Справа № 807/915/16
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2019-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/3887/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Іщук Л.П., Обрізка І.М.,

з участю секретаря судових засідань Коваль Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на займаній посаді та зобов`язання вчинити дії,

суддя у І інстанції Рейті С.І.,

час ухвалення рішення 10 год. 40 хв.,

місце ухвалення рішення м. Ужгород,

дата складення повного тексту рішення 24 жовтня 2018 року,

ВСТАНОВИВ:

20 липня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

визнати незаконним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ЗРУ ДПС) від 22 лютого 2016 року № 86-аг в частині оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. начальника Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Мукачівський ПЗ) № 49-ос від 16 березня 2016 року у частині виключення старшого прапорщика ОСОБА_1 із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення;

поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби І категорії інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип Б) Мукачівського ПЗ (І категорії) або на іншій рівноцінній посаді;

зобов`язати командування ІНФОРМАЦІЯ_2 поновити позивача у списках особового складу частини та в усіх видах забезпечення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 807/915/16 позов було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу ЗРУ ДПС від 22 лютого 2016 року № 86аг. Визнано протиправним та скасовано наказ Мукачівського ПЗ від 16 березня 2016 року № 49-ос в частині виключення із списків особового складу старшого прапорщика ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » III категорії (тип Б) Мукачівського ПЗ (I категорії) з 17 березня 2016 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що обставини вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного порушення спростовані постановою апеляційного суду Закарпатської області від 15 квітня 2016 року. Беззаперечні докази вчинення дисциплінарного проступку позивачем у матеріалах адміністративної справи відсутні. Тому пункт 1 наказу ЗРУ ДПС № 86-аг від 22 лютого 2016 року підлягає скасуванню, а позивач поновленню на займаній посаді.

У апеляційній скарзі відповідачі ЗРУ ДПС та Мукачівський ПЗ просили зазначене судове рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовують тим, що у ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на підставі наказу начальника Мукачівського ПЗ від 28 січня 2016 року № 82 «Про призначення службового розслідування» з дотриманням вимог статей 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут) та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541 (далі Інструкція № 111), було проведено службове розслідування за фактом можливих порушень організації та несення служби з боку персоналу відділу прикордонної служби (далі ВПС) « ІНФОРМАЦІЯ_1 » III категорії (тип Б), з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини кожного зі складу зміни прикордонного наряду.

Розслідуванням встановлено, що інспектором прикордонної служби 1 категорії - інструктором кінологічного відділення ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » III категорії (тип Б) старшим прапорщиком ОСОБА_1 під час несення служби з охорони державного кордону у період часу з 20:00 27.01.16 до 08:00 28.01.16 у пункті пропуску «Лужанка» у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (в`їзд) порушено вимоги статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту, Військової присяги, пункту 11 глави 2 та пункту 21 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1261 від 19 жовтня 2015 року, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 6 листопада 2015 року за № 1391/27836 (далі Інструкція № 1261), що полягало у недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов`язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ними службових обов`язків, недбалому виконанні службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, нездійснення огляду транспортних засобів під час несення служби в прикордонному наряді, підриву своїми діями авторитету Державної прикордонної служби України.

Зазначена подія стала підставою для подання у відповідності до статті 92 Дисциплінарного статуту клопотання до ЗРУ ДПС про накладення стягнення на позивача владою старшого командира.

Наказом начальника ЗРУ ДПС від 22 лютого 2016 року № 86-аг на старшого прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом начальника ЗРУ ДПС від 10 березня 2016 року № 91-ос позивач ОСОБА_1 був звільнений. Вказаний наказ було відображено, як підстава, у наказі т.в.о. начальника Мукачівського ПЗ від 16 березня 2016 року № 49-ос, однак позивачем не оскаржується.

Звертає додатково увагу апеляційного суду на те, що постанова апеляційного судуЗакарпатської області від 5 квітня 2016 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрито, жодним чином не відноситься до оскаржуваних наказів та предмету спору.

Позивач ОСОБА_1 надіслав апеляційному суду відзив на апеляційні скарги, у якому зазначив про безпідставність вимог апелянтів. Вважає рішення суду першої інстанції таким, що ухвалене з дотриманням матеріального та процесуального права на підставі повно встановлених фактичних обставин справи. Просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. До відзиву на апеляційну скаргу долучив заяву свого представника, який зазначив, що у разі неявки у судове засідання 30 січня 2019 року на 14год 45 хв. просить розглядати справу без його участі.

Представник ЗРУ ДПС та Мукачівського ПЗ сторін у ході апеляційного розгляду підтримав вимоги, викладені у апеляційних скаргах. Просив скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Позивач та його представник, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, старший прапорщик ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ).

На підставі наказу начальника Мукачівського ПЗ від 28 січня 2016 року № 82 «Про призначення службового розслідування» було проведено службове розслідування за фактом можливих порушень організації та несення служби з боку персоналу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип Б) з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини кожного зі складу зміни прикордонного наряду.

Під час службового розслідування було встановлено, що 28 січня 2016 року група офіцерів відділення внутрішньої безпеки по Мукачівському ПЗ (далі - ВВБ) прибула до ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з метою раптової перевірки організації та несення служби прикордонних нарядів. О 8 год. 20 хв. під час здійснення перевірки службового приміщення старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску «Лужанка» офіцерами ВВБ на робочому столі старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску виявлено 16005 грн., 30 доларів США та 25 євро. При цьому у приміщенні знаходились лейтенант ОСОБА_2 , прапорщик ОСОБА_3 та старший прапорщик ОСОБА_1 , які виконували обов`язки у прикордонних нарядах у пункті пропуску «Лужанка» у період з 20.00 год. 27 січня 2016 року до 8.00 год. 28 січня 2016 року.

Окрім того, службовим розслідуванням було встановлено нездійснення позивачем огляду транспортних засобів під час несення служби в прикордонному наряді з охорони державного кордону у вказаний вище період часу у пункті пропуску «Лужанка» у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (в`їзд).

Начальником Мукачівського ПЗ було проведено бесіду з позивачем, за результатами якої 9 лютого 2016 року висновок службового розслідування доведено під особистий підпис ОСОБА_1 та оформлено аркуш бесіди із ним, який долучений до матеріалів службового розслідування.

Наказом начальника Мукачівського ПЗ від 9 лютого 2016 року № 15 «Про результати службового розслідування», у відповідності до статті 92 Дисциплінарного статуту було вирішено порушити клопотання перед ЗРУ ДПС про накладення стягнення на інспектора прикордонної служби І категорії інструктора кінологічного відділення ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип Б) старшого прапорщика ОСОБА_1 владою старшого командира.

Згідно із пунктом 1 наказу начальника ЗРУ ДПС від 22 лютого 2016 року № 86аг «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» відповідно до висновку та матеріалів службового розслідування від 9 лютого 2016 року та на підставі клопотання начальника Мукачівського ПЗ за порушення вимог статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, пункту 11 глави 2 та пункту 21 глави 5 розділу ІІ Інструкції № 1261, що полягало у недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов`язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ними службових обов`язків, недбалому виконанні службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, нездійснення огляду транспортних засобів під час несення служби в прикордонному наряді, підриву своїми діями авторитету Державної прикордонної служби України, інспектора прикордонної служби І категорії інструктора кінологічного відділення ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип Б) старшого прапорщика ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно із пунктом «є» статті 62 Дисциплінарного статуту та оголошено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

5 квітня 2016 року позивачем було подано скаргу голові Державної прикордонної служби України (далі ДПС) та начальнику ЗРУ ДПС про факт безпідставного і необґрунтованого звільнення зі служби.

18 квітня 2016 року директором Департаменту охорони державного кордону ДПС позивача повідомлено про те, що за вказаною скаргою Адміністрацією ДПС віддано розпорядження начальнику ЗРУ ДПС про проведення повторного службового розслідування.

6 травня 2016 року начальником ЗРУ ДПС повідомлено позивача про те, що за результатом проведеного у ЗРУ ДПС службового розслідування факт безпідставного і не обґрунтованого притягнення до дисциплінарної відповідальності не знайшов свого підтвердження.

19 травня 2016 року ОСОБА_1 подано повторну скаргу голові ДПС про факт безпідставного і необґрунтованого звільнення зі служби.

22 травня 2016 року заступником голови ДПС повідомлено позивача про те, що у результаті перевірки фактів перевищення наданої дисциплінарної влади посадовими особами ЗРУ ДПС не вбачається.

При наданні правової оцінки рішенню суду першої інстанції у справі та доводам апелянтів, що викладені у поданих апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Закон України «Про прикордонний контроль» визначає правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України.

Згідно з частино 1 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль»: прикордонний контроль державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Частиною 2 статті 2 цього ж Закону встановлено, що прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Відповідно до частини 3 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» прикордонний контроль здійснюється щодо:

1) осіб, які перетинають державний кордон;

2) транспортних засобів, що перевозять через державний кордон осіб та вантажі;

3) вантажів, що переміщуються через державний кордон.

У відповідності до частини 4 статті 2 вказаного Закону прикордонний контроль включає:

1) перевірку документів;

2) огляд осіб, транспортних засобів, вантажів;

3) виконання доручень правоохоронних органів України;

4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України;

5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон;

6) перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Пунктом 10 статті 1 вказаного Закону передбачено, що оглядом транспортних засобів і вантажів є комплекс дій та заходів щодо недопущення випадків незаконного переміщення через державний кордон осіб з використанням обладнаних схованок та їх виявлення, а також незаконного переміщення, у тому числі з використанням схованок, через державний кордон зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених для переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів.

Відповідно до частини 5 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» прикордонний контроль забезпечується шляхом:

1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням;

2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин;

3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в`їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних;

4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження;

5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів;

6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов`язана з міжнародним сполученням;

7) координації дій контрольних органів і служб.

Відповідно до частини 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.

Статтею 2 цього Закону встановлено, що основними функціями Державної прикордонної служби України є:

охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму;

здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення;

охорона суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні та контроль за реалізацією прав і виконанням зобов`язань у цій зоні інших держав, українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, міжнародних організацій;

ведення розвідувальної, інформаційно-аналітичної та оперативно-розшукової діяльності в інтересах забезпечення захисту державного кордону України згідно із законами України «Про розвідувальні органи України» та «Про оперативно-розшукову діяльність»;

участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів;

участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом, а також припинення діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), організованих груп та злочинних організацій, що порушили порядок перетинання державного кордону України;

участь у здійсненні державної охорони місць постійного і тимчасового перебування Президента України та посадових осіб, визначених у Законі України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб»;

охорона закордонних дипломатичних установ України;

координація діяльності військових формувань та відповідних правоохоронних органів, пов`язаної із захистом державного кордону України та пропуску до тимчасово окупованої території і з неї, а також діяльності державних органів, що здійснюють різні види контролю при перетинанні державного кордону України або беруть участь у забезпеченні режиму державного кордону, прикордонного режиму і режиму в пунктах пропуску через державний кордон України та в контрольних пунктах в`їзду - виїзду.

Виконання зазначених у частині першій цієї статті функцій є оперативно-службовою діяльністю Державної прикордонної служби України.

Пунктом 5 статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначає одним з обов`язків Державної прикордонної служби організацію запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами.

На переконання апеляційного суду, вказаний обов`язок стосується як ДПС в цілому, так і кожного працівника, який несе у ній військову службу.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено положеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно до положень його преамбули дія Дисциплінарного статуту поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно із статтею 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Приписами частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 62 Дисциплінарного статуту визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно із статтею 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підпунктом 1 пункту 280 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

У відповідності до пункту 21 розділу 5 «Види прикордонних нарядів» глави 2 «Засоби, які використовують та застосовують прикордонні наряди під час несення служби» Інструкції № 1261 огляд транспортних засобів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів.

Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов`язаний ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що при проведенні службового розслідування було здійснено аналіз файлів камер відеоспостереження у пункті пропуску «Лужанка» з ПТК АПК «Гарт-1/П» (DVD-R 631634806 байт, вих. № 204 від 2 лютого 2016 року) та встановлено, що під час несення служби у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (напрямок прибуття) старший прапорщик ОСОБА_1 не здійснював огляд транспортних засобів під час прикордонного контролю автомобіля «Мазда» р/н НОМЕР_2 , марки «Пежо» р/н НОМЕР_3 , марки «Фольксваген» р/н НОМЕР_4 , марки «Фольксваген» р/н НОМЕР_5 , марки «ВАЗ» р/н НОМЕР_6 .

При частковому задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції залишив зазначені обставини поза увагою та обґрунтовував свої висновки тим, що відповідно до постанови апеляційного суду Закарпатської області від 15 квітня 2016 року відображені у протоколі про адміністративне правопорушення від 23 лютого № 6 дії ОСОБА_1 , що полягали у входженні у службовий кабінет старшого нарядів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на столі у якого знаходився пакунок, що містив грошові кошти, не містять складу адміністративного правопорушення, передбаченого, зокрема, статтею 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України), та вважав, що у діях позивача відсутні ознаки такого правопорушення.

Разом із тим, як свідчать обставини справи, зазначені обставини не були підставою для притягнення позивача ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю оспорюваним наказом ЗРУ ДПС від 22 лютого 2016 року № 86-аг. Підставою для вказаного рішення стало встановлення у ході службового розслідування факту нездійснення ОСОБА_1 під час несення служби у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (напрямок прибуття) своїх безпосередніх службових обов`язків огляду транспортних засобів під час прикордонного контролю.

На переконання апеляційного суду, матеріалами справи підтверджується неодноразове порушення позивачем пункту 21 розділу 5 глави 2 Інструкції № 1261 під час виконання службових обов`язків у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» (напрямок прибуття) пункту пропуску відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у період з 20.00 год. 27 січня 2016 року до 8.00 год. 28 січня 2016 року через нездійснення огляду транспортних засобів.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту вказують на наявність у командира дискреційних повноважень при оцінці ступеню провини військовослужбовця та обрання відповідного виду дисциплінарного стягнення.

Відповідно до Рекомендацій № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, реалізація дискреційних повноважень передбачає наявність певного ступеню свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, а отже у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення і адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.

Відповідно до пункту 17 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічною службою є діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Таким чином, перебуваючи на публічній службі, військовослужбовці ДПС представляють державу в цілому, безпосередньо здійснюють виконання її завдань та функцій щодо забезпечення суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також інші спеціальні функції, передбачені Законом України «Про Державну прикордонну службу України», що передбачає як надання особливих владних повноважень, так і покладення підвищеної відповідальності за наслідки службової діяльності.

Будь-яких застережень щодо процедури накладення на нього дисциплінарного стягнення позивач ОСОБА_1 не висловлював.

При цьому, на переконання апеляційного суду, встановлені у ході службового розслідування обставини не дають підстав для висновку про те, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення його з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю було очевидно непропорційним до самого дисциплінарного проступку, обставин його вчинення чи особи позивача, а отже оскаржуваний ОСОБА_1 наказ ЗРУ ДПС від 22 лютого 2016 року № 86-аг слід вважати таким, що відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника Мукачівського ПЗ № 49-ос від 16 березня 2016 року у частині виключення старшого прапорщика ОСОБА_1 із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення, поновлення на посаді, у списках особового складу частини та в усіх видах забезпечення, то вони задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від вимоги про скасування наказу ЗРУ ДПС від 22 лютого 2016 року № 86-аг про звільнення позивача, у задоволенні якої відмовлено.

Частиною 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного адміністративно-правового спору допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Відтак, постанову суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 807/915/16 та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді Л. П. Іщук
І. М. Обрізко
Постанова у повному обсязі складена 1 лютого 2019 року.