Справа № 2140/1305/18
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2019 р.м.ОдесаСправа № 2140/1305/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Єщенка О.В., Кравченка К.В.

розглянув у порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2018 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Херсонської міської ради про визнання протиправним рішення,

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на те, що: - оскаржуване ним рішення містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного числа осіб і які спрямовані на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання, тобто є регуляторним актом; - всупереч нормам Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» це рішення не було оприлюднене у встановлений законом спосіб, більш того проект рішення отримав негативний висновок Державної регуляторної служби України від 07 березня 2017 № 1445/0/20-17; у відповідача відсутні повноваження приймати рішення про демонтаж (знесення) тимчасових споруд, оскільки порядок знесення самочинно збудованих об'єктів визначений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»: рішення про демонтаж (знесення) тимчасових споруд повинно приймається судом за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю, просив суд: визнати протиправним рішення ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23.02.2018 р. «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» та скасувати його.

За наслідками розгляду адміністративного спору Херсонським окружним адміністративним судом 12 жовтня 2018 ухвалено рішення про задоволення адміністративного спору. Суд першої інстанції: - визнав протиправним та нечинним рішення ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23 лютого 2018 "Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона"; - зобов'язав Херсонську міську раду невідкладно опублікувати дане рішення суду, після набрання ним законної сили, у виданні, в якому його було офіційно оприлюднене.

Приймаючи означене рішення суд першої інстанції виходив з того, що прийняте рішення XIX сесії Херсонської міської ради УІІ скликання № 1240 від 23 лютого 2018 «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і які спрямовані на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання. ФОП ОСОБА_1 як власник тимчасових споруд, розміщених на території м. Херсона, є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, затверджений рішенням ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23 лютого 2018, відтак має право його оскарження у судовому порядку. Суд визнав неприйнятним посилання відповідача на ту обставину, що на території міста Херсона діє рішення Херсонської міської ради від 31.05.2011 № 221 «Про встановлення Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні», і вказаними Правилами встановлено процес демонтажу малих архітектурних форм та тимчасових споруд, оскільки положення вказаного рішення жодним чином не скасовують дію Законів України та підзаконних нормативних актів, які мають вищу юридичну силу.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про помилковість тверджень відповідача відносно наявності у нього повноважень встановлювати порядок демонтажу тимчасових споруд із посиланням на Європейську хартію місцевого самоврядування, з огляду на наступне.

Херсонський окружний адміністративний суд встановив порушення Херсонською міською радою вимог ст.ст. 12, 13 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Херсонська міська рада не оприлюднювала ані повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій, ані сам проект спірного рішення міської ради, а ні відповідний аналіз регуляторного впливу вказаного регуляторного акту.

В апеляційній скарзі Херсонська міська рада, посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач послався на те, що Херсонським окружним адміністративним судом було розглянуто адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (справа №821/622/18). Рішення у справі, у випадку набрання ним законної сили спростовує твердження позивача про порушення його прав та законних інтересів. Судом не було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Інспекцію з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради. Вказуючи на порушення судом норм матеріального права Херсонська міська рада вказує на те, що тимчасові споруди не відносяться до об'єктів нерухомого майна, а посилання суду першої інстанції на ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є неприпустимим. Також відповідач вказав на те, що виконавчим органам міських рад надано право здійснювати заходи з перевірки дотримання громадянами вимог містобудівного законодавства, приймати з цього приводу рішення, в яких відображати свої висновки щодо наявності таких порушень та встановлювати механізм усунення цих порушень. Отже орган місцевого самоврядування може вирішувати питання про демонтаж (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою без звернення до суду. Херсонська міська рада переконана, що оскаржуване рішення не є регуляторним нормативно-правовим актом та не містить норм права, а також не містить ознак регуляторного акту. Передбачених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

Оскільки належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи представник Херсонської міської ради не з'явився у судове засідання, а від представника позивача надійшла заява про розгляд справи в письмовому провадженні, суд апеляційної інстанції визнав за необхідне розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами (ст. 311 КАС України).

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з'ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до Закону України «Про засади державно регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 №1160-ІV (далі - Закон №1160-ІV) регуляторний акт - це: - прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання; - прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

У свою чергу, пунктами 18, 19 ч. 1 ст. 4 КАС України передбачено, що нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк;

Отже нормативно-правовий акт відрізняється від індивідуального акту здатністю акта регулювати однотипні відносини, поширення його дії на невизначене коло осіб та неодноразове застосування.

З матеріалів справи убачається, що рішенням ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23 лютого 2018 «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» визначені підстави, підготовка та процедура демонтажу (знесення) тимчасових споруд (ТС) та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, розміщених з порушенням вимог нормативно - правових актів у сфері благоустрою та чинного законодавства України, подальші дії з демонтованими тимчасовими спорудами та елементами благоустрою і відшкодування витрат, пов'язаних із демонтажем. Затверджено форму припису про усунення порушень вимог законодавства України, нормативно - правових актів, стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, виявлених під час здійснення перевірок (рейдів). Також затверджено склад комісії з демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона і Положення про зазначену вище комісію. Встановлено Форму акту демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона.

Системний аналіз наведеного нормативно-правового акту вказує на те, що оскаржуване рішення містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного кола осіб, а отже спрямовані на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання.

У зв'язку з тим, що рішення не визначає конкретний перелік суб'єктів господарювання яких воно стосується, а процедура знесення може застосовуватись неодноразово, суд апеляційної інстанції погоджується і визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, який вказав на помилковість тверджень відповідача відносно поширення спірного рішення на визначене (обмежене) коло осіб - власників незаконно встановлених тимчасових споруд та разовий характер обставин застосування положень цього акту.

Таким чином, рішення ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23 лютого 2018 «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» відповідає критеріям нормативно-правового акту та є регуляторним актом.

Так як судом визнано той факт, що прийняте Херсонською міською радою рішення містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного кола осіб, а отже спрямовані на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання - цей регуляторний акт не може не зачіпати права, свободи та законні інтереси фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, який здійснює свою підприємницьку діяльність на території м. Херсона.

У зв'язку з цим, не є визначальним для встановлення права позивача на звернення до суду за оскарженням рішення органу місцевого самоврядування той факт, що права позивача від застосування до нього оскаржуваного рішення органу місцевого самоврядування, були захищені рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 25 червня 2018 (справа №821/622/18), яке набрало законної сили на підставі постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2018.

Що стосується законності прийнятого 23 лютого 2018 органом місцевого самоврядування рішення № 1240 суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В преамбулі, рішення ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23 лютого 2018 «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» зазначено, що воно розроблено згідно до частини 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 5 частини І статті 16 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 № 244 з підстав, передбачених статтею 25 та частиною першою статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Як в запереченнях на позовну заяву так і в апеляційній скарзі Херсонська міська рада наводить положення ст..ст. 1, 5, 10, 20, 40 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ст.ст. 1, 31, 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», стверджуючи при цьому, що виконавчим органам міських рад надано право здійснювати заходи з перевірки дотримання громадянами вимог містобудівного законодавства, приймати з цього приводу рішення, в яких відображати свої висновки щодо наявності таких порушень та встановлювати механізм усунення таких порушень.

Однак, наведені вище Закони України не надають виконавчим органам місцевих рад повноважень щодо демонтажу незаконно встановлених тимчасових споруд.

Більш того, порядок знесення самочинно збудованих об'єктів прямо передбачений статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 № 3038-VI: «У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об'єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов'язаних із знесенням об'єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво».

Також слід зазначити про те, що Інспекцією з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради було направлене на адресу Державної регуляторної служби України звернення № 69 від 01 лютого 2017 стосовно отримання висновку щодо можливості прийняття рішення Херсонською міською радон. «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона».

Листом Державної регуляторної служби України № 1445/0/20-17 від 07 березня 2017, за результатами аналізу проекту вказаного рішення, було повідомлено про відсутність правових підстав для прийняття Херсонською міською радою такого рішення.

Тобто, Державною регуляторною службою України, як центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну регуляторну політику, було надано негативний висновок щодо набуття Херсонською міською радою повноважень по демонтажу (знесенню) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста.

Окремо треба відмітити порушення відповідачем порядку оприлюднення прийнятого нормативно-правового акту.

Так судом першої інстанції встановлено, що визначене органом місцевого самоврядування друковане видання Херсонської міської ради - газета «Прямо в руки» (видавець ПП «Компроміс-медіа») № 31 від 01 червня 2018 оприлюднене прийняте Херсонською міською радою рішення № 1240 від 23 лютого 2018.

Разом з тим, частиною 12 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до Закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленою у Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 № 1160-IV.

Частиною 5 статті 12, цього ж, Закону визначено, що регуляторні акти, прийняті органами та посадовими органами місцевого самоврядування, офіційно оприлюднюються в друкованих засобах масової інформації відповідних рад, а у разі їх відсутності - у місцевих друкованих засобах масової інформації, визначених цими органами та посадовими особами, не пізніш як у десятиденний строк після їх прийняття та підписання.

Згідно до ч. 2 ст. 13 Закону № 1160-IV повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій, проект регуляторного акта та відповідний аналіз регуляторного впливу оприлюднюються шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації розробника цього проекту, а у разі їх відсутності - у друкованих засобах масової інформації, визначених розробником цього проекту, та/або шляхом розміщення на офіційній сторінці розробника проекту регуляторного акта в мережі Інтернет.

Отже, кожен проект регуляторного акта підлягає оприлюдненню з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб.

Вказане має на меті надання фізичним та юридичним особам часу для подання своїх зауважень і пропозицій до проекту регуляторного акта, і визначений строк не може бути меншим ніж один місяць та більшим між три місяці з дня оприлюднення проекту.

Судом першої інстанції встановлено, що у випадку, який розглядається, було оприлюднене лише остаточно прийняте рішення Херсонської міської ради рішення № 1240 від 23 лютого 2018.

Зважаючи на це суд апеляційної інстанції погоджується і визнає правильним висновок Херсонського окружного адміністративного суду стосовно порушення відповідачем вимог ст.ст. 12, 13 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», оскільки Херсонська міська рада в будь який спосіб не оприлюднювала проект регуляторного акта, сам проект спірного рішення міської ради та відповідний аналіз регуляторного впливу вказаного регуляторного акту.

Вказане є порушенням права громадян та юридичних осіб на надання своїх зауваження і пропозиції до проекту вказаного регуляторного акта, і є суттєвим порушенням процедури його прийняття.

Суд апеляційної інстанції відхиляє як необґрунтовані твердження Херсонської міської ради про порушення судом попередньої інстанції норм процесуального права, а саме, не залучення до у часті у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради, оскільки «певні повноваження», як це вказав відповідач в апеляційній скарзі, не дають можливості суду встановити, а яким саме чином «певні повноваження» можуть вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов'язки.

Зауваження Херсонської міської ради про не дослідження судом попередньої інстанції «кола учасників справи на яке дане оскаржене рішення може бути застосовано, але зачіпати, встановлювати права та обов'язки» - суд апеляційної інстанції вважає недоречним. Раніше вже зазначалось апеляційним судом про те, що прийняте Херсонським окружним адміністративним судом рішення XIX сесії Херсонської міської ради УІІ скликання № 1240 від 23 лютого 2018 рішення «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного кола осіб.

Зважаючи на все вище викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що під час розгляду справи Херсонським окружним адміністративним судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана їм правова оцінка.

Рішення суду першої інстанції викладено достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні відповідачем фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.

Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2018 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Херсонської міської ради про визнання протиправним рішення - без змін.

Постанова суду набирає законної сили негайно після його підписання суддями та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач:

Судді: