Справа № 1340/3445/18
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2019-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 рокуЛьвів№ 857/4075/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Пліша М.А.

суддів Макарика В.Я., Судової-Хомюк Н.М.

з участю секретаря судового засідання Федак С.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року (головуючий суддя Карп`як О.О., м.Львів, повний текст рішення складено 22.11.2018) у справі № 1340/3445/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання незаконним наказу та поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася в суд першої інстанції з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в якому просила скасувати наказ т.в.о. військового комісара Стрийського ОМВК ОСОБА_2 від 16.07.2018 за №70 про звільнення державного службовця ОСОБА_1 , провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу; поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу, а в разі відсутності такої на іншій рівнозначній посаді; стягнути з Львівського обласного військового комісаріату середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 травня 2018 по день поновлення на роботі судом.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що воно прийняте в результаті неповноти і неправильності дослідження доказів, є незаконним і необґрунтованим, а тому просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду та ухвалити нове про задоволення позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що 16 липня 2018 року вона буда звільнена з роботи згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників (наказ ВК Стрийського ОМВК від 16.07.2018 № 70). Підставою винесення наказу про звільнення став лист ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 09.12.2016 № 11970 з переліком змін до штату Стрийського ОМВК № 03/616 для керівництва, обліку та зберігання на виконання вимог спільної директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних сил України від 17.10.2016 № Д-322/1/18дск, командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 18.10.2016 № Д-18дск.

15 грудня 2016 року під час проведення бесіди з приводу скорочення посади вона зазначила, що хотіла б залишитись на даній посаді або перевестись на рівнозначну посаду. При цьому, згідно протоколу її не попереджали про будь яке звільнення і вона продовжила перебувати у відпустці по догляду за дитиною. 24.04.2018 їй скеровано лист-відповідь за підписом комісара, де зазначено про відсутність вакантних посад державної служби у ІНФОРМАЦІЯ_4 та вказано перелік вакантних посад державної служби у військових комісаріатах Львівської області. Запропоновані посади були у інших органах (районах Львівської області), які не підпорядковані та не входять до структури ІНФОРМАЦІЯ_5 , а відтак комісар не мав права видавати накази про її переведення у такі органи.

При цьому з ІНФОРМАЦІЯ_2 не надходило жодних листів з пропозиціями її переведення або працевлаштування в межах області.

Відтак, по-перше: сам лист з пропозицією комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 про працевлаштування в не підпорядкованих йому структурних одиницях був незаконним; по-друге: ІНФОРМАЦІЯ_4 не було перевірено чи користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі (ст. 42 КЗпП України); по-третє: посилання суду на те, що вона відмовилася від переведення на іншу роботу є незаконним, оскільки в даній ситуації переведенням слід розуміти переведення на іншу роботу в межах того ж підприємства, а не в інший орган.

З даного приводу викладено правову позицію Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду, яка полягає у тому, що ч. 3 ст. 184 КЗпП України надає гарантію щодо обмежень на звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років.

Так, звільнення жінок, зазначених у ч.3 ст. 184 Кодексу законів про працю України має певні особливості, зокрема, таке звільнення можливе, проте власник зобов`язаний працевлаштувати жінку відповідно до її спеціальності.

Отже, відповідно до даної правової позиції, наслідком невиконання роботодавцем свого обов`язку щодо працевлаштування жінок, зазначених в ч. 3 ст. 184 КЗпП України є визнання наказу про звільнення протиправним, його скасування та поновлення жінки на роботі.

Дана правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (головуючий Стрелець Т. Г., суддів - Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л) від 14.02.2018 у справі № 826/26336/15.

Аналогічні правові позиції містяться в таких постановах: 1) в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (головуючий - Данилевич Н.А., суддів - Бевзенка В. М., Шарапи В.М.) від 16.04.2018 у справі № 805/771/16-а, де зазначено, що оскільки відповідачем 1 не дотримано положення діючого на час виникнення спірних правовідносин законодавства в частині обов`язкового працевлаштування позивача, Суд приходить до висновку щодо протиправності оскарженого наказу ГУ МВС України в Донецькій області в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ. 2) в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (головуючий - Смокович М. І., суддів - Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.) від 21.03.2018 у справі № 813/6512/15, де зазначено, що зазначена норма чітко встановлює гарантію обмеження звільнення для жінок, які мають дітей віком до трьох років (до 6 років - прим моя) та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства) й за умови обов`язкового працевлаштування.

До того ж, як зазначено в п. 13 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (суддя-доповідач Коваленко Н.В., судді: Берназюк Я.О., Гриців М.І.) від 06 березня 2018 року, справа №234/8701/17, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14 жовтня 2010 року (справа «Щокін проти України») зазначив, що відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Також, Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоби позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (див. mutatismutandisрішення Європейського суду з прав людини у справах «Кантоні проти Франції» від 11 листопада 1996 року («Cantoniv. France», заява № 17862/91, § 31-32), «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року («Vyerentsovv. Ukraine», заява «№ 20372/11, § 65)).

Так у першому реченні ч.3 ст. 184 КЗпП України міститься де-факто дві норми.

Перша норма встановлює загальне правило, яке взагалі забороняє звільнення певних категорій жінок з ініціативи роботодавця. При цьому, не зазначається, на умовах яких саме договорів ці жінки працюють.

Друга норма встановлює виняток із загального правила тобто визначає, за яких об`єктивних обставин звільнення жінок є можливим. Такою об`єктивною обставиною є ліквідація підприємства (чого не було в даній ситуації).

Таким чином законодавець захищає жінок від наслідків певних подій (як от скорочення посади), які тягнуть за собою втрату роботи жінкою.

При цьому суд першої інстанції відхилив наведені обставини мотивувавши свою позицію виключно тим, що: «твердження позивача про неправомірне скорочення декретної посади, що відбулось у 2016-2017 роках, судом до уваги не беруться оскільки жодних доказів оскарження чи скасування рішень від 17.10.2016 року № Д-322/1/18дск, від 18.10.2016 року №Д-18-дск не подано».

Відповідно ч. 1 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акту з точки зору його відповідності до Конституції України і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію України як акт прямої дії. Судові рішення повинні ґрунтуватись на Конституції України, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону або іншого нормативно-правового акту з точки зору відповідності Конституції України і у всіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії, зокрема, статті 22 та 64 Конституції України.

Охорона материнства і дитинства є пріоритетними завданнями держави. Згідно з ч. 3 ст. 24 Конституції України держава забезпечує створення умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовий захист, матеріальну і моральну підтримку материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Отже, існує пряма заборона на звільнення жінки коли вона має дитину до трьох (шести) років, в тому числі і внаслідок скорочення посади, крім випадків повної ліквідації підприємства.

Львівський обласний військовий комісаріат подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, наказом військового комісара Стрийського ОМВК від 17.09.1996 позивача призначено на посаду помічника начальника четвертого відділення Стрийського ОМВК. 02 червня 2015 року їй надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду до досягнення нею шестирічного віку - онукою ОСОБА_3 , згідно наказу від 02.06.2018 № 56. 31 травня 2016 року, перебуваючи на посаді державного службовця, провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Стрийського ОМВК Львівської області ОСОБА_1 було продовжено відпустку по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду по 31.05.2017. 01 червня 2017 року позивачу продовжено відпустку по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду по 31.05.2018.

Відповідно до змін штату, затвердженої спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних сил України від 20.02.2016 за № Д-322/1/2 дск і відповідно до розпорядження ТВО НШ ПЗ КВ ОК «Захід» № 501/777/1 від 17.03.2016 посада на якій перебувала позивач під час декретної відпустки була виведена зі штату 25.06.2016. Згідно особистої заяви ОСОБА_1 її було переведено на посаду провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу відповідно до наказу № 47. 15 грудня 2016 року позивача попереджено про скорочення посади, яку вона обіймає з 15 лютого 2017 року відповідно до вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних сил України від 17.10.2016 № Д-322/1/18 дск, командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 18.10.2016 № Д-18 дск та відповідно до переліку змін до штату № 03/616 Стрийського ОМВК Львівської області. Під час попередження про скорочення посади позивач повідомила про бажання залишитись на посаді або перевестись на рівнозначну посаду.

Згідно переліку змін до штату ІНФОРМАЦІЯ_5 15.02.2017 виводилась посада провідного спеціаліста відділення військового обліку і бронювання сержантів і солдатів запасу Стрийського ОМВК.

17 квітня 2018 року позивач звернулась із заявою на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з заявою у просила забезпечити робочим місцем на посаді, яку обіймала на умовах неповного робочого часу і з неповним робочим днем. 24 квітня 2018 року позивач отримала листа-відповідь № 1105 за підписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , в якому вказано про відсутність вакантних посад державної служби у ІНФОРМАЦІЯ_4 та вказано перелік вакантних посад державної служби у військових комісаріатах Львівської області.

27 квітня 2018 року позивач звернулась із заявою до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , в якій зазначила, що звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох (шести) років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації. 02 травня 2018 року позивач звернулась із заявою до ІНФОРМАЦІЯ_5 , у якій вказала, що прибувши на робоче місце 02.05.2018 її було повідомлено про відсутність такого. 03 травня 2018 року отримала лист-відповідь № 1181 за підписом військового комісара про те, що забезпечити позивача робочим місцем не має можливості.

Відповідно до наказу т.в.о військового комісара ОСОБА_4 від 16.07.2018 за № 70 державного службовця ОСОБА_1 , провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу звільнено з посади відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників і відсутністю вакантних посад.

Розглядаючи спір суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно з ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно вимог Положення про військові комісаріати, затвердженого Постановою КМУ від 3 червня 2013 року № 389, військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку i військової служби, мoбiлiзaцiйнoї підготовки та мобілізації в особливий період людських i транспортних pecypciв на відповідній території. Військові комісаріати утворюються в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві, інших містах, районах, районах у містах. Структуру, штат i штатний розпис військових комісаріатів затверджує начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил.

Штатні посади військових комісаріатів комплектуються військовослужбовцями i працівниками Збройних Сил відповідно до їx штату та штатного розпису. Військовий комісар призначає на посаду та звільняє з посади працівників військового комісаріату. Трудові відносини працівників військових комісаріатів регулюються законодавством про працю.

Судом першої інстанції також з`ясовано, що 15 грудня 2016 року на адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 було скеровано лист ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 09.12.2016 № 11970 з переліком змін до штату Стрийського ОМВК № 03/616 для керівництва, обліку та зберігання на виконання вимог спільної директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних сил України від 17.10.2016 № Д-322/1/18дск, командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 18.10.2016. № Д-18дск. Згідно даного переліку змін зі штату Стрийського ОМВК 15 лютого 20178 року виводилася 1 (одна) штатна одиниця - «провідний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Стрийського ОМВК» Станом на 09.12.2016 у Стрийському ОМВК у відділенні відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу посаду «провідний спеціаліст», яка скорочувалась, займала ОСОБА_1 , яка наказом № 47 від 23.06.2016 військового комicapa ІНФОРМАЦІЯ_5 була переведена на посаду провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу. Відповідно до попередження позивач, відповідно до зміни штатів, попереджена про скорочення своєї посади провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Стрийського ОМВК Львівської області. З попередженням позивач ознайомилась 15 грудня 2016 року, під час проведення бесіди зазначила, що хотіла б залишитись на даній посаді або перевестись на рівнозначну посаду.

Згідно листа від 24 квітня 2018 року № 1105 за підписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , в якому вказано про відсутність вакантних посад державної служби у ІНФОРМАЦІЯ_4 та вказано перелік вакантних посад державної служби у військових комісаріатах Львівської області. 27 квітня 2018 року позивач звернулась із заявою до Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , в якій зазначила, що звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох (шести) років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації та зазначила, що відповідач1 зобов`язаний забезпечити позивача робочим місцем на посаді на умовах неповного робочого часу з неповним робочим, скороченим на дві години з 02.05.2018.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані iз звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва i праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва i праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на poбoтi та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Також суд вірно зазначив, що відповідно до ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179) одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

16.07.2018 внучці ОСОБА_1 - ОСОБА_3 виповнилось 6 років. Відпустка позивача по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду закінчилась 31.05.2018. В період з 31.05.2018 по 14.07.2018 позивач перебувала на листку непрацездатності. Оскільки 14.07.2018 - 15.07.2018 - вихідні дні, у перший робочий день 16.07.2018 відповідачем прийнято оскаржуваний наказ. При цьому, сину позивача на момент винесення оскаржуваного наказу виповнилось 10 років.

Також суд вірно вважав, що твердження позивача що відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу не враховано переважне право на залишені на посаді судом до уваги не заслуговує на увагу, оскільки згідно п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Не заслуговують на увагу і покликання позивача на лист головного управління Держпраці у Львівській області від 19.07.2018, оскільки такий не є рішенням суб`єкта вданих повноважень, яким встановлений факт порушення вимог законодавства з боку відповідача та з врахуванням положень ч.2 ст.74 КАС України та твердження позивача про неправомірне скорочення декретної посади, що відбулось у 2016-2017 роках, оскільки жодних доказів оскарження чи скасування рішень від 17.10.2016 № Д-322/1/18дск, від 18.10.2016 №Д-18-дск не подано.

З огляду на вищевказане колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

керуючись ч.3 ст.243, ст.308, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року у справі № 1340/3445/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя: М.А. Пліш

Судді: В.Я. Макарик

Н.М. Судова-Хомюк

повний текст складено 13.02.2019