Справа № 540/2477/18
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2019-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/2477/18
08 год. 59 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача - ОСОБА_1, представника третьої особи - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Адвоката ОСОБА_3 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, за участю третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог - ОСОБА_4 адвокатів Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення від 19.10.2018 р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності,

встановив:

ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3І, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області (далі - КДКА Херсонської області, відповідач), яка полягає у відсутності розгляду клопотання ОСОБА_3 від 17 жовтня 2018 року, надісланого на адресу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області рекомендованим листом №406, щодо зупинення дисциплінарного провадження, призначеного до розгляду на 19.10.18, у зв'язку поданням адвокатом ОСОБА_3 скарги на рішення дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3;

- задовольнити позовну вимогу адвоката ОСОБА_3 та його представника - адвоката ОСОБА_1, про скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018 № б/н про притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018 № б/н про притягнення адвоката ОСОБА_3 (Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ХС № 000017 від 30.01.2015, видане ОСОБА_4 адвокатів Херсонської області на підставі рішення № 1 від 30.01.2015р.) до дисциплінарної відповідальності та застосування до адвоката ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців,

- покласти на відповідача судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 25000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018р. № б/н про притягнення адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а саме: Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", рішень органів адвокатського самоврядування: Правил адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 Звітно-виборним з'їздом адвокатів України 2017 року, п. 8.12. Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженому ОСОБА_4 адвокатів України від 17.12.2013 № 268 (із змінами, внесеними рішенням ОСОБА_4 адвокатів України від 02.06.2018 № 86, Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженому ОСОБА_4 адвокатів України від 17.12.2013 № 268 (із змінами, внесеними рішенням ОСОБА_4 адвокатів України від 02.06.2018 № 86), Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженому рішенням РАУ від 30.08.2014 №120 (зі змінами), та порушує право адвоката ОСОБА_3 на здійснення ним незалежної професійної діяльності адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнтам. Також вказує, що в силу ч.5 ст. 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" ухвалення відповідачем рішення від 19.10.2018 № б/н унеможливило та продовжує унеможливлювати здійснення адвокатом ОСОБА_3 адвокатської діяльності, завдало та продовжує завдавати матеріальної шкоди та моральних страждань. Окрім того, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності КДКА Херсонської області, яка полягає у відсутності розгляду клопотання від 17.10.2018 щодо зупинення дисциплінарного провадження у зв'язку з поданням адвокатом ОСОБА_3 скарги на рішення ДП КДКА Херсонської області від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3 обгрунтовані тим, що скаржницею ОСОБА_5, яка ініціювала дисциплінарне провадження стосовно адвоката ОСОБА_3, не було подано доказів його вини разом із скаргою, а відповідачем, в свою чергу, було прийнято скаргу ОСОБА_6 до свого провадження без наявності у скарзі доказів вини адвоката. Дисциплінарною палатою КДКА Херсонської області прийнято рішення від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи. Однак, до рішення додано довідку члена ДП КДКА Херсонської області ОСОБА_7, складену за результатами перевірки іншого адвоката - ОСОБА_8, а не ОСОБА_3. Вказана довідка не містить дати його складання та підписання, назви організації відповідно до ДСТУ 4163-2003, реєстраційного індексу документа, членом якої саме з регіональних КДКА її виготовлено; не містить відомостей про те, у який саме період часу ОСОБА_7 проводилася перевірка відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_6, що позбавляє довідку доказовості та інформативності; з тексту довідки вбачається, що вона оформлена "заднім числом", виготовлена не до початку засідання ДП КДКА Херсонської області, а після нього, оскільки в довідці викладені обставини, що відбувалися часом пізніше засідання. Довідка містить текст, який свідчить про виготовлення довідки після засідання КДКА 21.09.2018.

За результатами ознайомлення адвоката ОСОБА_3 із документами про порушення дисциплінарної справи стало відомо, що документи матеріалів пронумеровані олівцем, а не кульковою ручкою, а це означає, що може бути змінений порядок накопичення документів у матеріалах дисциплінарного провадження; матеріали не мають наскрізної нумерації, а доручення від 28.08.2018 взагалі не має нумерації навіть олівцем; відсутній опис документів, що містяться у матеріалах дисциплінарного провадження стосовно адвоката ОСОБА_3; довіреність головою ДП КДКА Херсонської області ОСОБА_9 видана члену палати ОСОБА_7 відносно адвоката ОСОБА_8, що виключає повноваження на проведення перевірки відомостей відносно адвоката ОСОБА_3. Висновок члена ДП КДКА Херсонської області не відповідає доводам скарги ОСОБА_6 по факту надання послуг неузгоджених з клієнтом, оскільки ОСОБА_6 у скарзі взагалі не ставилося питання про неузгодженість договором про надання професійної правничої допомоги із клієнтом наданих послуг. Щодо пояснень гр.-н ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, на які робиться членом ДП КДКА Херсонської області адвокатом ОСОБА_7 посилання у довідці, позивач вказує, що перелічені особи є підлеглими пані ОСОБА_6 Позивач звертає увагу на відсутності прав у члена ДП КДКА Херсонської області адвокатом ОСОБА_7 самостійно відшукувати докази винуватості адвоката у вчиненні правопорушення, перебираючи при цьому на себе повноваження скаржника. Орган адвокатського самоврядування втручається у професійну діяльність адвоката шляхом ставлення членом ДП КДКА Херсонської області адвокатом ОСОБА_7 питання необхідності й доцільності звернень адвоката ОСОБА_3 із адвокатськими запитами. Порушено процедуру проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок, не дотримані стадії дисциплінарного провадження; відповідач лише забезпечив участь скаржниці в розгляді її скарги, дав можливість надати свої пояснення та оголосив в її присутності резолютивну частину оскаржуваного рішення від 19.10.2018р. № б/н, але таку можливість відповідач не надав адвокату ОСОБА_3, який не мав можливості через хворобу бути присутнім на засіданні, про що телефоном повідомляв члена КДКА Херсонської області ОСОБА_13

З приводу ухваленого 19.10.2018 рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності у позовній заяві вказано про наступні порушення: в тексті рішення відповідачем не приділено уваги з'ясуванню всього обсягу наданої адвокатом професійної правничої допомоги ОСОБА_6 та не наведено переліку такої правової допомоги; відповідачем порушено триденний строк вручення рішення, всупереч п.8.12 Регламенту, рішення не містить підпису самого голови КДКА Херсонської області; як вбачається зі вступної частини тексту рішення КДКА Херсонської області від 19 жовтня 2018 року № б/н про притягнення до дисциплінарної відповідальності воно ухвалене Дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області замість КДКА Херсонської області складом дисциплінарної палати за участю голови КДКА Херсонської області; оскаржуване рішення ухвалене не за місцезнаходженням суб'єкта владних повноважень - юридичної особи КДКА Херсонської області; оскаржуване рішення відповідачем не підтверджено написом "згідно з оригіналом" та підписом відповідність копії рішення КДКА Херсонської області від 19 жовтня 2018 року № б/н, надісланого на адресу ОСОБА_3, оригіналу, який знаходиться у нього, із зазначенням дати такого засвідчення; оскаржуване рішення не завірене печаткою юридичної особи - КДКА Херсонської області; в оскаржуваному рішенні конкретно не зазначено, якими саме доказами підтверджені доводи ОСОБА_6 щодо вчинення адвокатом дій поза межами повноважень, наданих клієнтом; ДП КДКА Херсонської області в своєму рішенні від 19.10.2018 обмежилося лише посиланням на абз. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", без мотивації обґрунтування складу саме грубого одноразового порушення правил адвокатської етики в діях адвоката ОСОБА_3, що свідчить про неповноту і необґрунтованість прийнятого рішення ДП КДКА Херсонської області. Відтак, вважає, що відповідачем не дотримано законодавчо встановлених вимог щодо порядку процедури дисциплінарного провадження стосовно адвоката та невмотивовано за її результатами прийнято рішення про притягнення адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

Ухвалою суду від 07.12.2018 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу десятиденний строк для усунення недоліків позовної заяви.

Після усунення недоліків поданої позовної заяви, ухвалою суду від 19.12.2018 поновлено адвокату ОСОБА_3 строк звернення до адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, відкрито провадження в адміністративній справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_4 адвокатів Херсонської області та призначено підготовче засідання на 18.01.2019.

Ухвалою суду від 19.12.2018 відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення адміністративного позову у справі за позовною заявою Адвоката ОСОБА_3 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення від 19.10.2018 р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У судовому засіданні 18.01.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 22.01.2019 на 14:00.

22.01.2019 розгляд справи було продовжено, з'явились представник позивача та третьої особи, на підставі їх заяв закрито підготовче засідання та розпочато розгляд справи по суті.

Відповідач в судове засідання не прибув, про день і час судового розгляду був повідомлений належним чином, про причини своєї неявки суд жодним чином не інформував. Крім того, відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву. До суду 11.01.2019 надійшов лист за підписом голови та секретаря дисциплінарної палати КДКА Херсонської області про те, що адвокат ОСОБА_3 оскаржив рішення про порушення дисциплінарної справи від 21.09.2018 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, тому подати відзив на позовну заяву та матеріали дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 неможливо у зв'язку з передачею 11.12.2018 матеріалів дисциплінарної справи № 68/18 голові КДКА Херсонської області для направлення до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури .

В судовому засіданні 22.01.2019 представник позивача підтримала позовні вимоги.

У судовому засіданні 22.01.2019 представник третьої особи не заперечував проти позовних вимог, письмового пояснення від третьої особи до суду не надано.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників позивача і третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з відомостями з Єдиного реєстру адвокатів України ОСОБА_3 зареєстрований адвокатом.

У квітні 2018 р. між гр-кою ОСОБА_6 і адвокатом ОСОБА_3 був укладений договір про надання професійної правничої допомоги від 04.04.2018 для надання правової допомоги у цивільних справах за позовами ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про розлучення та стягнення аліментів,

27 серпня 2018 року ОСОБА_6, вважаючи, що адвокат ОСОБА_3 неналежним чином виконував свої обов'язки за даним договором, ініціювала дисциплінарне провадження стосовно адвоката ОСОБА_3 шляхом подання скарги до КДКА Херсонської області щодо поведінки адвоката, в якій просила притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України. В скарзі ОСОБА_6 вказала, що адвокат діяв всупереч її інтересам, не в межах наданих повноважень, порушив адвокатську таємницю, зробив наклеп, вчинив скандал в райвідділі поліції, також зазначає, що ОСОБА_3 вимагав кошти за роботи, які не були обумовлені договором. Скаржниця зазначила, що сплатила адвокату 6450 грн. за його допомогу, але він вимагав їй сплатити ще 10480 грн., або звернутися до суду та підвести її до сплати ще більшої суми. Також, протиріччя виявлялися й у не згоді скаржниці із позицією адвоката щодо необхідності поміщення її чоловіка ОСОБА_5 до в'язниці. Крім того, за зазначенням скаржниці, адвокат порушував адвокатську таємницю, обговорюючи інформацію по справам із його донькою, яка є її співробітницею, та іншими співробітниками аптеки.

28 серпня 2018 року Головою Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області видано доручення за № 68/18 члену Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області ОСОБА_7 на проведення перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_6 на дії адвоката ОСОБА_8 , та в строк до 21.09.2018 надати у Дисциплінарну палату КДКА Херсонської області довідку та всі матеріали перевірки. ОСОБА_7 звернувся до позивача для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, надавши йому копію скарги та ксерокопій документів, які додані до скарги.

Позивач надав письмове пояснення по суті порушених у скарзі ОСОБА_6 питань, та просив відмовити в порушення дисциплінарної справи.

В матеріалах справи міститься довідка щодо результатів перевірки скарги ОСОБА_6 членом КДКА ОСОБА_7

ДП КДКА Херсонської області прийнято рішення від 21.09.2018 (без зазначення номера) про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3 та призначення до розгляду на 19.10.2018. Вказане рішення отримано позивачем 21.09.2018.

16 жовтня 2018 року адвокатом ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі ВКДКА) було подано скаргу на рішення ДП КДКА Херсонської області від 21.09.2018.

Позивач стверджує про те, що 17.10.2018 у телефонній розмові від повідомив секретаря КДКА Херсонської області Задорожну І. В. про його неможливість бути присутнім на засіданні ДП КДКА Херсонської області у зв'язку із хворобою, окрім того було повідомлено, що є письмове клопотання до ДП КДКА Херсонської області, яке він просив прийняти, зареєструвати у належний спосіб. Проте, секретар Задорожна І. В. відповіла, що голова ДП КДКА Херсонської області ОСОБА_9 заборонив їй приймати клопотання від адвоката ОСОБА_3 Отже, позивач стверджує, що вимушений був направити це клопотання поштою .

19 жовтня 2018 року ДП КДКА Херсонської області ухвалено рішення № б/н про притягнення адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку (грубе порушення Правил адвокатської етики) і застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців. Позивач отримав оригінал рішення ДП КДКА Херсонської області 29.10.2018.

Зі змісту рішення вбачається, що на засідання з'явилась ОСОБА_6, яка підтримала свою скаргу, адвокат ОСОБА_3 на засідання дисциплінарної палати не прибув, про час і місце розгляду дисциплінарної справи був повідомлений належним чином, заяв про відкладення чи зупинення розгляду справи не подавав, тому палата визнала неявку позивача такою, що не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи.

Позивач не погодився з рішенням КДКА, звернувшись до суду з позовною заявою. в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018р. № б/н про притягнення адвоката ОСОБА_3 (Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ХС № 000017 від 30.01.2015, видане ОСОБА_4 адвокатів Херсонської області на підставі рішення № 1 від 30.01.2015) до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців. Окрім того, просить суд визнати протиправною бездіяльність КДКА Херсонської області, яка полягає у відсутності розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 від 17.10.2018, надісланого на адресу КДКА Херсонської області рекомендованим листом №406, щодо зупинення дисциплінарного провадження, призначеного до розгляду на 19.10.2018, у звязку поданням адвокатом ОСОБА_3 скарги на рішення ДП КДКА Херсонської області від 21.09.2018 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

За приписами пункту 1 частини першої статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Адвокат зобов'язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій (частина четверта статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). У відповідності до частин першої та другої статті 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Згідно зі статтею 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Приписами частини першої статті 35 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Водночас, положеннями статті 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до частини першої статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Згідно з частиною другою статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов'язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів. Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом. За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

За результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката (частина перша статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до частин другої та третьої статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки. Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

У силу статті 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб. Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Розгляд справи про дисциплінарну відповідальність адвоката є відкритим, крім випадків, якщо відкритий розгляд справи може призвести до розголошення адвокатської таємниці. Під час засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ведеться протокол, який підписується головуючим та секретарем засідання.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

При цьому, адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії (частина перша статті 42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Вирішуючи даний спір по суті, суд встановив, що 28 серпня 2018 року Головою Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області видано доручення за № 68/18 члену Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області ОСОБА_7 на проведення перевірки відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_6 на дії адвоката ОСОБА_8. Помилка у імені позивача, яка була допущена у даному дорученні, не спричинила негативних наслідків для позивача, оскільки він не заперечує, що саме у нього членом КДКА ОСОБА_7 були отримані письмові пояснення по скарзі ОСОБА_6

В матеріалах справи міститься довідка (без номеру і без дати) щодо результатів перевірки скарги ОСОБА_6 членом КДКА ОСОБА_7 В довідці висвітлені обставини скарги ОСОБА_6 на дії адвоката ОСОБА_3 щодо представництва в суді з питань розлучення з чоловіком, стислий зміст письмових пояснень адвоката. Перевіркою наданих документів заявника та адвоката ОСОБА_14І членом дисциплінарної палати встановлено, що 04.04.2018 року між адвокатом та заявницею укладено договір про надання професійної правничої допомоги, однак в ньому не зазначено яку саме цивільну справу адвокат має вести в інтересах клієнта, а в договорі відсутні посилання на межі надання правової допомоги та суми гонорару; з пояснень адвоката стало відомо, що договір укладався на ведення однієї справи, сума гонорару за другу справу адвокат взагалі не оговорював при підписанні договору, а представив розрахунки після фактично виконаної роботи; що підтверджує викладені заявницею факти надання послуг , не узгоджених з клієнтом. Вивченням адвокатських запитів, які адвокат надав на перевірку, встановлено, що їх було підготовлено десять (Пенсійний фонд, ДФС, Психологу ОСОБА_15, ХВП ГУНП, КЗ Херсонський обласний наркодиспансер, УДПЗ Укрпошта, Херсонський міський суд -2 запити, Управління поліції охорони, ХВП ГУНП), а направлення деяких адвокатських запитів не було необхідним та доцільним. Знайшли своє підтвердження факти, викладені у заяві скаржниці щодо розголошення адвокатської таємниці, це було встановлено з пояснень гр-н ОСОБА_10Л, ОСОБА_11, ОСОБА_12 Вважаючи, що адвокат ОСОБА_3 не діяв у спосіб, передбачений Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" і Правилами адвокатської етики, член дисциплінарної палати ОСОБА_7 вважає, що відносно ОСОБА_3 слід порушити дисциплінарне провадження.

На підставі наведеної вище довідки КДКА Херсонської області прийняла рішення від 21 вересня 2018 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 за фактами, викладеними у скарзі ОСОБА_16 від 27.08.2018 та призначила розгляд дисциплінарної справи по адвокату на 19.10.2018.

Суд вважає за необхідне звернути увагу, що з аналізу норм законодавства слідує, що перевірка відомостей, викладених у заяві (скарзі), це активна діяльність члена дисциплінарної палати з метою встановлення наявності або відсутності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, які можуть стати підставою для порушення дисциплінарної справи. В довідці, яка складається за результатами перевірки відомостей, членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури повинні викладатися обставини, виявлені під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Суд погоджується з доводами позивача щодо того, що вказана довідка не є належним доказом того, що членом КДКА Херсонської області ОСОБА_7 проводилась перевірка скарги ОСОБА_6, оскільки в тексті довідки, яка не має конкретної дати та яку позивач отримав разом з рішенням про порушення дисциплінарної справи, є такий текст: "На засіданні дисциплінарної палати зі сторони адвоката під час надання пояснень також мали місце негативні висловлювання щодо своєї клієнтки, в тому числі щодо її особистого життя". Це означає, що вказана довідка не була виготовлена та подана до початку засідання ДП КДКА Херсонської області 21 вересня 2018 року.

Також суд приймає до уваги твердження представника позивача про те, що позивач не був присутній 19.10.2018 на засіданні дисциплінарної палати КДКА Херсонської області з поважної причини - у зв'язку з хворобою, що підтверджується листком непрацездатності про знаходження на стаціонарному лікуванні з 18.10.2018 по 28.10.2018. Крім того, позивач є інвалідом 2-ї групи, пенсіонером. Про прохання позивача перенести розгляд дисциплінарної справи було відомо голові КДКА ОСОБА_17, та секретарю палати ОСОБА_13, на підтвердження чого представником позивача надано роздруківку телефонних дзвінків цим особам. Зазначені позивачем обставини відповідачем не спростовані.

Таким чином, суд констатує, що в супереч приписам ст. 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядалась дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не на засадах змагальності та гласності, оскільки не було заслухано пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, він не мав можливості заявити відводи, поставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання.

Встановлення складу дисциплінарного проступку, а також наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення, є виключним (дискреційним) повноваженням відповідної КДКА як органу адвокатського самоврядування. Дискреційне право органу адвокатського самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків, що дає підстави для висновку, що відповідна КДКА при прийнятті рішення діяла у межах власної дискреції, що визначається завданнями та функціями, покладеними на даний орган.

У свою чергу, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою ст. 2 КАС України критеріям, в жодному разі не повинен втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Перевірка доцільності виходить за межі компетенції адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства. Тобто, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

При цьому, суд наголошує, що КДКА є колегіальним органом, рішення яким приймаються шляхом голосування на підставі дослідженим обставин та доказів.

Оцінюючи правомірність рішення про притягнення адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатської діяльності, суд виходить з того, що у відносинах дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості. Відповідно до ст. 70 Правил адвокатської етики, адвокат не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов'язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката.

Відповідачем у рішення від 19.10.2018 не вказано і до матеріалів справи не додано конкретних, беззаперечних, належних та допустимих доказів вчинення адвокатом такого виду дисциплінарного проступку як грубе порушення Правил адвокатської етики. Поняття "грубе" не визначене діючим законодавством та є оціночним поняттям, але з рішення КДКА вбачається тільки посилання на порушення ст. 10, 14, 28 Правил адвокатської етики без обґрунтовання кваліфікації дій ОСОБА_3 саме як грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України, оскільки ознакою грубості є характер дій або бездіяльності адвоката, і суттєвість наслідків порушення (наприклад, проступок, який заподіяв або міг заподіяти значної матеріальної або моральної шкоди), й особливості причин, що зумовили порушення та його наслідок, і форма вини, із посиланням на належні, достовірні та достатні докази у розумінні статей 73, 75-76 КАС України. Такі докази в порушення ч. 2 ст. 77 КАС України не надано й при вирішення цієї справи. Фактично висновок відповідача побудований лише на доводах, викладених у поданій скарзі, без належної оцінки доводів позивача.

Крім того, судом встановлено, що спірне рішення підписане тільки головою та секретарем дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридичною особою і діє відповідно до цього Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", інших законів України та положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури (ч. 10 ст. 50 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). Установчим документом кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури є положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, яке затверджується ОСОБА_4 адвокатів України (ч. 11 ст. 50 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). ОСОБА_4 адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 268 затверджено Регламент кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Так, Регламентом кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону (п. 8.12) передбачено, що рішення підписується Головою КДКА, головою та секретарем палати.

Рішення КДКА від 19 жовтня 2018 року № б/н, яким притягнуто адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосовано до нього дисциплінарне стягнення, та які повинні були прийняті від імені КДКА Херсонської області складом дисциплінарної палати за участю голови КДКА Херсонської області, не містять підпису самого голови КДКА Херсонської області. Голова КДКА не була присутня при розгляді справи позивача 19.10.2018.

На підставі наведеного у сукупності, суд вважає, що вказаних вище порушень достатньо для визнання оскаржуваного рішення відповідача про притягнення адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення адвокатської діяльності протиправним, тому вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області , яка полягає у відсутності розгляду клопотання ОСОБА_3 від 17.10.2018 про зупинення дисциплінарного провадження у зв'язку поданням скарги на рішення ДП КДКА Херсонської області від 21.09.2018. про порушення дисциплінарної справи , суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 41 Закону № 5076-VI, дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. За результатами розгляду дисциплінарної справи, дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не визначено такої перешкоди для прийняття рішення по суті дисциплінарної справи, як оскарження рішення про порушення такої справи.

Відповідно п. 35 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженим рішенням ОСОБА_4 адвокатів України від 30.08.2014 року № 120, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури протягом десяти днів з дня отримання скарги на рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи витребує матеріали дисциплінарної справи у відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та забезпечує розгляд скарги протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної справи.

За матеріалами справи судом встановлено, що клопотання позивача про зупинення дисциплінарного провадження надійшло відповідачу тільки 23.10.2018, тобто після прийняття оскаржуваного рішення. Запит ВКДКА України про витребування матеріалів дисциплінарної справи надійшов до відповідача у листопаді 2018 року також вже після прийняття рішення по суті такої справи.

З огляду на викладене, суд вважає, що вимога про визнання протиправною бездіяльності Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, яка полягає у відсутності розгляду клопотання ОСОБА_3 від 17 жовтня 2018 р., задоволенню не підлягає. Крім того, скасування рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19.10.2018 є належним та достатнім способом захисту порушених прав позивача.

Згідно ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Витрати по сплаті судового збору по справі відсутні.

Що стосується витрат, пов'язаних із оплатою професійної правничої допомоги, то за заявою представника позивача, яка подана до закінчення судових дебатів по справі, суд відкладає розгляд питання про розподіл судових витрат на час після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 143, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 19 жовтня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 (свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю серія ХС № 000017, видане 30.01.2015 на підставі рішення ОСОБА_4 адвокатів Херсонської області від 30.01.2015 №1) до дисциплінарної відповідальності та застосування до адвоката ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

В задоволені решти вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому, відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 02 лютого 2019 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 11.3