Справа № 1940/1241/18
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2019-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/2715/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого-судді Довгої О.І.,

судді Запотічного І.І.,

судді Сапіги В.П.

секретар судового засідання Гнатик А.З.

за участю:

позивач ОСОБА_1

представник відповідача Калашник Н.Я.

представник ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року у справі № 1940/1241/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області, Пенсійного фонду України про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В :

03 липня 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області (далі - відповідач 1, Тернопільське ОУПФ), Пенсійного фонду України, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просив: скасувати накази Пенсійного фонду України від 29 березня 2018 року «Про заходи у зв'язку із реорганізацією», від 24 травня 2018 року № 229-о «Про звільнення ОСОБА_1», наказу Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області від 04 червня 2018 року №132-ос «Про оголошення наказу Пенсійного фонду України від 24 травня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1»; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області з 05 червня 2018 року; стягнути з Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу звільнення; стягнути з Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області моральну шкоду в розмірі 200000 грн.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 покликався на те, що наказом Пенсійного фонду України № 147-о від 29 березня 2018 «Про заходи у зв'язку з реорганізацією» у зв'язку із скороченням посади заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області визначено попередити ОСОБА_1 про наступне вивільнення, а начальнику Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області запропонувати позивачу іншу роботу у відповідному управлінні. В подальшому наказом № 132-ос від 04 червня 2018 року «Про оголошення наказу Пенсійного фонду України від 24 травня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1» оголошено наказ Пенсійного фонду України від 24 травня 2018 року № 229-о та визнано позивача таким, що звільнений з посади заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області у зв'язку з реорганізацією на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (Закон № 889-VIII).

Позивач вважав, що при його звільненні відповідачами були порушені вимоги трудового законодавства, зокрема, позивача попередили про вивільнення у зв'язку з реорганізацією, хоча насправді у Тернопільському об'єднаному управлінні Пенсійного фонду України з початку 2018 року її не було. Крім того, позивач зазначав, що його не було попереджено про наступне вивільнення, та в день звільнення не запропоновано всі наявні вакансії., Наказ № 229-о від 24 травня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1» виданий відповідачем під час перебування позивача на лікарняному до спливу двомісячного терміну попередження про вивільнення, що грубо порушує норми законодавства про працю.

Тому, оскаржувані накази позивач вважав протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтування апеляційної скарги зводиться до покликань позивача на помилковість висновків суду першої інстанції з огляду на неповноту встановлення ним усіх значущих обставин справи, та неналежну оцінку доказів у справі.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримує, просить її задовольнити.

Представник Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області проти вимог апеляційної скарги заперечує, вважає її необґрунтованої, а судове рішення законним та прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить скаргу відхилити.

Представник Пенсійного фонду України проти вимог апеляційної скарги заперечує, вважає її необґрунтованої, а судове рішення законним та прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить скаргу відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного адміністративного суду приходить висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, зважаючи на наступні обставини.

Судом встановлено, що позивач з 26 вересня 2002 року працював на різних посадах в органах Пенсійного фонду України, а з 30 березня 2016 року призначений на посаду заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області за переведенням.

06 червня 2017 року позивача звільнено з посади заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області у зв'язку з реорганізацією, на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Позивач оскаржив своє звільнення до суду. В подальшому, постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області з 07 червня 2017 року. На підставі цієї постанови, 08 лютого 2018 року ОСОБА_1 поновлений на посаді, про що внесено відповідний запис № 34 у трудову книжку позивача НОМЕР_1.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08 листопада 2017 року № 821 «Деякі питання функціонування органів Пенсійного фонду України» наказом Пенсійного фонду України від 15 грудня 2017 року № 249 затверджено граничну чисельність працівників органів Пенсійного фонду України, у тому числі граничну чисельність працівників органів Пенсійного фонду України в Тернопільській області. Згідно додатку 19 до наказу Пенсійного фонду України від 15 грудня 2017 року № 249, затверджена гранична чисельність працівників Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України у кількості 125 працівників, у тому числі 123 державних службовців.

Остання гранична чисельність працівників Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області складала 128 працівників.

22 січня 2018 року Головою правління Пенсійного фонду України затверджено та 09 лютого 2018 року Міністром соціальної політики України погоджено структуру Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області, а 21 лютого 2018 року затверджено штатний розпис Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області, згідно яких зменшено кількість штатних посад на 3 одиниці, зокрема, скорочено одну посаду заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області.

З матеріалів справи слідує, що при начальнику Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області, у зв'язку із погодженням нової структури та скороченням штату працівників, 16 лютого 2018 року проведено службову нараду, на якій розглядались кандидатури ОСОБА_4 та ОСОБА_1 щодо переважного права на залишення на посаді заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області.

За результатами наради, згідно даних протоколу №7 від 16 лютого 2018 року, вирішено подати пропозицію до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області щодо звільнення із займаної посади ОСОБА_1

29 березня 2018 року Пенсійний фонд України, у зв'язку із скороченням посади заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду Тернопільської області Пенсійний фонд України видав наказ від № 147-о про попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення та надання йому пропозицій іншої роботи у відповідному управлінні.

Наказом Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області від 02 квітня 2018 року № 72 введено в дію структуру і штатний розпис Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду Тернопільської області з 02 квітня 2018 року.

Наказом Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду Тернопільської області від 02 квітня 2018 року № 73 «Про попередження про наступне вивільнення працівників Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду Тернопільської області» зобов'язано начальника відділу персоналу та організаційно-інформаційної роботи попередити про наступне вивільнення працівників, у тому числі і ОСОБА_1

Як слідує з протоколу №2 від 02 квітня 2018 року наказ Пенсійного фонду України від 29 березня 2018 року № 147-о оголошено на нараді при начальнику Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області.

Згідно зазначеного протоколу, підписаного позивачем 02 квітня 2018 року, ОСОБА_1 надано для ознайомлення та до підпису попередження про наступне вивільнення, та запропоновано вакантні посади в Тернопільському об'єднаному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області. Позивач з цим документом ознайомився 03 квітня 2018 року, що підтверджується копією попередження.

Від запропонованих, у встановлений законом строк, відповідачем вакантних посад, ОСОБА_1 відмовився, у зв'язку з чим, 24 травня 2018 року Пенсійний фонд України видав наказ № 229-о «Про звільнення ОСОБА_1», який оголошений позивачу наказом Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області від 04 червня 2018 року № 132-ос. У ньому зазначено про те, що вважати ОСОБА_1 звільненим 04 червня 2018 року з посади заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області у зв'язку з реорганізацією на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Не погоджуючись з таким діями відповідачів, ОСОБА_1 звернувся в суд за захистом свої прав.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність звільнення позивача із займаної ним посади, з огляду на дотримання відповідачами встановленої законом процедури.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Регулювання трудових правовідносин у процесі проходження служби, порядок застосування дисциплінарних стягнень та процедура звільнення державних службовців у межах спірних правовідносин регулюється Кодексом законів про працю України як загальним законом, та Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року, як спеціальним законом.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон №889-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про державну службу", державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Як визначено частинами другою та третьою статті 3 цього ж Закону, відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.92 №9 зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як підтверджується матеріалами справи на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 08 листопада 2017 року № 821 «Деякі питання функціонування органів Пенсійного фонду України» наказом Пенсійного фонду України від 15 грудня 2017 року № 249 затверджено граничну чисельність працівників органів Пенсійного фонду України, у тому числі граничну чисельність працівників органів Пенсійного фонду України в Тернопільській області. Згідно додатку 19 до наказу Пенсійного фонду України від 15 грудня 2017 року № 249, затверджена гранична чисельність працівників Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України у кількості 125 працівників, у тому числі 123 державних службовців.

Штатний розпис Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області, затверджений 21 лютого 2018 року Міністром соціальної політики України передбачав зменшення кількості штатних посад на 3 одиниці, та лише одну посаду заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області.

Відтак, апеляційний суд зазначає, що у цьому випадку відбулося скорочення однієї з посад заступника Тернопільського ОУПФ.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Зазначене узгоджується із позицією Верховного Суду України. Аналізуючи наведені правові норми, Верховний Суд України у своїй постанові від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 дійшов висновку про те, що, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, зокрема, щодо рівнозначності посади, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Відповідно до роз'яснення Міністерства юстиції країни від 25.01.2011 «Гарантії працівників у разі ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації» визначено, що при змінах в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган повинен додержуватися, зокрема, такого порядку дій: видати наказ, яким уповноважити відділ кадрів або інший відділ підприємства, на який покладено здійснення функції відділу кадрів (далі - відділ кадрів), провести необхідні заходи в зв'язку зі звільненням працівників (не пізніше ніж за два місяці до їх проведення), включаючи ознайомлення працівників з наказом під розпис та вручення письмового повідомлення про звільнення (Відділ кадрів повинен підготувати письмове повідомлення про можливе звільнення працівників та за два місяці до запланованого вивільнення персонально (під розпис) ознайомити кожного працівника з наказом про внесення змін в організацію виробництва і праці та вручити письмове повідомлення.

Одночасно з попередженням пропонується працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Протягом двох місяців від дати попередження від працівників, істотні умови праці яких зміняться, доцільно отримати письмову заяву про згоду продовжувати роботу після зміни істотних умов праці або відмову від цього.

Апеляційним судом встановлено, що 03 квітня 2018 року позивача попереджено про скорочення його посади, про що свідчить його особистий підпис на наданому попередженні. Водночас позивачу запропоновано 13 вакантних посад в Тернопільському об'єднаному управлінні Пенсійного фонду України Тернопільської області:

-головного спеціаліста у Відділі обслуговування громадян у м.Тернополі (2 посади);

-головного спеціаліста у Відділі обслуговування громадян у м. Тернопільському районі.;

-провідного спеціаліста Відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій №1 м.Тернополі;

-спеціаліста Відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій №1 м.Тернополі;

-головного спеціаліста Фінансово-економічного відділу;

-головного спеціаліста головного спеціаліста Відділу по роботі з персоналом (3 посади);

-головного спеціаліста Відділу інформаційно-аналітичного забезпечення та використання електронних реєстрів;

-начальника відділу Відділу по роботі з персоналом;

-заступника начальника відділу Відділу по роботі з персоналом;

-головного спеціаліста з питань організаційно-інформаційної роботи;

На вищезазначеному листі «Попередження» позивачем вказано, що із цими пропозиціями ознайомлений та не згідний.

Надалі позивачу 24 квітня, 02 травня та 04 червня 2018 року пропонувались посади:

-головного спеціаліста Відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій №2 м.Тернополі;

-головного спеціаліста Відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій №1 м.Тернополі;

-заступника начальника відділу адміністративно-господарського відділу;

-головного спеціаліста Відділу адміністрування, супроводження інформаційних систем та захисту інформації;

-головного спеціаліста фінансово-економічного відділу.

Отже, запропоновані позивачу посади, від яких він відмовився, не є рівнозначними посадами у розумінні норм законодавства про працю.

Разом з тим, зі змісту Протоколу №16 службової наради при начальнику об'єднаного управління апеляційним судом встановлено, що запропоновані ОСОБА_1 посади пропонувались також й іншим працівникам, які попереджені про вивільнення. При цьому як вбачається з протоколу частина цих посад запропонована особам, які мають переважне право на залишення на посаді, а інші - не відповідають фаховій підготовці позивача та не співвідносяться із виконуваною ним роботою.

Стосовно обставини слід зазначити, що пропозиції позивачу по суті не мали реального характеру, а лише формально відображали виконання відповідачами вимог статті 49-2 КЗпП України. Відтак, на переконання суду апеляційної інстанції, позивачу, в порушення норм законодавства про працю не було у належний спосіб запропоновано іншу посаду.

Крім того, положеннями частини першої статті 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.

Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

Як з'ясовано судом 16 лютого 2018 року при начальнику Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України проводилась нарада, на якій розглядались кандидатури ОСОБА_4 та ОСОБА_1 щодо визначення переважного права на залишення на посаді заступника начальника об'єднаного управління. Зі змісту Протоколу №7 службової наради від 16 лютого 2018 року встановлено, що рекомендовано залишити на посаді заступника начальника об'єднаного управління саме ОСОБА_4, а ОСОБА_1 звільнити. Таке рішення ґрунтувалось на порівняльній оцінці стажу, досвіду роботи та нагород кожного з кандидатів, оголошених доповіддю заступника начальника відділу персоналу та організаційно-інформаційної роботи.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна службова записка заступника директора департаменту персоналу та адміністративного забезпечення - начальника відділу комплектування, обліку, організації підготовки та перепідготовки кадрів адресована Голові правління Пенсійного фонду України Зарудному О.Б. від 28 березня 2018 року щодо здійснення аналізу продуктивності праці та кваліфікації заступників начальника Управління Фонду ОСОБА_4 та ОСОБА_1, до якої долучено порівняльну інформацію про дані, які свідчать про переважне прав на залишення на посаді.

Порівняльний аналіз Протоколу №7 від 16 лютого 2018 року та службової записки свідчать про те, що рекомендації надані на нараді від 16 лютого 2018 року щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади мотивовані лише кількома критеріями, та не ґрунтуються на розгорнутому порівняльному аналізі двох кандидатур, зокрема не досліджувались питання щодо стягнень на посаді, атестацій, щорічних оцінок. Крім того, з доданих ОСОБА_1 доказів щодо його заохочень та нагороджень, вбачається, що відповідачами використано лише вибірковані та неповні дані наявності таких у позивача.

Зважаючи на наведене, апеляційний суд приходить висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо правомірності звільнення позивача.

Щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди апеляційний суд зазначає наступне.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Як вбачається зі змісту позову ОСОБА_1 свою вимогу щодо відшкодування заподіяної йому моральної шкоди жодними доказами не доводить, а лише вербальне її обґрунтування є непереконливим, відтак не зумовлює висновку про підставність стягнення з відповідачів такої шкоди

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що згідно з абз. 5 п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно довідки від 18 січня 2019 року сформованої з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування середня заробітна плата ОСОБА_1 807 грн. 26 коп.

У період з дати звільнення по 28 січня 2019 року ОСОБА_1 вимушено пропущено 162 робочі дні.

Враховуючи викладене, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача становить 130 776 грн. 12 коп.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було частково неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги частково.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись ст. 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року у справі №1940/1241/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовом ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ Пенсійного фонду України №229-о від 24 травня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1» та наказ Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області №132-ос від 04 червня 2018 року «Про оголошення наказу Пенсійного фонду України від 24 травня 2018 року « Про звільнення ОСОБА_1».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області з 05 червня 2018 року.

Стягнути з Тернопільського об'єднаного управління Пенсійного фонду України Тернопільської області середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 130 776 (сто тридцять тисяч сімсот сімдесят шість) грн. 12 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. І. Запотічний
В. П. Сапіга
Повне судове рішення складено 04 лютого 2019 року.