Справа № 826/11040/17
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2019-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Ключковича В. Ю., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

позивача ОСОБА_3, представника позивача ОСОБА_4, представника відповідача Кобзара В. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2018 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: 16 годин 11 хвилин, дата складання повного тексту: 19 жовтня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Управління державної охорони України про визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Управління державної охорони України про визнання протиправними дій по відмові в задоволенні рапорту про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку; визнання таким, що підлягає задоволенню, рапорт від 13.06.2017 р. про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2018 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Вимоги апелянт обґрунтовує тим, що навіть в умовах особливого періоду право на отримання відпустки по догляду за дитиною є гарантованим державою, зокрема статтею 24 Конституції України, яка передбачає рівність прав чоловіка та жінки, та статтею 22 Конституції України, що гарантує конституційні права і свободи та їх незмінність в бік звуження.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, зареєстрований 25.01.2019 р. за вх № 2782, в якому відповідач зазначає, що дотримання ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів є обов'язковим в силу вимог Регламенту Верховної Ради України, а тому введення в Україні дії пункту 19 ст. 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 р. № 2011-XII (далі - Закон № 2011) є прямим свідченням дотримання вказаної норми прямої дії основного Закону.

Щодо неврахування судом першої інстанції ст. 24 Конституції України відповідач зауважує, що вказана норма зазначає наступне: рівність прав жінки і чоловіка забезпечується створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством.

На виконання вказаної норми Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII містить положення ч. 12 ст. 1, згідно якої жінки виконують військовий обов'язок на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі), що включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, проходження служби у військовому резерві, виконання військового обов'язку в запасі та дотримання правил військового обліку.

Відтак, на думку відповідача, нормами Конституції України гарантується рівність доступу до праці жінок, а не рівність доступу до материнства чоловіків.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 з 15.06.2012 р. перебував на службі у відповідача у військовому званні майор на посаді головного фахівця другого відділу другої Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України.

13.06.2017 р. позивач подав на ім'я начальника УДО України рапорт, у якому просив надати йому відпустку по догляду за дитиною з 13 червня 2017 року по 04 грудня 2017 року у зв'язку із тим, що дитина потребує індивідуального догляду та виходом матері дитини на службу, додавши до рапорту медичну довідку про потребу дитини у домашньому догляді, довідку, видану з місця роботи матері дитини, та копію свідоцтва про народження дитини (а. с. 10).

У відповідь на поданий рапорт відповідач у листі від 11 липня 2017 року № 1/3-1204 повідомив про відсутність підстав для надання відпустки по догляду за дитиною, тому що зазначені у рапорті підстави, не відносяться до переліку пільг жінок-військовослужбовців, які поширюються на батьків з числа військовослужбовців, а також у зв'язку із особливим періодом у державі (а. с. 15).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 8 ст. 101 Закону № 2011 військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Згідно п. 3 ст. 25 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію «дитина з інвалідністю підгрупи А» - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

У свою чергу в частині третій статті 18 Закону України «Про відпустки» визначено, що відпустка без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, одним із прийомних батьків чи батьків-вихователів.

З огляду на наведені норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач як батько дитини, яка потребує домашнього догляду, має право на використання відпустки по догляду за дитиною тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку.

Предметом доказування у даній справі є можливість реалізації цього права у період, бажаний для позивача.

Так відповідно до пунктів 17, 18 статті 101 Закону № 2011 в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Пункт 19 статті 101 Закону № 2011 визначає, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Вказана норма закону є чинною та неконституційною не визнавалась, з огляду на що колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про її застосування до спірних правовідносин.

У відповідності до ст. 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Існування особливого періоду в Україні сторонами по справі не заперечується та у розумінні ч. 1 ст. 78 КАС України доказуванню не підлягає.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява №30078/06) Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.

Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обгрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 5 ст. 11 Закону № 2011 військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров'я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

В розумінні вказаної норми, суд апеляційної інстанції вважає, що поширення пільги на батька не може нівелювати цю пільгу відносно матері дитини за умови об'єктивної можливості у останньої самостійно користуватися гарантією у вигляді догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку.

Так колегія суддів вважає, що матеріали справи не містять доказів фізичної чи іншої неспроможності матері здійснювати догляд за дитиною, наявності іншого надмірного тягаря, що перешкоджає здійснювати настільки повноцінний догляд за дитиною, який може забезпечити батько.

В свою чергу, саме по собі бажання матері припинити здійснення догляду за дитиною, що потребує цього догляду, на думку колегії суддів, не є такою винятковою обставиною, яка б дозволила відійти від положень п. 19 ст. 101 Закону № 2011.

Добровільна (не вимушена) відмова матері від материнського піклування під час перебування у відпустці по догляду за дитиною, на думку колегії суддів, є безумовною підставою для надання такої відпустки батьку щодо дитини, яка потребує стороннього піклування до досягнення нею 6 років, проте, не під час дії особливого періоду.

Як справедливо зазначено відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, законодавчо встановлене обмеження у такому праві не було визнано неконституційним.

При цьому, встановлена статтею 24 Конституції України гарантія рівності прав чоловіків і жінок, гарантує саме створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством.

Крім того, вказаною нормою держава забезпечує рівність прав чоловіка та жінки правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Відтак відмова позивачу у наданні відпустки, як батьку, не є порушенням вказаної норми.

Щодо посилання позивача на порушення ст. 22 Конституції України колегія суддів зауважує, що правомірність прийняття п. 19 ст. 101 Закону № 2011 не є предметом оскарження у даній справі, натомість судом першої інстанції не допущено порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, а відповідачем правильно застосовано вказану норму при прийнятті оскаржуваної відмови.

Також колегія суддів враховує, що у відповідності до ч. 1 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Доводами апеляційної скарги не доведено переваги інтересів позивача над інтересами суспільства існуванням виняткових сімейних обставин. Лише бажання матері перервати відпустку виходом на роботу не є достатньою підставою для протилежного висновку.

Відтак доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Управління державної охорони України про визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 04.02.2019 р.)