Справа № 815/339/18
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/339/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Соколенко О. М.
час і місце ухвалення: м.Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаСеменюк Г.В.
суддів: Потапчук В.О.
Шляхтицький О.І.
при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Представник позивачаОСОБА_5 (ордер)
Представник ГУНПБіла Р.І. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_7 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області та після збільшення позовних вимог 17 квітня 2018 року за вх. №10405/18, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28 грудня 2017 року № 4508 о/с про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення ОСОБА_7 з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеської області;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 березня 2018 року № 385 о/с про призначення з 12 лютого 2018 року капітана поліції ОСОБА_7 інспектором сектору реагування патрульної поліції №3 Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області;

- поновити ОСОБА_7 на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 12 лютого 2018 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28 грудня 2017 року № 4508 о/с "Про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності" в частині п.2 щодо звільнення ОСОБА_7 з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеської області.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 березня 2018 року № 385 о/с в частині призначення з 12 лютого 2018 року капітана поліції ОСОБА_7 інспектором сектору реагування патрульної поліції №3 Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області.

Поновлено ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 12 лютого 2018 року.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_7 на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області з 12 лютого 2018 року підлягає негайному виконанню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не вірно встановлено обставини по справі, прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначив, що позивач проявив нещирість, недисциплінованість, халатність до своїх службових обов'язків, безпідставно прийняв участь у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, порушив низку Законів України та нормативно-правових актів, що регулюють проходження служби поліцейським, а тому останнього було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Судом не враховано відомості послужного списку ОСОБА_7, відповідно до якого наказом ГУНП в Одеській області №1323 від 12.05.2017 року ОСОБА_7 було притягнуто до дисциплінарної відповідальність, а саме попереджено про неповну посадову невідповідальність. Вказане дисциплінарне стягнення діяло на момент притягнення до дисциплінарної відповідальності на підставі висновку службового розслідування за обставинами, які мали місце 06.09.2017 року, яке не оскаржувалося ОСОБА_7 та яке вказує на недисциплінованість та халатне ставлення до службових обов'язків.

Представник позивача надав відзив на апеляційну скаргу, в якій вважає,що у висновку службового розслідування не міститься жодного доказу , який би підтвердив факти, що були викладені в заяві ОСОБА_9 та в листі Департаменту ВБ у відношенні ОСОБА_7. а апеляційна скарга відповідача не містить в собі належного обґрунтування які дають підстави для скасування рішення, що оскаржується. Отже, за таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

11.12.2018 року відповідач надав додаткові обґрунтування , в якій вважає, що позовна заява ОСОБА_7 є безпідставною та необгрунтованою, оскільки було проведене повне, всебічне та неупереджене службове розслідування, на підставі якого, був винесений обґрунтований та законний наказ № 4508 від 28.12.2017 року «Про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності», який реалізовано наказом ГУ1Ш в Одеській області № 385 о^с від 16.03.2018 року, тому позов ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 з травня 2008 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ. З листопада 2015 року проходив службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, з 25.01.2017 року - на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Приморського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. На підставі наказу №451 о/с від 11.03.2017 року був призначений на посаду старшого уповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області.

06 вересня 2017 року за вх.№ Щ-411 о/п до Одеського управління Департаменту внутрішньої безпеки (ОУ ДВБ) Національної поліції України надійшло звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 року про проведення перевірки і притягнення до відповідальності співробітників Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області: слідчого ОСОБА_13, оперуповноваженого ОСОБА_7, які 06.09.2017 року прибули до офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_2, яке орендує ОСОБА_9 та в якому здійснює підприємницьку діяльність з ремонту техніки, з метою проведення обшуку. Як вказано в заяві, під час розмови з ОСОБА_7 він вимагав 500 доларів США за невилучення техніки, що перебувала у майстерні та лояльне проведення обшуку, і вказана розмова була записана заявником на диктофон, запис якої він долучив до заяви.

По вказаній заяві старшим оперуповноваженим відділу ОУ ДВБ Національної поліції України Заборською І.І. отримано від ОСОБА_9 пояснення щодо подій, які відбувались 06.09.2017 року . До вказаних пояснень, як зазначено у них, додаються відеозаписи з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження.

12 жовтня 2017 року Департамент внутрішньої безпеки Одеського управління Національної поліції України направив лист №Щ-411/1/42-15/01-17 до начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області із зазначенням у ньому, що 06.09.2017 року за вх. №Щ-411 о/п до Одеського управління ДВБ НП України надійшла заява ОСОБА_9 щодо можливих неправомірних дій окремих працівників ГУНП в Одеській області. Так, зокрема у цьому листі вказано, що в ході перевірки встановлено, що відповідно до наказу ГУНП в Одеській області від 05.09.2017 року №1432 о/с, старший оперуповноважений СКП Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП капітан поліції ОСОБА_7 та оперуповноважений СКП Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП старший лейтенант поліції ОСОБА_11, станом на 06.09.2017 року, тобто під час проведення обшуку нежилого підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 перебували у щорічній черговій відпустці за 2017 рік, а оперуповноважений СКП Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП майор поліції ОСОБА_12 під час проведення зазначеного обшуку перебував на лікарняному.

На підставі викладеного у вказаному листі та відповідно до вимог Закону України "Про Національну поліцію", Положення "Про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України", затвердженого наказом Національної поліції України від 09.11.2015 року №83, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 №230, Департамент внутрішньої безпеки Одеського управління Національної поліції України направив до Головного управління Національної поліції в Одеській області матеріали перевірки (матеріали на 30 аркушах та 2 диски) для організації проведення службового розслідування та вжиття заходів дисциплінарного впливу у відношенні винних працівників поліції.

Згідно рапорту заступника начальника ГУНП, останній доповів начальнику ГУНП в Одеській області, що 06.10.2017 року до СУ ГУНП в Одеській області надійшов лист Одеського управління ДВБ НПУ за зверненням ОСОБА_9 щодо можливих неправомірних дій окремих працівників ГУНП в Одеській області, і за вказаним листом здійснюється перевірка СУ, УКР та УКЗ ГУНП в Одеській області, однак, за фактами, викладеними у цьому листі провести перевірки у термін до 04.11.2017 року в повному обсязі не виявляється можливим, у зв'язку із чим просив продовжити її термін до 04.12.2017 року .

Відповідно до вимог п.9 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положено Закону України від 23.12.2015 року №901-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку із прийняттям Закону України "Про Національну поліцію", п.1 ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС України, затвердженого Законом України від 20.02.2006 року №3460-ІV, ч.1 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580- VІІІ, п.п.2.6, 7.1, 7.3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС 12.03.2013 року №230, у зв'язку із надходженням до слідчого управління ГУ НП в Одеській області листа Одеського управління ДВБ НПУ стосовно звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 року щодо можливих неправомірних дій окремих працівників Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області, Головним управлінням національної поліції в Одеській області 02.11.2017 року прийнято наказ №3743 "Про призначення та проведення службового розслідування та відсторонення від виконання службових обов'язків за займаною посадою слідчого СВ Шевченківсського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_13 яким, зокрема, призначено службове розслідування за вказаним фактом (а.с.82-83).

На виконання наказу ГУНП в Одеській області від 02.11.2017 року №3743 та за вказівкою керівництва слідчого управління ГУНП в Одеській області, у зв'язку із надходженням із Одеського управління ДВБ Національної поліції України звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 року, старшим слідчим ОМВ СУ ГУНП в Одеській області капітаном поліції Заплітною Н.В. проведено відповідне службове розслідування, за результатами якого 28.11.2017 року складено висновок службового розслідування за зверненням ОСОБА_9, який 28.11.2017 року затверджено т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області половником поліції К.Г. Гейко .

Згідно висновку від 28.11.2017 року за результатами службового розслідування встановлено, що 06.09.2017 року до слідчого управління ГУНП в Одеській області із Одеського управління ДВБ Національної поліції України надійшло звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 про можливі неправомірні дії окремих працівників ГУНП в Одеській області. Під час проведення перевірки встановлено, що 06.09.2017 до Одеського управління ДВБ НПУ звернувся ОСОБА_9, який заявив, що 06.09.2017 працівники Шевченківського ВП - слідчий ОСОБА_13, оперуповноважений ОСОБА_7 та ОСОБА_17 прибули до приміщення майстерні, яке орендує ОСОБА_9 та в якій здійснює підприємницьку діяльність з ремонту мобільної техніки, після чого слідчий ОСОБА_13 провів безпідставний обшук, а оперуповноважений ОСОБА_7 вимагав 500 доларів США для проведення лояльного обшуку без вилучення техніки, що перебувала у майстерні. До своєї заяви ОСОБА_9 надав два записи з камер зовнішнього спостереження, які встановлені у приміщені та на вулиці біля майстерні, а також запис аудіо розмови, зазначивши, що на аудіо записана розмова із ОСОБА_7 До листа ОУ ДБВ додані копії: заяви ОСОБА_9 від 06.09.2017; пояснення ОСОБА_9 від 19.09.2017; матеріали щодо підприємницької діяльності ОСОБА_9 та оренди ним приміщення в АДРЕСА_2; пояснення ОСОБА_18, стажера СПД „ОСОБА_9" від 06.09.2017; пояснення ОСОБА_19 та ОСОБА_20 від 06.09.2017, які були задіяні під час обшуку приміщення у якості понятих; ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.09.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку нежилого підвального приміщення по АДРЕСА_2, власником якого є ОСОБА_21; пояснення слідчого СВ Шевченківського ВП ОСОБА_13 від 06.09.2017 року; протоколу обшуку підвального приміщення по АДРЕСА_2 від 06.09.2017; витягу з ЄРДР по КП № 0002336; довідки по КП №0002336; пояснення рядового поліції ОСОБА_17 від 08.09.2017; пояснення капітана поліції ОСОБА_22 від 23.09.2017; витягу з наказу ГУНП від 16.08.2017 № 2790 про тимчасове покладання обов'язків з 10 серпня по 10 жовтня 2017 по посаді оперуповноваженого 3 міжрайонного сектору відділу протидії наркозлочинності ГУНП на слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП рядового поліції ОСОБА_17; пояснення майора поліції ОСОБА_12 від 25.09.2017; наказу ГУНП від 05.09.2017 № 1432 о/с про надання чергової щорічної відпустки старшому лейтенанту ОСОБА_11 з 04.09.2017 по 03.10.2017 та невикористаної частини чергової відпустки капітану поліції ОСОБА_7 з 29.08.2017 по 18.09.2017; листи ОУ ДБВ НПУ до Шевченківського ВП ГУНП, УІАП ГУНП від 21.09.2017.

У висновку встановлено, що згідно до інформації, яка викладена у листі Одеського управління ДВБ НПУ від 12.10.2017 вих. № Щ-411 о/п/42-15/01-17, під час проведеної перевірки по заяві ОСОБА_9 було встановлено, що 06.09.2017 близько 10 год. 30 хв. до приміщення за адресою: АДРЕСА_2, прибули працівники Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі, а саме слідчий ОСОБА_13, старший оперуповноважений СКП ОСОБА_7, оперуповноважені СКП ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також т.в.о. оперуповноваженого УПН ГУНП ОСОБА_17, які пояснили ОСОБА_9, що відповідно до ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 01.09.2017 їм надано дозвіл на проведення обшуку по кримінальному провадженню №0002336, при цьому, було зазначено, що вилученню підлягає вся наявна у приміщенні техніка. При цьому, ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_9 1000 доларів США за проведення поверхового обшуку без вилучення техніки з майстерні. Також відповідно до даних ЄРДР досудове розслідування по КП №0002336 слідчим СВ ОСОБА_13 було закрите на підставі п. 1 ст. 284 КПК України ще 22.08.2017, а працівники СКП Шевченківського ВП взагалі перебували поза службою: ОСОБА_7 і ОСОБА_11 - у відпустках, ОСОБА_12 - на лікарняному.

У висновку від 28.11.2017 року зазначається, що у своєму поясненні від 02.11.2017, яке ОСОБА_13 надав під час проведення розслідування, слідчий СВ Шевченківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області лейтенант поліції ОСОБА_13 зазначив, що 28.07.2017 йому було доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002336 від 28.07.2017 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 185 КК України, в рамках якого ним було проведено допит потерпілого, надано доручення в порядку ст. 40 КПК України СКП Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з метою встановлення особи, винної у скоєнні злочину, встановлення та допиту можливих свідків та місць скупки викраденого майна. В подальшому за результатами виконаного доручення від СКП Шевченківського ВП він отримав допит свідка, в якому було зазначено, що він бачив як його знайомий здавав якусь побутову техніку в ремонт мобільної техніки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Також йому було надано ініціативний рапорт. Отримавши вказані процесуальні документи та під процесуальним керівництвом прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Ракіна В.С він передав на погодження клопотання про проведення обшуку в приміщенні ремонту техніки за адресою: АДРЕСА_2. Прокурором місцевої прокуратури № 3 Ракіним B.C. надане ним клопотання було погоджене та передано до Приморського районного суду м.Одеси для розгляду слідчим суддею. В подальшому слідчий суддя Гаєва Л.В., розглянувши клопотання про проведення обшуку, надала дозвіл про проведення слідчої дії, про що він отримав відповідну ухвалу. Далі ним було проведено обшук, відповідно до КПК України за вище вказаною адресою, та в ході обшуку нічого не виявлено та не вилучено, про що свідчить протокол про проведення обшуку. Стосовно відомостей, внесених до ЄРДР про закриття кримінального провадження № 0002336, ОСОБА_13 пояснив, що такі відомості були внесені помилково, внаслідок програмного збою, та після виявлення помилки, ним відразу відновлене досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, про що внесені відомості в ЄРДР.

Також у висновку вказано, що ОСОБА_13, пояснив, що під час проведення слідчої дії обшуку, супровід здійснювали СП Шевченківського ВП ОСОБА_7, о/у СКП Шевченківського ВП ОСОБА_26 та ОСОБА_11; про їх розмови із ОСОБА_9 йому нічого не відомо, а також йому не відомо, що вказані працівники перебували у відпустці.

Згідно висновку від 28.11.2017 року відповідно до пояснень ОСОБА_7 від 13.11.2017, які він надав під час проведення службового розслідування, 06.09.2017 він перебував у відпустці і опинився біля АДРЕСА_2 у зв'язку із проханням слідчого ОСОБА_13 підвезти його на вказану адресу, оскільки він там мав намір провести обшук приміщення. Участі в обшуку не брав, на адресі перебував у зв'язку із домовленістю із колегами по роботі про зустріч. Із власником майстерні розмовляв про причини, за якими у майстерні ОСОБА_9. слідчий мав провести обшук, оскільки особисто був знайомим із ОСОБА_9 Наявність висловлювання під час розмови із ОСОБА_9 вимоги про надання 500 доларів США, ОСОБА_7 категорично заперечує.

Проведеною перевіркою наданої ОСОБА_7 інформації встановлено, що на адресу: АДРЕСА_2 він прибув на автомобілі "Мерседес" д/з НОМЕР_2 разом із співробітником УПН ГУНП ОСОБА_17 та слідчим ОСОБА_13 о 10 год. 33 хв. Після прибуття та до 11 год. 25 хв. (кінець відеозапису) перебував у майстерні та біля входу до майстерні. Зафіксовано, що з 11 год. 15 хв. до 11 год. 17 хв. самостійно, а до 11 год. 20 хв. за участю ОСОБА_17 здійснював розмову із ОСОБА_9 Зміст розмови на відеозапису не зафіксований. Розмова ОСОБА_7 з ОСОБА_9 триває близько 5 хвилин, після чого подальшу розмову веде ОСОБА_17 до 11 год. 25 хв. (кінець відеозапису). Аудіозапис, наданий ОСОБА_9, на якій невстановленою особою йдеться мова про виплату 500 доларів США, триває понад 10 хв. В параметрах аудіофайлу час його зміни встановлений 06.09.2017 о 13 год. 06 хв. Для встановлення часу початку та закінчення аудіозапису, а також місця його створення необхідно вилучення пристрою, на якому було створено запис, та проведення технічних експертиз, що до компетенції управління карного розшуку не входить. Дані, які б підтверджували участь ОСОБА_7 в аудіозаписі, в ході службового розслідування, не отримано.

Таким чином, в ході службового розслідування встановлено, що старший оперуповноважений сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП капітан поліції ОСОБА_7, проявив нещирість та порушив вимоги статті 236 Кримінального процесуального кодексу України, а саме, перебуваючи звільненим від виконання обов'язків по посаді з 29.08.2017 та не являючись учасником кримінального провадження, прийняв участь у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, для чого прибув на місце проведення процесуальної дії разом із слідчим, тривалий час перебував на місці, де мала проводитись процесуальна дія, як поліцейський, чим вчинив дисциплінарний проступок.

Таким чином, у висновку службового розслідування від 28.11.2017 року зазначається, зокрема, що за порушення вимог ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-8, ст.ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року № 3460-4, ст.236 Кримінального процесуального кодексу України, що виразилось у безпідставному прийнятті участі у виконанні ували про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП капітана поліції ОСОБА_7 притягнути до дисциплінарної відповідальності, а саме, звільнити з посади.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №4508 о/с від 28.12.2017 року "Про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до відповідальності" за порушення вимог ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-8, ст.ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року № 3460-4, ст.236 Кримінального процесуального кодексу України, що виразилось у безпідставному прийнятті участі у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП капітана поліції ОСОБА_7 звільнено з посади (а.с.10-11, 97-100).

З вказаним наказом №4508 о/с від 28.12.2017 року позивач ознайомлений 08.01.2018 року, що підтверджується підписом позивача на копії цього наказу (а.с.100).

Також, судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.03.2018 року №385 о/с капітана поліції ОСОБА_7 (0092288) призначено з 12.02.2018 року інспектором сектору реагування патрульної поліції №3 Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області (а.с.136).

Згідно вищевказаного наказу від 16.03.2018 року, підставою для його прийняття слугував наказ ГУНП в Одеській області від 28.12.2017 року №4508 о/с.

Не погодившись з наказами Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28.12.2017 №4508 о/с та від 16.03.2018 року №385 о/с в частині, що стосуються позивача, ОСОБА_7 звернувся до суду з даною позовною заявою (з урахуванням наданих уточнень до неї).

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28 грудня 2017 року № 4508 о/с "Про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності" в частині п.2 щодо звільнення ОСОБА_7 з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеської області та наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 березня 2018 року № 385 о/с в частині призначення з 12 лютого 2018 року капітана поліції ОСОБА_7 інспектором сектору реагування патрульної поліції №3 Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, про поновлення його на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 12 лютого 2018 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного:

Відповідно до ст..19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.3 КАС України порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч.3 ст.6 КАС України ,звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.7 КАС України ,суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Наказом ГУНП в Одеській області від 02.11.2017 № 3743 та за вказівкою керівництва слідчого управління ГУНП в Одеській області у зв'язку із надходженням із Одеського управління ДВБ Національної поліції України звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 року розпочате службове розслідування.

06.09.2017 до слідчого управління ГУНП в Одеській області із Одеського управління ДВБ Національної поліції України надійшло звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 про можливі неправомірні дії окремих працівників ГУНП в Одеській області.

Під час проведення перевірки встановлено: що 06.09.2017 до Одеського управління ДВБ НПУ звернувся ОСОБА_9, який заявив, що 06.09.2017 працівники Шевченківського ВП слідчий ОСОБА_13 та оперуповноважений ОСОБА_7 та ОСОБА_17, прибули до приміщення майстерні, яке він орендує та в якій здійснює підприємницьку діяльність з ремонту мобільної техніки, після чого слідчий ОСОБА_13, провів безпідставний обшук, а оперуповноважений ОСОБА_7 вимагав 500 доларів США для проведення лояльного обшуку без вилучення техніки, що перебувала у майстерні. До своєї заяви ОСОБА_9 надав два записи з камер зовнішнього спостереження, які встановлені у приміщені та на вулиці біля майстерні, а також запис аудіо розмови, зазначивши, що на аудіо записана розмова із ОСОБА_7

Згідно до інформації, викладеній у листі Одеського управління ДВБ НПУ від 12.10.2017 виї. № Щ-411 о/п/42-15/01-17, під час проведеної перевірки по заяві ОСОБА_9 було встановлено, що 06.09.2017 близько 10 год. 30 хв. до приміщення за адресою АДРЕСА_2, прибули працівники Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі, а саме слідчий ОСОБА_13, старший оперуповноважений СКП ОСОБА_7, оперуповноважені СКП ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також т.в.о. оперуповноваженого УПН ГУНП ОСОБА_17, які пояснили ОСОБА_9, що відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 01.09.2017 їм надано дозвіл на проведення обшуку по кримінальному провадженню №0002336, при цьому було зазначено, що вилученню підлягає вся наявна у приміщенні техніка. При щьому, ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_9 1000 доларів США за проведення поверхового обшуку без вилучення техніки з майстерні. Також відповідно до даних ЄРДР досудове розслідування по КП №0002336 слідчим СВ ОСОБА_13 було закрите на підставі п.1 ст. 284 КПК України ще 22.08.2017, а працівники СКП Шевченківського ВП взагалі перебували поза службою, ОСОБА_7 і ОСОБА_11 у відпустках, ОСОБА_12 - на лікарняному.

Проведеною перевіркою було встановлено, що на відео з камер зовнішнього спостереження ОСОБА_13 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_17 на автомобілі «Мерседес» д/з НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_7, під'їхали о 10.33 годині 06.09.2017 року до будівлі, на фасаді якої знаходиться вказана камера, після чого всі троє об 10.34 годині направились у напівпідвальне приміщення, розташоване у вказаній будівлі. В подальшому, згідно записів вищезазначеної камери зовнішнього, а також камери внутрішнього відеоспостереження, слідчий СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ОСОБА_13 із вищезазначеного напівпідвального приміщення не виходив.

Під час перевірки викладених фактів були опитані працівники Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ОСОБА_7, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Згідно до пояснень ОСОБА_12 від 13.11.2017, які він надав під час проведення службового розслідування, ним зазначено, що він є оперуповноваженим СКП Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі з 03.03.2017, а 06.09.2017 він перебував на амбулаторному лікуванні. Зранку він домовився з ОСОБА_11, що той -надасть допомогу у придбанні необхідних ліків, а саме на власному автомобілі відвезе ОСОБА_12 до аптеки. Під час перебування в аптеці ОСОБА_12 не вистачило коштів для придбання ліків, у зв'язку із чим спочатку він звернувся за допомогою до ОСОБА_11, але у нього не було коштів, потім подзвонив до ОСОБА_7 та попросив позичити йому грошей. ОСОБА_7 запропонував приїхати на АДРЕСА_2, де він знаходився у той час. Приїхавши до адреси разом із ОСОБА_11, ОСОБА_12 позичив кошти у ОСОБА_7 та поїхав далі з ОСОБА_11 по своїм справам. У проведенні обшуку участі не приймав, понятих для обшуку не залучав.

Перевіркою вказаної ОСОБА_12 інформації було встановлено, що ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 на автомобілі під керуванням ОСОБА_11 д/з НОМЕР_3 прибули до АДРЕСА_2 о 10 год. 41 хв., де біля входу до майстерні зустрілись із ОСОБА_7 та ОСОБА_17

В подальшому автомобіль ОСОБА_11 знаходиться на місці паркування протягом 45 хвилин до 11 год. 25 хв., ОСОБА_12 у цей час перебував біля входу у майстерню та розмовляв із ОСОБА_9 та ОСОБА_17

У своїх поясненнях ОСОБА_19 та ОСОБА_20 зазначили, що 06.09.2017 біля 11 години ранку на вул. Канатній до них підійшли двоє працівників поліції, які представились, пред'явили свої посвідчення та запросили прийняти участь у проведенні обшуку у якості понятих. Один з поліцейських був одягнений у бежеву футболку ОСОБА_17), іншого вони не запам'ятали. Але на відеозаписі з приміщення майстерні зафіксовано, що о 11 год. 09 хв. понятих заводить до приміщення ОСОБА_30, оскільки там вже були присутні ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_11

Згідно до пояснень ОСОБА_7 від 13.11.2017, які він надав під час проведення службового розслідування, 06.09.2017 він перебував у відпустці і опинився біля АДРЕСА_2 у зв'язку із проханням слідчого ОСОБА_13 підвезти його на вказану адресу, оскільки він там мав намір провести обшук приміщення. Участі в обшуку не брав, на адресі перебував у зв'язку із домовленістю із колегами по роботі про зустріч. Із власником майстерні розмовляв про причини, за якими у майстерні ОСОБА_9 слідчий мав провести обшук, оскільки особисто був знайомий із ОСОБА_9 Наявність висловлювання під час розмови із ОСОБА_9 вимог про надання 500 доларів США ОСОБА_7 категорично заперечує.

Проведеною перевіркою ОСОБА_7, інформації було встановлено, що на адресу АДРЕСА_2 він прибув на автомобілі «Мерседес» д/з НОМЕР_2 разом із співробітником УПН ГУНП ОСОБА_17 та слідчим ОСОБА_13. о 10 год. 33 хв.

Після прибуття до 11 год. 25 хв. перебував у майстерні та біля входу до майстерні. Зафіксовано, що з 11 год. 15 хв. до 11 год. 17 хв. самостійно, а до 1 год. 20 хв. за участю ОСОБА_17 здійснював розмову із ОСОБА_9

Зміст розмови на відеозапису не зафіксований. Розмова ОСОБА_7 з ОСОБА_9 триває близько 5 хвилин, після чого подальшу розмову веде ОСОБА_17 до 11 год. 25 хв. Аудіозапис, наданий ОСОБА_9, на якій невстановленою особою йдеться мова про виплату 500 доларів США, триває понад 10 хв. В параметрах аудіо файлу час його зміни встановлений 06.09.2017 о 13 год. 06 хв. Для встановлення часу початку та закінчення аудіо запису, а також місця його створення необхідно вилучення пристрою, на якому було створено запис, та проведення технічних експертиз, що до компетенції управління карного розшуку не входить. Дані, які б підтверджували участь ОСОБА_7 в аудіо записі, в ході службового розслідування, не отримано.

Таким чином в ході службового розслідування встановлено, що старший оперуповноважений сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП капітан поліції ОСОБА_7 проявив нещирість та порушив вимоги статті 236 (ухвала про дозвіл та обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження) КПК України, а саме перебуваючи звільненим від виконання обов'язків по посаді з 29.08.2017 та не являючись учасником Кримінального провадження, прийняв участь у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, для чого прибув на місце проведення процесуальної дії разом із слідчим, тривалий час перебував на місці, де мала проводитись процесуальна дія, як поліцейський, чим вчинив дисциплінарний проступок.

Наказом ГУНП в Одеській області № 4508 від 28.12.2017 року «Про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст.ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, статті 236 Кримінального процесуального кодексу України, що виразилось у безпідставному прийняті участі у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі капітана поліції ОСОБА_7 «притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме звільнено з посади».

Даний наказ реалізовано наказом ГУНП в Одеській області № 385 о/с від 16.03.2018 року.

Згідно із ст.18 Закону України „Про Національну поліцію" визначено основні обов'язки поліцейського, так п. п. 1, 2 ч.І статті встановлено, що поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського. Професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до ст.64 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту:

«Я, (прізвище, ім'я та по-батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки».

Відповідно із ч.1, ч.2 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 23.12.2015 року №901-УІІІ встановлено, що до набрання чинності Законом України «Про дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Таким чином, до прийняття Дисциплінарного статуту Національної поліції України використовуються норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 № 3460-ІУ.

Відповідно до ст..1 Дисциплінарного статуту ОВС України визначено, що службовою дисципліною є дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України,підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно із ст.. 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно із ст.7 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості га зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника (арк. справи 23) органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань на життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Статею 12 Дисциплінарного статуту: на осіб рядового і начальницького складу ОВС за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.. 14 Дисциплінарного статуту: з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування .

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ .

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис .

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо .

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид дисциплінарного стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до ч.1 ст.15 Дисциплінарного статуту у разі порушення дисципліни особами рядового і начальницького складу в період перебування у відрядженні, відпустці, на відпочинку або в період тимчасової непрацездатності начальник органу чи підрозділу, у межах відповідної території, де вчинено дисциплінарний проступок, уживає заходів щодо його припинення, збирає первинні матеріали та надсилає їх для розгляду за місцем проходження служби порушника.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою 12.03.2013 Наказом МВС України №230, яку зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073 (Далі - Інструкція).

Згідно з п.2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Підстави, за яких проводиться службове розслідування визначені п.2.2 Інструкції, і зокрема, такими підставами є: невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю; порушення особою РНС норм кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування; отримання інформації про скоєння інших, не визначених підпунктами 2.2.1 - 2.2.19 цього пункту, дисциплінарних проступків, які уповноважена на призначення службового розслідування особа вважатиме достатніми для його проведення.

Згідно з п.2.5 Інструкції підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.

Відповідно до п.2.6 Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Як вже встановлено судами першої та апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.9 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положено Закону України від 23.12.2015 року №901-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку із прийняттям Закону України "Про Національну поліцію", п.1 ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС України, затвердженого Законом України від 20.02.2006 року №3460-ІV, ч.1 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VІІІ, п.п.2.6, 7.1, 7.3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС 12.03.2013 року №230, у зв'язку із надходженням до слідчого управління ГУ НП в Одеській області листа Одеського управління ДВБ НПУ стосовно звернення ОСОБА_9 від 06.09.2017 року щодо можливих неправомірних дій окремих працівників Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області, Головним управлінням національної поліції в Одеській області 02.11.2017 року прийнято наказ №3743 "Про призначення та проведення службового розслідування та відсторонення від виконання службових обов'язків за займаною посадою слідчого СВ Шевченківсського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_13" яким, зокрема, призначено службове розслідування за вказаним фактом.

Згідно з пп.6.1.5 п.6.1 Розділу VІ Інструкції начальник, який призначив проведення службового розслідування під час розгляду висновку службового розслідування перед його затвердженням має право в межах строку, який установлений для проведення службового розслідування, давати доручення щодо додаткової перевірки фактів і обставин, які раніше не були відомі або не враховані при проведенні службового розслідування, а також щодо доопрацювання висновку службового розслідування.

Підпунктом 6.2.1 пункту 6.2 Інструкції №230 передбачено, що виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має право, у тому числі: викликати осіб РНС, стосовно яких проводиться службове розслідування, а також інших працівників ОВС, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них письмове пояснення, форма якого наведена в додатку до цієї Інструкції, або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування; проводити одночасні опитування осіб, у поясненнях яких про обставини порушення є суттєві розбіжності. Одночасне опитування проводиться за згодою опитуваних осіб, про його проведення складається довідка; ознайомлюватися і вивчати в установленому порядку відповідні документи, що мають відношення до службового розслідування, у разі потреби - знімати з них копії і приєднувати до матеріалів службового розслідування.

Підпунктом 6.2.2 пункту 6.2 Інструкції встановлено, що виконавець (голова, члени комісії), який (які) проводив(ли) службове розслідування, є відповідальним(и) за повноту, усебічність і об'єктивність висновку службового розслідування та не повинен(ні) допускати розголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

Пунктом 8.1 Інструкції визначено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п.8.3 Розділу VІІІ Інструкції, в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Відповідно до п.8.4 Розділу VІІІ Інструкції у резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Таким чином, притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності здійснюється на підставі відомостей про вчинений ним дисциплінарний проступок, обставини якого відображаються у висновку службового розслідування, що повинен відповідати вимогам щодо повноти, усебічності та об'єктивності.

Згідно з ч.10 ст.14 Дисциплінарного статут органів внутрішніх справи України при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Відповідно до ч.2 ст.16 Дисциплінарного статут органів внутрішніх справи України у разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Відповідно до ст. 236 Кримінального процесуального кодексу визначено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник, адвокат та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

ОСОБА_7 безпідставно прийняв участь у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, хоча не при яких умовах не міг знаходитися на місці проведення обшуку, оскільки він не являвся учасником даного кримінального провадження та на момент проведення обшуку знаходився у черговій відпустці.

Вказані обставини чітко вбачаються з відеозапису, який відтворює події 06.09.2017 року, а саме обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_2 працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одеса.

З відеозапису вбачається, що позиція, яка викладена у позовній заяві ОСОБА_7 має певні розбіжності з дійсністю, а саме на відеозаписі вбачається, якОСОБА_7 приїхав на місце проведення обшуку з колегами, супроводжував слідчого до приміщення, у якому проводився обшук та був присутнім при його проведенні після приїзду власника приміщення.

Наказом ГУПП в Одеській області від 05.09.2017 року № 1432 о/с відповідно ст.ст. 92, 93 Закону України «Про Національну поліцію» надано капітану ОСОБА_7 невикористану частину щорічної чергової відпустки тривалістю 21 добу з 29 серпня по 18 вересня 2017 року.

Проведення обшуку було здійснено 06.09.2017 року, саме у період відпустки позивача, коли він знаходився поза виконанням своїх службових обов'язків в порушення вимог ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України, яка передбачає, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник, адвокат та інші учасники кримінального провадження, якими ОСОБА_7 не являється.

Також, у своїй позовній заяві, ОСОБА_7 зазначає, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області посилаючись на статтю 222 КПК України, відмовило у наданні матеріалів службового розслідування.

Відповідно до ст. 222 КПУ України визначено, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Відповідно до п. 6.3.5. Наказу МВС України від 12.03.2013 № 230 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України», особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування має право за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України.

Разом з тим, ніяких рапортів або заяв ОСОБА_7 згідно довідки завідувача канцелярії ОСОБА_31 про надання для ознайомлення з висновком службового розслідування не надходило.

Щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення,а саме у вигляді звільнення з посади, послужив той факт, що відповідно до послужного списку ОСОБА_7 наказом ГУНП в Одеській області №1323 від 12.05.2017 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме попереджено про неповну посадову невідповідальність.

Вказане дисциплінарне стягнення діяло на момент притягнення до дисциплінарної відповідальності на підставі висновку службового розслідування за обставинами, які мали місце 06.09.2017 року, яке не оскаржувалося позивачем та яке вказує на недисциплінованість та халатне ставлення останнього до службових обов'язків.

ОСОБА_7 проявив нещирість, недисциплінованість, халатність до своїх службових обов'язків, безпідставно прийняв участь у виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, порушив низку Законів України та нормативно-правових актів, що регулюють проходження служби поліцейським, а тому останнього було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов до висновку щодо задоволення позовних вимог, так як було проведене повне, всебічне та неупереджене службове розслідування, на підставі якого, був винесений обґрунтований та законний наказ № 4508 від 28.12.2017 року «Про порушення вимог кримінального процесуального законодавства України працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності», який реалізовано наказом ГУНП в Одеській області № 385 о/с від 16.03.2018 року, тому позов ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2018 року у справі №821/4900/14.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України ,суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року по справі №815/339/18 -скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 -відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено - 06 лютого 2019 року.

Головуючий суддя Семенюк Г.В.
Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.