Справа № 296/10120/18
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2019-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 296/10120/18

Головуючий у 1-й інстанції: Рожкова О.С.

Суддя-доповідач: Кузьменко Л.В.

05 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьменко Л.В.

суддів: Іваненко Т.В. Шидловського В.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2018 року (рішення ухвалене суддею Рожковою О.С. в м.Житомирі, дані про дату складання повного тексту рішення в матеріалах справи відсутні) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, начальника Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича про визнання нечинною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати нечинною та скасувати постанову про накладення на нього адміністративного стягнення серії ПН МЖТ 034178 від 29.08.2018 року і закрити провадження у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що є громадянином Грузії. 29.08.2018 року начальник Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області Кравцов В.А. розглянув протокол про адміністративне правопорушення ПР МЖТ 034178 та застосував до позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. за порушення ч.1 ст.203 КУпАП. Вважає, що постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЖТ 034178 від 29.08.2018 року має бути скасована з тих підстав, що він не перебував на території України понад 90 діб протягом 180 діб, доказом чого є його паспорт для виїзду за кордон. Зазначає, що оскаржуване рішення прийнято без участі перекладача, хоча така вимога позивачем заявлялась. Крім того, вказує, що має ім'я Тсотхе, а не Цотхе, як вказано в оскаржуваній постанові. Вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, порушує його право на перебування на території України та можливість перебування на території України протягом наступних трьох років. Розмір накладеного штрафу вважає завеликим, оскільки він перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги. Зазначає, що 29.08.2018 уповноваженою посадовою особою Житомирського РВ складено стосовно громадянина Грузії ОСОБА_1 протокол ПН МЖТ 034178 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП за перебування в Україні з порушенням встановленого терміну перебування, а саме понад 90 діб протягом 180 та ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. За результатами розгляду протоколу з дотриманням відповідних вимог та строків розгляду протоколу, уповноваженою особою зазначеного підрозділу ДМС (начальником Житомирського РВ Кравцовим В.А.) вирішено справу та винесено постанову по справі про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн. При цьому особу ОСОБА_1 встановлено за паспортом громадянина Грузії, оригінал якого було оглянуто також і судом першої інстанції в судовому засіданні. Крім того, суду першої інстанції було надано витяг з міграційного калькулятора з обрахунком строків перебування позивача в Україні. З наведених відомостей вбачається, що позивач перебуває на території України без законних на те підстав, ухиляється від виїзду з України після закінчення терміну перебування. Такі обставини вказують про вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, що тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того зазначає, що позивач 29.08.2018 року добровільно сплатив штраф у розмірі 1700,00 грн., що свідчить про його згоду з накладеним адміністративним стягненням.

В судове засідання позивач та представники сторін не прибули, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. В заяві до суду представник позивача просить розглядати апеляційну скаргу за відсутності позивача та його представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Судами встановлено, що 29 серпня 2018 року головним спеціалістом Житомирського РВ УДМС України в Житомирській області Солтисюком О.І. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЖТ № 034178. Зі змісту протоколу слідує, що 29.08.2018 року о 12 год. 00 хв. у м.Житомирі громадянин Грузії ОСОБА_1, 1952 року народження проживає в АДРЕСА_1, не працює, перебуває з порушенням встановленого терміну перебування, а саме: понад 90 діб протягом 180 та ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, чим порушив п.п.2.9 Порядку продовження терміну перебування в Україні іноземців та ОБГ, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 року №150, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.203 КУпАП.

За результатами розгляду вказаного протоколу начальником Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області Кравцовим Володимиром винесено постанову від 29.08.2018 серії ПН МЖТ №034178 (а.с.77) про накладення на позивача адміністративного стягнення. Зазначеною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, та накладено на адміністративне стягнення на останнього у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

Вважаючи вказану постанову протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову виходив з того, що постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності є правомірною, і належних доказів неправомірності такої постанови позивачем суду надано не було.

Колегія суддів частково погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити таке.

Пунктом 9 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною 16 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України. При цьому ч.3 ст.9 даного Закону визначає, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15 лютого 2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Обчислення строку тимчасового перебування іноземців в Україні, врегулювання Порядком обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, затверджений наказом МВС України від 20.07.2015 року №884.

Так, згідно п.4 Порядку під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.

У разі виявлення перевищення іноземцем дозволеного йому строку перебування на території України посадова особа ДМС діє відповідно до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за № 1654/24186.

Приписами статті 203 ч.1 КУпАП (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачена адміністративна відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, у вигляді штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З матеріалів справи вбачається, що позивач допустив правопорушення, передбачене ч. 1 ст.203 КУпАП - тимчасово перебував на території України понад 90 днів протягом 180 днів.

Колегія суддів констатує, що позивач об'єктивно знав та повинен був знати термін, до якого він в'їхав на територію України, проте із заявою та необхідними документами для продовження строку перебування на території України до УДМС України в Житомирській області або його територіальних підрозділів не звертався.

Разом з тим, відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 268 КУпАП встановлено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 279 КУпАП головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Як вже зазначалось вище, позивач є громадянином Грузії.

Системний аналіз наведених вище правових норм надає підстави стверджувати, що правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв'язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Крім того, колегія суддів зазначає, що право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 р. на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною, а також на важливості забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення від 28.11.1978 р. у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН», від 19.12.1989 р. у справі «Камазінскі проти Австрії», від 30.05.1980 р. у справі «Артіко проти Італії»).

Отже, лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень постанови про накладення штрафу відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Незважаючи на те, що позивач перебував на території України понад встановлений нормами чинного законодавства строк, колегією суддів встановлено, що оскаржувана постанова від 29.08.2018 серії ПН МЖТ №034178 була прийнята відповідачем без залучення перекладача, а також не містить інформації про відмову позивача від перекладача (а.с. 77) у зв'язку із чим є протиправною та підлягає скасуванню.

В силу приписів ч. 3 ст.286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

З урахуванням того, що в ході судового розгляду встановлено факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення, а також те, що підставою скасування оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення є порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, то з урахуванням встановлених КАС України завдань адміністративного судочинства, колегія суддів приходить до висновку про необхідність надіслання справи про адміністративне правопорушення у відношенні позивача на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи), а саме: начальнику Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 18 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, начальника Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області Кравцова Володимира Андрійовича про визнання нечинною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову начальника Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області Кравцова В.А. від 29 листопада 2018 року серії ПН МЖТ №034178 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 1700,00 гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Надіслати адміністративну справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи) - начальнику Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби в Житомирській області

В решті позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі 05 лютого 2019 року.

Головуючий Кузьменко Л.В.

Судді Іваненко Т.В. Шидловський В.Б.