Справа № 2а-7625/11/2670
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2а-7625/11/2670 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Губської О.А.,

Сорочка Є.О.,

за участю

секретаря судового засідання Кузик М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2018 року (повний текст складено 21.11.2018, головуючий суддя Мазур А.С.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Апарату Ради національної безпеки і оборони України, треті особи: Профспілка працівників державних установ міста Києва, Первинна профспілкова організація Апарату Ради національної безпеки та оборони України про визнання дій незаконними, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Апарату Ради національної безпеки і оборони України, треті особи: Профспілка працівників державних установ міста Києва, Первинна профспілкова організація Апарату Ради національної безпеки та оборони України, у якому просив визнати незаконними дії щодо його звільнення та поновити його на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також відшкодувати моральну шкоду, обґрунтовуючи позовні вимоги порушенням відповідачем визначеної Кодексом законів про працю України процедури його звільнення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2011, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2012 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19.03.2014, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду України від 10.03.2015 ухвалу Вищого адміністративного суду України від 19 березня 2014 року скасовано, справу направлено на новий касаційний розгляд.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21.05.2015 касаційну скаргу позивача задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.11.2011 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2012 скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

14.07.2015 позивачем здійснено уточнення позовних вимог та надано позовну заяву, в якій позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря РНБОУ від 12.05.2011 №51/2011 "Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 №353/2011";

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря РНБОУ від 10.06.2011 №394/2011-к в частині звільнення позивача з роботи в Апараті РНБОУ на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників та поновити позивача на роботі;

- зобов'язати Апарат РНБОУ здійснити позивачу виплати за час вимушеного прогулу з компенсацією відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари, тарифи та послуги.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2016 в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20.04.2017 скасовано ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2016 та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2016, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2018 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Також, позивач просить визнати незаконною та скасувати протокольну ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2018 року про приєднання до справи письмових доказів, оскільки з ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.05.2017 зобов'язано відповідача подати до суду документи до розгляду справи по суті, який було призначено на 07.11.2017, та у вказаний строк відповідач пояснень та доказів не надав, поважність причин неподання цих доказів завчасно суду не повідомив, та такі докази не були заздалегідь надані іншим учасникам справи, зокрема позивачеві. Вказує, що доказ «Довідка щодо опрацювання документів окремими працівниками Апарату РНБО України за період з 01.05.2010 по 01.06.2011» був складений 27 березня 2018 року, а тому такий не відповідає вимогам ст.ст. 72- 77 КАСУ, і не міг бути взятий судом до уваги, інші докази - характеристики, не містять дані зазначені у висновках суду касаційної інстанції, а тому, протокольна ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.04.2018 про приєднання до справи письмових доказів є незаконною та вказані докази не можуть братись до уваги для вирішення справи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідач не надав доказів щодо відсутності у ОСОБА_3 переваг для залишення на роботі перед іншими працівниками, відповідач не провів порівняльний аналіз продуктивності праці позивача та інших працівників, що залишились на роботі, відповідач не довів законність своїх дій та рішень відносно позивача, відповідач не надав суду будь-які докази здійснення порівняльного аналізу до 13.04.2011, більше того визнав, що такий аналіз не проводився. Також, апелянт вказує, що висновок суду першої інстанції про те, що позивач ініціював звільнення за власним бажанням є грубим порушенням норм матеріального права, оскільки ст. 40 Кодексу законів про працю України має назву «Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу», натомість позивач ініціював лише отримання відпустки на реалізацію свого права, передбаченого ст. З Закону України «Про відпустки», оскільки представниками роботодавця його було повідомлено про наміри звільнити.

26.01.2019 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому такий просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки всі надані суду характеристики готувалися ще у 2011 році працівниками відділу кадрів Апарату Ради за дорученням робочої групи з питань вивільнення працівників для потреб проведення відповідного аналізу кваліфікації працівників, що мали бути звільнені з посад через скорочення.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та думку представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 обіймав посаду заступника керівника управління фінансової безпеки - завідувача відділу фінансової безпеки і детінізації економіки Департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки Апарату РНБО України, віднесену до II категорії посад державних службовців, та мав 4 ранг державного службовця.

13.04.2011 позивача письмово попереджено про наступне звільнення з посади на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації праці, скороченням посад та ліквідацією Департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки, згідно з розпорядженням Секретаря РНБО України від 08.04.2011 №37/2011 "Про виконання Указу Президента України від 05.04.2011 №353/2011".

Розпорядженням Секретаря РНБО України від 12.05.2011 №51/2011 "Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 № 353/2011" на виконання Указу Президента України від 05.05.2011 №353/2011 внесено зміни до організаційної структури та чисельності підрозділів Апарату РНБО України, затвердивши її у новій редакції; затверджено штатний розпис Апарату РНБО України на 2011 рік; утворено робочу групу з питань вивільнення працівників Апарату РНБО України, що підлягають скороченню, та штатної розстановки тих працівників, які залишаються, і затверджено її персональний склад; робочій групі визначено надати Секретарю РНБО України до 20.02.2011 пропозиції штатної розстановки тих працівників, які залишаються; відділу кадрів - в установленому порядку здійснити комплекс заходів, передбачених КЗпП; фінансово-економічному управлінню - забезпечити всі виплати відповідно до чинного законодавства.

На підставі заяви позивача, розпорядженням Секретаря РНБО від 10 червня 2011 року № 394/2011 позивачу надана відпустка до 16 липня 2011 року з наступним звільненням із займаної посади за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Попри це відповідачем до профспілкового комітету Апарату РНБО України було скеровано лист від 06.04.2011 №1217-557-12-8 з інформацією щодо майбутнього скорочення працівників Апарату РНБО України та приведення штатного розпису у відповідність до Указу Президента України від 05.04.2011 №353/2011, відповідно до якого, в свою чергу, Президент України, як Голова РНБО України, затвердив граничну чисельність працівників Апарату РНБО України у кількості 90 штатних одиниць, визначив нову структуру Апарату РНБО України та доручив Секретареві РНБО України низку заходів.

В подальшому, відповідачем на розгляд профспілкового комітету відповідно до ст. 43 КЗпП України внесено подання зі списком членів профспілки (одним з яких був позивач) для надання згоди на їх звільнення відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, яке було погоджено на засіданні профспілкового комітету Апарату РНБО України 01.06.2011 (протокол №13).

Звільнення позивача як члена профкому первинної профспілкової організації Апарату РНБО України було погоджено також і постановою Президії Київського міського комітету профспілки працівників державних установ міста Києва від 03.06.2011 №4.2.

Разом з тим, згідно наявної у справі довідки відділу кадрів Апарату РНБО України від 26.08.2011 №12/98-к станом на 15.07.2011 у Апараті РНБО України вакантною була посада прес-секретаря.

ОСОБА_3, не погоджуючись із діями відповідача щодо звільнення із займаної посади, та вважаючи, що відповідачем безпідставно звільнено його з посади без вжиття передбачених КЗпП України заходів стосовно переведення працівника за його згодою на іншу роботу, з метою захисту законних прав та інтересів, звернувся з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення даного позову, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Ради національної безпеки і оборони України, її склад, структуру, компетенцію і функції, визначено Законом України "Про Раду національної безпеки і оборони України".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" Рада національної безпеки і оборони України відповідно до Конституції України є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України.

Статтею 8 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" визначено, що поточне інформаційно-аналітичне та організаційне забезпечення діяльності Ради національної безпеки і оборони України здійснює її апарат, який підпорядковується Секретареві Ради національної безпеки і оборони України. Функції, структура та штатна чисельність апарату Ради національної безпеки і оборони України визначаються Президентом України. Посадові особи апарату Ради національної безпеки і оборони України є державними службовцями.

Законодавством України передбачено повноваження Президента України щодо затвердження: функцій, структури, штатної чисельності апарату Ради національної безпеки і оборони України.

Під штатним розписом колегія суддів розуміє перелік посад в установі (організації) із зазначенням їх кількості і розмірів посадових окладів (Наказ Головного управління державної служби України "Про затвердження Порядку підготовки організаційних документів в Головному управлінні державної служби України та його територіальних органах" від 13 липня 2006 року № 255).

Таким чином, штатною чисельністю (яку відповідно до статті 8 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" встановлює Президент України) є кількісний склад працівників відповідного підприємства, установи, організації.

Указом Президента України № 353/2011 від 5 квітня 2011 року "Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України": затверджено граничну чисельність працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України у кількості 90 штатних одиниць (пункт 1); визначено структуру Апарату Ради національної безпеки і оборони України (пункт 2); доручено Секретареві Ради національної безпеки і оборони України: ужити в установленому порядку заходів щодо приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із цим Указом; забезпечити здійснення в установленому порядку заходів, пов'язаних зі скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, в тому числі попередження в установленому порядку працівників про наступне звільнення, забезпечення при їх звільненні безумовного виконання вимог законодавства України про державну службу, про працю (пункт 4).

Також, вищевказаним Указом Президента України Секретарю Ради національної безпеки і оборони України було доручено вжити в установленому порядку заходи щодо приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із цим Указом.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" Секретар Ради національної безпеки і оборони України призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України і безпосередньо йому підпорядковується.

Статтею 11 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" визначено повноваження Голови Ради національної безпеки і оборони України.

Голова Ради національної безпеки і оборони України, зокрема, затверджує Положення про апарат Ради національної безпеки і оборони України, його структуру і штати (пункт 6 частини 1 статті 11 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України").

Відповідно до підпунктів 10 та 13 пункту 7 Положення про Апарат Ради національної безпеки і оборони України, затвердженого Указом Президента України від 14 жовтня 2005 року № 1446/2005, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, зокрема, затверджує в установленому порядку штатний розпис, кошторис видатків Апарату Ради; призначає на посади та звільняє з посад працівників Апарату Ради, вирішує відповідно до законодавства інші питання проходження державної служби в Апараті Ради, якщо інше не передбачено законодавством.

На виконання вимог Указу Президента України № 353/2011 від 5 квітня 2011 року "Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України" та на підставі наданих підпунктами 10, 13 пункту 7 Положення про Апарат Ради національної безпеки і оборони України, затвердженого Указом Президента України від 14 жовтня 2005 року № 1446/2005, повноважень, - Секретарем Ради національної безпеки і оборони України було вжито заходів щодо приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із вказаним Указом, зокрема, прийнято Розпорядження від 8 квітня 2011 року № 37/2011 "Про виконання Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/201 Г'та Розпорядження від 12 травня 2011 року № 51/2011 "Про реалізацію положень Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011".

З аналізу вищезазначених норм права, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного Розпорядження від 12 травня 2011 року № 51/2011 "Про реалізацію положень Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011" Секретарем Ради національної безпеки і оборони України не було порушено вимоги чинного законодавства України, крім того, прийняття вказаного розпорядження входить до повноважень останнього.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що Розпорядження від 12 травня 2011 року № 51/2011 "Про реалізацію положень Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011" є законним, а позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування розпорядження Секретаря РНБОУ від 12.05.2011 №51/2011 "Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 №353/2011" є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача - визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря РНБОУ від 10.06.2011 №394/2011-к в частині звільнення позивача з роботи в Апараті РНБОУ на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про правцю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників, а також його поновлення на роботі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини (стаття 1 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 Кодексу законів про працю України).

Порядок вивільнення працівників, закріплений Кодексом законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина 2 статті 49-2 Кодексу законів про працю України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (частина 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (стаття 43); доведення до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці (частина 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України).

Роботодавець є таким, що належно виконав вимоги щодо працевлаштування при реорганізації установи, якщо запропонував працівнику наявну в установі роботу, тобто вакантну посаду за відповідною професією чи спеціальністю або іншу роботу (в тому числі нижче оплачувану роботу чи нижчу посаду), яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я, освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, які є в установі в цілому, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник працював.

Пленум Верховного суду України у постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» N9 від 06.11.1992 роз'яснив, що суд, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України має з'ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 13 квітня 2011 року було попереджено про зміни в організації праці, скорочення посад та ліквідацію Департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки, про що свідчить особистий підпис останнього на бланку ознайомлення.

Частиною 2 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Так, 12.05.2011 розпорядженням Секретаря Національної безпеки і оборони України №51/2011 затверджено штатний розпис Апарату Ради національної безпеки і оборони України на 2011 рік та утворено робочу групу з питань вивільнення працівників Апарату РНБО України, що підлягають скороченню.

16.05.2011 позивач звернувся до відповідача із письмовою заявою про призначення його на посаду завідувача юридичного відділу.

Так, вказаною робочою групою було проведено три засідання для добору кандидатур, зокрема на засіданні профільного комітету, що відбулося 18.05.2011 у присутності ОСОБА_3, було прийнято рішення, оформлене протоколом №10, яким рекомендовано ОСОБА_3 на переважне залишення на роботі на підставі ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії».

У той же час, під час подальшого опрацювання кандидатур, робочою групою було проаналізовано кваліфікацію та продуктивність праці кандидатів, зокрема ОСОБА_3, за результатами чого, робоча група на підставі звіту автоматизованого контролю встановила системні порушення з боку ОСОБА_3 Інструкції про забезпечення державної охорони адміністративних будинків Апарату РНБО України та внутрішнього трудового розпорядку, у зв'язку з чим було рекомендовано профспілковому комітетові надати згоду на звільнення ОСОБА_3 на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

У зв'язку з цим, на засіданні робочої групи, що відбулося 01.06.2011 у присутності ОСОБА_3 було прийнято рішення, оформлене протоколом №13, яким рекомендовано отримати згоду Профспілки працівників державних установ міста Києва на звільнення ОСОБА_3 на підставі п. 1 ст. ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Постановою Профспілки працівників державних установ міста Києва від 03.06.2011 було погоджено рішення профспілкового комітету Апарату Ради національної безпеки і оборони України та надано згоду на звільнення члена профкому первинної профспілкової організації Апарату Ради національної безпеки і оборони України ОСОБА_3 на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

З вищевказаного вбачається, що відповідачем відповідно до вимог законодавства були проведені всі необхідні дії, пов'язані із вивільненням працівників, зокрема: завчасне попередження позивача, аналіз наявності переважного права на залишення на роботі, аналіз продуктивності праці, отримання згоди профспілкового комітету.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 09.06.2011 позивач звернувся до відповідача із особистою заявою про надання відпустки з наступним звільненням на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, за результатами розгляду якої, відповідачем було прийнято розпорядження про надання відпустки з наступним звільненням позивача, що свідчить про те, що позивач підтвердив таким чином, що не заперечує отримати відпустку з подальшим звільненням.

Однак, не дивлячись на це, позивач вважає, що відповідачем було порушено його право в частині не прийняття рішення за результатами розгляду його заяви про призначення на посаду завідувача юридичного відділу, про що колегія суддів зазначає наступне.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 20.04.2017 зазначив, що судами не перевірені доводи позивача про його право залишення на роботі з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи, зокрема у галузі права. Зазначені обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору. Крім того, зазначено, що відповідачем не надано суду відомостей щодо кваліфікації та продуктивності праці, зокрема щодо працівників, яких переведено до новоствореного юридичного підрозділу Апарату РНБО. Суд зазначив, що для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі, і наявність дисциплінарного стягнення.

Отже, для правильного вирішення спору, у ході нового розгляду справи, суд першої інстанції зобов'язав відповідача надати документи, що підтверджують відомості щодо кваліфікації та продуктивності праці, зокрема щодо працівників, яких переведено до новоствореного юридичного підрозділу Апарату РНБО.

Положеннями ст.42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

З вищевказаного вбачається, що законодавством не передбачені критерії і порядок визначення працівників із більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, крім того, чинним законодавством не покладено на роботодавця обов'язок складати довідки про результати порівняльного аналізу.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що проведення оцінки продуктивності праці і кваліфікації працівників є дискреційним правом роботодавця, при яких оцінюється сукупність факторів, зокрема: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Із письмових пояснень відповідача, наявних в матеріалах справи, вбачається, що роботодавець при доборі кандидатур працівників, які мають залишитись на роботі в Апараті Ради, керувався положеннями частини 1 статті 42 (більш висока кваліфікація і продуктивність праці). Крім того, відповідач зазначає, що робочою групою, на підставі аналізу наданих завідувачем відділу кадрів кваліфікаційних характеристик, інформації про продуктивність праці, було визначено осіб, які у зв'язку із вищою кваліфікацією та/або продуктивністю праці мають перевагу перед іншими працівниками.

Так, відповідачем до матеріалів справи додано довідку щодо опрацювання документів окремими працівниками Апарату РНБОУ, а також характеристики ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Також відповідачем було зазначено, що вказані дані зібрані відповідачем на підставі відомостей за 2011 рік, якими керувався відповідач при доборі кадрів.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно взято до уваги надані докази, оскільки як вбачається із матеріалів справи, протоколом від 18.05.2011 робочою групою дійсно витребовувалися характеристики працівників. Крім того, при оцінці діяльності ОСОБА_3 також враховувалися дані звіту автоматизованого контролю за діяльністю працівників, таким чином, відповідач надав суду докази, які відображають кваліфікацію і продуктивність праці позивача.

Посилання позивача на те, що він з-поміж кандидатів: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 має більш високу кваліфікацію не приймається до уваги, оскільки уповноважений ним орган має право провести оцінку кваліфікації та продуктивності праці працівника, посада якого скорочується, звільнивши менш кваліфікованого та продуктивного працівника. Так, не дивлячись на те, що позивач дійсно має належну кваліфікацію, необхідну для зайняття посади працівника Юридичного відділу, однак із довідки щодо опрацювання документів вбачається, що діяльність позивача характеризується меншою продуктивністю праці серед інших кандидатів, які претендували на вакантні посади Юридичного відділу.

Суд звертає увагу, що продуктивність праці вимірюється певними виробничими показниками, обсягами витрат робочого часу та кількістю виконаних завдань.

До того ж, як вбачається із вимог ч. 2 ст. 42 Кодексу законів про працю України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув'язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Переважного права на залишення на роботі на підставі ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України позивач не мав, що також підтверджується даними протоколу №10 від 18.05.2011.

Щодо доводів апелянта про те, що доказ «Довідка щодо опрацювання документів окремими працівниками Апарату РНБО України за період з 01.05.2010 по 01.06.2011» була складена 27 березня 2018 року, а тому такий доказ не відповідає вимогам ст.ст. 72- 77 КАСУ, і не може бути взятий судом до уваги, колегія суддів зазначає, що дійсно, довідка складена 27 березня 2018 року, однак, дані, зазначені в ній, зазначені станом на час прийняття рішення щодо звільнення позивача, і у суду наявні підстави вважати, що такі дані були використані під час прийняття оскаржуваних рішень, однак, законодавством не передбачено складення письмових довідок/порівняльних характеристик відносно працівників, а тому, така довідка станом на час прийняття рішення письмово могла бути і не складена, а лише візуально відповідними особами порівнювалися та досліджувалися показники щодо опрацювання документів окремими працівниками Апарату РНБО України.

Частиною 2 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу.

До того ж, як зазначено у постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 у справі №6-40цс15 та у постанові від 01.07.2015 у справі №6-491цс15, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки №12/98-к від 26.08.2011 вбачається, що станом на 11.07.2011 в Апараті Ради національної безпеки і оборони України вакантною була лише посада прес-секретаря, яка не відповідала фаховій кваліфікації позивача. Крім того, станом на момент звернення позивача із заявою від 16.05.2011 про переведення його на посаду в Юридичний відділ, штатний розпис ще не був введений в дію.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Пропонувати посади, які не відповідають кваліфікаційним вимогам працівника, роботодавець не зобов'язаний.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 09.08.2017 у справі № 6-1264цс17.

Частиною 2 Статті 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно

Крім того, при вивільненні працівника з ініціативи уповноваженого ним органу, останні повинні додержуватися правил щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявністю вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позивач не навів обставин та доказів, які б свідчили про протиправність рішення дій відповідача, а відтак, дії Апарату Ради національної безпеки та оборони України є такими, що вчинені із дотриманням норм Законодавства, що регулює вивільнення працівників.

У зв'язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, а відтак вимога позивача про стягнення середнього заробітку, як похідна вимога також не підлягає задоволенню.

Щодо вимог апелянта скасувати протокольну ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.04.2018 про приєднання до справи письмових доказів, оскільки такі не були подані в строк, встановлений судом (до 07.11.2017) колегія суддів зазначає, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.05.2017 судом було зобов'язано сторін надати суду необхідні документи для повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи та підготувати письмові пояснення з приводу спірних правовідносин, однак, жодної кінцевої дати, чи дати до якої мали би бути подані такі докази судом не встановлено, відтак, такі доводи позивача є необґрунтованими.

Також, щодо доводів апелянта про те, що копії таких доказів не були заздалегідь надані позивачеві, то такі спростовують наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, відповідно до супровідного листа та реєстру №413 ОСОБА_3 надсилалися копії таких доказів (а.с.59-60 т. 4).

Відтак, судом першої інстанції правомірно приєднано до справи такі письмові докази, а оцінку їх змісту надано в рішенні суду першої інстанції.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та не можуть бути підставою для його скасування.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 06 лютого 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.А. Губська

Є.О. Сорочко