Справа № 2140/1836/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2019 р.м.ОдесаСправа № 2140/1836/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання незаконним запису в трудовій книжці,-

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2015 року ОСОБА_4 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом до Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (надалі - відповідач, Митниця), в якому (з врахуванням уточнень від 23.10.2018 року, т.2 стр.20) просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 року №411-0 «Про звільнення з роботи»;

- визнати недійсним запис в трудовій книжці за №29 від 15.10.2015 року про його звільнення з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС за одноразове грубе порушення трудових обов'язків відповідно до п.1 ст.41 КЗпП України;

- зобов'язати відповідача видати дублікат трудової книжки з перенесенням усіх попередніх записів без внесення запису №29 від 15.10.2015 року про його звільнення з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС за одноразове грубе порушення трудових обов'язків відповідно до п.1 ст.41 КЗпП України;

- поновити позивача на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м.Сімферполь;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що наказ, яким звільнено його з посади, є протиправним, оскільки дії, за які позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, були ним вчинені у позаробочий час, тому позивач не міг допустити порушення своїх трудових обов'язків.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 15.12.2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2016 року, позов було задоволено частково: скасовано п.1 наказу Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 року №411-о «Про звільнення з роботи» в частині формулювання підстав звільнення позивача, як «за одноразове грубе порушення трудових обов'язків службовою особою митного органу»; зобов'язано Херсонську митницю ДФС внести зміни до наказу від 15.10.2015 року №411-о «Про звільнення з роботи», якими змінено формулювання причин звільнення позивача з п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України на п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року №3723-XII; визнано недійсним запис у трудовій книжці позивача від 15.10.2015 року №29 та зобов'язано Херсонську митницю ДФС внести до трудової книжки позивача запис про зміну формулювання причин звільнення з п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України на п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року №3723-XII. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 15.12.2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2016 року у справі №821/3514/15-а скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 07.11.2018 року позовні вимоги задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Митниця подала апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 16.04.2002 року працює в митних органах.

З 01.04.2015 року позивач працював на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС та має спеціальне звання радник митної служби 2 рангу.

Листом відділу власної безпеки Головного управління ДФС у Херсонській області від 15.10.2015 року №650/7/21-28-08-18 Херсонську митницю ДФС було повідомлено про можливе порушення етики поведінки державного службовця з боку співробітника митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС - позивача, який за наявною інформацією перебував у нетверезому стані за кермом автомобіля і вказана подія отримала широкий громадський резонанс. Вказаним листом пропонувалось негайно створити комісію і провести службове розслідування у відношенні позивача, в ході якого з'ясувати всі обставини по факту події та визначитись з доцільністю подальшого проходження позивачем державної служби.

15.10.2015 року Херсонська митниця ДФС наказом №229 призначила службове розслідування.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 13.10.2015 року близько 23:00 год. у неробочий час головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_4 на автомобілі "Хюндай Санта Фе", державний номер НОМЕР_1 в районі с. Чонгар Генічеського району Херсонської області був затриманий працівниками органів ДАІ з ознаками алкогольного сп'яніння і був доставлений до Генічеської центральної районної лікарні з метою проходження відповідної експертизи. За результатами дослідження його стан ідентифікований як "алкогольне сп'яніння", а співробітниками органів ДАІ відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння.

Комісією з службового розслідування в акті від 15.10.2015 року зроблено висновок, що позивач порушив свої службові обов'язки, передбачені п.п.1.5, 2.1, 2.2 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС, щодо дотримання етики поведінки державних службовців та вирішила, що за вказані порушення головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_4 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до п.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків.

Позивач від надання пояснень відмовився, що зафіксовано у акті від 15.10.2015 року.

Наказом Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 року №411-о на підставі акта службового розслідування від 15.10.2015 року позивача звільнено з посади з 15.10.2015 року за одноразове грубе порушення трудових обов'язків службовою особою митного органу відповідно до п.1 ст.41 КЗпП України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час скоєння вчинку, за який позивача було звільнено, він не виконував службових обов'язків, а оскільки у спірному наказі підставою звільнення позивача визначено саме: «за одноразове грубе порушення трудових обов'язків», яке не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи, звільнення позивача є протиправним.

Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, під час розгляду даного позову, суд першої інстанції в своєму рішенні дійшов висновку, що обставинам, які стали підставою звільнення, відповідачем надана неправильна юридична кваліфікація, оскільки діяння позивача, що виявились у недотриманні Конституції та законів України, підриві їх авторитету і дискредитації органу державної влади, мали бути кваліфіковані як порушення Присяги державного службовця, з огляду на що дійшов висновку про необхідність зобов'язання відповідача внести зміни до наказу шляхом зміни формулювання причин звільнення позивача та внести відповідні зміни до трудової книжки.

Суд апеляційної інстанції в ухвалі від 23.02.2016 року погодився з таким висновком суду першої інстанції.

Однак колегія суддів Верховного суду в постанові від 18.07.2018 року дійшла висновку про відсутність підстав для зміни формулювання причин звільнення позивача, оскільки позивач посилався на неправильну кваліфікацію його діянь виключно з метою обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу і позовних вимог про зміну підстав звільнення не заявляв.

Повертаючи справу на новий розгляд, Верховним судом було зазначено, що суди не встановили: реального змісту спірних правовідносин, мети звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом, предмету спору та засобів доказування, належного способу захисту порушеного права, не дослідили безпосередньо обставини звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України та не надали правової оцінки наказу Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 року №411-о «Про звільнення з роботи».

При повторному розгляді даної справи, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного.

Відповідно до ст.569 МК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про державну службу», регулювання правового становища державних службовців, що працюють в органах прокуратури, апаратах судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ, Національного антикорупційного бюро України та інших, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.

Статтею 5 Закону України «Про державну службу» встановлена етика державного службовця. Державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про державну службу» громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки". Державний службовець підписує текст Присяги, який зберігається за місцем роботи. Про прийняття Присяги робиться запис у трудовій книжці.

Отже, Присяга державних службовців передбачає обов'язки державного службовця у дотриманні юридичного та морального змісту. Включення моральних обов'язків у зміст Присяги надає їм юридичного значення, порушення таких обов'язків є порушенням Присяги та тягне за собою припинення державної служби.

Крім того, наказом Головного управління державної служби України від 04.08.2010 року №214 затверджено Загальні правила поведінки державного службовця (надалі - Правила №214).

Пунктом 1.2 Розділу 1 Правил №214 встановлено, що загальні правила встановлюють основні вимоги до етики працівників органів державної влади, що займають посади, віднесені до відповідних категорій посад державних службовців згідно із Законом України «Про державну службу».

Відповідно до п.п.1.5, 1.6 розділу 1 Правил №214, поведінка державних службовців має відповідати очікуванням громадськості й забезпечувати довіру суспільства та громадян до державної служби, сприяти реалізації прав і свобод людини і громадянина, визначених Конституцією України і законами України. Державний службовець має дбати про позитивний авторитет органів державної влади і державної служби в цілому, дорожити своїм ім'ям та статусом.

Згідно п.2.5 розділу ІІ Правил №214, державний службовець має з належною повагою ставитись до прав, обов'язків та законних інтересів громадян, їх об'єднань, а також юридичних осіб, додержуватися загальновизнаних етичних норм поведінки, культури спілкування (уникати нецензурної лексики, не допускати використання підвищеної інтонації під час спілкування), не повинен проявляти свавілля або байдужість до їхніх правомірних дій та вимог, допускати прояви бюрократизму, відомчості та місництва, нестриманість у висловлюваннях та не вчиняти дій, що дискредитують орган державної влади або ганьблять репутацію державного службовця.

В матеріалах адміністративної справи наявний листок ознайомлення з Загальними правилами поведінки державного службовця та листок ознайомлення з Правилами поведінки посадових осіб Міністерства доходів і зборів України та його територіальних органів.

При цьому, наказом Міндоходів від 15.08.2013 року №357 затверджені Правила поведінки посадових осіб Міністерства доходів і зборів України та його територіальних органів (надалі - Правила №357) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), які встановлюють загальні вимоги до поведінки посадових осіб Міністерства доходів і зборів України та його територіальних органів під час виконання службових повноважень та у позаробочий час.

Пунктом 2.1.2 розділу ІІ Правил №357 встановлено, що недопущення порушення законодавства з будь-яких мотивів повинно бути морально-етичною нормою поведінки посадових осіб органів Міндоходів.

Пунктом 6.4 Розділу VІ Правил №357 визначено, що у неробочий час посадові особи органів Міндоходів повинні:

- поводити себе відповідно до суспільних норм поведінки, аби своєю поведінкою не зашкодити репутації органів Міндоходів у суспільстві;

- не зловживати своїми повноваженнями, не використовувати документи, які підтверджують їх посаду та повноваження, з метою прийняття іншими особами сприятливих для них рішень, вчинення дій чи бездіяльності.

Посадові особи не повинні зловживати алкогольними напоями, вживати психотропні або наркотичні речовини, крім випадків, коли це необхідно у лікувальних цілях.

Таким чином, Законом України «Про державну службу» та Правилами №357 встановлено, що державним службовцям як при виконанні службових обов'язків, так і позаробочий час (у побуті) встановлено обов'язок дотримуватись моральних принципів - високо нести звання державного службовця, сумлінно виконувати свої службові обов'язки, зокрема, і у неробочий час.

Статтею 30 Закону України «Про державну службу» встановлено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі:

1) порушення умов реалізації права на державну службу (стаття 4 цього Закону);

2) недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону;

3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (стаття 23 цього Закону);

4) відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (стаття 31 цього Закону);

5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону);

6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Крім того, ст.14 Закону України «Про державну службу» встановлено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу:

- попередження про неповну службову відповідність;

- затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Таким чином, порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Державного службовця може бути звільнено за порушення присяги у разі вчинення проступку проти інтересів служби, які суперечать покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Відповідно до п.2.2. розділу 2 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС, позивач зобов'язаний неухильно дотримуватись Правил етики поведінки державних службовців, трудової дисципліни, режиму роботи, правил внутрішнього трудового розпорядку митниці, обмежень та заборон, встановлених законодавством України для державних службовців.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення службового розслідування та прийняття рішення про звільнення позивача слугували факти вчинення ним дій, які порушували етику поведінки державного службовця та поширення в засобах масової інформації відомостей про такий вчинок, що призвело до дискредитації органу державної влади, в якому він працює та зганьбило репутацію державного службовця.

Так, в ході службового розслідування встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 13.10.2015 року близько 23:00 год. у неробочий час позивач на автомобілі «Хюндай Санта Фе», в районі с. Чонгар Генічеського району Херсонської області був затриманий працівниками органів ДАІ з ознаками алкогольного сп'яніння і був доставлений до Генічеської центральної районної лікарні з метою проходження відповідної експертизи. За результатами дослідження його стан ідентифікований як "алкогольне сп'яніння", а співробітниками органів ДАІ відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КупАП за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння.

Крім того, в матеріалах справи наявні витяги з сайтів podrobnosti.ua (стаття та відеорепортаж «ІНФОРМАЦІЯ_1»), tsn.ua (стаття та відеорепортаж «ІНФОРМАЦІЯ_2»), censor.net.ua (стаття та відеорепортаж «ІНФОРМАЦІЯ_3»), а також примірник газети «Новий День» НОМЕР_2 від ІНФОРМАЦІЯ_5 (стаття «ІНФОРМАЦІЯ_4»).

При цьому, відповідачем звільнено позивача на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України - "за одноразове грубе порушення трудових обов'язків".

Пунктом 1 ч.1 ст.41 КЗпП зазначено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації всіх форм власності, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Отже, з наведеної статті вбачається, що звільнення позивача з вказаної підстави можливо лише у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та підтверджено матеріалами службового розслідування, на час скоєння вчинку, за який позивача було звільнено, він не виконував службових обов'язків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки вказана відповідачем у спірному Наказі підстава звільнення позивача - «за одноразове грубе порушення трудових обов'язків», не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи, тому звільнення позивача на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України є протиправним.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовну вимогу про скасування спірного Наказу Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 року №411-0 «Про звільнення з роботи».

Також колегія суддів вважає правильним і рішення суду першої інстанції про визнання недійсним запису в трудовій книжці позивача за №29 від 15.10.2015 року про його звільнення та про поновлення позивача на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м.Сімферполь, оскільки застосування судом таких способів захисту прямо визначено законодавством у випадку визнання судом незаконним рішення про звільнення працівника.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача видати позивачу дублікат трудової книжки з перенесенням усіх попередніх записів, без внесення запису №29 від 15.10.2015 року, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі спірного Наказу до трудової книжки позивача було внесено запис №29 від 15.10.2015 року наступного змісту: "Звільнений з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС за одноразове грубе порушення трудових обов'язків відповідно до п.1 ст.41 КЗпП України".

Згідно п.п.1, 4, 5 ст.48 КЗпП, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за №110, затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників (надалі - Інструкція).

Згідно із п.п.2.3, 2.4 Інструкції, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Відповідно до п.2.10 Інструкції встановлено, що у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

З наведених положень Інструкції слідує, що у випадку визнання судом незаконним рішення про звільнення працівнику надається право отримати від роботодавця дублікат трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Також є правильним і рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий спосіб захисту прямо передбачений ч.2 ст.235 КЗпП України, відповідно до якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір суми середнього заробітку, суд першої інстанції виходив з положень Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі - Порядок №100).

Так, пунктом 2 Порядку №100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абз.3 п.3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до абз.б п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідачем до матеріалів справи надана довідка про доходи позивача №4405/01-70-05 від 30.11.2015 року, а також наданий розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_4 за період з 16.10.2015 року по 07.03.2017 року №8463/21-70-05 від 07.11.2018 року, відповідно до яких розмір доходів позивача за останні два місяці роботи, що передують звільненню, склав 7791,38 грн. (за серпень 2015 року - 2682,53 грн., за вересень 2015 року - 5108,85 грн.), середньогодинний заробіток позивача склав 22,10 грн/год (7791,38 грн./352,5 год.), період вимушеного прогулу з 16.10.2015 року по 07.03.2017 року склав 351 робочих днів, що складає 2799 робочих годин, і загальна сума середнього заробітку за час вимушеного склала 61857,90 грн..

Суд першої інстанції погодився з правильністю наведеного відповідачем розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_4 за період з 16.10.2015 року по 07.03.2017 року в розмірі 61857,90 грн., та стягнув цю суму з відповідача.

Колегія судів погоджується з правильністю визначеного судом першої інстанції періоду вимушеного прогулу з 16.10.2015 року (наступний день після звільнення) по 07.03.2017 року (дата працевлаштування позивача), а також і з правильністю застосованого судом способу розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, як такого, що відповідає вимогам Порядку №100.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2018 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати його прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 28 січня 2019 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.