Справа № 758/2977/18
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2019-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 758/2977/18 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
У Х В А Л А

07 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Кузьменка В.В., Мельничука В.П.;

за участю секретаря: Горяінової Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду заяву Енергетичної митниці ДФС про відвід судді Костюк Л.О. у справі за розглядом апеляційної скарги Енергетичної митниці ДФС на рішення Подільського районного суду м. Києва від 23 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Енергетичної митниці ДФС про визнання протиправною та скасування постанови Енергетичної митниці ДФС від 27.02.2018 у справі про порушення митних правил № 0011/90300/18, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2018 року, ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2.) звернувся до Подільського районного суду м. Києва з позовом до Енергетичної митниці ДФС України (далі - відповідач, ЕМ ДФС України), в якому просить суд скасувати постанову начальника Енергетичної митниці ДФС Піковського І.О. від 27.02.2018 р. у справі про порушення митних правил № 0011/90300/18 про визнання позивача, як голови правління Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (надалі за текстом - ПАТ «НАК «Нафтогаз України») винним у вчиненні порушення митних правил, передбаченого статтею 485 Митного кодексу України (надалі за текстом - МК України), накладення на позивача адміністративного стягнення у вигляді штрафу розміром 300 відсотків несплаченої суми митних платежів, що становить 7 027 389 072 (сім мільярдів двадцять сім мільйонів триста вісімдесят дев'ять тисяч сімдесят дві) гривні 36 копійок та закрити справу про порушення митних правил №0011/90300/18 у зв'язку з відсутністю у діях ПАТ «НАК «Нафтогаз України» складу правопорушення, передбаченого ст. 485 МК України.

Позовні вимоги вмотивовано невідповідністю оскаржуваної Постанови нормам матеріального та процесуального справа. Так, позивач зазначає, що Постанова винесена з недотриманням вимог ст. 485 МК України, оскільки склад правопорушення згідно даної норми - відсутній. Суб'єктом відповідальності за даною статтею може бути підприємство, або його посадова особа. Оскільки, декларантом та власником товару (природного газу) є ПАТ «НАК «Нафтогаз України», а не позивач, той притягнути до відповідальності згідно ст. 485 МК України можливе лише ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Отже, позивач може бути суб'єктом відповідальності за даною нормою не особисто, як фізична особа, а як посадова особа (голова правління) ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Втім, оскаржуваною постановою до відповідальності притягнуто саме позивача, а не посадову особу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_2

В спірних правовідносинах відсутня об'єктивна сторона правопорушення згідно ст.485 МК України - вчинення дії по ухиленню від сплати митних платежів. Натомість, як вказано в самій Постанові, підставою для притягнення до відповідальності, є саме бездіяльність щодо подання додаткової митної декларації з повним пакетом документів; незабезпечення сплати податку на додану вартість. При цьому, позивач вважає, що протиправність бездіяльності щодо ненадання таких документів - відсутня, оскільки їх не було надано з об'єктивних причин (вони не були оформлені та підписані контрагентом ПАТ «НАК «Нафтогаз України» - ПАТ «Газпром», адже, між ними існує спір щодо об'єму поставленого газу).

На думку позивача, відсутня також і суб'єктивна сторона правопорушення - умисел та мета на зазначення в декларації неправдивих відомостей, з метою звільнення від сплати митних платежів (або зменшення їх розміру), а також ухилення від сплати митних платежів. Позивач в позові посилається на те, що у ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не виник обов'язок щодо сплати митних платежів (нарахування та сплати податку на додану вартість) за ввезений на територію України газ в жовтні 2015 року, оскільки такий обов'язок виникає не з моменту подання/оформлення митної декларації, а з моменту фактичного ввезення товару на територію України. На думку позивача, оскільки митні платежі за поставлений у жовтні 2015 р. газ не підлягали нарахуванню та сплаті, то неподання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (декларантом) повного пакету документів, а саме інвойсу (рахунку-фактури) та акта прийому-передачі товарів, не було та не могло бути спрямоване на ухилення від сплати митних платежів.

Оскаржувана постанова, на думку позивача, також, не відповідає вимогам процесуального законодавства, оскільки, Протокол про порушення митних правил складено за відсутності порушення; він не містить даних щодо місця і часу вчинення порушення митних правил; позивач не був повідомлений належним чином про дату і час його складання; в оскаржуваній Постанові не дано жодної оцінки поясненням позивача щодо відсутності в діях ПАТ «НАК «Нафтогаз України» складу адміністративного правопорушення та не вирішено клопотання позивача про закриття провадження у справі.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 23 липня 2018 року позов задоволено частково.

Скасовано постанову начальника Енергетичної митниці ДФС Піковського І.О. від 27.02.2018 р. у справі про порушення митних правил № 0011/90300/18 про визнання ОСОБА_2, голови правління Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (Код ) винним у вчиненні порушення митних правил, передбаченого статтею 485 Митного кодексу України, накладення на громадянина ОСОБА_2 адміністративного стягнення у вигляді штрафу розміром 300 відсотків несплаченої суми митних платежів, що становить 7 027 389 072 (сім мільярдів двадцять сім мільйонів триста вісімдесят дев'ять тисяч сімдесят дві) гривні 36 копійок;

Закрито справу про порушення митних правил №0011/90300/18 у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого статтею 485 Митного кодексу України;

В іншій частині в задоволенні вимог заяви відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати постанову з мотивів неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2018 року у відкритті апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби на рішення Подільського районного суду м. Києва від 23 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправною та скасування постанови Енергетичної митниці ДФС від 27.02.2018 у справі про порушення митних правил №0011/90300/18 відмовлено. Апеляційну скаргу разом із доданими до неї матеріалами повернуто Первинній профспілковій організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби.

У відповідності до ч.ч. 3, 4 ст. 9 КАС України, кожна особа, яка звернулась за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

14.09.2018 року до Київського апеляційного адміністративного суду від представника Енергетичної митниці Державної фіскальної служби Бузюна Євгена Георгійовича та керівника Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби Вакуленка Віталія Вікторовича надійшли клопотання про зупинення провадження у справі. Дані клопотання обґрунтовані тим, що Первинною профспілковою організацією Енергетичної митниці Державної фіскальної служби подано касаційну скаргу на ухвалу КААС від 06.09.2018 (дане твердження підтверджено копією касаційної скарги з відміткою прийняття та реєстрації такої Верховним Судом 10.09.2018, яку додано до клопотання Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби, та роздруківки з веб-сайту Судової влади України, яку додано до клопотання Енергетичної митниці Державної фіскальної служби), а з огляду на той факт, що у разі задоволення касаційної скарги Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби вирішуватиметься питання про розгляд справи №758/2977/18 Київським апеляційним адміністративним судом за участі Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби та з урахуванням її апеляційної скарги, такі просять суд зупинити провадження у справі №758/2977/18 до розгляду касаційної скарги Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2018 року.

Згідно пп.15.13 п. 15 ч. 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, суд зобов'язаний зупинити провадження у справі до перегляду ухвали у справі в порядку апеляційного чи касаційного провадження, якщо відповідно до підпункту 15.11 цього підпункту до суду апеляційної чи касаційної інстанції направляються всі матеріали справи.

Відповідно до пп.15.11 п. 15 ч. 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, у разі подання апеляційної скарги на ухвали суду першої інстанції, визначені пунктами 3-6, 8, 11-17 статті 294 цієї редакції Кодексу, чи подання касаційної скарги на ухвали суду апеляційної інстанції (крім ухвал щодо забезпечення позову, зміни заходу забезпечення позову, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремих ухвал) - до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються всі матеріали.

Частиною 4 статті 236 КАС України передбачено, що про зупинення провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про зупинення провадження у справі може бути оскаржена.

З огляду на вище викладене у зв'язку з наведеним, беручи до уваги, що Первинною профспілковою організацією Енергетичної митниці Державної фіскальної служби подано касаційну скаргу на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2018 року, колегія суддів дійшла висновку про передачу матеріалів справи №758/2977/18 до Верховного Суду та зупинення апеляційного провадження у даній справі до перегляду ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2018 року у справі №758/2977/18 в порядку касаційного провадження.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.09.2018 року клопотання представника Енергетичної митниці Державної фіскальної служби Бузюна Євгена Георгійовича та керівника Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці Державної фіскальної служби Вакуленка Віталія Вікторовича задоволено, провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправною та скасування постанови Енергетичної митниці ДФС від 27.02.2018 у справі про порушення митних правил №0011/90300/18 зупинено до перегляду ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2018 у справі №758/2977/18 в порядку касаційного провадження та передано матеріали справи №758/2977/18 до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 28.11.2018 року, закрито касаційне провадження за касаційною скаргою Первинної профспілкової організації Енергетичної митниці на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2018 року у справі № 758/2977/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КАС України, провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу.

На підставі вище зазначеного повістками - повідомленнями Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.02.2019 року призначено до рогляду питання щодо поновлення провадження у справі та розгляду на 17 січня 2019 року на 11 год. 00 хв.

Під час розгляду справи 17 ічня 2019 року колегією суддів протокольною ухвалою поновлено розгляд справи проте у зв'язку із надходження апеляційної скарги особи, яка не приймала участь у справі - ОСОБА_6 до суду апеляційної інстанції у даній справі вирішено продовжити зупинення провадження у справі керуючись ст.236 КАС України до вирішення питання по даній скарзі до 31 січня 2019 року.

Перевіривши матеріали справи, керуючись ст.237 КАС України, колегія суддів протокольною ухвалою постановила, провадження за апеляційною скаргою Енергетичної митниці ДФС на рішення Подільського районного суду м. Києва від 23 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Енергетичної митниці ДФС про визнання протиправною та скасування постанови Енергетичної митниці ДФС від 27.02.2018 у справі про порушення митних правил № 0011/90300/18, поновити та розглянути справу у судовому засіданні 31 січня 2019 року об 10 год. 50 хв.

30 січня 2018 року до Шостого апеляційного адміністративного суду Енергетичною митницею ДФС п одано заяву про відвід судді Костюк Л.О.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід судді Костюк Л.О., колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Частиною 4 указаної норми визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до пункту 2 рішення Ради суддів України №46 від 07.09.2017, наявність судового рішення, яке ухвалене судом (суддею, слідчим суддею) в іншій справі у подібних правовідносинах, або за участю тих самих сторін, або з процесуальних чи інших питань у тій самій справі, не породжує у діяльності судді (суддів) конфлікту інтересів у розумінні закону.

Таким чином, ухвалення апеляційним судом за участі судді Костюк Л.О. судових рішень не свідчить про упередженість суддів.

При цьому, ст. 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід).

Відповідно до положень вказаної статті КАС відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Статтею 37 КАС України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Водночас, суд який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Ця норма узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.

Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийнятими суддями рішень.

Заява про відвід судді Костюк Л.О., мотивована тим, що суддя Костюк Л.О. в переважній більшості випадків приймала рішення не на користь суб'єктів владних повноважень, а також у приймала участь у розгляді інших справ, які викликають сумнів щодо безсторонності та неупередженоті судді Костюк Л.О. при розгляді даної справи.

Однак, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали судді Костюк Л.О. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про її упередженість.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище посилання позивача не є доказом в неупередженості чи зацікавленості судді та не може бути підставою для відводу.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід судді не вбачається.

Враховуючи те, що подана заява про відвід судді не містить доказів на підтвердження доводів, викладених у ній, колегія суддів вважає заявлений відвід необґрунтованим.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає необґрунтованим заявлений відвід, у зв'язку з чим провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід судді (колегії суддів) іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 36, 39, 40, 41, 237, 241, 242, 248, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Заяву Енергетичної митниці ДФС про відвід судді Костюк Л.О. - визнати необґрунтованою.

Зупинити провадження у справі до вирішення питання про відвід Енергетичної митниці ДФС про відвід судді Костюк Л.О. іншим складом суду.

Передати справу №758/2977/18 для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: В.В. Кузьменко,

В.П. Мельничук