Справа № 0640/3732/18
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/3732/18

Головуючий у 1-й інстанції:Семенюк М.М.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

05 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

за участю: секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Абасова Ігора Гаджиєвича

представника відповідача: Бубаса Олександра Миколайовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 , оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ), НОМЕР_3 окремого автомобільного батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про визнання протиправними та скасування п.4 наказу №235 від 20.04.2018 року, наказу №9-РС від 24.04.2018 року, наказу №142 від 20.06.2018 року, поновлення на службі,

В С Т А Н О В И В :
В липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_2 , оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ), 226 окремого автомобільного батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якому просив:

-визнати протиправними та скасувати: п.4 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача війск оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 20.04.2018 № 235 "Про результати службового розслідування" про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення стягнення у вигляді позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби в запас; наказ № 9-РС від 24.04.2018 командира 226 окремого автомобільного батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про звільнення колишнього старшого прапорщика ОСОБА_1 , на якого накладено дисциплінарне стягнення "позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби в запас", з військової служби в запас за п.1 пп."в" у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку та наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 20.06.2018 № 142 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

-поновити ОСОБА_1 на військовій службі та у військовому званні-старший прапорщик.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2018 позов задоволено: визнано протиправними та скасовано накази командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 20.04.2018 № 235, командира НОМЕР_3 окремого автомобільного батальйону оперативного командування "Північ" від 24.04.2018 № 9-РС, командира військової частини НОМЕР_2 від 20.06.2018 № 142 в частині, що стосуються ОСОБА_1 ; поновлено старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді начальника служби пального і мастильних матеріалів тилу військової частини НОМЕР_2 з 20.06.2018. Рішення про поновлення на посаді звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач-оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ), подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що позивачем пропущено строк звернення до суду, встановлений ч.5 ст.122 КАС України.

По суті позову апелянт посилається на те, що Актом службового розслідування від 20.04.2018 №502/449 встановлено, що 15.08.2017 військовою прокуратурою Житомирського гарнізону до ЄРДР внесено кримінальне провадження №60000227 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.140 КК України, яким встановлено, що посадові особи військових частин НОМЕР_4 та НОМЕР_2 , в тому числі позивач, за попередньою змовою, використовуючи надані їм повноваження та зловживаючи своїм службовим становищем, привласнюють паливно-мастильні матеріали військової частини, з метою їх подальшої реалізації цивільним особам.

На думку апелянта, позивачем порушено ст.11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.2 Закону України "Про підприємництво", а відтак командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " правомірно винесено наказ від 20.04.2018 №235 "Про результати службового розслідування".

11.01.2019 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, доводи якого аналогічні тим, які викладені в позовній заяві.

В судовому засіданні представник відповідача-військової частини НОМЕР_2 , підтримав доводи апеляційної скарги та просить її задовольнити. В свою чергу, позивач та його представник заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги і просять рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Решта учасників судового процесу, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " з метою встановлення причин та обставин порушень, викладених в ухвалі слідчого судді Корольовського районного суду від 13.02.2018 у справі №296/1354/18, видано наказ від 21.02.2018 №120 "Про призначення службового розслідування".

23.03.2018 проведено аудиторську перевірку, за результатами якої складено висновок, викладений у Звіті про результати позапланового аудиту відповідності з питань надходження та витрачання пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 за період з 01.08.2017 по 20.02.2018 від 23.03.2018 № 234/3/16а, з якого, зокрема, слідує, що за результатами аудиту діяльність командування частини за напрямком діяльності служби пального оцінюється слабко-позитивно, виявлено фінансових порушень на загальну суму 202,07 тис. грн. (порушення на 71,01 тис грн., що призвели до збитків, та порушення, що не призвели до збитків, а саме- надлишок запасів на суму 131,06 тис. грн. у підзвітних осіб-ТВО начальника складу ПММ сержанта ОСОБА_2 та старшого прапорщика ОСОБА_1 ).

29.03.2018 командувачем сухопутних військ Збройних Сил України, на виконання вимог наказу від 22.02.2018 №107 "Про призначення службового розслідування" прийнято наказ №183 про результати службового розслідування за фактом розкрадання паливно мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 , відповідно до п.6 якого за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11,16,96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, неналежне виконання вимог п.3.2.3 Положення про військове господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 №300 прийнято рішення про накладення на начальника служби пального і мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення-"пониження в посаді" та розгляду на атестаційній комісії оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " питання щодо подальшого проходження служби.

На підставі наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 21.02.2018 №120 "Про призначення службового розслідування", 20.04.2018 проведено службове розслідування з метою з`ясування умов та причин, що призвели до розкрадання пально-мастильних матеріалів у військовї частині НОМЕР_5 та встановлення ступеня вини посадових осіб, за результатими якого складено Акт від 20.04.2018.

Наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 20.04.2018 № 235 "Про результати проведення службового розслідування" за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 12, 16, 83, 96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, неналежне виконання вимог пунктів 3.1.9 та 3.2.1 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 №300, начальника служби паливно-мастильних матеріалів тилу військової частини НОМЕР_2 старшого прапорщика ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення-позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас.

На підставі вищевказаного наказу, наказом командира 226 окремого автомобільного батальйону оперативного командування "Північ" від 24.04.2018 № 9-РС колишнього старшого прапорщика ОСОБА_1 , начальника служби пального і мастильних матеріалів, звільнено з військової служби у запас.

В послідуючому, наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 20.06.2018 № 142, ОСОБА_1 з 20.06.2018, виключено зі списків особового складу частини.

Вищезазначене слугувало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірні накази є неправомірним і підлягають скасуванню, оскільки в матеріалах службового розслідування відсутні конкретні дані про неналежне виконання позивачем службових обов`язків. Також ОСОБА_1 за одне правопорушення двічі притягнуто до відповідальності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцїі та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить зі слідуючого.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ (далі-Закон № 2232-ХІІ), Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі-Закон № 551-XIV) та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 (далі Інструкція №82).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами ч. 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна-це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У статті 5 Дисциплінарного статуту зазначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до дисциплінарної відповідальності.

Функціонування військових формувань держави, дотримання норм військового законодавства, які регулюють права та обовязки військовослужбовців, точне виконання ними своїх обовязків за різними видами юридичної відповідальності.

Виконання обовязків військової служби забезпечується такими видами юридичної відповідальності, як кримінальна, адміністративна, дисциплінарна, матеріальна.

Перебуваючи на публічній службі, військовослужбовці представляють державу, виконують її завдання й функції щодо забезпечення суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. І незважаючи на те, як сприймається відповідальність зазначених субєктів під час вирішення питання про її характер та обсяг, повинен обовязково враховуватися факт перебування вказаних осіб на військовій (державній) службі та особливості наданих їм повноважень.

Згідно зі ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності-накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Отже, звільнення, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Статтями 83-84 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені вказаним Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Таке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

При цьому, положеннями ст.85 Дисциплінарного статуту закріплено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях-центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях-центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82, (далі - Інструкція №82), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку).

У пункті 1.2 Інструкції №82 закріплено, що службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

За результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити (п. 4.1 Інструкції №82).

За правилами пунктів 5.1-5.2 Інструкції №82, посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення нею дисциплінарного проступку, тобто невиконання або неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.

Таким чином, зазначені обставини мають бути встановлені відповідним службовим розслідуванням, за висновками якого керівником вирішується питання про застосування до військовослужбовця, яким вчинено дисциплінарний проступок, належного дисциплінарного стягнення, з урахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 21.02.2018 №120 "Про призначення службового розслідування" 20.04.2018 проведено службове розслідування з метою з`ясування умов та причин, що призвели до розкрадання пально-мастильних матеріалів у військовї частині НОМЕР_5 та встановлення ступеня вини посадових осіб.

За результатами даного службового розслідування складено відповідний акт від 20.04.2018, згідно якого запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 12, 16, 83, 96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, неналежне виконання вимог пунктів 3.1.9 та 3.2.1 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 №300.

Водночас, як слідує з вказаного Акту, висновки комісії, яка проводила службову перевірку, грунтуються виключно на висновку аудиторської перевірки від 23.03.2018, підставою для проведення якої слугував не наказ про призначення службового розслідування від 21.02.2018, а розпорядження Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України від 22.02.2018 №234/747, відповідно до звернення Військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України від 21.02.2018 №33-1026 вих-18 та ухвала слідчого судді Корольовського районного суду від 13.02.2018 у справі №296/1354/18, кримінальне провадження по якій не закінчено та вирок не винесено.

З Акта також вбачається, що здійснити документальну перевірку обліку матеріальних засобів військової частини НОМЕР_2 по службі паливно-мастильних матеріалів немає можливості у зв`язку із вилученням документації працівниками військової прокуратури Житомирського гарнізону в ході проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, яке проводить слідчий військовий прокуратури Житомирського гарнізону майор юстиції Романенко М.М.

Вказане свідчить, що службова перевірка проводилась поверхово, без з`ясування всіх обставин.

Слід зазначити, що встановивши під час службового розслідування, проведеного 20.04.2018, осіб, які причетні до розкрадання пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 в період з 01.08.2017 по 20.02.2018 та притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 знову проведено службове розслідування по факту неправомірного списання ДП за той же період та запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності інших осіб.

Крім того, в самому тексті наказу від 20.04.2018 №235 відсутні будь-які посилання на факти неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків в частині забезпечення збереження пально-мастильних матеріалів.

Також в наказі відсутні посилання на те, які конретно пункти статей 11,59,66,67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України порушені позивачем та взагалі не вказано в чому саме полягає порушення позивачем своїх функціональних обовязків.

При цьому, відповідачем не наведено обставин, якими останній керувався при прийнятті рішення про застосування до позивача крайного заходу стягнення-звільнення та позбавлення військового звання.

Твердження апелянта про наявність в ЄРДР кримінального провадження №60000227 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.140 КК України, у даному випадку не є достатнім доказом, оскільки преюдиційне значення матимуть лише обставини, встановлені вироком суду, що набрав законної сили, який у даному випадку відсутній.

Крім того, статтею 91 Дисциплінарного статуту визначено, що заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Водночас, як слідує з матеріалів справи, наказом командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 29.03.2018 №183 ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11,16,96 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, неналежне виконання вимог п.3.2.3 Положення про військове господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 №300 накладено дисциплінарне стягнення-"пониження в посаді".

Як вірно зазначено судом першої інстанції, у вищезазначеному наказі, зазначено ті ж порушення, за які ОСОБА_1 притягнутого до дисциплінарної відповідальності, згідно наказу від 24.04.2018.

Вищевказане свідчить про те, що позивача наказами: від 29.03.2018 № 183 "Про результати службового розслідування за фактом розкрадання пально-мастильних матеріалів" та від 20.04.2018 № 235 "Про результати проведення службового розслідування" притягнуто двічі до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Також згідно з ст.ст. 97, 98 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Однак, відомості про те, що ОСОБА_1 доведено до відома про допущені останнім порушення військової дисципліни, відсутні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянтом не доведено правомірність прийнятого відносно позивача наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення військового звання зі звільненням з військової служби в запас від 20.04.2018 №235, а відтак- наказ підлягає скасуванню. При цьому, зважаючи на те, що наказ від 24.04.2018 №9-РС та від 20.06.2018 №142 є похідними від наказу №235, то останні також слід визнати протиправними та скасувати.

Разом з цим, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як вбачається зі змісту рішення суду першої інстанції, питання щодо виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом не розглядалося.

Проте, під час розгляду апеляційної скарги, представником ВЧ НОМЕР_2 надано розрахункову відомість за липень-жовтень 2018, згідно якої ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу виплачено 36383,29 грн.

Колегією суддів з`ясовано, що вказана сума узгоджена сторонами та позивачем не оспорюється.

Стосовно доводів апелянта в тій частині, що ОСОБА_1 звернувся для захисту своїх прав поза межами строку звернення до суду, встановленого ст.122 КАС Уккраїни, колегія суддів вказує на таке.

Частиною 5 ст.122 КАС України передбачено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Європейський Суд з прав людини зазначив, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (див. рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгз та інші проти Сполученого Королівства» (Stubbings and Others v. the United Kingdom), п. 51, Reports 1996-IV). Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача війск оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " № 235 "Про результати службового розслідування" про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби в запас прийнятий 20.04.2018, а наказ командира військової частини НОМЕР_6 № 9-РС про звільнення позивача-24.04.2018. Однак, після прийняття вищевказаних наказів, позивач продовжував виконувати обов`язки військової служби та отримувати грошове забезпечення, і виключений зі списків особового складу лише на підставі наказу від 20.06.2018 №142.

Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_1 звільнений з військової служби лише 20.06.2018, колегія суддів вважає, що строк на подання позову про поновлення на службі, слід відраховувати із вказаної дати.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при винесенні рішення, суд першої інстанції невірно визначився з початком періоду, з якого порушене право позивача підлягає захисту, оскільки, як видно із матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнений з посади з 20.06.2018, отже ця дата є останнім робочим днем, а тому на роботі позивача слід поновити з наступного дня після звільнення.

Відповідно до п.4 ч.1 с.317 КАС України підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За правилами частини 4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції по суті правильно вирішив справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в резолютивній частині.

Керуючись ст.ст. 122, 205, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 , оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ), 226 окремого автомобільного батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про визнання протиправними та скасування п.4 наказу №235 від 20.04.2018 року, наказу №9-РС від 24.04.2018 року, наказу №142 від 20.06.2018 року, поновлення на службі змінити.

Абзац третій резолютивної частини рішення викласти наступним чином:

"Поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді начальника служби пального і мастильних матеріалів тилу військової частини НОМЕР_2 з 21.06.2018."

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 11 лютого 2019 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.