Справа № 1740/1944/18
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/3262/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Гуляка В.В., Макарика В.Я.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року, ухвалене суддею Дорошенко Н.О. у м.Рівне о 17:13, повний текст якого складений 27 вересня 2018 року, у справі № 1740/1944/18 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Рівненській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -

ВСТАНОВИВ:

17 липня 2018 року позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача - Управління Держпраці у Рівненській області, у якому просив визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень №РВ 91/226/АВ/П від 30.05.2018 та постанову про накладення штрафу уповноваженим посадовими особами №РВ 91/226/000263/ТД-ФС від 18.06.2018.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з ОСОБА_3 було укладено цивільно-правовий договір №3 від 03.05.2018, копію якого позивачем було надано інспектору під час інспекційного відвідування. Даний договір засвідчує існування між його сторонами саме цивільно-правових, а не трудових відносин, відтак на такі не поширюється законодавство про працю. На думку позивача, наведене вказує на відсутність порушень законодавства про працю, а вимоги припису щодо укладення трудового договору з ОСОБА_3 та накладення штрафу за допущення працівника до роботи без укладення трудового договору є протиправними.

Водночас, позивач зауважує, що припис про усунення порушень законодавства винесений з порушенням вимог пунктів 21 та 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, а інспекційне відвідування відповідачем проведено за відсутності визначених п.5 цього Порядку підстав.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що цивільно-правовий договір, укладений позивачем з фізичною особою ОСОБА_3 має ознаки трудового характеру. Позивачем не надано доказів на підтвердження факту роботи ОСОБА_3 за цивільно-правовим договором та судом встановлено, що вказана особа допущена до роботи офіціанта та виконувала відповідні обов»язки у кафе-пекарні №1 в порядку, визначеному законодавством про працю, проте без укладання трудового договору, що згідно з абз.2 ч.2 ст.265 КзПП України є підставою для притягнення позивача до відповідальності.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 мали місце саме цивільно-правові відносини на підставі цивільно-правового договору про надання послуг.

Зокрема, скаржник вважає помилковим висновок суду про систематичне виконання ОСОБА_3 обов»язків офіціанта в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1». Дане спростовується актом приймання-передачі виконаних робіт до цивільно-правового договору №3 від 03.05.2018 від 31.05.2018, згідно з яким за період дії цивільно-правового договору з 03.05.2018 по 31.05.2018 послуги надавались 03.05.2018, 07.05.2018, 11.05.2018, 15.05.2018, 18.05.2018, 25.05.2018, 29.05.2018, 30.05.2018 протягом 2-4 годин. На відсутність систематичності виконання обов»язків вказують умови укладеного договору, за якими ОСОБА_3 могла відмовитись від заявки позивача щодо надання послуг без жодної аргументації, та неможливість постійної трудової діяльності у зв»язку із навчанням ОСОБА_3 в 11 класі ЗОШ.

Вважає, що висновок суду про те, що укладеним між позивачем та ОСОБА_3 цивільно-правовим договором врегульовано процес організації трудової діяльності, що підтверджує існування відносин трудового характеру, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки наведення у договорі переліку робіт, які виконуються ОСОБА_3 (приймання замовлень, видача готових справ, прибирання столу тощо), не може автоматично кваліфікуватись як регулювання процесу організації трудової діяльності.

Згідно укладеного договору Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового трудового розпорядку, виконує роботу на свій ризик, на Виконавця не розповсюджується дія трудового законодавства (п.1.2 договору); Виконавець самостійно організовує свою роботу, а саме замовлення послуг Виконавця здійснюється адміністратором по телефону, а Виконавець має право виконувати роботу у вільний від основної роботи або навчання час та за власним бажанням (п.4.1 договору), оплата винагороди здійснюється не за час, протягом якого Виконавцем виконуються роботи, а за результатами здійсненої роботи, а саме 10 грн за один стіл, що фіксується адміністратором (п.2.1 договору).

Також судом не надано правової оцінки поясненням ОСОБА_3 про те, що вона не має наміру укладати трудовий договір з ФОП ОСОБА_1 щодо виконання роботи на посаді офіціанта закладу кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» та її влаштовують умови співпраці, встановлені цивільно-правовим договором №3 від 03.05.2018.

Крім того, судом невірно застосовано положення пунктів 21, 24, 27 Порядку №295. Оскільки позивач був відсутній за місцем провадження господарської діяльності у час складення акту інспекційного відвідування, процедура підписання акту провадилась у порядку, визначеному п.26 Порядку №295, а саме у зв»язку із неможливістю особистого вручення акту такий було надіслано позивачу рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. Один примірник акту після підписання 04.06.2018 був направлений відповідачу з зауваженнями до акту інспекційного відвідування. У свою чергу, у разі надходження таких зауважень від об»єкта інспекційного відвідування, винесення припису можливе лише після їх розгляду. Судом не враховано, що в силу приписів зазначених норм відповідачем протиправно винесено припис у той же день, що й складення акту інспекційного відвідування.

Вказує, що серед іншого судом не надано правову оцінку доводам позивача щодо відсутності підстав, визначених п.5 Порядку, для прийняття рішення про проведення інспекційного відвідування.

Зі змісту наказу Управління Держпраці у Рівненській області від 29.05.2018 №422 «Про інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у фізичної особи-підпримця ОСОБА_1» слідує, що такий датований тим днем, що й службова записка, складена заступником начальника Управління Карп»юк Н.П. У службовій записці Карп»юк Н.П. просила прийняти рішення про доцільність проведення інспекційного відвідування позивача на підставі пп.3 п.5 Порядку №295, згідно якого інспекційне відвідування може бути проведено за рішенням керівника органу контролю з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп.1, 2, 4-7 цього пукнту. Про наявність у відповідача будь-якої інформації щодо виявлення неоформлених трудових відносин у позивача із перелічених джерел у службовій записці від 29.05.2018 не зазначено та доказів її наявності у відповідача на розгляд суду надано не було.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу від 29.05.2018 № 422 посадовими особами Управління Держпраці у Рівненській області проведено з 29.05.2018 по 30.05.2018 інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, який здійснює діяльність за адресою: АДРЕСА_1, про що складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує працю від 30.05.2018 №РВ 91/226/АВ (а.с.13-20, 42).

В ході проведення інспекційного відвідування встановлено порушення позивачем вимог:

- ст. 24 КЗпП України: у виконанні робіт за договором цивільно-правового характеру ОСОБА_3 вбачаються ознаки трудового договору, працівник допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу;

- Постанови Кабінету Міністрів України №413: відсутнє повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_3 на роботу, яке подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Зі змісту акта інспекційного відвідування слідує, що в приміщенні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" виконує роботу на посаді офіціанта ОСОБА_3 на підставі укладеного договору цивільно-правового характеру від 03.05.2018 № 3, предметом якого є зобов'язання виконавця виконати роботи: обслуговування столів, що складається із приймання замовлень у гостей закладу, внесення замовлень у комп'ютер, видача готових страв, видача рахунку, передача рахунку касиру, видача решти, прибирання столу у період найбільшого навантаження залу. За виконану роботу Виконавцю виплачується винагорода у розмірі 10 гривень за один стіл, що фіксується адміністратором.

Також зазначено, що шляхом відбору пояснень від бухгалтера ОСОБА_5 з'ясовано, що у зв'язку із звільненням офіціанта ОСОБА_6, яка працювала неповний робочий день, виникла необхідність у зв'язку із завантаженням закладу кафе "Пекарня № 1" у наданні послуг по обслуговуванні столів у залі кафе, про що було складено цивільно-правовий договір № 3 від 03.05.2018 з ОСОБА_3

З урахуванням наведеного, відповідач дійшов висновку про наявність ознак відносин між позивачем та ОСОБА_3 трудового характеру, оскільки укладений цивільно-правовий договір передбачає надання неодноразової послуги та за своїм змістом визначає виконання функціональних обов'язків (трудових функцій) офіціанта. Сама фізична особа ОСОБА_3 допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування і реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Управлінням Держпраці у Рівненській області на підставі акта інспекційного відвідування позивачу внесено припис від 30.05.2018 №РВ 91/226/АВ/П про усунення виявлених порушень у строк до 30.06.2018 (а.с. 21-23).

18.06.2018 заступником начальника Управління Держпраці у Рівненській області Карпюк Н.П. винесено постанову № РВ 91/226/000263/ТД-ФС про накладення на позивача штрафу у розмірі 111690 грн.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877).

В розумінні ст.1 Закону №877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (далі - Положення №96), Державна служба України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до пп. 6 п. 4, 7 Положення №96 Державна служба України з питань праці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Державна служба України з питань праці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Державна служба України з питань праці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Основні засади здійснення контролю за додержанням законодавства про працю визначені Конвенцією Міжнародної організації праці 1947 року № 81 про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року № 1985-IV і є частиною національного законодавства України та застосовується в порядку передбаченому Законом України «Про міжнародні договори України».

Відповідно до ст. 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»», якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295).

Відповідно до п. 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Неправомірність прийняття рішення про призначення інспекційного відвідування позивачем обгрунтована відсутністю правових підстав, визначених п. 5 Порядку № 295.

Зокрема, позивач покликається на відсутність доказів наявності у відповідача інформації про виконання робіт працівниками позивача за неоформлених трудових відносин, що слугувало переумовою для винесення наказу про проведення інспекційного відвідування.

Однак, колегія суддів вказані доводи не приймає до уваги, оскільки зазначений наказ позивачем у судовому порядку не оскаржено, відтак правомірність винесення такого наказу не є предметом розгляду в межах спірних правовідносин.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, судом першої інстанції не встановлено порушень порядку складення акта інспекційного відвідування та припису про усунення виявлених порушень та направлення таких позивачу.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку дій та рішення суб»єкта владних повноважень щодо відповідності критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв»язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Згідно п. п. 19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Відповідно до п. п. 23-24 Порядку №295 припис є обов'язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об'єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об'єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об'єкта відвідування.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що припис може бути внесений об'єкту відвідування протягом двох різних строків - не пізніше наступного робочого дня після підписання (відмови від підписання) акту; наступного дня після розгляду зауважень, які можуть бути подані не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, акт інспекційного відвідування було складено 30 травня 2018 року.

У зв»язку з відсутністю ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності в останній день інспекційного відвідування інспектором складено акт та припис у трьох примірниках, два з яких надіслано об»єкту відвідування рекомендованим листом на наступний робочий день з дня закінчення контрольованого заходу - 31.05.2018. Надсилання копій зазначених документів підтверджується наявною в матеріалах справи копією квитанції №ПН 55 та копією опису вкладення цінного листа ф.107 (а.с.56-57).

04 червня 2018 року акт інспекційного відвідування №РВ 91/226/АВ від 30 травня 2018 року був підписаний фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та разом із зауваженнями до нього скеровано на адресу відповідача для розгляду зауважень.

За насдідками розгляду поданих заперечень на акт інспекційного відвідування, Управлінням Держпраці у Рівненській області листом №04-16/3260 від 07.06.2018 повідомлено, що аргументи, наведені у запереченні, не спростовують порушення, викладені в акті інспекційного відвідування №РВ 94/954/АВ від 30.05.2018 (а.с.27-29).

З наведеного слідує, що всупереч вимог Порядку №295 оскаржуваний припис було внесено суб'єкту господарювання контролюючим органом до моменту закінчення строку на подання зауважень на акт.

Судовою колегією враховується, що у справі «Рисовський проти України» (№29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Викладене, у свою чергу, дає підстави для висновку, що 30.05.2018 в Управління Держпраці у Рівненській області не було законних підстав для винесення позивачу оскаржуваного припису. Недотримання контролюючим органом встановлених порядку та процедури внесення суб'єкту господарювання припису, зокрема, до моменту підписання акту інспекційного відвідування та розгляду поданих зауважень на акт інспекційного відвідування у зв»язку із незгодою з його змістом, обумовлює висновок про передчасність прийняття Управлінням Держпраці у Рівненській області оскаржуваного припису, наслідком чого є скасування такого індивідуального акту.

Вирішуючи питання про обґрунтованість змісту даного припису та правомірність прийняття постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №РВ 91/226/000263/ТД-ФС, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п.п. 27-29 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються. Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 26.04.2018 року по справі № 823/708/17 (провадження № К/9901/747/17), заходи щодо притягнення до відповідальності - штрафи у сфері порушення законодавства про працю - застосовуються незалежно від факту усунення виявлених порушень та не можуть бути підставою для уникнення застосування контролюючими органами та органами у сфері нагляду зазначених заходів.

Колегія суддів, дослідивши зміст цивільно-правового договору про надання послуг №3 від 03.05.2018, а також наданих суду доказів, не може погодитися з висновку суду першої інстанції про відсутність підстав про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1

Судом встановлено, що 18.06.2018 заступником начальника управління Держпраці у Рівненській області на підставі абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України прийнято постанову №РВ 91/226/000263/ТД-ФС про накладення на позивача штрафу у розмірі 111690 грн. (а.с.35).

Згідно з частинами першою, другою статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками.

Штрафи можуть бути накладені, у тому числі, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Пунктом 3 Порядку № 509 передбачено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (п.4 Порядку №509).

Приписами пункту 8 Порядку № 509 визначено, що за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається у Держпраці або її територіальному органі, другий - надсилається протягом трьох днів суб'єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка.

З наявних в матеріалах справи доказів слідує, що 03.05.2018 між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_3 (Виконавець) укладено цивільно-правовий договір №3, згідно з яким Виконавець зобов'язується виконати роботи (надати послуги) Замовнику в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити дані послуги (а.с.36).

Предметом договору є надання послуг: обслуговування столів, що складається із прийманням замовлень у гостей закладу, внесення замовлення у комп»ютер, видача готових страв, видача рахунку, передача рахунку касиру, видача решти, при потребі, та прибирання столу у період найбільшого навантаження залу.

У відповідності до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору.

Згідно ст.6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Враховуючи викладене, суд не вбачає в діях позивача щодо укладення з ОСОБА_3 цивільно-правового договору про надання послуг №3 від 03.05.2018 порушення чинного законодавства України.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413.

Повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу є частиною укладання трудового договору, яке складається із виданого наказу та повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст.ст.902-903 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

В межах спірних правовідносин підлягають дослідженню обставин щодо наявності ознак трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_3

Слід зазначити, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийняття його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Таким чином, відносини, які виникають з цивільно-правового договору послуг не є тотожними трудовим правовідносинам, а укладання цивільно-правового договору про надання послуг не свідчить про наявність трудових відносин між Замовником та Підрядником.

Враховуючи наведені норми, суд дійшов висновку, що сторони, підписавши цивільно-правовий договір про надання послуг №3 від 03.05.2018, дійшли згоди щодо всіх його істотних умов, які не суперечать нормам чинного законодавства України, що відображено у даному договорі.

За умовами укладеного договору Виконавець виконує роботу на свій ризик та за цим договором на Виконавця не розповсюджується дія трудового законодавства України, правил трудового розпорядку, встановлених Замовником, соціальні пільги та гарантії, встановлені законодавством про працю (п.1.2 договору); виконавець має право виконувати роботу у вільний від основної роботи або навчання час за власним бажанням (п. 4.1 договору), що є визначальним при наданні правової оцінки зазначеному договору, щоб кваліфікувати відносини, що склались між його сторонами як цивільно-правові.

Також умовами даного договору узгоджено, що за виконану роботу Замовник сплачує Виконавцеві винагороду у розмірі 10 грн за один стіл, що фіксується адміністратором. Остаточна сума винагороди визначається в актах приймання-передачі виконаних робіт, які підписуються обома сторонами. Оплата виконується не пізніше десяти днів з дня підписання акту приймання-передачі виконаних робіт (п.2.1-2.3 договору).

На підтвердження виконання сторонами цивільно-правового договору №3 від 03.05.2018 позивачем надано суду копію акту приймання-передачі виконаних робіт від 31.05.2018, згідно з яким винагорода за цим актом склала 760,00 грн, що з урахування утримання з даної суми ПДФО - 136,80 грн та військового збору - 11,40 грн до сплати становить 611,80 грн, та довідку від 16.07.2018 №ВВ000000005, яка містить інформацію, що на суму винагороди нараховано та сплачено єдиний соціальний внесок в розмірі 22%, що складає 167,20 грн (а.с.37, 39).

Про відсутність наміру укладати трудовий договір з ФОП ОСОБА_1 свідчить також лист ОСОБА_3, у якому вона зазначає, що її влаштовують умови співпраці із Замовником, визначені цивільно-правовим договором.

Водночас колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції не враховано, що під час терміну дії договору, який відповідно до п.6.1 договору охоплюється періодом з 03 травня 2018 року по 31 травня 2018 року, ОСОБА_3 навчалась в одинадцятому класі Здолбунівської ЗОШ І-ІІІ ступенів №1, відтак була позбавлена об»єктивної можливості поєднувати участь у навчальному процесі із вимогами правил трудового розпорядку.

Також поза увагою суду першої інстанції залишились обставини щодо невідповідності розміру отриманої винагороди Виконавця розміру мінімальної заробітної плати, встановленої у місячному розмірі Законом України «Про Державний бюджет на 2018 рік».

Пунктом 11 Порядку №295 визначено права посадових осіб інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, при цьому інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.

Таким чином, наведені інспектором праці в акті №РВ 91/226/АВ твердження не можуть бути підставою для висновку, що правовідносини між позивачем та ОСОБА_3 згідно цивільно-правового договору від 03.05.2018 №3 не є відносинами цивільно-правового характеру. А дії позивача щодо укладення з ОСОБА_3 даного договору не можуть бути розцінені, як фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації дердавної полвтики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов»язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що свідчить про відсутність в діях позивача ознак порушення ч.1 ст.21 та ст.24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413.

Враховуючи викладене, а також встановлення факту відсутності в діях позивача порушень ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП України, вимог Постанови Кабінету Міністрів України №413, суд вважає, що накладення відповідачем на позивача штрафу у розмірі 111690 грн та внесення припису про усунення виявлених порушень не можуть вважатись правомірними.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст. 77 КАС України).

Відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов'язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваних постанови та припису.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані позивачем припис та постанова є необґрунтованими та протиправними, прийняті з порушенням принципів, передбачених ч.2 ст.2 КАС України, що має наслідком їх скасування.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За правилами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб»єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб»єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, зокрема, враховує чи пов»язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору (п.1, п.2 ч.9 ст.139 КАС України).

Відповідно до ст. 322 КАС України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається про новий розподіл судових витрат, понесених у зв»язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення та про розподіл судових витрат, понесених у зв»язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В розумінні ч. 1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов»язаних з розглядом справи.

Відповідно до платіжного доручення №928 від 16.07.2018 позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом сплачено судовий збір в сумі 2928,90 грн (а.с.3) та відповідно до квитанції 0.0..1 від 26.10.2018 за подання до адміністративного суду апеляційної скарги на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року у справі № 1740/1944/18 - в сумі 4393,36 грн (а.с.138).

Водночас відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 N 3674-VI, ставка, що підлягала до сплати при поданні позовної заяви, становить 2878,9 грн (1116,90 грн - за вимогу майнового характеру - 1% ціни позову, 1762,00 грн - за вимогу немайнового характеру) та розмір судового збору, що підлягав сплаті за подання до адміністративного суду апеляційної скарги на рішення суду, становить 4318,35 грн (150% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви).

Таким чином, оскільки документально підтвердженими судовими витратами позивача є сплачений судовий збір, розмір якого є обгрунтованим та пропорційним до предмета спору в сумі 7197,25 грн, колегія суддів приходить до висновку про його стягнення за рахунок бюджетних асигнувань суб»єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Керуючись статтями 139, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2018 року у справі № 1740/1944/18 - скасувати.

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Рівненській області про усунення виявлених порушень №РВ 91/226/АВ/П від 30.05.2018.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Рівненській області про накладення штрафу уповноваженим посадовими особами №РВ 91/226/000263/ТД-ФС від 18.06.2018.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Рівненській області () на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати у розмірі 7197 (сім тисяч сто дев»яносто сім) грн 25 коп. сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді В. В. Гуляк
В. Я. Макарик
Постанова складена в повному обсязі 01.02.2019.