Справа № 2а-9821/11/2670
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 2а-9821/11/2670 Суддя першої інстанції: Аверкова В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Кузьмишиної О.М. та Степанюка А.Г.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

представників позивача: - ОСОБА_1,

- ОСОБА_2,

представників відповідача: -Бадуріна М.П.,

- Німчука Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ради національної безпеки і оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Ради Національної безпеки і оборони України, Секретаря Ради Національної безпеки і оборони України про визнання протиправними дій, скасування розпоряджень, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2011 року позивач - ОСОБА_5 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Апарату Ради національної безпеки і оборони України (далі - Апарат РНБОУ), в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2011 року № 51/2011 «Про реалізацію положення Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011»;

- визнати незаконними дії службових осіб Апарату Ради національної безпеки і оборони України щодо попередження ОСОБА_5 про наступне вивільнення від 13 квітня 2011 року;

- визнати незаконними дії службових осіб Апарату Ради національної безпеки і оборони України щодо штатної розстановки працівників;

- визнати незаконним та скасувати розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 9 червня 2011 року № 389/2011-к в частині звільнення ОСОБА_5 з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників;

- поновити ОСОБА_5 на роботі;

- зобов'язати Апарат Ради національної безпеки і оборони України здійснити ОСОБА_5 виплату за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2011 року адміністративний позов задоволено частково.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2012 року постанову суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову ОСОБА_5 в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 грудня 2014 року касаційну скаргу ОСОБА_5 - задоволено частково, постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2011 року та Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2012 року - скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 березня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2015 року - у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 14 лютого 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_5 - задоволено частково: постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 березня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2015 року у цій справі скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 липня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що розпорядження Секретаря РНБОУ від 9 червня 2011 року № 389/2011-к в частині звільнення ОСОБА_5 з роботи в Апараті РНБОУ на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, адже відповідачем при звільненні не здійснено аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, матеріали справи не містять будь - яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 пропонувалися посади в Апараті РНБО України, матеріали справи не містять доказів проведення консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності наказів про звільнення та необхідності поновлення позивача на займаній посаді, проте зазначає, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом доповнення її резолютивної частин.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Указом Президента України № 353/2011 від 5 квітня 2011 року «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України»: затверджено граничну чисельність працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України у кількості 90 штатних одиниць (пункт 1); визначено структуру Апарату Ради національної безпеки і оборони України (пункт 2); доручено Секретареві Ради національної безпеки і оборони України: вжити в установленому порядку заходів щодо приведення штатного розпису Апарату Ради національної безпеки і оборони України у відповідність із цим Указом; забезпечити здійснення в установленому порядку заходів, пов'язаних зі скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, в тому числі попередження в установленому порядку працівників про наступне звільнення, забезпечення при їх звільненні безумовного виконання вимог законодавства України про державну службу, про працю (пункт 4).

Листом від 6 квітня 2011 року № 12/17-557-12-8 Секретар Ради національної безпеки і оборони України повідомив Профспілковий комітет Апарату Ради національної безпеки і оборони України про підготовку відповідного розпорядження Секретаря РНБОУ, яким буде передбачено проведення заходів щодо введення нової структури, приведення штатного розпису Апарату Ради у відповідність із цим Указом, а також попередження усіх працівників Апарату Ради про наступне вивільнення у зв'язку із скороченням посад та ліквідацією структурних підрозділів, що відсутні у затвердженій структурі; поінформовано, що станом на 5 квітня 2011 року в Апараті Ради працює 187 осіб, з яких скороченню підлягатимуть майже сто осіб, строк проведення звільнення не раніше двох місяців після попередження відповідно до чинного трудового законодавства; згідно зі статтею 49-4 КЗпПУ запропоновано профспілковому комітету Апарату Ради провести консультації щодо реалізації Апаратом Ради заходів з цих питань та пом'якшення несприятливих наслідків майбутнього вивільнення працівників Апарату Ради.

Розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 8 квітня 2011 року № 37/2011 «Про виконання Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011» затверджено організаційну структуру та чисельність підрозділів Апарату Ради, визначених структурою, затвердженою Указом Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011; доручено Відділу кадрів (ОСОБА_7) спільно із керівниками самостійних структурних підрозділів Апарату Ради відповідно до вимог законодавства України про державну службу та про працю попередити працівників Апарату Ради про наступне вивільнення у зв'язку із скороченням посад та ліквідацією структурних підрозділів, що відсутні у затвердженій структурі; доручено Відділу кадрів (ОСОБА_7), Службі Секретаря Ради національної безпеки І оборони України (ОСОБА_8) провести відповідні консультації із профспілковим комітетом; доручено Фінансово-економічному управлінню (ОСОБА_9), з урахуванням пропозицій Служби Секретаря Ради національної безпеки і оборони України (ОСОБА_8), контрольного управління (ОСОБА_10), відділу кадрів (ОСОБА_7), розробити та до 12 квітня 2011 року подати на затвердження проект розпорядження щодо приведення штатного розпису Апарату Ради у відповідність із названим Указом.

ОСОБА_5 13 квітня 2011 року було попереджено про можливе звільнення з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (про що свідчить його особистий підпис у відповідній графі попередження).

Розпорядженням Секретаря Ради Національної безпеки і оборони України від 12 травня 2011 року № 51/2011 «Про реалізацію положень Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011» на виконання Указу Президента України від 5 квітня 2011 року «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України» внесено зміни до організаційної структури та чисельності підрозділів Апарату Ради національної безпеки і оборони України, затвердивши її у новій редакції (додаток № 1) (пункт 1).

З Протоколів засідання робочої групи з питань вивільнення працівників Апарату РНБОУ, що підлягають скороченню, та штатної розстановки тих працівників, які залишаються (від 17 травня 2011 року, від 18 травня 2011 року та від 25 травня 2011 року) робочою комісією було проведено три засідання, в результаті яких підготовлено список кандидатур на зайняття посад керівників самостійних структурних підрозділів в Апараті Ради, сформовано і підтримано остаточний список працівників Апарату Ради, які мають переважне право на залишенні на роботі в Апараті Ради, який було передано на погодження Секретарю Ради; підготовлено та подано до профспілкового комітету Апарату Ради подання про надання згоди на звільнення тих працівників, які є членами Профспілкової організації Апарату Ради, однак підлягають звільненню.

Заступником Секретаря Ради національної безпеки і оборони України (керівником робочої групи) на ім'я Голови профспілкового комітету Апарату Ради національної безпеки і оборони України було підготовлено Подання щодо звільнення працівників з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпПУ, в списку якого визначено і ОСОБА_5.

Відповідно до Протоколу № 16 засідання профспілкового комітету Апарату РНБО України від 6 червня 2011 року, профспілковим комітетом було надано згоду на звільнення наступних працівників: ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14

Розпорядженням Секретаря Ради Національної безпеки і оборони України від 9 червня 2011 року № 389/2011-к «Про надання відпустки ОСОБА_5 з наступним звільненням» відповідно до статті 3 Закону України «Про відпустки» надано ОСОБА_5, державному експертові відділу проблем національної безпеки у соціальній та гуманітарній сферах управління соціальної безпеки департаменту з питань економічної, соціальної та екологічної безпеки, з 14 до 26 червня 2011 року (13 календарних днів) частину основної відпустки (період роботи з 15.09.2010 р. до 26.06.2011 р.) з наступним звільненням останнім днем відпустки з роботи в Апараті Ради національної безпеки і оборони України у зв'язку із змінами в організації праці та скороченням чисельності працівників Апарату Ради національної безпеки і оборони України, пункт 1 статті 40 КЗпП України (пункт 1); виплачено ОСОБА_5 вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до статті 44 КЗпП України.

26.06.2011 року ОСОБА_5 було звільнено з роботи в Апараті РНБОУ на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі розпорядження Секретаря РНБОУ від 9 червня 2011 року № 389/2011-к.

Вважаючи дії службових осіб Апарату РНБО протиправними, а наказ про звільнення - незаконним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, апелянт не оскаржує рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування розпорядження Секретаря РНБОУ від 12 травня 2011 року № 51/2011 «Про реалізацію положення Указу Президента України від 5 квітня 2011 року № 353/2011», про визнання незаконними дій службових осіб Апарату РНБОУ щодо штатної розстановки працівників, щодо визнання незаконними дій службових осіб Апарату РНБОУ щодо попередження ОСОБА_5 про наступне вивільнення від 13 квітня 2011 року, адже у задоволені даних позовних вимог ОСОБА_5 було відмовлено з підстав їх необґрунтованості, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Щодо визнання незаконним та скасування розпорядження Секретаря РНБОУ від 9 червня 2011 року № 389/2011-к в частині звільнення ОСОБА_5 з роботи в Апараті РНБОУ на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників та поновлення позивача на займаній посаді, колегія судів зазначає наступне.

Згідно з положеннями статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини (стаття 1 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 Кодексу законів про працю України).

Порядок вивільнення працівників, закріплений Кодексом законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина 2 статті 49-2 Кодексу законів про працю України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (частина 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (стаття 43); доведення до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці (частина 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України).

Як вже було встановлено судом, Розпорядження Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 12.05.2011 р. № 51/2011 «Про реалізацію положень Указу Президента України від 05.04.2011 року № 353/2011» видано на виконання Указу Президента України від 05.04.2011р. № 353/201 «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України» (згідно з пунктом 8 Положення про Апарат Ради національної безпеки і оборони України, затвердженого Указом Президента України від 14.10.2005 р. № 1446/2005).

Листом №12/17-557-12-8 від 06.04.2011 р. Секретарем Ради національної безпеки і оборони України було повідомлено Профспілковий комітет Апарату Ради національної безпеки і оборони України про необхідність у відповідності до ст. 494 КЗпПУ повідомити працівників про наступне вивільнення та вжити відповідних заходів (стор. 46-47, том І, справи №2а-9821/11/2670).

У матеріалах справи міститься попередження працівників департаменту з питань економічної, соціальної та економічної безпеки Апарату Ради національної безпеки і оборони України (стор. 145, том І, справи №2а-9821/11/2670), з якого вбачається, що позивач ОСОБА_5 обіймав посаду державного експерта відділу проблем національної безпеки у соціальних та гуманітарній сфері управління фінансової безпеки та 13.04.2011 року був повідомлений про можливе звільнення з роботи за п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, про свідчить підпис позивача.

У відповідності до Протоколу №16 засідання профспілкового комітету Апарату РНБО України від 16.06.2011 р. було надано згоду на звільнення ОСОБА_5 - державного експерта Департаменту з питань економічної, економічної, соціальної та економічної безпеки (стор. 146, том І, справи №2а-9821/11/2670).

Згідно з Розпорядженням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України від 09.06.2011р. № 389/2011 позивачу була надана відпустка з наступним звільненням з займаної посади, на підставі заяви ОСОБА_5 від 06.06.2011 р. та протоколу засідання профспілкового комітету Апарату РНБОУ від 06.06.2011 р. №16 (стор. 68, справи №2а-9821/11/2670), термін відпустки ОСОБА_5 спливав 26.06.2011 року.

Як вбачається з трудової крижки позивача, яка міститься у матеріалах справи, трудовий зв'язок позивача з відповідачем був закінчений 26.06.2011 року, одночасно є закінченням строку щорічної відпустки позивача.

Так, матеріалами справи підтверджено, що про звільнення позивача було попереджено 13.04.2011 року, таким чином, термін попередження про звільнення, який передбачений чинним законодавством України, роботодавцем витриманий.

Також, як встановлено вже матеріалами справи, на виконання норм чинного законодавства, відповідачем 2 був спрямований лист від 6 квітня 2011 р. № 12/17-557-12-8 з інформацією щодо майбутнього скорочення працівників Апарату Ради та приведення штатного розпису у відповідність до Указу Президента України від 5 квітня 2011 року №353/2011р. до Профспілкового комітету.

За результатами роботи робочої групи з питань вивільнення працівників Апарату Ради 26.05.2011 року внесено на розгляд Профспілкового комітету відповідно до статті 43 КЗпП України подання зі списком - членів профспілки для надання згоди на їх звільнення відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Як вбачається із матеріалів справи, на погодження звільнення позивача за п. 1 статті 40 КЗпП України, до Профспілкового комітету Апарату Ради було направлено окреме подання (обґрунтування) за підписом Заступника Секретаря Ради національної безпеки і оборони України - Керівника робочої групи ОСОБА_15

На засіданні Профспілкового комітету Апарату РНБО України від 06.06.2011 року надано згоду на звільнення позивача (копія якого міститься у матеріалах справи).

Згідно з пунктом 15 Тимчасового положення про Раду національної безпеки і оборони України, яке затверджено Указом Президента України від 30 серпня 1996 року № 772/96, Положення про Апарат Ради, структуру, штатний розпис та граничну чисельність його працівників затверджував Президент України за поданням Секретаря Ради.

Проте, дане Тимчасове положення втратило чинність з прийняттям Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України» від 5 березня 1998 року № 183/98-ВР, оскільки відповідно до частини другої статті 2 зазначеного Указу Президента України, Тимчасове положення було чинним до прийняття Верховною Радою України відповідного Закону.

Закон України «Про Раду національної безпеки і оборони України» від 5 березня 1998 року № 183/98-ВР визначив правові засади організації та діяльності Ради національної безпеки і оборони України, її склад, структуру, компетенцію і функції.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 цього Закону поточне інформаційно-аналітичне та організаційне забезпечення діяльності Ради національної безпеки і оборони України здійснює її апарат, який підпорядковується Секретареві Ради національної безпеки і оборони України.

Функції, структура та штатна чисельність апарату Ради національної безпеки і оборони України визначаються Президентом України.

Пунктом 6 частини першої статті 11 цього Закону передбачено, що Голова Ради національної безпеки і оборони України затверджує Положення про апарат Ради національної безпеки і оборони України, його структуру і штати.

Згідно з підпунктами 10,13 пункту 7 Положення про Апарат Ради національної безпеки і оборони України, затвердженого Указом Президента України від 14 жовтня 2005 року № 1446/2005, Секретар Ради національної безпеки і оборони України затверджує в установленому порядку штатний розпис, кошторис видатків Апарату Ради; призначає на посади та звільняє з посад працівників Апарату Ради, вирішує відповідно до законодавства інші питання проходження державної служби в Апараті Ради.

Президент України, Голова Ради національної безпеки і оборони України, на підставі згаданих вище та інших норм законодавства України 5 квітня 2011 року видав Указ Президента України «Деякі питання Апарату Ради національної безпеки і оборони України» №353/2011, яким затвердив граничну чисельність працівників Апарату Ради у кількості 90 штатних одиниць; визначив нову структуру Апарату Ради національної безпеки і оборони України; доручив Секретареві Ради національної безпеки і оборони України низку заходів.

Таким чином, Президент України - Голова Ради національної безпеки і оборони України скоротив чисельність та скоротив штат працівників Апарату Ради, що передбачає собою одночасне звільнення працівників і зменшення кількості та ліквідацію певних посад.

Станом на 5 квітня 2011 року гранична чисельність працівників Апарату Ради становила 210 штатних одиниць.

Вакантні штатні посади в Апараті РНБО України були відсутні, за виключенням посади прес-секретаря, та посади головного спеціаліста адміністративного відділу управління координаційної та адміністративної роботи, яка передбачає необхідність наявності у працівника навиків стенографування, дані посади не могли бути запропоновані позивачу, оскільки в нього відсутній досвід та професійні якості визначеним для даних посад, що підтверджується довідкою відділу кадрів Апарату РНБО України від 12.02.2015 р. № 12/16-к, наявною у матеріалах справи.

Згідно з частиною другою статті 492 КЗпП України, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Роботодавець при доборі кандидатур працівників, які мають залишитись на роботі в Апараті Ради, керувався положеннями частини 1 статті 42 (більш висока кваліфікація і продуктивність праці) та частиною 3 статті 184 КЗпП України.

Разом з тим, переглядаючи вказану справу, колегія суддів Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2018 року зазначила наступне: «Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив із того, що в спірних правовідносинах роботодавцем дотримано встановлений законом порядок звільнення позивача, а саме: за два місяці до скорочення проведено попередження про скорочення чисельності або штату працівників, завчасно надано інформацію до Профспілкового комітету Апарату РНБОУ та професійним спілкам про скорочення працівників, забезпечено проведення консультацій працівників Апарату РНБОУ з представниками Державної служби зайнятості України, направлено Державній службі зайнятості відомості про наступне вивільнення працівників. Також суд першої інстанції дійшов висновку про наявність у Секретаря РНБОУ компетенції щодо внесення змін до організаційної структури та чисельності підрозділів Апарату РНБОУ згідно з розпорядженням від 12 травня 2011 року № 51/2011. Зазначена позиція підтримана і Київським апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін. Колегія суддів Верховного Суду у Касаційному адміністративному суді вважає частково передчасними висновки судів з огляду на таке.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2018 року витребувано у сторін докази на виконання вимоги Верховного Суду, щодо переважного права залишення позивача на роботі, дослідивши які, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Положеннями статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

При цьому, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі, і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Так, відповідачем-1 в обґрунтування доводів зазначено, що робочою групою, на підставі аналізу наданих завідувачем відділу кадрів кваліфікаційних характеристик, інформації про продуктивність праці, було визначено осіб, які у зв'язку із вищою кваліфікацією та/або продуктивністю праці мають перевагу перед іншими працівниками, що працювали в Управлінні, а саме: ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18

Враховуючи зазначене, попередній досвід роботи та продуктивність, в ході розстановки працівників, що мали необхідну кваліфікацію та високу продуктивність, робочою групою внесено пропозиції Секретареві Ради щодо призначення на посади ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18

Відповідач зазначив, що у позивача ОСОБА_5. відсутня профільна освіта, яка б відповідала кваліфікаційним вимогам до посад заступника завідувача Фінансово-економічного відділу - заступника головного бухгалтера та Державних експертів Відділу внутрішніх загроз Управління експертно-аналітичного забезпечення на які, було призначено осіб, щодо скорочення працювали з позивачем в одному структурному підрозділі.

Також, відповідач посилався на довідку щодо опрацювання документів окремими працівниками Апарату РНБО за період з 01 травня 2010 року по 01 червня 2011 року складену 19 квітня 2018 року та на заяву позивача про надання відпустки із наступним звільненням.

Проте, з такими доводами відповідача колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було вірно не прийнято як належний доказ довідку щодо опрацювання документів окремими працівниками Апарату РНБО за період з 01 травня 2010 року по 01 червня 2011 року, яка датована 19 квітня 2018 року, оскільки вказана довідка не могла братись до уваги при прийнятті спірного розпорядження та при проведенні аналізу продуктивності праці працівників в силу дати її складання (19 квітня 2018 року, дата звільнення позивача - 09 червня 2011 року).

Також, встановити використання наданих відповідачем характеристик у 2011 році при звільненні позивача не вбачається можливим.

Крім цього, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження проведення відповідачем порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, відсутні будь-які висновки комісії, довідки тощо датовані 2011 роком.

Відповідачем не надано доказів проведення перевірки, дослідження документів та інших відомостей про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Відомості про наявність дисциплінарного стягнення або про відсутність у позивача також відсутні.

Колегія суддів наголошує, що для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Відповідачем в межах розгляду справу не надано такої довідки або будь-якого висновку порівняльного аналізу, у судовому засідання суду апеляційної інстанції відповідачем зазначено, що порівняльний аналіз здійснювався, проте усно, на засіданні профспілкового комітету, проте таке твердження не може братися до уваги, так як воно не підтверджено жодним належним чи допустимим доказом у справі.

Також, у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2018 року зазначено наступне: «Також суди не надали оцінки твердженням позивача про порушення з боку роботодавця вимог частини третьої статті 22 Закону України від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV

«Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 13 грудня 2001 року № 2886-III), згідно з якою у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень».

Колегія суддів відзначає, що дане положення не може стосуватися відповідача в частині обов'язку не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, адже дана норма стосується виключно власника, в той час як звільнення в апараті РНБО відбувались на підставі Указу Президента України.

Позаяк, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 пропонувалися будь-які посади в Апараті РНБОУ.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо незаконності наказу про звільнення ОСОБА_5 із займаної посади та необхідності поновлення останнього на посаді.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Разом з тим, колегія суддів вважає за доцільне наголосити на наступному.

Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

Колегія суддів зазначає, що питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути вирішене судом, у разі поновлення особи на роботі, незалежно від того, заявлялась така вимога позивачем чи ні.

Поряд з цим, судом першої інстанції при прийнятті рішення у даній справі було вирішено питання щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте не зазначено розмір такого заробітку, що є порушенням норм матеріальног оправа.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, згідно довідки Апарату Ради Національної безпеки і оборони України № 8 від 13.02.2015 року, середньомісячне грошове забезпечення позивача складає - 8798,36 грн.; середньоденне грошове забезпечення з розрахунку календарних днів - 451,20 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 27.06.2011 р. по 26.07.2018 року (дата ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення на посаді, що підлягає негайному виконанню), становить 1774 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_5 становить 800428,80 грн. (451,20 грн. х 1774).

Доводи позивача щодо необхідності розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнтів підвищення, не може братися судом до уваги так як останнім не надано до суду актуальних довідок Апарату РНБО (станом на дати підвищення посадових окладів працівників за відповідною посадою).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано оцінку дослідженим доказам, проте із помилковим застосуванням норм матеріального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Ради національної безпеки і оборони України - залишити без задоволення, змінити резолютивну частину рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 липня 2018 року, виклавши п.4 в іншій редакції.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Ради національної безпеки і оборони України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 липня 2018 року змінити, виклавши абзац 4 в наступній редакції :

«Стягнути з Апарату ради національної безпеки і оборони України (01601, м. Київ, вул.П.Болбочана 8, ) на користь ОСОБА_5 (РНОКПП: НОМЕР_1, адреса: 07352, АДРЕСА_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 800 428,80 грн. (вісімсот тисяч чотириста двадцять вісім гривень вісімдесят копійок)».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 липня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: О.М.Кузьмишина

А.Г.Степанюк

Повний текст виготовлено 05 лютого 2019 року.