Справа № 360/3764/18
Суддя: С.В. Борзаниця
Дата ухвалення: 2019-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

про забезпечення доказів

11 лютого 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3764/18

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Борзаниці С.В.

при секретарі судового засідання Кравцовій Т.С.,

розглянувши у підготовчому засіданні клопотання представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державний заклад «Луганський Державний медичний університет» про визнання протиправним та нечинним рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Луганського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_2 (далі - позивач), в інтересах якого звернувся його представник - адвокат ОСОБА_1, до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (далі - УДМСУ в Луганській області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державний заклад «Луганський Державний медичний університет», в якій просить:

- визнати протиправним та нечинним з моменту прийняття рішення УДМСУ в Луганській області про відмову в видачі посвідки на тимчасове проживання, оформлене повідомленням про відмову в прийнятті (розгляді) документів від 18.10.2018 № 4401.5-38971/44.1-18;

- зобов'язати УДМСУ в Луганській області видати посвідку на тимчасове проживання громадянину Індії ОСОБА_2 на підставі поданих ним 03.10.2018 документів.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 20.11.2018 відкрито провадження у справі та вирішено дану справу розглядати в порядку загального позовного провадження.

Представника позивача ОСОБА_1 заявив клопотання про забезпечення доказів, в якому просить:

- викликати в судове засідання та допитати в якості свідків щодо обставин продовження посвідки Позивача до 01.11.2018 та внесення до неї запису «вірно до 01.11.2018»:

- ОСОБА_3, який працює заступником начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Партизанська, 12);

- ОСОБА_4, який, працює начальником Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Партизанська, 12);

- призначити у справі судову технічну експертизу та судову почеркознавчу експертизу з метою установлення способу нанесення відтиску печатки Відповідача до посвідки на тимчасове проживання Позивача; ідентифікації (встановлення ідентичності) відтисків круглої печатки, яка зберігається у Відповідача, та круглої печатки, що проставлена в посвідці Позивача; відповідності часу нанесення відтиску печатки Відповідача даті виготовлення документа-проставлення штампу «вірно до» в травні 2018 року; відповідності підпису у посвідці Позивача поруч зі штампом «вірно до» підпису ОСОБА_3, який працює Заступником начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (у випадку відсутності ОСОБА_3 на робочому місці під час проведення експертизи - провести її за документами, які оформлювалися під час прийняття ОСОБА_3 на державну службу до УДМСУ в Луганській області);

- проведення експертиз доручити Київському НДІСЕ (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6);

- зобов'язати Відповідача надати до експертної установи документи, відтиски печаток та зразки підписів на вимогу експерта.

Представник відповідача надав заперечення проти клопотання про забезпечення доказів з наступних підстав.

По-перше, твердження представника позивача, що Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений наказом МВС України 15.07.2013 № 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за № 1335/23867 (далі - наказ МВС № 681) та Постанова Кабінету міністрів України від 28.03.2012 № 251 "Про затвердження Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 2612.2002 № 1983" (далі - Постанова КМУ № 251) втратили чинність з 15.05.2018 у зв'язку із набранням чинності Постанови Кабінету міністрів України від 25.04.2018 № 322 "Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання" (далі - Постанова КМУ № 322) та Постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 "Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання" (далі - Постанова КМУ № 321) є надуманим, хибним та необґрунтованим і не відповідає дійсності.

Саме постановою КМУ № 321 були внесені зміни до Постанови КМУ № 251, і це підтверджує, що вона є чинною, як наразі і наказ МВС № 681. Набрання законної сили однією постановою ніяким чином не впливає на втрату законної сили іншої постанови, якщо про це не буде зазначено в самій постанові або іншому нормативно-правовому акті. Нормативно-правовий акт або його окремі положення можуть втратити чинність внаслідок:

- закінчення терміну дії акту, якщо він мав діяти лише протягом певного строку;

- формального скасування акту шляхом видання спеціального припису про втрату цим актом чинності;

- скасування підзаконного нормативно-правового акту органом чи посадовою особою вищого рівня відповідно до їх повноважень. Зокрема, Президент України відповідно до частини восьмої статті 118 Конституції України має право скасовувати рішення голів місцевих державних адміністрацій (в тому числі і ті, якими затверджуються нормативно-правові акти), Кабінет Міністрів України може скасовувати нормативно-правові акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади (частина шоста ст. 21 Закону України "Про Кабінет Міністрів України"), а Міністерство юстиції України наділене правом скасовувати нормативно-правові акти своїх територіальних органів;

- визнання нормативно-правового акту за рішенням адміністративного суду або Конституційного Суду України неконституційним або нечинним внаслідок невідповідності закону чи іншому нормативно-правовому акту більш високої юридичної сили.

На теперішній час всі вищезазначені нормативно-правові акти є дійсними, про що свідчать відомості на офіційному веб-порталі Верховної Ради України (https://www.rada.gov.ua/search?), який є Державним сайтом України та на якому розміщується законодавство України. Відповідно до статті 75 Конституції України Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України. Законодавство - система усіх правових норм, якими регулюються суспільні відносини в державі.

У широкому значенні під терміном «законодавство» розуміють систему законів та інших нормативних актів, що приймаються Верховною Радою України та вищими органами виконавчої влади, - постанови Верховної Ради, укази Президента України, постанови і декрети Кабінету Міністрів України.

Юридична сила таких нормативних актів визначається компетенцією державного органу, який приймає відповідні акти.

У найширшому значенні під терміном «законодавство» розуміють систему законів і постанов Верховної Ради України, указів Президента України, постанов, декретів і розпоряджень Кабінету Міністрів України, а також нормативних актів міністерств і відомств, місцевих рад та місцевих державних адміністрацій.

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Таким чином, УДМС у Луганській області під час оформлення посвідки на тимчасове проживання керується як Постановою КМУ № 322, так і наказом МВС № 681, які були чинними 03.10.2018 (дата звернення позивача і ЛДМУ), і які є чинними на теперішній час.

Тому, ствердження представника позивача, що "відповідач зауважує на відсутності не передбачених жодним нормативно-правовим актом штампів в паспортному документі позивача", "про хибність висновків відповідача щодо правових наслідків наявності або відсутності якихось штампів в паспортному документі позивача" є надуманим, помилковим та незаконним.

Відповідно до частини другої статті 2 пункту 3.8 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 15.07.2013 № 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за № 1335/23867, на останній вільній сторінці паспортного документа проставляється відмітка про отримання посвідки, яка завіряється печаткою.

Тобто представник позивача передбачені нормами чинного законодавства відмітки, які завіряються печаткою, називає "якісь штампи".

Таким чином, продовження строку дії посвідки Позивача до 01.11.2018 є незаконним, а вказана посвідка була дійсна до 01.06.2018, що підтверджується відповідною відміткою у паспорті позивача серії Р 2675329.

В посвідці на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 гр. Індії ОСОБА_2 на сторінці «особливі відмітки» виявлено відмітку «продовжено до 01.06.2018» та виявлено відмітку про дійсність посвідки до 01.11.2018 «вірно до 01.11.2018», а в паспортному документі іноземця остання відмітка відсутня, лише в наявності штамп про дійсність посвідки до 01.06.2018, Крім того, згідно п.п. 5.2. - 5.4. Наказу МВС № 681 розгляд заяв про продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання здійснюється відповідно до пунктів 3.5-3.7 розділу III цього Тимчасового порядку.

Прийняті до розгляду заяви обліковуються в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі «Примітки» робиться запис «Продовження».

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для продовження посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше.

У посвідку на тимчасове проживання на сторінці «Особливі відмітки» вноситься запис «Продовжено до/ extension to» та вказується дата, до якої продовжено строк дії посвідки. Запис завіряється підписом посадової особи та скріпляється печаткою територіального органу (підрозділу) ДМС, який здійснив продовження строку дії посвідки. У штамп про отримання посвідки вносяться відповідні зміни, які завіряються печаткою.

В порушення вищезазначених норм чинного законодавства України позивач із заявою про продовження йому строку дії посвідки на тимчасове проживання до 01.11.2018 до У ДМС у Луганській області не звертався, що підтверджується відсутністю відповідного запису в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання та відсутністю в графі «Примітки» відповідного запису «Продовження» до згаданої дати, та відсутністю відповідних матеріалів в особовій справі позивача, відсутністю відповідних відомостей в паспорті позивача серії Р 2675329, а також внесення до посвідки на тимчасове проживання позивача непередбаченого чинним законодавством України запису «вірно до 01.11.2018».

Представником позивача не надано до суду жодного документу, підтверджуючого законні підстави для продовження строку дії посвідки Позивача до 01.11.2018 та його законного перебування на території України. Крім того, ані Позивачем, ані ЛДМУ не надано до суду жодного документу, який підтверджує факт звернення Позивача та третьої особи до УДМС у Луганській області з питання оформлення посвідки на тимчасове проживання/продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання до 01.11.2018, що підтверджує незаконне проставлення зазначеного надпису "вірно до".

По-друге, стосовно проведення зазначених в клопотанні представника Позивача судових експертиз, слід зазначити наступне.

До УДМС України в Луганській області від Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України (далі - ДСІОБГ) надійшов лист від 12.11.2018 № 8.1/4857-18 про те, що ДСІОБГ розглядається скарга громадянина Індії ОСОБА_2 на рішення УДМС у Луганській області щодо відмови в прийнятті документів для обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні (додається). Вказана скарга була надіслана до УДМС у Луганській області для її розгляду і надання пояснень щодо порушених у скарзі питань та надання відповідних матеріалів.

Про результати розгляду скарги гр. Індії ОСОБА_2 до ДСІ- ОБГ 22.11.2018 за №4401.5.2/12851-18 направлено пояснення УДМС у Луганській області та відповідні матеріали справи гр. Індії ОСОБА_2.

Доповідною запискою від 23.11.2018 заступник начальника Управління - начальник відділу у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_5 повідомив керівництво УДМС у Луганській області про порушення міграційного законодавства за фактом виявлення незаконного внесення відомостей до посвідки на тимчасове проживання в Україні гр. Індії ОСОБА_2 щодо строку продовження її дії (додається).

Внаслідок чого УДМС у Луганській області було проведено службове розслідування за зазначеним фактом.

За результатами проведення службового розслідування було визнано, що відомості внесені в посвідку на тимчасове проживання НОМЕР_1 про дійсність посвідки до 01.11.2018 та запис «вірно до 01.11.2018, ПІБ ОСОБА_3, підпис, печатка» незаконно, з метою приховання незаконного перебування на території України громадянина Індії ОСОБА_2.

Також, з метою встановлення наявності складу кримінального правопорушення та прийняття відповідного рішення, УДМС у Луганській області копії зібраних матеріалів за фактом незаконного внесення/проставляння в посвідку на тимчасове проживання НОМЕР_1 відомостей «вірно до 01.11.2018, ПІБ ОСОБА_3, підпис, печатка» було направлено до ГУНП у Луганській області.

08.02.2019 на адресу УДМС у Луганській області надійшов лист Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області про те, що розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000196 від 05.02.2019 за фактом незаконного запису у посвідці на тимчасове проживання серії ТР 178273 гр. Індії ОСОБА_2 (ЖЕО 2443 від 04.02.2019).

Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення: частина перша статті 358 КК України.

Також, вищезазначеним листом повідомлено, що досудове розслідування триває, співробітниками Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області проводяться ряд слідчих та оперативно-розшукових дій, направлених на збір доказової бази, на розкриття вказаного злочину, а також для встановлення істини в даному кримінальному провадженні та прийняття кінцевого процесуального рішення. Планується призначення та проведення техніко- криміналістичної експертизи документів.

Таким чином, відсутня необхідність в призначенні у справі технічної та почеркознавчої експертизи, оскільки відповідна експертиза буде проведена в рамках кримінального провадження. Тому, УДМС у Луганській області просить суд залишити клопотання представника Позивача без задоволення.

По-третє, стосовно виклику в судове засідання та допиту в якості свідків заступника начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Луганській області ОСОБА_3 та начальника УДМС у Луганській області ОСОБА_4 слід зазначити наступне.

Наказом УДМС у Луганській області від 20.09.2018 № 374-о ОСОБА_3 було звільнено з посади заступника начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Луганській області за власним бажанням, відповідно до статті 38 КзпП України.

На даний час в УДМС у Луганській області відсутні відомості щодо місця перебування останнього, а відповідно до інформації, наявній в особовій справі ОСОБА_3, реєстрація його місця проживання є м. Луганськ.

Відповідно до Положення про відділ у справах іноземців та осіб без громадянства в УДМС у Луганській області, затвердженого наказом УДМС у Луганській області від 28.04.2016 № 29, матеріали приймаються, розглядаються, перевіряються та готуються для прийняття відповідного рішення про оформлення та видачу або про відмову у оформленні та видачі посвідок на тимчасове проживання або посвідок на постійне проживання безпосередньо співробітниками відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Луганській області, які мають безпосереднього керівника - заступника начальника Управління - начальника Відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Луганській області, який і контролює роботу даного відділу.

Отже, контроль над діяльністю зазначеного відділу покладено на безпосереднього керівника цього відділу, тому відсутні підстави допиту в якості свідка керівника УДМС у Луганській області ОСОБА_4

Просить клопотання про забезпечення доказів залишити без задоволення.

Дослідивши клопотання про забезпечення доказів судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 114 КАС України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Згідно положень частини першої статті 115 КАС України, суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів.

Таким чином, суд має забезпечити докази за наявності підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Позивачем не надано до суду доказів існування підстав, визначених частиною першою статті 114 КАС України.

Виходячи зі змісту заяви про забезпечення доказів та пояснень представників позивача, наданих в підготовчому засіданні, суд зазначає, що заявником обґрунтованих пояснень та належних доказів на підтвердження того, що допит в якості свідка зазначених вище осіб, а також доказів того, що витребування зазначених доказів стане згодом неможливим або складним, не надано. Відтак, при розгляді заяви беззаперечних підстав для забезпечення доказів не встановлено.

Представником відповідача до матеріалів справи додані відповідні документи про відкриття кримінального провадження стосовно можливого факту незаконного запису у посвідці на тимчасове проживання позивача. Згідно інформації Сєвєродонецького відділу поліції ГУНП в Луганській області в рамках кримінального провадження заплановано проведення техніко-криміналістичної експертизи.

Представником позивача в позові не зазначалося як підстава для його задоволення факт можливої підробки запису у посвідці на тимчасове проживання позивача.

Представники відповідача також не посилаються на факт можливої підробки запису у посвідці на тимчасове проживання позивача як на підставу для відмови в задоволенні позовних вимог.

Сторонами по справі по різному трактуються правові норми, які регулюють спірні правовідносини, при цьому представник позивача посилається на протиправну бездіяльність з боку відповідача, а не на протиправне внесення запису у посвідку на тимчасове проживання позивача.

Також з доданих представником відповідача документів, а саме: Положення про відділ у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Луганській області вбачається, що безпосередній контроль за діяльністю на посаді, яку займав ОСОБА_3, здійснює начальник відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Луганській області, а не начальник Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, що свідчить про відсутність підстав для виклику та допиту в якості свідка ОСОБА_4.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що у задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення доказів в частині виклику в судове засідання та допиту в якості свідка ОСОБА_4, призначення у справі судової технічної експертизи та судової почеркознавчої експертизи слід відмовити.

Щодо виклику в судове засідання та допиту в якості свідка ОСОБА_3 суд вважає за необхідне вжити заходи щодо встановлення його місця реєстрації та проживання шляхом зобов'язання Центру надання адміністративних послуг у м. Сєвєродонецьку протягом 3-х (трьох) днів з дня отримання ухвали надати інформацію про зареєстроване місце проживання ОСОБА_3.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що заява представника позивача про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 820/4494/18 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись положеннями статей 114, 117, 243, 244 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державний заклад «Луганський Державний медичний університет» про визнання протиправним та нечинним рішення, зобов'язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Вжити заходи щодо встановлення місця реєстрації та проживання ОСОБА_3 та виклику в судове засідання для допиту в якості свідка.

Зобов'язати Центр надання адміністративних послуг у м. Сєвєродонецьку (93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, бульвар Дружби Народів, 32-а) протягом 3-х (трьох) днів з дня отримання ухвали надати інформацію про зареєстроване місце проживання ОСОБА_3.

У задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі щодо виклику в судове засідання та допиту в якості свідка ОСОБА_4, призначення у справі судової технічної експертизи та судової почеркознавчої експертизи - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом п'ятнадцяти днів з дня проголошення ухвали.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, строк на апеляційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено та підписано 12 лютого 2019 року.

Суддя С.В. Борзаниця