Справа № 2а-16434/12/2670
Суддя: Вєкуа Н.Г.
Дата ухвалення: 2019-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 січня 2019 року 11:41 № 2а-16434/12/2670

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Багрій М.В., за участі представника позивача - Назарець Д.А., представника відповідача - Перепелюк О.В., Семенище О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПредставництва в Україні «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГмбХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі»
доДержавної податкової інспекції у Подільському районі міста Києва Державної податкової служби
про скасування податкового повідомлення-рішення № , -

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 21 січня 2019 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В:

Представництво в Україні «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен дер Компютеріндустрі» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до державної податкової інспекції у Подільському районі головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 15.08.2012 №.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 серпня 2017 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 7 грудня 2017 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 13 червня 2018 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 серпня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 7 грудня 2017 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018 визначено суддю Вєкуа Н.Г. для розгляду адміністративної справи № 2а-16434/12/2670.

10 серпня 2018 року Окружним адміністративним судом міста Києва було прийнято дану справу до провадження після надсилання справи з Касаційного адміністративного суду (а.а.с.229). Даною ухвалою було призначено підготовче судове засідання за правилами загального позовного провадження на 25.10.2018 (а.а.с.230).

17 вересня 2018 року Окружним адміністративним судом міста Києва було одержано відзив на позовну заяву (а.а.с.232).

25 жовтня 2018 року на підготовчому судовому засідання було долучено клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи представником позивача Назарець Д. А., яким він долучає до справи бухгалтерську довідку материнської компанії з метою підтвердження призначення грошових коштів.

У Постанові Верховний Суд вказав, що Представництво здійснювало на території України діяльність, аналогічну основній діяльності материнської компанії, визначеної в установчих документах останньої (збір інформації), а тому, за висновком судів, діяльність позивача містить ознаки постійного представництва й згідно із положеннями Угоди, пункту 13.8 статті 13 Закону №334/94-ВР та пункту 160.8 статті 160 ПК України є оподатковуваною на території України.

Проте, такий висновок зроблений судами попередніх інстанцій як без посилання на конкретні положення установчих документів, так і аналізу змісту та виду такої діяльності Представництва, мети та результатів її проведення, у тому числі в контексті спірних відносин, що у сукупності б підтверджувало здійснення позивачем господарської (комерційної) діяльності материнської компанії - нерезидента на території України, а отже не надано відповідної правової оцінки дійсному статусу Представництва.

В матеріалах даної адміністративної справи (том 1, а.а.с. 8) міститься акт про результати позапланової виїзної перевірки від 01.08.2012 року № 287,22-30,26603919 Представництва «АЙ.ДІ. СІ. СЮ ГМБХ ІДДК», код за з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 19.10.2007 по 31.12.2011, валютного та іншого законодавства за період з 19.10.2007 по 31.12.2011.

Згідно даного акту зазначено наступне.

На підставі наказу № 597 від 11.07.2012 та направлення від 12.07.2012 №693 виданих Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва ДПС ОСОБА_7, головним державним податковим ревізором-інспектором, інспектором податкової служби 1 рангу відділу перевірок фінансових установ та контролю за операціями у сфері ЗЕД управління податкового аудиту ДПІ у Подільському районі м. Києва ДПС, згідно плану-графіку проведення перевірок за 1 кв.2012 року була проведена планова комплексна перевірка даного представництва за період з 19.10.2007 по 31.12.2011 року, за результатами якої складено акт від 27.04.2012 № 139/22-60/26603919. Представництвом було подано заперечення від 07.05.2012 (вх. ДПІ № 5786) на акт перевірки та подано 04.05.2012 уточнюючі розрахунки (з нульовими показниками) з податку на прибуток іноземних юридичних осіб за період 01.01.2009 року по 31.12.2011 року. Згідно пп. 78.1.3 пп. 78.1.5, п. 78 ст. 78 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI із змінами та доповненнями проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 19.10.2007 по 31.12.2011 з урахуванням поданих уточнюючих розрахунків.

Представництво було проінформовано про проведення позапланової виїзної перевірки наказом № 597 від 11.07.2012, який вручено 11.07.2012 ОСОБА_8 - директору представництва.

Перевірка проводилась з 12.07.2012 по 25.07.2012 (а.а.с.9).

Згідно банківських виписок Представництво отримало за період з 01.01.2009 по 31.12.2011 кошти у розмірі 8 524 881 грн. з призначенням платежу : на утримання офісу Представництва».

Проведеною перевіркою за період з 01.01.2009 по 31.12.2011 на підставі банківських виписок встановлено заниження задекларованих Представництвом показників у рядку 1 Розрахунків «Валовий дохід» на суму 8 524 881 грн. в тому числі за 1 квартал 2009 року - 796 341 грн. за півріччя 2009 року - 1 475 583 грн., за 9 місяців 2009 року - 1 814 519 грн., за рік 2009 - 2 629 962 грн., за 1 квартал 2010 - 695 926 грн. за півріччя 2010 року - 1 281 489 грн., за 9 місяців 2010 року - 1 869 471 грн., за рік 2010 - 2 649 085, 1 квартал 2011 року - 768 616 грн., 2 квартал 2011 року - 813 555 грн, 2-3 кв. 2011 року - 1 641 744, 2011 року - 2 477, 218 грн.

Таким чином, Представництвом не включено до складу валового доходу суму фінансування у розмірі 8 524 881 грн. від материнської Компанії.

ДПІ у Подільському районі м. Києва був направлений запит до ДПС у м. Києві від 23.05.2012 № 628/8/22-30 щодо порядку декларування коштів, отриманих на утримання Представництва від материнської компанії IDC CENTRAL EUROPE GMBH (АЙ.ДІ. СІ. СЕНТРАЛ ЮРОП ГМБХ) INTERNATIONALE DATEN DER COMPUTERINDUSTRIE (Німеччина). Листом № 4999/10-404 від 22.06.2012 ДПС у м. Києві надає відповідь, згідно якої: відповідно до п. 1.17 ст. 1 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» із внесеними змінами та доповненнями та до пп. 14.1.193 п. 14.1 Податкового кодексу України постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні.

Відповідно до пп. 2.1.4 п. 2.1 ст. 2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції Закону України від 22.05.1997 № 283/97-ВР та пп. 133.2.2 п. 133.2 ст. 133 Податкового кодексу України постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) ті нші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників є платниками податку на прибуток з числа нерезидентів.

При визначенні оподаткування податком на прибуток постійному представництву слід керуватися відповідними положеннями ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та ст. 134 Податкового кодексу України, які встановлюють порядок визначення та склад доходів ст. 4 ЗУ та ст. 135 ПКУ, до яких зокрема відносяться кошти на утримання постійного представництва, перераховані головною компанією-нерезидентом, згідно з пп. 4.1.6 п. 4.1 ст 4 ЗУ та п.135.5 ст. 135 ПКУ включаються до інших доходів постійного представництва.

Отже, оскільки постійні представництва з метою оподаткування прирівнюються до платників податку і суми їх прибутків оподатковуються у загальному порядку, то суми коштів, отримані від нерезидента для утримання такого представництва або призначені для перерахування ним на користь резидента, за надані послуги (виконані роботи) для нерезидента, включаються у складі інших доходів до доходів, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування.

Таким чином, всупереч п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції Закону від 22.05.1997 № 283/97-ВР із змінами та доповненнями та пп.135.5.4 п.135.5 ст. 135 Податкового кодексу України не включено до складу валових доходів суми, отримані на фінансування представництва. Зазначене порушення підтверджується банківськими виписками з призначенням платежу та бухгалтерськими проводками : Дт 312, Кт 63.

У період вчинення порушення відповідальною посадовою особою був Директор представництва ОСОБА_8

До перевірки Представництвом надано виписки з торгового реєстру про види діяльності материнської Компанії «I.D.C. CENTRAL EUROPE GMBH IDDC» (Німеччина), згідно з яким предметом діяльності компанії є:

- збір

- оцінка

- публікація

- консультація

- продаж міжнародних даних та інформації, особливо у сфері електронної обробки даних та інших технологій.

Згідно п. 3 Статуту материнської компанії предметом діяльності Компанії «I.D.C. CENTRAL EUROPE GMBH IDDC» (Німеччина) є збір, оцінка, публікація, консультація та продаж міжнародних даних та інформації, особливо у сфері електронної обробки даних та інших технологій (том 2, а.а.с.39).

Відповідно до п.1 Положення про Представництво «АЙ. ДІ.СІ. СЮ ГМБХ ІДДК» в Україні представництво є відокремленим підрозділом

Компанії «I.D.C. CENTRAL EUROPE GMBH IDDC» (Німеччина), зареєстрованої законодавством Федеративної Республіки Німеччина.

Згідно п. 5 Положення про представництво, представництво збирає інформацію для IDC CENTRAL EUROPE GmbH та розповсюджує інформацію щодо продукції та діяльності IDC CENTRAL EUROPE GmbH (том 2, а.а.с.35).

Згідно штатного розкладу на Представництві працюють 10 працівників. Шість працівників займають посаду провідного аналітика та займаються збором інформації ринку інформативних та комп'ютерних технологій.

Жодного звіту про проведений збір інформації, який відправляється до материнської компанії, до перевірки надано не було.

До того ж, згідно наданих перевірки документів видно, що до збору аналітичної інформації залучався СПД ОСОБА_9 (код НОМЕР_1). Також згідно наданих до перевірки документів співробітники представництва здійснювали відрядження до країн ближнього зарубіжжя, де займалися збором інформації, а саме: згідно наказу про відрядження від 05.03.2009 працівник ОСОБА_10 знаходився у відрядженні у Білорусії з метою здійснення дослідження ринку ІТ технологій; згідно наказу про відрядження від 05.02.2009 працівник ОСОБА_11 знаходився у відрядженні до Росії з метою збору інформації та участі у тренінгу; згідно наказу про відрядження від 04.06.2010 працівник ОСОБА_8, знаходився у відрядженні до Росії з метою участі у тренінгу; згідно наказу про відрядження від 25.05.2010 працівник ОСОБА_11 знаходився у відрядженні в Росії з метою участі у тренінгу, що Позивачем не спростовується.

Отже, представництво займається збором інформації (де інформація є товар) для нерезидента, здійснює послуги з дослідження ринку інформаційних та комп'ютерних технологій та інш. як на території України так і за кордоном, тобто характер діяльності представництва компанії в Україні є звичайною діяльністю іноземної компанії, яка здійснюється через постійне представництво.

Вирішуючи спір, суди виходили з того, що Представництво не є постійним представництвом компанії в Україні та не займається господарською діяльністю, оскільки в акті податковий орган не зробив посилання на первинні документи, які б свідчили про укладення позивачем господарських договорів з юридичними особами-резидентами, та крім того, такі документи відповідач до матеріалів справи на додавав.

Суд також звертаю увагу на наявність в матеріалах справи договору на надання послуг по дослідженню ринку від 22.01.2010 де стороною є Представництво (том 3, а.а.с.36), відповідно до якого предметом договору (п.1.1-1.2. Договору) є:

«Замовник доручає, а Виконавець зобов'язується зробити для Замовника дослідження ринку під назвою «Імпорт/експорт ІТ-товарів в Україні.

Замовник сплачує послуги Виконавця у відповідності до умов Договору».

Також дані аналогічні договори між Суб'єктом підприємницької діяльності та Представництвом з одним й тим же предметом договору укладалися 02.06.2008, 16.07.2008, 01.09.2008, 05.01.2009 з актами виконаних робіт (том 3, а.а.с. 36-50).

Дані належні та достовірні докази підтверджують, що суб'єкт підприємницької діяльності збирав документи з метою надання її Представництву для здійснення ним господарської діяльності як постійне представництво.

Однак під час перевірки Представництва щодо дотримання ним вимог податкового, валютного та іншого законодавства Інспекція на підставі наданих для перевірки документів виявила, що Представництво веде в Україні господарську діяльність, оскільки до збору аналітичної інформації воно залучало суб'єкта підприємницької відповідальності ОСОБА_9, що підтверджується актами виконаних робіт, який отримав від Представництва винагороду у розмірі 346 266 грн. Крім того, співробітники Представництва здійснювали відрядження до країн ближнього зарубіжжя, де займалися збором аналітичної інформації, що підтверджується відповідними наказами про відрядження.

У справі яка розглядається суди виходили з того, що Представництво здійснювало на території України діяльність, аналогічну основній діяльності материнської компанії, визначеної в установчих документах останньої (збір інформації), а тому за висновком судів, діяльність позивача містить ознаки постійного представництво й згідно із Положеннями Угоди, пункту 13.8 статті 13 Закону № 334/94-ВР та пункту 160.8 статті 160 ПК України є оподаткованою на території України.

Проте, висновки зроблені судами попередніх інстанцій як без посилання на конкретні положення установчих документів, так і аналізу змісту та виду такої діяльності Представництва, мети та результатів її проведення, у тому числі в контексті спірних відносин, що у сукупності б підтверджувало здійснення позивачем господарської (комерційної) діяльності материнської компанії - нерезидента на території України, а отже не надано правової оцінки дійсному статусу Представництва.

В справі наявні звернення Представництва до різних органів державної влади, а саме: до Народного депутата України В.В. Януковича, першого заступника глави Адміністрації Президента України І.М. Акімовій, Міністру економічного розвитку та торгівлі України П.О. Порошенку, Першому Віце -прем'єр-міністру України В.І. Хорошковському, прем'єр-міністру України М.Я. Азарову. Згідно змісту вищезазначених листів, Представництво підтверджує той факт, що Представництво працює.

В даних листах зазначається наступне «Жодна інша дослідницька компанія не може зрівнятися з IDC за обсягом стратегічних інвестицій у створенні та розвитку мережі локальних офісів, які займаються вивченням ІТ-ринку та розповсюдженням інформації щодо його розвитку. Наразі нашими даними постійно користуються не тільки всі відомі міжнародні компанії, що працюють в Україні (серед яких Microsoft, Oracle, HP, IBM, Dell, Lenovo та інші), але також і державні установи (Мінінстерство праці та соціальної політики, Державне агентство з питань науки, інновацій та інформатизації України, Міністерство транспорту та зв'язку України, Державне агентство з інвестицій та управління національними проектами України, Державне підприємство «Національний проект «Відкритий суд»». Тобто, в даних листах зазначено, що представництво збирає інформацію для материнської компанії, яка співпрацює з провідними міжнародними підприємствами, які користуються наданими даними нерезидентом, який їх реалізовував (здійснював продаж) Третім особам.

Недослідженими залишились й джерела походження перерахованих позивачу нерезидентом - німецькою компанією «I.D.C. CENTRAL EUROPE GmbH INTERNATIONALE DATEN der COMPUTERINDUSTRIE» протягом 2009 - 2011 років грошових коштів, порядок відображення їх у бухгалтерському та податковому обліку нерезидента, й, як наслідок, не наведено будь-яких ознак, за яких такі кошти співвідносяться із переліком доходів, закріпленим у пункті 1.21 статті 1, пункті 13.1 Закону №334/94-ВР та підпункті 14.1.54 пункту 14.1 статті 14, пункті 160.1 статті 160 ПК України.

До того ж, зважаючи на заперечення позивача про отримання ним будь-яких доходів від здійснення діяльності на території України, судами так і не встановлено джерел походження грошових коштів, які скеровувались Представництвом на оплату придбаних робіт (послуг), у тому числі суб'єкту підприємницької діяльності, що б дозволило перевірити дотримання Позивачем цільового використання перерахованих нерезидентом грошових коштів та характер здійснюваної ним діяльності на території України для цілей оподаткування.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини п'ятої статті 124 і частини третьої статті 129 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України, а обов'язковість рішень суду визнається однією з основних засад судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

В силу норм ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 № 1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 7 Угоди між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, яка набрала чинності для України 04.10.1996 (далі-Угода) передбачено, що якщо підприємство Договірної Держави здійснює комерційну діяльність, у другій Договірній державі через розташоване в ній постійне представництво, то прибуток підприємства може оподатковуватися в другій Державі, але не тільки у тій частині, що відноситься до цього постійного представництва.

Якщо підприємство Договірної держави здійснює комерційну діяльність у другій Договірній державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній державі до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим та самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких же або аналогічних умовах і діяло цілком незалежно від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

У відповідності до пункту 15.1 статті 15 Податкового кодексу України (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об'єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об'єктом оподаткування згідно з цим Кодексом або податковими законами, і на яких покладено обов'язок із сплати податків та зборів згідно з цим Кодексом.

У свою чергу, нерезиденти, у розумінні положень податкового законодавства - це:

а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;

б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;

в) фізичні особи, які не є резидентами України (підпункт 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

За змістом приписів підпункту 2.1.1 пункту 2.1 статті 2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), платниками податку з числа нерезидентів є фізичні чи юридичні особи, створені у будь-якій організаційно-правовій формі, які отримують доходи з джерелом їх походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичний статус або імунітет згідно з міжнародними договорами України або законом.

Приписами пункту 133.2 статті 133 Податкового кодексу України визначено, що платниками податку з числа нерезидентів є:

юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України;

постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

У розумінні пункту 1.17 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», постійне представництво нерезидента в Україні (далі - постійне представництво) - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України. До постійних представництв, зокрема, відносяться: місце управління, філіал, офіс, завод, фабрика, майстерня, шахта, нафтова чи газова свердловина, кар'єр або інше місце розвідки чи видобутку корисних копалин. З метою оподаткування до постійних представництв прирівнюються резиденти, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що тягне за собою виникнення у нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу митниці). Резиденти, що з метою оподаткування прирівнюються до постійних представництв, не підлягають додатковій реєстрації в податкових органах як платники податку.

Разом з тим, у силу пункту 3.2 статті 3 Податкового кодексу України, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з вимогами ст. 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно з частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З аналізу викладеного вбачається, що представництво «Ай.Ді.Сі Сентрал Юроп ГБМХ Інтернаціонале Датен дер Компютеріндустрі» у межах спірних правовідносин здійснювало діяльність, яка визначена у статутних документах материнської компанії, а саме: збір інформації.

На підтвердження вказаного, у матеріалах справи також містяться копії договорів, укладених між представництвом та суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою, та актів виконаних робіт, згідно з якими останній займався дослідженням ринку під назвою «імпорт/експорт ІТ технології України», що також відповідає виду діяльності, яка визначена у статутних документах материнської компанії.

Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються на загальних підставах в порядку і за ставками, визначеними Податковим кодексом України.

Суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента ( пункт 160.8 статті 160 Податкового кодексу України).

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва.

Отже, діяльність позивача повинна проводитися лише для материнської компанії - резидента Федеративної Республіки Німеччина, і лише у такому випадку воно має пільгу щодо оподаткування на території України. Постійне місце діяльності позивача, яке представляє інтереси не свого підприємства (материнської компанії), не підпадає під дію підпунктів "є" та "ф".

Отже, діяльність Представництва носить постійний і регулярний характер, зокрема материнська компанія здійснює свою діяльність на території України через своє постійне представництво, проводить діяльність шляхом надання послуг з розповсюдження інформації про інші компанії-нерезиденти.

Позивачем порушено податкове законодавство України, через що занижено податок на прибуток за період перевірки, що й стало у подальшому підставою для винесення спірного податкового повідомлення-рішення, сформованого з урахуванням проведеної податкової перевірки Відповідачем.

Позивач здійснював збір інформації для материнської компанії, що підтверджується укладеними договорами з суб'єктом підприємницької діяльності та актами виконаних робіт з метою аби материнська компанія в майбутньому розповсюджувала або реалізовувала її Третім особам.

Зазначене підтверджується наявними в матеріалах адміністративної справи листами представництва до різних органів державної влади, договорами на надання послуг по дослідженню ринку з суб'єктом підприємницької діяльності та наказами про відрядження до країн ближнього зарубіжжя (зокрема, до Москви на 2 доби, Білорусії) (том 3, а.а.с. 51-53).

Згідно актів виконаних робіт суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_9 (код НОМЕР_1) займався дослідженням ринку під назвою «імпорт/експорт ІТ технологій Білорусії», дослідженням ІТ технології ринку Молдови, дослідженням кон'юктури ринку України, дослідженням ринку під назвою «імпорт/експорт ІТ технологій України», за що отримав винагороду у розмірі 346 266 грн. (том 1, а.а.с.19).

Представництво використовувало переваги Угоди між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Німеччина про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на капітал, яка підписана 03.07.1995 року та набула чинності 04.10.1996.

Тому суд приходить до висновку, що дана інформація та докази наявні в ній, підтверджують та доводять, що дані відрядження проводились з метою збору інформації та надання її материнській компанії, яка збирала дані для продажу Третім особам.

Тобто, діяльність представництва не є допоміжною або підготовчою по відношенню до діяльності материнської компанії, а має ознаки тотожної діяльності, тобто представництво здійснювало збір, пошук інформації для материнської компанії, яка в подальшому була реалізована нею Третім особам.

Суд звертає увагу, що з урахуванням вищезазначеного, представництво може збирати, вивчати, надавати інформацію тільки в тій країні, де вона здійснює свою основну підприємницьку діяльність, а не для розповсюдження в інших країнах, як це здійснювало Представництво (Позивач), що не відповідає ролі представництв в Україні.

Всі наявні документи (накази) про відрядження до інших країн за межами території України знищені по строкам давності, але суд бере до уваги інформацію, яка вказана в акті про результати позапланової виїзної перевірки Представництва від 11.08.2012 №287/22-30/26603919 (том 1, а.а.с.19), яка була здобута в ході перевірки Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва, головним державним податковим ревізором - інспектором Голуб Л.О.

Акт перевірки є джерелом доказової інформації. А отже, суд бере до уваги дану інформацію як належний та достовірний доказ.

Досліджуючи наявні в справі докази суд приходить до висновку, що 3 особи в Німеччині здійснювали закупівлю у материнської компанії інформації, а вони доручали дані дії робити Представництву в Україні. Дана діяльність не підпадає під діяльність, яка звільняється від подвійного оподаткування.

Враховуючи викладене, а також те, що основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутним документах нерезидента, то дане представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається органом державної податкової служби як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Відтак, з огляду на неможливість визначення шляхом прямого підрахування прибутку позивача, контролюючим органом правомірно застосовано коефіцієнт 0,7 до суми отриманого доходу.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку про правомірність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення та, як наслідок, про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (рішення ЄСПЛ у справах: Балдеа проти Румунії, 15.02.2017, Гелле проти Фінляндії, 19.02.1997 з тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення суду повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У рішенні Європейського суду з прав людини, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень органів державної влади, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення відповідальності має саме орган державної влади".

З урахування того, що відповідач довів суду правомірність прийнятого ним рішення у формі акту та виконав вимоги щодо доказування правомірності прийнятого ними рішення, передбачений ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 77-78, 143, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 255, 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Представництва в Україні «Ай.Ді.Сі. Сентрал Юроп ГмбХ Інтернаціонале Датен Дер Компютеріндустрі» до Державної податкової інспекції у Подільському районі міста Києва Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення № - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 05 лютого 2019 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа