма.

112. Колегія суддів зазначає, що всі вищезазначені докази і доводи апелянта дають змогу ідентифікувати фіскальний чек та реєстр поштових відправлень як відправка саме скарги на спірне податкове повідомлення- рішення та дату вручення скарги пошті - 29.08.2017 р.

113. Згідно з приписами ч.2 ст.61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

114. Чинне законодавство не передбачає покладення відповідальності у вигляді нарахування податкових зобов'язань на неприбуткові організації за неправомірні дії свого контрагента. ПКУ не передбачає обов'язку або права одного платника податку контролювати показники податкової звітності, виробничих та трудових потужностей іншого платника податку.

115. У пункті 38 Рішення Європейського суду по справі «Інтерсплав проти України» від 9.01.2007р. (заява № 803/02) визначено, шо у разі наявності у державних органів інформації про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб'єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку.

116. Колегія суддів дійшла висновку, що зроблені відповідачем висновки, які підтримані судом першої інстанції оскаржуваному рішенні, є безпідставними, оскільки ґрунтуються на припущеннях і не містять належних і допустимих доказів на підтвердження висновків про нікчемність правочинів, а відповідно є такими, що вчинені з порушенням норм чинного законодавства України.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

117. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

118. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

119. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

120. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

121. Переглянувши судове рішення в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які є підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" слід задовольнити повністю, а рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

122. Відповідно до статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

123. Апелянтом при зверненні до суду першої інстанції був сплачений судовий збір в сумі 20485,71 грн. та при поданні апеляційної скарги 12354 грн., а всього сплачено 32839,71 грн., які підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 1" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення скасувати в частині відмови у позові щодо визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення від 18.08.2017 року № за формою "Р" на суму 549002 грн. та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позов задовольнити частково і визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача від 18.08.2017 року № за формою "Р" на суму 549002 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень ГУ ДФС в Хмельницькій області на користь ЖБК «Набережний квартал Чернівці 1» 32839,71 грн. понесених судових витрат.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 лютого 2019 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Охрімчук І.Г. Капустинський М.М.