Справа № 821/992/16
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2019-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 січня 2019 року

Київ

справа № 821/992/16

провадження №№ К/9901/22944/18, К/9901/22945/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Данилевич Н.А.,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №2 головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами ОСОБА_1, Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду, прийняту 24 травня 2017 року, у складі колегії суддів: головуючого судді - Градовського Ю.М., суддів: Лук'янчук О.В., Кравченка К.В.,

І. Суть спору:

1. У липні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - перший відповідач), Атестаційної комісії №2 головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - другий відповідач), у якому з урахуванням уточнених та змінених позовних вимог просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП України в Херсонській області, в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Херсонській області за №103 о/с від 29 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з 24 червня 2016 року зі служби в поліції за п. 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (за власним бажанням);

1.3. поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області;

1.4. стягнути з ГУ НП в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Позов обґрунтовано тим, що згідно наказу від 29 червня 2016 року №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24 червня 2016 року зі служби в поліції за п. 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) прийнято на підставі рапорту позивача.

2.1. Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки рапорт подано 21 червня 2016 року з бажаною датою звільнення 24 червня 2016 року, натомість наказ про звільнення було видано лише 29 червня 2016 року із зазначенням дати з якої звільнено 24 червня 2016 року. 27, 28 та 29 червня 2016 року позивач виходив на службу, але грошове забезпечення не отримав.

2.2. Посилаючись на вимоги частини першої статті 116 КЗпП України та частини третьої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» зазначив, що звільнення його 29 червня 2016 року з дати 24 червня 2016 року є порушенням вимог діючого законодавства.

2.3. Відповідно до змісту частини другої статті 38 КЗпП України, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою.

2.4. Вважає, що його атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію» за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

3. Перший відповідач позов не визнав. Заперечуючи проти позовних вимог зазначив, що рішення атестаційної комісії від 17 червня 2016 року та наказ від 29 червня 2016 року №103 о/с в частині звільнення позивача з 24 червня 2016 року зі служби в поліції за п. 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) є правомірним, оскільки прийняті відповідно до норм чинного законодавства.

3.1. Рішенням атестаційної комісії встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3.2. Зазначив, що позивачем 21 червня 2016 року подано рапорт про звільнення за власним бажанням з 24 червня 2016 року, позивачем не подавалась заява або рапорт про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням. Просив суд відмовити в задоволенні позову.

4. Другий відповідач у письмових запереченнях на адміністративний позов просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог посилаючись на ті обставини, що позивач добровільно зареєструвався та пройшов тестування. Під час проведення співбесіди, комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестування, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, на які позивач не зміг правильно та повно відповісти та надати обґрунтування, про що зазначено в додатку до протоколу.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

5. Наказом ГУНП в Херсонській області №7 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 з 07 листопада 2015 року призначено на посаду заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

6. Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУНП в Херсонській області від 12 лютого 2016 року № 149, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Херсонській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 18 лютого 2016 року.

7. Наказом ГУНП в Херсонській області від 03 червня 2016 року №606 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Херсонській області, зокрема атестаційної комісії № 2 ГУНП в Херсонській області.

8. 18 квітня 2016 року відносно ОСОБА_1 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач за період служби в органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, має добру теоретичну та практичну підготовленість, у 2015 році перебував у відрядженні у зоні АТО, має розвинене почуття особистої відповідальності, стійкі моральні принципи, сміливий, рішучий, організований, має добру фізичну підготовку, достатньо володіє табельною зброєю, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. За період з 07 листопада 2015 року по березень 2016 року ОСОБА_1 особисто виявлено 9 порушень правил дорожнього руху.

9. Атестаційний лист підписано заступником начальника відділу поліції Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області майором поліції Гузик О.В. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області полковником поліції Добровольський О.Л.

10. У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 22, професійне тестування 32».

11. Згідно протоколу ОП №15.00006257.0031982 від 17 червня 2016 року на засіданні атестаційної комісії №2 ГУНП в Херсонській області членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

11.1. Згідно вказаного протоколу, членами атестаційної комісії №2 ГУНП в Херсонській області позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №2 ГУНП в Херсонській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

12. 21 червня 2016 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення з лав Національної поліції за власним бажанням з 24 червня 2016 року.

13. Наказом ГУНП в Херсонській області № 103 о/с від 29 червня 2016 року «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з 24 червня 2016 року, звільнено зі служби в поліції за п. 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію».

14. Уважаючи, що проведення атестації відбулось з порушення норм діючого законодавства, а наказ про звільнення його з посади є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

15. Херсонський окружний адміністративний суд постановою від 12 грудня 2016 року задовольнив позовні вимоги частково.

15.1. Визнав протиправним та скасував рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006257.0031982 від 17.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1

15.2. Постановив вважати звільненим підполковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП зі служби в поліції з 29 червня 2016 року.

15.3. Зобов'язав Головне управління національної поліції України в Херсонській області внести зміни до наказу від 29 червня 2016 року № 103 о/с «Про особовий склад» в частині дати звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з 24 червня 2016 року на 29 червня 2016 року.

15.4. Зобов'язав Головне управління Національної поліції в Херсонській області внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_1

15.5. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення в період з 24 червня 2016 року по 29 червня 2016 року у розмірі 1444 гривень (одну тисячу чотириста сорок чотири гривні) 55 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів.

15.6. В решті позовних вимог відмовив.

16. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року скасоване рішення суду першої інстанції та прийнята нова постанова про задоволення позовних вимог.

16.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП України в Херсонській області, в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1

16.2. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Херсонській області за №103 о/с від 29 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з 24 червня 2016 року зі служби в поліції за п. 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

16.3. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області.

16.4. Стягнуто з ГУ НП в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24 червня 2016 року по 24 травня 2017 року у розмірі 65 293,66 гривень з відрахуванням обов'язкових платежів.

17. Суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що підстав для проведення атестування позивача не було. Рішення атестаційної комісії про невідповідність працівника займаній посади прийнято без повного та всебічного вивчення документів, особистої справи, аналізу виконання функціональних обов'язків та показників службової діяльності, а тому є неправомірним. Що стосується дати звільнення, суд вважав необхідним наказ в цій частині змінити на дату 29 червня 2016 року та стягнути частину невиплаченого грошового забезпечення по день звільнення.

18. Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що ОСОБА_1 звільнено з порушенням норм діючого законодавства, отже він підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

19. Позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права. Просить змінити рішення суду апеляційної інстанції в частині обрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з урахуванням календарних днів за період з 25 червня 2016 року по 24 травня 2017 року.

20. Перший відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права. Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі перший відповідач наполягає на правомірності оскаржуваного наказу та рішення Атестаційної комісії. У касаційній скарзі просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

21. Позивач та перший відповідач відзив на касаційну скаргу не подали.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

22. Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень ЗУ від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

22.1. Таким чином, перевірка відповідності особи вимогам до поліцейських повинна бути проведена до видання відповідного наказу про призначення особи на посаду в Національній поліції України.

23. Відповідно до частини другої статті 57 ЗУ «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

23.1. Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.

24. Положення частини першої статті 57 ЗУ «Про Національну поліцію», не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 ЗУ «Про Національну поліцію», в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є неправомірним.

25. Пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

26. Порядок прийняття та звільнення з посади поліцейських визначено в статті 48 ЗУ «Про національну поліцію», в якій вказано, що призначення та звільнення з посади поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених в статті 47 цього Закону.

27. Згідно статті 47 ЗУ «Про національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, Установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

28. У відповідності до п. 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням, днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

29. ЗУ «Про Національну поліцію» чітко не визначає певний порядок підготовки та видання наказу про звільнення, його дату, порядок прийняття. Не визначений і порядок дій посадової особи у разі коли при подачі рапорту про звільнення поліцейський вказує на бажану дату, з якої він вважав би бути звільненим.

30. Згідно статті 38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника бо уповноважений ним орган письмово за два тижня. У разі коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (за наявності певних поважних причин) власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

30.1. За відсутності причин, які свідчать про неможливість продовження працівником роботи, сторони трудового договору вправі домовитися про будь-який строк звільнення після подання працівником заяви (рапорту) про це в межа двотижневого строку. За наявності такої домовленості працівника можна звільнити навіть у день подачі заяви про звільнення.

30.2. Згідно положень статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

30.3. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

30.4. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

31. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

32. Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260 (далі - Порядок № 260) поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

32.1. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

33. Пунктом 9 Розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

34. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

36. Частиною першою статті 341 вказаного Кодексу обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

37. Приписами підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України обумовлено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

VI. Позиція Верховного Суду

38. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

39. Як встановлено судами наказ ГУ НП в Херсонській області від 7 листопада 2015 року №7о/с про призначення позивача на посаду заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції не містить застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, отже апеляційним судом обґрунтовано зазначено, що питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, на час видання наказу про прийняття його на службу. Тому, зважаючи на те, що пункт 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про Національну поліцію» не передбачає можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

40. З врахуванням того, що на час проведення атестації ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що позивач не підлягав атестуванню.

41. Розглянувши сукупність встановлених в справі обставин, враховуючи незаконність проведення атестації позивача та необґрунтованість рішення атестаційної комісії, а також те, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про протиправність рішення Атестаційної комісії №2.

42. Разом з тим, судами встановлено, що 21 червня 2016 року позивачем подано рапорт про звільнення за власним бажанням із вказівкою про бажану дату звільнення 24 червня 2016 року. Посадова особа відповідача погодила дату звільнення ОСОБА_1, вказавши це у своїй резолюції та погодивши вказане звільнення з безпосереднім керівником працівника. Отже, позивач та безпосереднє керівництво домовились про дату звільнення працівника за власним бажанням, і цією датою є 24 червня 2016 року Наказом т.в.о. ГУ НП в Херсонській області за №103 о/с від 29 червня 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції з 24 червня 2016 року

43. Судами також встановлено, що позивач в період з 24 червня 2016 року по 29 червня 2016 року продовжував працювати.

44. Враховуючи наведене та положення статті 38 КЗпП України колегія суддів погоджується із висновком апеляційного суду щодо неправомірності наказу №103, оскільки при домовленості поліцейського та установи про дату звільнення, працівник не може бути звільнений з дати, яка не відповідає домовленості.

45. За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, щодо незаконності звільнення позивача та необхідності його поновлення на раніше займаній посаді, а отже про наявність підстав для задоволення позову.

46. Однак, як вбачається з касаційної скарги ОСОБА_1, останнім оскаржується рішення суду апеляційної інстанції в частині розрахунку середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу.

47. Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходить з такого.

48. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

49. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

50. Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

51. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

52. Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

53. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

54. Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

55. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

56. Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

57. Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 29 червня 2016 року. Тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт.

58. Верховний Суд ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

59. Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, а саме 29 червня 2016 року норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, Верховний Суд дійшов висновку що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Порядок № 260.

60. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог, однак не може погодитись з висновком суду щодо застосування постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» яка застосована судом під час стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

61. Переглянувши оскаржене рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів касаційних скарг колегія суддів вирішила, що за встановлених обставин справи і правового регулювання спірних відносин висновки суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є помилковими, тож з урахуванням положень частин другої, четвертої, п'ятої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, в іншій частині рішення суду необхідно залишити без змін.

62. Таким чином, касаційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

VII. Судові витрати

63. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 262, 263, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області та ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року у справі № 821/992/16 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та направити справу в цій частині на новий апеляційний розгляд.

3. В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець