Справа № 0440/6116/18
Суддя: Дєєв Микола Владиславович
Дата ухвалення: 2019-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2019 року Справа № 0440/6116/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: судді Дєєва М.В., при секретарі судового засідання - Сергієнко В.Ю., за участю: позивача ОСОБА_1 , представника позивача Кущ Д.С., представника відповідача №1 та №2 Костенка В.В., представника третьої особи №1 Ткаченко Р.О., представника третьої особи №2 Драганчук Я.Я. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, Центрального територіального управління Національної гвардії України
треті особи Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, Військова частина НОМЕР_2 Національної гвардії України
про визнання протиправними та скасування рішення, наказ та поновлення на посаді,-
13.08.2018 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, Центрального територіального управління Національної гвардії України, в якому позивач просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, стосовно капітана ОСОБА_1 , начальника фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, «займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи»;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 12.07.2018 року №44 о/с в частині призначення капітана ОСОБА_1 , начальника фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаду командира патрульного взводу спеціального призначення 4 патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.
В обґрунтування позовної заяви позивачем вказано, що згідно рішення начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, стосовно позивача вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи та наказом від 12.07.2018 року №44 о/с позивача було понижено в посаді та призначено на посаду командира патрульного взводу спеціального призначення 4 патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Позивач вважає вищезазначені рішення та наказ протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки у відповідача були відсутні підстави для застосування дисциплінарного стягнення, порушено порядок такого застосування та порушено норми трудового законодавства.
16.08.2018 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду було поновлено строк звернення до суду з даним адміністративним позовом, відкрито спрощене позовне провадження та призначено судове засідання.
29.08.2018 року від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, стосовно капітана ОСОБА_1 (Г-004142), начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, «займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи»;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 12.07.2018 року №44 о/с в частині призначення по військовій частині НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 (Г-004142) командиром патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону, звільнивши його з посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 ;
- поновити ОСОБА_1 (Г-004142) на посаді начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з 17.08.2018 року.
05.09.2018 року у судовому засіданні було відкладено розгляд справи, у зв`язку з неявкою відповідачів.
13.09.2018 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду було залучено у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача Військову частину НОМЕР_1 ЦОТО НГУ та військову частину НОМЕР_2 ЦОТО НГУ, витребувано у відповідача-1 додаткові докази по справі.
21.09.2018 року від представника Центрального територіального управління Національної гвардії України надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що оскаржувані рішення та наказ є правомірними та винесені відповідачем у відповідності до норм діючого законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх скасування.
11.10.2018 року від представника Військової частини НОМЕР_2 надійшли пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що позов є необґрунтованим, безпідставним, невмотивованим та не підлягає задоволенню, оскільки оскаржувані рішення та наказ є такими, що відповідають чинному законодавству.
11.10.2018 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду було вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
25.10.2018 року від представника Військової частини НОМЕР_1 надійшли письмові пояснення по справі відповідно до яких вказано, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржувані рішення та наказ прийняті правомірно у відповідності до вимог чинного законодавства.
29.10.2018 року від представника відповідачів надійшли витребувані судом докази.
31.10.2018 року у підготовчому судовому засіданні було витребувано у третьої особи-2 додаткові докази по справі, закрито підготовче провадження та вирішено перейти до розгляду справи по суті.
14.11.2018 року від третьої особи-2 надійшли витребувані судом докази по справі.
15.11.2018 року у судовому засіданні представником позивача було надано до суду письмові пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що відповідач прийняв оскаржувані рішення всупереч діючої правової процедури виконання накладеного на позивача дисциплінарного стягнення та з істотним порушенням прав позивача.
Також, 15.11.2018 року у судовому засіданні було оголошено перерву, у зв`язку з необхідністю витребування додаткових доказів по справі.
04.12.2018 року від представника відповідача-2 надійшли пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що для застосування до позивача дисциплінарного стягнення слугували, зокрема наявність у позивача не знятих дисциплінарних стягнень.
05.12.2018 року у судовому засіданні було оголошено перерву, у зв`язку заявленим відповідачами клопотанням про відкладення розгляду справи.
18.12.2018 року у судовому засіданні було продовжено перерву у розгляді справи по суті.
Під час судового засідання 17.01.2019 року позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити їх у повному обсязі, при цьому посилаючись на доводи наведенні у позовній заяві та письмових поясненнях по справі.
Представник відповідача №1 та №2 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, при цьому посилаючись на доводи наведені у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях по справі.
Представник третьої особи №1 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, при цьому посилаючись на доводи наведені у письмових поясненнях по справі.
Представник третьої особи №2 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, при цьому посилаючись на доводи наведені у письмових поясненнях по справі.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, заглухавши думку сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , проходить службу в Міністерстві внутрішніх справ України, а з 03.08.2015 року на посаді начальника фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у військовому званні капітан.
10 травня 2018 року заступник командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_2 склав щодо позивача текст атестації наступного змісту: «Капітан ОСОБА_1 атестується в зв`язку із призначенням на нижчу посаду. За час проходження військової служби на займаній посаді зарекомендував себе наступним чином: до виконання своїх службових обов`язків відноситься посередньо, у військовому та професійному плані підготовлений задовільно, не працює над вдосконаленням своїх професійних знань. Вивчає вимоги керівних документів, але не робить належних висновків. Не завжди користується ними в повсякденної діяльності. На критику реагує правильно, але не робить належних висновків. Має дисциплінарні стягнення: сувора догана НЦТУ № 250 від 19.06.2017 за незадовільний стан організації фізичної підготовки та спортивно-масової роботи у в/ч 3054. Попередження про неповну службову відповідність - наказ КЧ від 03.05.2018 № 105 -за неякісне виконання службових обов`язків та невідреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 № 4. Розглядався на засіданні атестаційної комісії з приводу виконання функціональних обов`язків. За результатами щорічного оцінювання за 2017 рік отримав оцінку «добре» (середній бал -4). Висновок. За своїми професійними, діловими і моральними якостями капітан ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду».
17 травня 2018 року атестаційна комісія Центрального територіального управління Національної гвардії України протоколом № 8 затвердила наступний висновок щодо позивача: «Займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи».
Також, 17 травня 2018 року начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександр Миколайович прийняв рішення про затвердження атестації та атестаційного висновку.
25 червня 2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 було подано на адресу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набока Олександра Миколайовича подання про призначення позивача на посаду командира патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_2 .
12 липня 2018 року начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександр Миколайович наказом № 44 о/с призначив по військовій частині НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 (Г-004142) - командиром патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону, звільнивши його з посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 .
Позивач не погоджується із рішенням від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8 та наказом від 12.07.2018 року №44 о/с, що і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Правові засади організації та порядку діяльності Національної гвардії України, її загальну структуру, функції та повноваження визначає Закон України «Про Національну гвардію України».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій. Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.
Пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України «Про Національну гвардію України» визначено, що до складу Національної гвардії України входять зокрема військові частини.
Відповідно до частин 1, 3 статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України» особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників.
Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.
Комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до частин 2, 3 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Згідно з частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №515-ХІV.
Відповідно до преамбули вказаного Закону дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального звязку та захисту інформації України.
Пунктом 1 Розділу І Дисциплінарного статуту Збройних Сил України надано визначення поняття «військова дисципліна», відповідно до якого це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
За положеннями пункту 4 Розділу І Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
-додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
-бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
-додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
-виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
-поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
-не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Абзацом першим пункту 45 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з пунктом 84 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
За приписами пункту 86 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Пунктом 83 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Пунктом 102 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.
Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.
Відповідно до пункту 73 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командувач військ оперативного командування має право: щодо офіцерів: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.
З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що накладення такого дисциплінарного стягнення як пониження у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих належить до повноважень командира військової частини.
Також, вищевказані норми не передбачають обов`язкового проведення службового розслідування перед накладенням дисциплінарного стягнення.
Пунктом 176 розділу VII Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 визначено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі.
Наказом Командувача Національної гвардії України від 15 травня 2018 року №20 затверджено Положення про атестаційні комісії у Національній гвардії України, пунктом 2.1 якого встановлено, що атестаційна комісія є колегіальним органом, на який покладаються завдання щодо, зокрема, визначення відповідності займаній посаді, подальшого службового використання та направлення на навчання.
Пунктом 4.1 зазначеного Положення передбачено, що основною формою роботи атестаційної комісії є засідання, які проводяться за потреби.
За положеннями пункту 4.7 Положення про атестаційні комісії у Національній гвардії України для виконання своїх завдань атестаційна комісія всебічно вивчає атестації та будь-які інші документи, що можуть знадобитися атестаційній комісії для виконання своїх обов`язків, встановлює їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які атестуються, і дає висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та подальшого їх службового використання.
Таким чином, встановлення фактів неякісного виконання службових обов`язків також належить до повноважень атестаційних комісій, крім того атестаційні комісії мають право розглядати питання щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та подальшого їх службового використання.
Пунктом 4.8 Положення про атестаційні комісії у Національній гвардії України передбачено, що атестаційна комісія може запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень тих, кого атестують, так і посадових осіб, які складали атестації. Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційної комісії особи, атестації яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді.
Відповідно до пункту 4.11 Положення про атестаційні комісії у Національній гвардії України висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписує голова комісії, його заступник, члени та секретар комісії, та в 5-денний строк подається відповідному командиру (начальнику) для затвердження.
Пунктом 3.4 Положення про атестаційні комісії у Національній гвардії України визначено, що командир (начальник) у разі згоди затверджує атестації, які розглянуті безпосередньо підзвітною йому атестаційною комісією, а в разі незгоди приймає власне рішення, про що зазначається у відповідному розділі атестаційного листа.
Судом встановлено, що згідно витягу з протоколу № 9 засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 03 травня 2018 року позивач розглядався на засідання цієї атестаційної комісії з питання неякісного виконання службових обов`язків, не реагування на усунення недоліків, вказаних під час атестаційної комісії Центрального територіального управління від 03 березня 2018 року № 4 та виявлені недоліків при роботі цільової групи офіцерів управління ЦТУ 23 квітня 2018 року. Рішення командира військової частини: «Оголосити попередження про неповну службову відповідність». Клопотати перед начальником Центрального ТУ розглянути на атестаційній комісії ЦТУ щодо перебування у займаній посаді», що підтверджується означеним протоколом.
03 травня 2018 року командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України видав наказ № 105 в частині позивача наступного змісту: «Оголосити про накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та невідреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 № 4. Підстава: протокол атестаційної комісії військової частини від 03 травня 2018 року», що підтверджується вказаним наказом.
10 травня 2018 року заступник командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_2 в бланку атестації в розділі «1. Текст атестації» виклав текст наступного змісту: «Капітан ОСОБА_1 атестується в зв`язку із призначенням на нижчу посаду. За час проходження військової служби на займаній посаді зарекомендував себе наступним чином: до виконання своїх службових обов`язків відноситься посередньо, у військовому та професійному плані підготовлений задовільно, не працює над вдосконаленням своїх професійних знань. Вивчає вимоги керівних документів, але не робить належних висновків. Не завжди користується ними в повсякденної діяльності. На критику реагує правильно, але не робить належних висновків. Має дисциплінарні стягнення: сувора догана НЦТУ № 250 від 19.06.2017 за незадовільний стан організації фізичної підготовки та спортивно-масової роботи у в/ч НОМЕР_1 . Попередження про неповну службову відповідність - наказ КЧ від 03.05.2018 № 105 - за неякісне виконання службових обов`язків та невідреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 № 4. Розглядався на засіданні атестаційної комісії з приводу виконання функціональних обов`язків. За результатами щорічного оцінювання за 2017 рік отримав оцінку «добре» (середній бал - 4). Висновок. За своїми професійними, діловими і моральними якостями капітан ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду», що підтверджується атестацією.
10 травня 2018 року командир військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_3 в бланку атестації в розділі «2. Висновки старших начальників» виклав текст наступного змісту: «За своїми професійними, діловими і моральними якостями капітан ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду», що підтверджується атестацією.
10 травня 2018 року командування військової частини НОМЕР_1 Національній гвардії України склало щодо позивача атестацію з висновком: «займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду»
17 травня 2018 року Атестацію та атестаційні висновки було затверджено начальником Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором ОСОБА_4 .
Згідно витягу з протоколу № 8 засідання атестаційної комісії Центрального територіального управління НГУ від 17 травня 2018 року начальник фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО капітан ОСОБА_1 розглядався з питання неякісного виконання службових обов`язків. Атестаційною комісією була винесена пропозиція «понизити у посаді», яку затвердив начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майор ОСОБА_5 .
Суд зазначає, що відповідно до вимог статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено гарантований для військовослужбовця шестимісячний строк для виправлення своєї поведінки після накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність шляхом зразкового виконанням ним військового обов`язку. Поряд з цим, законодавець поклав на відповідного командира обов`язок за спливом шести місяців надати належну оцінку виконання військовослужбовцем в цей період свого військового обов`язку.
Означеною вище нормою ст. 102 законодавець також визначив, що за спливом шестимісячного строку відповідний командир, дійшовши до висновку, що військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, приймає рішення, зокрема, про переміщення цього військовослужбовця на нижчу посаду шляхом подання встановленим порядком відповідних документів.
Під встановленим порядком слід розуміти порядок проведення атестування військовослужбовців, передбачений главою VII «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», та «Положенням про атестаційні комісії в Національній гвардії України», а також порядок призначення військовослужбовців на нижчі посади, передбачений, зокрема, п.п. 3) п. 82, п. 83 означеного вище «Положення».
При цьому, судом встановлено, що відповідачем не було дотримано обов`язку, визначеного статтею 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки попередження про неповну службову відповідність капітану ОСОБА_1 було оголошено - 03.01.2018 року, а атестацію та атестаційні висновки були складені 10.05.2018 року та затвердженні 17.05.2018 року, у зв`язку з чим позивач був позбавлений права на виправлення своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку.
Таким чином, затверджуючи атестацію та атестаційні висновки, без надання часу позивачу для виправлення своєї поведінки начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_5 діяв не у спосіб, встановлений Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Також, судом встановлено, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.01.2019 року по справі №804/3803/18 було визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу №105 (по стройовій частині) від 03 травня 2018 року Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, яким оголошено про накладення дисциплінарного стягнення капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року № 4.
Отже, враховуючи, що судом було скасовано наказ відповідно до якого було накладено дисциплінарне стягнення на позивача, а саме попередження про неповну службову відповідність, суд дійшов висновку про відсутність у відповідача підстав для призначення атестації, а як наслідок і прийняття рішення від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, на підставі якого прийнято наказ від 12.07.2018 року №44 о/с.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що під час атестації позивача та прийняття протоколу від 17.05.2018 року №8 не зазначено змісту обов`язків позивача з посиланням на те, якою нормою вони передбачені, які на думку відповідача неякісно він виконував та відповідачами не надано до суду доказів на підтвердження порушення позивачем покладених на нього обов`язків, при цьому саме юридичне існування наказу без посилання на докази, як на підставу його прийняття не може бути достатнім для висновку про порушення позивачем посадових обов`язків.
Суд критично розцінює посилання відповідача на те, що наказ №44 о/с в частині, що оскаржується було прийнято за власною ініціативою командира незалежно від результатів проведеної атестації, оскільки підстави прийняття вказаного наказу прямо вказані у самому наказі, а саме: протокол засідання атестаційної комісії Центрального територіального управління від 17.05.2018 року №8 та відповідне клопотання командира військової частини НОМЕР_1 від 25.06.2018 року №6/54/23-854, інших підстав у наказі не зазначено.
Щодо посилань відповідача на те, що позивача було переведено на рівнозначну посаду, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
Судом встановлено, що посада командира патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону є нижчою від посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб тому, що штатні категорії цих посад однакові - «капітан», проте, посадовий оклад командира патрульного взводу складає - 3 520 гривень, а посадовий оклад начальника фізичної підготовки і спорту складав - 4 370 гривень, що підтверджується наявними в матеріалах справи рахунком грошового забезпечення позивача та довідкою про місячне грошове забезпечення позивача, а отже посада на яку був переведений позивач є нижчою.
Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач суду не надав. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати рішення начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, стосовно капітана ОСОБА_1 (Г-004142), начальника фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, «займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи».
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 12.07.2018 року №44 о/с в частині призначення по військовій частині НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 (Г-004142) командиром патрульного взводу спеціального призначення 4 патрульної роти 2 патрульного батальйону, звільнивши його з посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 .
Поновити ОСОБА_1 (Г-004142) на посаді начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 30.01.2019 року.

Суддя М.В. Дєєв