Справа № 808/932/17
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2019-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 січня 2019 року

Київ

справа №808/932/17

адміністративне провадження №К/9901/64828/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

секретар - Шевчук К.В.

за участю

позивача - ОСОБА_2

представника відповідача Гудзя О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року (суддя - Конишева О.В.) та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року (головуючий суддя - Олефіренко Н.А., судді - Білак С.В., Шальєва В.А.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Прокуратури Запорізької області

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2017 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2.) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Запорізької області, в якому просив:

1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 07.03.2017р. № 121ц про звільнення позивача з посади начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури;

1.2. - поновити позивача на посаді начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області;

1.3. - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 16.01.2017р. № 19ц в частині зміни позивачу розміру надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років, та встановлення її у розмірі 10% з 16.01.2017;

1.4. - зобов'язати відповідача здійснити перерахунок заробітної плати позивача з урахуванням надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років, у повному обсязі відповідно до займаної посади за період з 16.01.2017р. до вирішення судом справи по суті;

1.5. - стягнути з відповідача, нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток з 16.01.2017р. по 07.03.2017р. з урахуванням перерахунку надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років, у повному обсязі відповідно до займаної посади та без урахування виплачених за цей період коштів;

1.6. - стягнути з відповідача, нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08.03.2017 до вирішення судом справи по суті, з урахуванням перерахунку надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років у повному обсязі відповідно до займаної посади;

1.7. - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 20.01.2017р. № 37ц в частині преміювання позивача у розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованому часу за січень 2017 року;

1.8. - стягнути з відповідача, нарахувати та виплатити позивачу премію за січень 2017 року в повному обсязі відповідно до займаної посади без урахування виплачених за цей період коштів;

1.9. - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 24.02.2017р. № 110-ц в частині преміювання позивача у розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованому часу за лютий 2017 року;

1.10. - стягнути з відповідача, нарахувати та виплатити позивачу премію за лютий 2017 року у повному обсязі відповідно до займаної посади без урахування виплачених за цей період коштів.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що він проходив службу в органах прокуратури та на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення обіймав посаду начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області. Рішення прокурора Запорізької області про його звільнення з посади прийнято всупереч вимог чинного законодавства України. Вважає, що ліквідації посади начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області фактично не відбулось, як і не відбулось зменшення кількості штатного розпису утвореного Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області, до складу якого увійшов слідчий відділ та відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. Також вважає безпідставними твердження відповідача про те, що на новоутворене Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області, до якого увійшов також слідчий відділ, після проведеної реорганізації було покладено інші функціональні обов'язки ніж ті які виконував позивач у складі слідчого відділу як самостійного підрозділу Прокуратури Запорізької області. Крім того, позивач вказував на ту обставину, що перелік основних обов'язків начальника слідчого відділу після проведеної організації залишився не змінним, оскільки такі обов'язки та повноваження напряму визначаються процесуальним законодавством, у даному випадку Кримінальним процесуальним кодексом України. Вважає, що відповідач приймаючи оскаржуваний наказ про його звільнення, у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, порушив приписи Кодексу законів про працю України, оскільки під час вирішення питання про звільнення не було враховано переважне право позивача на залишення на службі. Під час звільнення позивача з посади йому не було запропоновано всіх наявних на той час вакантних посад в Прокуратурі Запорізької області. Також перед його звільненням, прокурором Запорізької області приймались безпідставні та необґрунтовані накази №19ц від 16.01.2017, №37ц від 20 січня 2017 року та №110ц від 24 лютого 2017 року, якими позивача було позбавлено частини належної йому заробітної плати шляхом зменшення розміру надбавки та премії. При цьому, жодних проступків чи не належного виконання посадових обов'язків у вказаний період позивачем не допускалось, що зумовлює відсутність підстав для зменшення розміру його надбавки та премії. Саме протиправними діями керівництва Прокуратури Запорізької області було створено умови, за яких позивач фактично був відсторонений від займаної посади, без наявності відповідного наказу та підстав, та не мав змоги виконувати покладені на нього посадові обов'язки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 07.03.2017р. № 121ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. Поновлено старшого радника юстиції ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області. Стягнуто з Прокуратури Запорізької області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 08.03.2017р. до 30.05.2018р. в розмірі 113 264,18 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено. Постанова суду в частині поновлення старшого радника юстиції ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області з 08 березня 2017 року та в частині стягнення з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 4 319,87 грн. звернута до негайного виконання.

4. Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції зазначив, що скорочення штатної посади начальника слідчого відділу, яку до проведення реорганізації обіймав ОСОБА_2, фактично не відбулось. У зв'язку з утворенням слідчого відділу в складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва відбулось скорочення однієї штатної посади слідчого. В подальшому, на виконання наказу Генерального прокурора України від 26.01.2017р. №2ш було скорочено 2 посади старшого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва. Разом з тим, позивач обіймав іншу посаду, а відтак твердження відповідача про скорочення штатних посад у слідчому відділі є необґрунтованим та таким, що спростовується матеріалами справи. Основний перелік завдань та обов'язків, покладених на слідчий відділ прокуратури, закріплено у відповідних нормативно-правових актів, та залишається не змінним незалежно від того чи функціонує слідчий відділ як самостійний підрозділ або у складі Управління, до якого входять інші підрозділи. Посадові обов'язки заступника начальника відділу закріпленні у Положеннях про слідчий відділ та слідчий відділ у складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва є похідними від основного завдання, покладеного на такий підрозділ процесуальним законом. А відтак, зміна організаційно-правової форми та підпорядкування слідчого підрозділу не може свідчити про ліквідацію останнього. Зміна підпорядкування та покладання на заступника начальника слідчого відділу нових посадових обов'язків більш притаманна поняттю «зміна істотних умов праці», яке наведено у статті 32 КЗпП України, та не передбачає скорочення та звільнення співробітника, у разі якщо останній згоден на відповідні зміни умов праці. Позивач мав переважне право на зайняття посади начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області, оскільки обіймав аналогічну посаду до проведення реорганізації, а також на момент призначення на вказану посаду ОСОБА_5, був таким, що повідомлений про майбутнє вивільнення. Разом з тим, позивачу посада начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області запропонована не була. Також суд врахував, що до матеріалів адміністративної справи не надано жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 за період перебування на посаді начальника слідчого відділу зарекомендував себе з негативного боку, а також не надано доказів низьких показників службової діяльності ОСОБА_2 За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем протиправно прийнято наказ від 07.03.2017р. №121ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області зі служби в органах прокуратури, у зв'язку з чим зазначений наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, яку обіймав до звільнення. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу з 08.03.2017р. по 05.09.2017р. складає 122 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за цей період становить 40540,60 грн. За період з 06.09.2017р. по день винесення рішення кількість днів вимушеного прогулу складає 182 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за цей період становить 146562,78 грн. Разом із тим, у період з 10.03.2017р. по 28.02.2018р. позивач перебував на обліку у Південному районному центрі зайнятості м. Запоріжжя та отримав допомогу по безробіттю в сумі 73839,20 грн., у зв'язку із чим розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 113 264,18 грн.

5. Також суд першої інстанції зазначив, що преміювання працівників органів прокуратури є правом керівника. При цьому, розмір премій працівників залежить в першу чергу від якості виконання працівником покладених на нього обов'язків, їх обсягів та від внеску кожного робітника в загальні результати праці. Під час, судового розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_2 протягом січня-березня 2017 року фактично не виконував посадові обов'язки начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, у зв'язку з проведенням реорганізації та ліквідації слідчого відділу, як самостійного підрозділу. Позивач стверджував про те, що його було позбавлено фактичної можливості виконувати покладені обов'язки, зокрема позбавлено доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань, позбавлено постійного робочого місця, тощо. Разом з тим, позивачем до матеріалів адміністративної справи не надано доказів на підтвердження зазначених обставин, як і не надано доказів на підтвердження того, що позивач звертався до керівництва Прокуратури Запорізької області чи до суду з заявами про усунення перешкод у виконанні функціональних обов'язків начальника слідчого відділу. За таких обставин, враховуючи те, що позивачем протягом періоду проведення реорганізації слідчого відділу посадові обов'язки не виконувались, відповідачем правомірно прийнято рішення про зменшення розміру премії та надбавки до 10%. При цьому, суд не взяв до уваги твердження позивача про порушення відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу положень статті 32 Кодексу законів про працю України щодо неповідомлення йому заздалегідь про зміну істотних умов праці (у тому числі систем і розмірів оплати праці), оскільки, як зазначив Верховний Суд України у постанові від 15.05.2017 (справа №6-2790цс16), прийняття керівником підприємства на основі положення про преміювання і в межах своєї компетенції рішення про зменшення розміру премій, позбавлення працівників премій повністю або частково, не можна кваліфікувати як погіршення умов оплати праці, про яке працівник повинен бути заздалегідь попереджений.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині незадоволених позовних вимог і в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в зазначеній частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

7. Прокуратура Запорізької області подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в зазначеній частині нове судове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

8. Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Прокуратури Запорізької області - задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 - скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_2 до Прокуратури Запорізької області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

9. Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволені адміністративного позову, зазначив, що відбулося скорочення штату прокуратури області, зокрема кількості прокурорів на 1 одиницю. При цьому, таке скорочення кількості прокурорів відбулось саме за рахунок посад слідчого відділу, оскільки до ліквідації його штатна чисельність складала 14 одиниць, а після створення слідчого відділу в складі управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва - 13 одиниць. Крім того, відбулись значні зміни в організації роботи загалом та у новоутвореному слідчому відділі зокрема. Так, кардинально змінено статус указаного структурного підрозділу, організацію його діяльності та функціональні обов'язки адміністративних посад, до яких, відповідно до п.10 ч.1 ст.39 Закону України «Про прокуратуру», віднесено начальника слідчого відділу. Отже, посадові обов'язки начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області та посадові обов'язки начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області не є тотожними, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про те, що у спірному випадку, з урахуванням незмінності процесуальних повноважень, фактично мала місце лише зміна назви посади, а не її скорочення є безпідставним. Крім того, суд апеляційної інстанції не погодився з позицією суду першої інстанції про порушення переважного права позивача на зайняття посади начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області. Зазначив, що встановлені обставини справи свідчать про дотримання відповідачем вимог ч.1 ст.49-2 КЗпП України. На роботодавця покладено обов'язок запропонувати посади, які відповідають професії чи спеціальності особи, яка вивільняється, а не посади, які є ідентичними чи схожими за своїми посадовими обов'язками. При цьому, згідно Закону України «Про прокуратуру» позивач має статус прокурора, а відповідно до ч.2 ст.15 цього Закону прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що запропонована позивачу вакантна посада відповідала його професії, статусу і кваліфікації. Висування прокурора на адміністративні посади не може розглядатися як складова обов'язку, передбаченого ст.49-2 КЗпП України, оскільки призначення на такі посади вирішується роботодавцем відповідно до встановлених Законом положень з метою комплектування керівних кадрів. Покладений на роботодавця обов'язок повинен мати реальний зміст, а саме пропонування тієї чи іншої посади повинно супроводжуватися реальною можливістю працевлаштування особи на запропоновану посаду. При визначеному ж законодавством порядку призначення на адміністративні посади в органах прокуратури України не можливо стверджувати про те, що у разі запропонованого особі працевлаштування на адміністративну посаду, така особа буде на цій посаді працевлаштована, оскільки призначенню на адміністративну посаду передує певна процедура, як то надання вмотивованих рекомендацій, які мають бути погодженні із заступниками керівників відповідних органів прокуратури. Тобто, у разі відсутності таких рекомендацій чи у разі їх не погодження, особа не буде мати реальної можливості працевлаштуватися на адміністративну посаду. Суд апеляційної інстанції вважав, що відповідачем були дотримані вимоги як спеціального законодавства, так і вимоги трудового законодавства під час звільнення позивача, яке мало місце внаслідок змін у структурі Прокуратури Запорізької області. Крім того, враховуючи те, що позивачем протягом періоду проведення реорганізації слідчого відділу посадові обов'язки не виконувались, відповідачем правомірно прийнято рішення про зменшення розміру премії та надбавки до 10%.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

10. ОСОБА_2 (далі - скаржник) у жовтні 2018 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року.

11. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року, скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року в частині відмовлених позовних вимог і в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та задовольнити позовні вимоги в цій частині повістю, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

12. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що фактичної ліквідації чи реорганізації органу прокуратури не відбулося, а навпаки, відбулося розширення штату працівників. Вважає, що на працівників прокуратури поширюються гарантії, передбачені КЗпП України. Функціональне навантаження двох структурних підрозділів (Слідчій відділ прокуратури Запорізької області та Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва) і функціональне навантаження начальників цих структурних підрозділів є ідентичними. Скаржнику не було запропоновано жодних з вакантних посад, які були наявні в Прокуратурі Запорізької області в період з 19.10.2016р. по 07.03.2017р. Крім того, при винесенні наказу про звільнення скаржника, не враховані положення законодавства щодо гарантій працівників при вивільненні. Відповідач надіслав скаржнику повідомлення про наявність в прокуратурі вакантної посади (на період для догляду за дитиною), на яку 14.02.2017р. було призначено іншу особу, а саме повідомлення ОСОБА_2 отримав лише 19.02.2017р. Вважає, що роботодавцем порушено переважне право скаржника на залишення на роботі, передбачене ст.49-2 КЗпП України, як працівника з більш високою кваліфікацією та більш тривалим безперервним стажем роботи в Прокуратурі Запорізької області та органах прокуратури України. Вважає протиправним наказ №19ц від 16.01.2017р., оскільки жодної підстави для зменшення йому розміру надбавки не існувало. Посилається на те, що він не ознайомлений з Наказом Генерального прокурора від 18.06.2015р. №85 «Про затвердження Положення про порядок встановлення і виплати надбавок та доплат до посадових окладів працівників органів прокуратури України», також цей Наказ не зареєстровано в Міністерстві юстиції України. Також вважає протиправними накази №37ц від 20.01.2017р. та №110ц від 24.02.2017р., оскільки підстав для зменшення скаржнику розміру премії не було.

13. Касаційна скарга містить клопотання скаржника про розгляд справи за його участі.

14. Прокуратура Запорізької області надала відзив на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін. Вважає, що звільнення прокурора можливе у випадках змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації чи реорганізації, а також скорочення саме кількості прокурорів, а не у зв'язку зі скороченням тієї чи іншої посади. Внаслідок прийняття наказу Генерального прокурора України від 19.10.2016р. №150ш відбулося скорочення штату прокуратури області, зокрема кількості прокурорів на 1 одиницю. Таке скорочення відбулось за рахунок посад слідчого відділу. Також відбулись значні зміни в організації роботи загалом та безпосередньо у новоствореному слідчому відділі. Кардинально змінено статус цього структурного підрозділу, організацію його діяльності та функціональні обов'язки адміністративних посад, до яких віднесено посаду начальника слідчого відділу. Посилається на те, що на час попередження скаржника про наступне вивільнення були відсутні вакантні посади. Листом від 13.02.2017р. ОСОБА_2 повідомлено про наявність вакантної посади, але його згода на призначення на цю посаду не надходила. Інші вакантні посади, які можливо було запропонувати скаржнику з урахуванням його кваліфікації, ділових якостей та прорахунків роботи слідчого відділу, де він займав одну з керівних посад, напередодні його звільнення в апараті прокуратури області були відсутні. Крім того, Прокуратура Запорізької області посилається на законодавчі особливості призначення осіб на керівні посади в органах прокуратури. На посаду начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області було призначено ОСОБА_5 ще до попередження скаржника про наступне вивільнення. Доводи скаржника щодо не пропонування йому рівнозначної посади по всій системі органів прокуратури України, а не лише в окремій регіональній прокуратурі, наведені лише в касаційній скарзі. Вважає, що преміювання працівників органів прокуратури є правом керівника, а не його обов'язком. З 06.01.2017р. по 07.03.2017р. документи на вирішенні та розгляді у ОСОБА_2 не перебували, тобто він не виконував свої посадові обов'язки, що впливає на визначення розміру премії. Оскільки скаржник протягом періоду проведення реорганізації з жодними документами не працював, відповідачем правомірно прийнято рішення про виплату йому премії та надбавки у розмірі 10 відсотків.

15. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання Прокуратури Запорізької області про розгляд справи за участі її представника.

16. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в судовому засіданні з викликом сторін.

17. Учасники справи в судовому засіданні надали пояснення, аналогічні викладеним у касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

18. 19 жовтня 2016 року Генеральним прокурором України видано наказ №150ш, яким вирішено:

18.1. Ліквідувати в структурі та скоротити в штатному розписі Прокуратури Запорізької області 6 одиниць: перший заступник прокурора області - 1; заступник прокурора області - 3; начальник управління нагляду у кримінальному провадженні - 1; начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді -1.

18.2. Ліквідувати в структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області такі структурні підрозділи: слідчий відділ; відділ процесуального керівництва в кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, а їх загальну штатну чисельність 33 одиниці з відповідним фондом заробітної плати зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України.

18.3. Установити в штатному розписі Прокуратури Запорізької області 3 одиниці: перший заступник прокурора області - начальник управління нагляду в кримінальному провадженні - 1; заступник прокурора області - начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді - 1; заступник начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді - 1.

18.4. Утворити в структурі та штатному розписів Прокуратури Запорізької області управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва в складі: - слідчого відділу; - відділу процесуального керівництва в кримінальних провадженнях.

18.5. Установити в штатному розписі новоутвореного управління 35 одиниць з відповідним фондом заробітної плати.

19. 06 січня 2017 року позивача ознайомлено з попередженням про вивільнення від 05.01.2017р. №11-21вих-17, в якому зазначено про те, що відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», п.1 ч.1 ст.40 та ст.49-2 КЗпП України, ОСОБА_2 попереджено про звільнення із займаної посади у зв'язку з її скороченням не раніше ніж через два місяці з дня ознайомлення з попередженням. Позивачем підписано попередження про вивільнення із запереченнями.

20. Наказом прокурора Запорізької області від 16.01.2017р. №19ц, на підставі рапорту начальника управління прокуратури області Гуртовенко О.В., згоди заступника прокурора області - начальника управління представника інтересів громадянина або держави в суді Юрченка Ю.С., рапорту заступника начальника управління прокуратури області Булавіна С.О., позивачу змінено розмір надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років, та встановлено її в розмірі 10% з 16.01.2017р.

21. Крім того, наказом прокурора Запорізької області від 20.01.2017р. №37ц, на підставі рапорту начальника управління прокуратури області Гуртовенко О.В., згоди заступника прокурора області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді Юрченка Ю.С., рапорту заступника начальника управління прокуратури області Булавіна С.О., позивача премійовано за січень 2017 року в розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованому часу.

22. На виконання наказу Генерального прокурора України від 26.01.2017 №2ш було скорочено 2 посади старшого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва.

23. 24 лютого 2017 року наказом прокурора Запорізької області №110ц, на підставі рапорту заступника начальника управління - начальника відділу прокуратури області Усатого О.П., начальника управління прокуратури області Гуртовенко О.В., згоди заступника прокурора області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді Юрченка Ю.С., рапорту заступника начальника управління прокуратури області Булавіна С.О., згоди заступника прокурора області - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Шаповалова А.В., ОСОБА_2 премійовано за лютий 2017 року в розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованого часу.

24. Наказом прокурора Запорізької області від 07.03.2017р. №121ц, на підставі наказу Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016р., попередження про вивільнення ОСОБА_2 від 05.01.2017р., звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_2 з посади начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області, у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

25. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

26. Частина 3 статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру»: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

27. Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»: прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

28. Стаття 60 Закону України «Про прокуратуру»: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

29. Частини 1 та 2 статті 81 Закону України «Про прокуратуру»: заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 1) вислугу років; 2) виконання обов'язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.

Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

30. Абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру»: цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.

31. Підпункт 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»: до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону: прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

32. Частина 3 статті 32 Кодексу законів про працю України: у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

33. Стаття 42 Кодексу законів про працю України: при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

34. Частини 1-3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

35. Частини 2 та 3 статті 97 Кодексу законів про працю України: форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

36. Частини 1 та 2 статті 235 Кодексу законів про працю України: у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

37. Пункти 12 та 13 частини 1 статті 1 Закону України від 01 липня 2014 року № 1556-VII «Про вищу освіту»: кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту. Компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.

38. Підпункт 1 пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова №505): надати право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці: установлювати: <...> надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи: <...> - прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи) - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин (ранг державного службовця) та вислугу років. У разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується.

39. Підпункт 2 пункту 2 Постанова №505: надати право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці: здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також з нагоди державних, професійних свят та ювілейних дат у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

41. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.341 КАС України).

43. З наведених законодавчих приписів, які унормовують правовідносини щодо заробітної плати прокурора, випливає, що розмір премії працівника прокуратури визначається відповідно до об'єктивної оцінки його роботи та особистого вкладу в загальні результати роботи. Також прокурору може бути встановлена надбавка за виконання особливо важливої роботи.

44. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що ОСОБА_2 протягом січня-березня 2017 року фактично не виконував посадові обов'язки начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області у зв'язку з проведенням реорганізації та ліквідації слідчого відділу, як самостійного підрозділу.

45. Скаржником не наведено належних аргументів щодо виконання в січні та лютому 2017 року завдань і доручень керівників органів прокуратури, особливо важливої роботи та особистого вкладу в загальні результати роботи, які б свідчили про очевидно необґрунтоване встановлення за цей період премії в розмірі 10 відсотків та надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу в розмірі 10 відсотків.

46. Посилання скаржника на порушення ч.3 ст.32 КЗпП України є безпідставним, оскільки питання про збільшення, зменшення розмірів премій, які виплачуються конкретним працівникам, повністю або часткове позбавлення премії конкретного працівника самостійно вирішується уповноваженою особою у відповідності до нормативно-правових актів, якими визначено умови та розмір цих виплат, та не є зміною істотних умов праці. Так само, визначення розміру надбавки за виконання особливо важливої роботи в залежності від фактичного виконання такої роботи не охоплюється правовим регулюванням щодо зміни істотних умов праці.

47. З огляду на викладене, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність наказів № 110-ц від 24.02.2017р., №37ц від 20.01.2017р. та №19ц від 16.01.2017р., які прийнято відповідно до наведених приписів статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та Постанови №505.

48. Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що підставою для звільнення скаржника було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Так, у зв'язку з прийняттям наказу Генерального прокурора України від 19.10.2016р. № 150ш, суд апеляційної інстанції зазначив, що відбулося скорочення штату прокуратури області, зокрема кількості прокурорів на 1 одиницю.

49. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

50. Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

51. Пунктом 9 ч.1 ст.51 та ст.60 Закону України «Про прокуратуру» передбачено таку підставу звільнення прокурора, як скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. При цьому, спеціальним законодавством не встановлено процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у зв'язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.

53. Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

54. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

55. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

56. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

57. З огляду на приписи ч.2 ст.77 КАС України, Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано жодних належних доказів щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню та, відповідно, не доведено правомірності звільнення позивача.

58. Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність спірного наказу від 07.03.2017р. №121ц і, відповідно, про наявність підстав для скасування цього наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

59. Отже, суд апеляційної інстанції допустив неправильне тлумачення наведених приписів Закону України «Про прокуратуру» та КЗпП України в частині оскарження спірного наказу про звільнення скаржника та скасував судове рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

60. Статтею 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

61. Беручи до уваги вищенаведене, Суд вважає за необхідне скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу № 121ц від 07 березня 2017 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і залишити в силі рішення суду першої інстанції в цій частині.

62. Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

63. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

64. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу № 121ц від 07 березня 2017 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати і в цій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року залишити без змін.

65. В іншій частині постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року та рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року - залишити без змін.

66. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Повний текст постанови складено 01 лютого 2019 року.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа