Справа № 813/935/18
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2019-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/1855/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Судової-Хомюк Н.М.,

секретаря судового засідання Гнідець Р.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Костецький Н.В.), ухвалене у закритому судовому засіданні в м.Львові о 17 год 42 хв 09 серпня 2018 року, повний текст судового рішення складено 16 серпня 2018 року, у справі №813/935/18 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини ПП НОМЕР_2 про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на військовій службі, виплату грошового забезпечення, -

В С Т А Н О В И В:

06.03.2018 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини ПП НОМЕР_2 , просив визнати протиправним та скасувати:

Наказ №87 від 26.04.2017 командира Військової частини польова пошта ПП НОМЕР_2 про зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення;

Наказ №1470 від 11.05.2017 командира Військової частини польова пошта ПП НОМЕР_2 «Про результати проведення службового розслідування по факту добровільної здачі в полон сержантом ОСОБА_1 »;

Параграф 2 Наказу №32-РС від 13.05.2017 командира 24 окремої механізованої бригади (ВЧ НОМЕР_1 ) в частині звільнення з військової служби в запас за п. «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 ;

Наказ №97 від 13.05.2017 командира Військової частини польова пошта ПП НОМЕР_2 про виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 ;

Поновити ОСОБА_1 у військовому званні «сержант» та на військовій службі з 11.05.2017;

Поновити ОСОБА_1 на всіх видах забезпечення з 26.03.2017;

Виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення з 26.03.2017 по 27.12.2017 відповідно до п.6 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» як військовослужбовцю, який перебував у заручниках;

Виплатити ОСОБА_1 суму середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.12.2017;

Стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09.08.2018 позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що доказів притягнення до відповідальності позивача за ст.430 КК України суду не надано. Суд першої дійшов висновку, що розслідування проведено поверхнево, протягом одного дня (11.05.2017), без опитування осіб, що безпосередньо проходили службу з сержантом ОСОБА_1 . Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що при проведенні розслідування було взято до уваги відеорепортаж з сержантом ОСОБА_1 розміщений в інтернет ресурсі ютуб. Проте при проведенні розслідування не взято до уваги, що такий відеорепортаж відзнято при перебуванні сержанта ОСОБА_1 в заручниках, де над ним чинився фізичний та моральний тиск, а відтак усі відомості повідомленні позивачем не можуть вважатися належним доказом вчинення ним дисциплінарного порушення. Водночас, відповідно до наявної в матеріалах справи роздруківки інформації, що міститься на офіційній сторінці Служби Безпеки України у мережі фейсбук, СБУ спростовує чергову фейкову інформацію щодо переходу на бік терористів військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_2 . З огляду на вищевказане суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.08.2018 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що під час службового розслідування, проведеного за фактом самовільного залишення позивачем військової частини із зброєю, достовірно встановлено та підтверджено повідомленням військової прокуратури Луганського гарнізону про вчинення позивачем самовільного залишення військової частини зі зброєю з метою ухилитись від проходження військової служби. Скаржник вказує, що акт службового розслідування ґрунтується на відеоінтерв`ю так званої «народної міліції Луганської народної республіки» допиту сержанта ОСОБА_1 , в якому відомості він висловлює впевнено, логічно та послідовно, без зайвих повторень, що свідчить про відсутність примусу. Будь-яких ознак застосування насильства до позивача з боку незаконних збройних формувань відеоінтерв`ю не містить. Таким чином, скаржник вважає, що правопорушення, пов`язане із добровільним, без примусу самовільним залишенням бойових позицій підрозділу із зброєю, перехід через лінію розмежування на тимчасово окуповану територію, що не підконтрольна українській владі, носить очевидний характер та не потребує додаткового доказування. Також зазначає, що службові обов`язки позивача не передбачають здійснення ним розвідки позицій противника. Вважає, що під час розгляду справи суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, що мають значення для вирішення справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до не правильного вирішення справи.

Представник ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, зазначив, що висновок командування про самовільне залишення частини є надуманим, крім того на ОСОБА_1 за одне й теж порушення накладено два стягнення, що є порушенням Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

В судовому засіданні представник скаржника апеляційну скаргу підтримав, представник позивача та позивач щодо апеляційної скарги заперечили просили залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам ст.242 КАС України відповідає.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 22.09.2015 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира бойової машини-командира 1 відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини-польова пошта НОМЕР_2 .

01.11.2016 у складі підрозділу військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_1 вибув в район виконання завдань (антитерористичної операції).

26.03.2017 Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 №888 по факту самовільного залишення ОСОБА_1 військової частини із зброєю призначено службове розслідування (а.с.40-41).

Службовим розслідуванням встановлено, що командир бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержант ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого періоду, перебуваючи в районі виконання завдань (антитерористичної операції) з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 16, 11, 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, після прибуття з спостережного посту о 08.00 залишив місце розташування підрозділу з особистою зброєю автоматом АКМ ТК9 №ЛА 1752 та зник у невідомому напрямку, чим допустив кримінальне правопорушення самовільне залишення частини без поважних причин понад десять діб.

25.04.2017 за результатом службового розслідування командиром військової частини - польова пошта НОМЕР_2 видано наказ №1305, яким командира бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 визнано таким, що самовільно залишив військову частину 26 березня 2017 року. В акті зазначено, що здійснивши самовільну відлучку з району виконання завдань підрозділом, проступок сержанта ОСОБА_1 підпадає під дію ст.407 Кримінального кодексу України. Матеріали службового розслідування направлено до військової прокуратури Луганського гарнізону для надання правової оцінки (а.с.54-58).

26.04.2017 наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) №87 ОСОБА_1 зараховано в розпорядження командира військової частини-польова пошта НОМЕР_2 та знято зі всіх видів забезпечення (а.с.70).

Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 11.05.2017 №1469 з метою з`ясування фактів, викладених у довідці від 11.05.2017 вхідний №11485, про добровільну здачу в полон колишнім командиром бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержантом ОСОБА_1 призначено службове розслідування (а.с.63-64).

11.05.2017 за результатом службового розслідування командиром військової частини - польова пошта НОМЕР_2 видано наказ №1470 відповідно до якого командира бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 визнано таким, що добровільно здався в полон незаконним збройним формуванням, які діють на не підконтрольній Україні території Луганської області з 26.03.2017.

За неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статтей 11, 12, 14, 16, 49, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та на підставі пункту «д» статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира бойової машини - командира відділення 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «Позбавлення військового звання сержант». В акті зазначено, що в діях сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки правопорушення передбаченого ст.430 «Добровільна здача в полон» Кримінального кодексу України. Матеріали службового розслідування направлено до Військової прокуратури Луганського гарнізону для прийняття правового рішення (а.с.67-69).

Наказом командира 24 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 13.05.2017 №32-РС сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за пунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 11.05.2017 (а.с.71).

Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 13.05.2017 №97 сержанта ОСОБА_1 звільненого з військової служби в запас за пунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» направлено для зарахування на військовий облік до Дрогобицько-Бориславського ОРВК Львівської області. З 11.05.2017 виключено зі списків особового складу Збройних сил України (а.с.72).

Вважаючи зазначені накази такими, що суперечать чинному законодавству і підлягають скасуванню, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України встановлено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Закон №2232-XII).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст.2 Закону №2232-XII).

Згідно з ч.1 ст.4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом, зокрема, прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Пунктом «ж» частини 6 статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Відповідно до Закону №2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення) пунктом 34 якого встановлено, що контракт припиняється (розривається), зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Згідно з п.35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 77 Положення встановлено, що військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення. Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статус Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України).

Згідно з п.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до п.51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пунктів 84 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Наказом Міністерства оборони від 15.03.2004 №82 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, чинна на час виникнення спірних правовідносин, (далі Інструкція №82) відповідно до п.1.3 якої рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Згідно з п.1.5 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (п.1.6 Інструкції №82).

Відповідно до п.2.1 Інструкції №82 особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій (п.2.2 Інструкції №82).

Розділом 3 Інструкції №82 встановлено, що розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

За результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити (п.4.1 Інструкції № 82).

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення. Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. Притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (пункти 5.1-5.3 Інструкції).

З матеріалів справи встановлено, що 26.03.2017 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 подано довідку про факт самовільного залишення частини зі зброєю військовослужбовцем 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 м.Яворів сержантом ОСОБА_1 . Згідно з вказаною довідкою попередньо встановлено, що 26.03.2017 приблизно в 12 год під час перевірки наявності особового складу на ВОП 2403 «БАЛІ» командиром 2 механізованої роти старшим лейтенантом ОСОБА_3 виявлено відсутність сержанта ОСОБА_1 з закріпленою за ним зброєю, пошуки даного військовослужбовця результату не дали, телефон військовослужбовець залишив в бліндажі, останній раз його бачили в 8 год 26.03.2017, решта обставин з`ясовуються (а.с.39).

З метою з`ясування фактів зазначених у довідці від 26.03.2017 Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 26.03.2017 №888 доручено заступнику командира 1 механізованого батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини польова пошта НОМЕР_2 майору ОСОБА_4 провести службове розслідування терміном до 05.04.2017 та про результати доповісти (а.с.40-41).

Згідно з витягом з Наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 11.04.2017 №77 сержанта ОСОБА_1 слід вважати таким, що самовільно залишив район виконання завдань (а.с.74).

Відповідно до акта службового розслідування, затвердженого 25.04.2017, в результаті розслідування встановлено, що на час проведення розслідування сержант ОСОБА_1 відсутній на службі без поважних причин та місце перебування невідоме, особисті речі сержанта передані командуванням батальйону матері ОСОБА_1 під час особистої зустрічі. Згідно з наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 №77 від 11.04.2017 сержант ОСОБА_1 оголошений безпідставно відсутнім на військовій службі, позбавлений премій та додаткових виплат за березень 2017 року у повному обсязі та накладено дисциплінарне стягнення «догана», також призупинено грошову виплату з 26.03.2017. Рекомендовано колишнього командира бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 вважати таким, що самовільно залишив військову частину 26.03.2017 (а.с.35-38).

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 25.04.2017 №1305 «Про результати проведення службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби сержантом ОСОБА_1 » наказано колишнього командира бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 вважати таким, що самовільно залишив військову частину 26.03.2017. Офіцеру відділення морально-психологічного забезпечення військової частини польова пошта НОМЕР_2 організувати відправку результатів службового розслідування до Військової прокуратури Луганського гарнізону для прийняття правового рішення (а.с.54-57).

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.04.2017 №87 сержанта ОСОБА_1 відповідно до наказу від 26.04.2017 №28-РС зараховано у розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 та знято з всіх видів забезпечення на підставі наказів командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 №№1291, 1288, 1279 від 25.04.2017 (а.с.70).

В подальшому 11.05.2017 після отримання відеоматеріалів з інтернет ресурсу Ютуб з допиту військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_2 сержанта ОСОБА_1 наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 №1469 наказано заступнику командира 1 механізованого батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини польова пошта НОМЕР_2 майору ОСОБА_4 провести службове розслідування в десятиденний термін з дня підписання наказу з метою з`ясування факту добровільної здачі в полон сержантом ОСОБА_1 (а.с.63-64).

Відповідно до акта службового розслідування, затвердженого 11.05.2017, з врахуванням відеоматеріалів, розміщених на інтернет ресурсі Ютуб та викладених в мережу Інтернет близько 23.00 години 11.05.2017, запропоновано колишнього командира бойової машини-командира 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 вважати таким, що добровільно здався в полон незаконним збройним формуванням, які діють на не підконтрольній Україні території Луганської області, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення статтей 11, 12, 14, 16, 49, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та на підставі пункту «д» статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира бойової машини - командира 1 відділення 3 механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону сержанта ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення «Позбавлення військового звання сержант» (а.с.60-62).

За результатами проведеного службового розслідування по факту добровільної здачі в полон сержантом ОСОБА_1 командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 винесено Наказ від 11.05.2017 №1470 відповідно до якого позивача наказано вважати таким, що добровільно здався в полон незаконним збройним формуванням, які діють на не підконтрольній Україні території Луганської області з 26.03.2017 та накладено дисциплінарне стягнення «Позбавлення військового звання сержант» (а.с.68-69).

Відповідно до витягу з Наказу командира 24 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 13.05.2017 №32-РС відповідно до ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» колишнього сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п. «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 11.05.2017. Підстава наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 11.05.2017 №1470 (а.с.71).

Згідно з витягом з Наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 13.05.2017 №97 колишнього сержанта ОСОБА_1 , звільненого Наказом від 13.05.2017 №32-РС у запас за п. «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», направлено для зарахування на військовий облік до Дрогобицько-Бориславського ОРВК Львівської області, з 11.05.2017 виключено зі списків особового складу Збройних Сил України (а.с.72).

Згідно з Довідкою від 18.07.2017 військова частина польова пошта НОМЕР_2 перейшла на нове умовне найменування військова частина НОМЕР_1 (а.с.83).

Так, відповідно до п.86 Дисциплінарний статут Збройних Сил України, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Зі змісту акта службового розслідування, затвердженого 11.05.2017, вбачається, що висновки такого ґрунтуються на аналізі відеорепортажу допиту сержанта ОСОБА_1 , розміщеного в інтернет ресурсі ютуб, на якому ОСОБА_1 повідомив свої біографічні дані, коли прийшов на військову службу, де проходив військові навчання і коли прибув в район антитерористичної операції, розповів про навчання на полігоні. В акті зазначено, що в діях сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки правопорушення передбачених ст.430 «Добровільна здача в полон» Кримінального кодексу України. Обставини, які пом`якшують відповідальність не виявлено.

Водночас, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки, викладені у вказаному акті, зроблено без врахування часу перебування сержанта ОСОБА_1 в заручниках до відеорепортажу, без опитування осіб, що безпосередньо проходили службу з сержантом ОСОБА_1 . Розслідування проведено протягом одного дня, що вказує на поверховість такого, проведеним розслідуванням не встановлено та підтверджено/спростовано обставин, які входять до предмету службового розслідування, передбаченого розділом 3 Інструкції.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 надав пояснення, згідно з якими в полон потрапив під час розвідки території, протягом двох місяців до зйомки сюжету над ним чинився фізичний та моральний тиск, текс на відео прочитано під впливом погроз щодо його рідних.

Крім того, на офіційній сторінці Служби Безпеки України у мережі фейсбук 13.06.2018 розміщено повідомлення згідно з яким СБУ спростовує чергову фейкову інформацію, що поширюється «ручними» інтернет-ресурсами терористичних організацій «Л/ДНР» щодо переходу на бік терористів військовослужбовця ЗСУ ОСОБА_2 . Водночас вказано, що 27.12.2017 ОСОБА_1 звільнений в рамках обміну та після звільнення надав письмові свідчення, зміг ідентифікувати дев`ятнадцять найманців зі складу так званої «військової комендатури ЛНР», які особисто причетні до катувань українських заручників (а.с.114).

На підтвердження перебування позивача у заручниках до матеріалів справи долучено листи за підписом заступника керівника Антитерористичного центру Ю.Кочанова №33/8-3660 від 04.05.2017, №33/8-Г-969 від 30.05.2017, №33/8-5994 від 11.07.2017, відповідно до яких віськовослужбовець ЗС України ОСОБА_1 з 26.03.2017 значиться як заручник в обліку військовослужбовців та цивільних осіб, які були протиправно позбавлені волі або зникли безвісти в районі проведення антитерористичної операції (а.с.100-102).

Відповідно до листа Першого заступника голови Верховної ради України від 14.07.2017 №02/07-365 на засіданні гуманітарної підгрупи ТКГ у Мінську 05.07.2017 представника ОРЛО підтвердили утримання ОСОБА_1 у заручниках на окупованих територіях Луганської області (а.с.12).

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази притягнення сержанта ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ст.407 (Самовільне залишення військової частини або місця служби) чи ст.430 Кримінального кодексу України (Добровільна здача в полон), а суду апеляційної інстанції такі не подані.

Відповідно до наявного в матеріалах справи листа Військової прокуратури Луганського гарнізону від 08.05.2018 №8/215 вих. 18 03.04.2017 військовою прокуратурою Луганського гарнізону на підставі повідомлення військового коменданта м.Попасна до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000163 за фактом дезертирства сержантом ОСОБА_1 , тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України (Дезертирство), проводиться досудове розслідування, рішення за його наслідками не прийнято (а.с.85).

За таких обстави, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що при проведенні службового розслідування, призначеного відповідно до Наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 №1469 від 11.05.2017, не дотримано вимог Інструкції №82 щодо всебічного, повного і об`єктивного проведення службового розслідування, таким не встановлено наявність причинно-наслідкового зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача, форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного, а також умови та причини, що сприяли правопорушенню.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи недоведеність відповідачем факту добровільної здачі позивача в полон незаконним збройним формуванням, які діють на не підконтрольній Україні території Луганської області, з 26.03.2017, недоведеність щодо відсутності будь-яких насильницьких дій з примусу позивача надати пояснення, зафіксовані на відео, яке розміщено в мережі Інтернет 11.05.2017, що вказувало б про наявність добровільно вчинених дій з боку останнього, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 11.05.2017 №1470, винесений за результатом проведеного службового розслідування і, відповідно до якого, позивача наказано вважати таким, що добровільно здався в полон незаконним збройним формуванням, з 26.03.2017 та накладено дисциплінарне стягнення «Позбавлення військового звання сержант», винесено без дотримання приписів чинного законодавства, а тому такий підлягає скасуванню.

Як це вбачається з матеріалів справи, згідно з Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 №77 від 11.04.2017 за порушення позивачем військової дисципліни, допущене 26.03.2017, накладено дисциплінарне стягнення «догана» та призупинено грошову виплату з 26.03.2017.

Відповідно до долученої до матеріалів справи в суді апеляційної інстанції представником відповідача копії Наказу №1288 від 25.04.2017, через два тижні після прийняття наказу №77 від 11.04.2017, за порушення позивачем військової дисципліни, допущене 26.03.2017 за тих самих обставин, щодо того ж випадку, накладене дисциплінарне стягнення «Сувора догана» та знято з всіх видів грошового забезпечення, що, на переконання суду апеляційної інстанції, суперечить вимогам п.91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яким заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим.

В подальшому за причинно-наслідкові діяння, Наказом від 11.05.2017 №1470 на позивача накладено дисциплінарне стягнення «Позбавлення військового звання сержант», що також суперечить вимогам п.91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

За встановлених обставин, оскільки факт самовільного залишення позивачем військової частини 26.03.2017, як і в подальшому факт добровільної здачі в полон, належними та допустимими доказами не підтверджено, а з матеріалів справи не вбачається, що у встановленому порядку вносились відомості про кримінальне провадження по факту самовільного залишення військової частини позивачем, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що Наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 26.04.2017 №87 про зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення винесено без повного з`ясування обставин, які мали місце 26.03.2017, а тому такий слід скасувати.

Окрім того, враховуючи вказане, оскільки Наказ командира 24 окремої механізованої бригади (військова частина НОМЕР_1 ) від 13.05.2017 № 32-РС в частині звільнення з військової служби в запас за пунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 та Наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 13.05.2017 № 97 про виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 прийнято на підставі та з врахуванням Наказу від 11 травня 2017 №1470, такі теж підлягають скасуванню.

Відповідно до п.231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Відповідно до пп.1.3.4 п.1.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 №260, грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

Суд апеляційної інстанції також вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для поновлення позивача у військовому звані «сержант» та на військовій службі з 11.05.2017, а також на всіх видах забезпечення з 26.03.2017.

Слід зауважити, що відповідно до ч.6 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.12.2 зазначеної Інструкції за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інших видів грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 884 (далі Порядок №884).

Отже, враховуючи дату звільнення позивача з заручників - 27.12.2017 та передбачену ч.6 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII гарантію збереження грошового забезпечення за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо виплати позивачу грошового забезпечення з 26.03.2017 по 27.12.2017, на що, в свою чергу, не має покликання в апеляційній скарзі.

Окрім того, апеляційна скарга не містить мотивів неправильності висновків суду першої інстанції щодо зобов`язання відповідача виплатити ОСОБА_1 суму середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.12.2017 по 09.08.2018.

Не заперечується скаржником в апеляційній скарзі і вирішення судом першої інстанції питання стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 6150,00 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення ст.316 КАС України, прецедентної практики ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви протиправності оскаржуваних позивачем наказів, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 250, 308, 310, 316, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року у справі №813/935/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді М. А. Пліш
Н. М. Судова-Хомюк
Повне судове рішення складено 31.01.2019