Справа № 802/1408/18-а
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2019-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1408/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю.

23 січня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Ватаманюка Р.В. Мельник-Томенко Ж. М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представників відповідача - Горенюк О.П., Сарафанюк О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року (суддя Крапівницька Н.Л.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2018 року позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано розпорядження №72 "Про оголошення догани начальнику фінансового відділу селищної ради" від 11.05.2017 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до ОСОБА_2. Визнано незаконним та скасовано розпорядження №36 "Про звільнення ОСОБА_2." від 12.06.2017 року щодо звільнення ОСОБА_2 з посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області з 15 червня 2017 року. Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради. Стягнуто з Вапнярської селищної ради середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 15 червня 2017 року по 28 вересня 2018 року включно у розмірі 54174,25 грн. на користь ОСОБА_2. Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4750,63 грн. допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі, з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року та відмовити позивачу в задоволенні позову.

Позивач в судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив апеляційний суд залишити оскаржуване рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року без змін.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши позивача, представників відповідача, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 14 березня 2017 року, на підставі протоколу рішення конкурсної комісії №14 від 14 березня 2017 року, позивач пройшов конкурс на посаду начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради. 17 березня 2017 року написав заяву про прийом на роботу, в якій відповідач зобов'язав вказати умову: "з випробувальним терміном".

21.03.2017 року відповідно до розпорядження голови Вапнярської селищної ради №16 від 17.03.2017 року, ОСОБА_2 прийнятий на посаду начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради за результатами конкурсу, з випробувальним терміном три місяці. Після прийняття на роботу, позивачем не було прийнято присягу.

11 травня 2017 року розпорядженням голови Вапнярської селищної ради №72 від 11 травня 2017 року ОСОБА_2 було оголошено догану, у зв'язку із неналежним виконанням службових обов'язків, а саме, подання із порушенням термінів "Зведення планових показників місцевих бюджетів на 2017 рік" до Департаменту фінансів Вінницької облдержадміністрації та ненадання звіту по перевірці штатних розписів та тарифікаційних списків на виплату заробітної плати по всім установам, що знаходяться на балансі селищної ради станом на 11 травня 2017 року".

Розпорядженням голови Вапнярської селищної ради №92 від 23 травня 2017 року, позивачу було продовжено випробувальний термін на 5 календарних днів з 21 червня 2017 року по 26 червня 2017 року, на підставі листка непрацездатності № 048193 від 15 травня 2017 року.

15.06.2017 року розпорядженням голови Вапнярської селищної ради №36 від 12.06.2017 року позивача було звільнено із займаної посади згідно п. 11 ст. 40 КЗпП України, "встановлення невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування". Зазначене слугувало підставою звернення позивача до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновків, що спірні розпорядження відповідача суперечать нормам чинного законодавства. На думку суду, відповідачем протиправно оголошено позивачу догану та, як наслідок, звільнено ОСОБА_2 з посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради.

Даючи оцінку висновкам суду першої інстанції та спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією Вінницького окружного адміністративного суду щодо наявності підстав для поновлення позивача на посаді з наступних підстав.

Так, досліджуючи правомірність прийняття відповідачем розпорядження №72 від 11.05.2017 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до ОСОБА_2, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Статтею 9 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" визначено, що посадова особа місцевого самоврядування має право:

- у порядку і в межах, встановлених законом, отримувати інформацію щодо матеріалів своєї особової справи та ознайомлюватися з іншими документами, що стосуються проходження нею служби в органах місцевого самоврядування, отримувати від керівників органу місцевого самоврядування відповідні пояснення та давати особисті пояснення;

- вимагати проведення службового розслідування з метою спростування безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри щодо неї;

захищати свої законні права та інтереси в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та в судовому порядку.

Статтею 10 вказаного Закону встановлено, що проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", організація навчання і підвищення кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, просування їх по службі, визначення тривалості робочого часу, порядку здійснення ними службових відряджень та відшкодування витрат на ці відрядження, а також особливості їх дисциплінарної відповідальності, вирішення інших питань, пов'язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.

Разом з тим, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" передбачено, що дія Закону України "Про державну службу" поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.

Таким чином, оскільки Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" не регулює особливості дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, в даному випадку слід керуватись вимогами Закону України "Про державну службу" та Кодексом законів про працю.

Так, частиною 1 статті 64 Закону України "Про державну службу" (долі - Закон) встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно до частини 1 статті 65 Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. 5 ч. 2статті 65 Закону, поміж іншого дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно з частиною 1 статті 66 Закону до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до частини 1 статті 67 Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Згідно з частиною 3 статті 66 Закону у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначається статтею 149 Кодексу законів про працю, яким визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Таким чином, до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов'язаний зажадати від працівника письмові пояснення. Відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення, якщо власник зможе довести те, що пояснення від працівника він зажадав, але працівник їх не дав. Як правило, таким доказом є акт, складений за підписом кількох осіб на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни.

Відповідно до вимог чинного законодавства встановлена чітка процедура, яка передує винесенню наказу або розпорядження про оголошення догани.

Так, Законом України "Про державну службу" та Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» ( далі - Порядок ), затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.06.2000 року №950 передбачено створення дисциплінарної комісії для проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування зокрема у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків.

Щодо самого факту виявленого відповідачем порушення, судом встановлено наступне.

Наказ про надання "Звіту по перевірці штатних розписів та тарифікаційних списків на виплату заробітної плати по всім установам, що знаходяться на балансі селищної ради станом на 11 травня 2017 року", від селищного голови Горенюка О.П. ні в усній, ні в письмовій формі позивач не отримував. Було лише виявлено лист № 01.01-50/713 від 07.02.2017 року Вінницької обласної державної адміністрації за підписом першого заступника голови облдержадміністрації А. Гижка - головам міських, (міст обласного значення), районних рад, об'єднаних територіальних громад "Про надання по установах місцевого самоврядування (що утримуються з відповідного бюджету) копії наступних документів: кошторис на утримання даних установ у 2017 році з відповідними розрахунками; - штатний розпис на 2017 рік з детальним розрахунком фонду оплати праці. Копії документів мали бути надіслані на паперових носіях Департаменту Фінансів облдержадміністрації (відділ фінансів місцевих органів влади та управління) до 01.03.2017 року ". Судом встановлено, що зазначені документи були надіслані департаменту до 01.03.2017 року.

При цьому, фінансовий відділ при виконкомі Вапнярської селищної ради розпочав свою роботу з 21.03.2017 року. Позивача було прийнято на посаду начальника фінансового відділу при виконкомі Вапнярської селищної ради з 21.03.2017 року.

Судом встановлено, що з положенням про відділ і посадовою інструкцією ОСОБА_2 був ознайомлений і отримав один екземпляр положення про фінансовий відділ і посадову інструкцію лише після оголошення догани, а саме 12 травня 2017 року, що являється порушенням трудового законодавства з боку відповідача.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт неналежного виконанням позивачем службових обов'язків, а саме, подання із порушенням термінів "Зведення планових показників місцевих бюджетів на 2017 рік" до Департаменту фінансів Вінницької облдержадміністрації та ненадання звіту по перевірці штатних розписів та тарифікаційних списків на виплату заробітної плати по всім установам, що знаходяться на балансі селищної ради", що вказаний в розпорядженні "Про оголошення догани" №72 від 11.05.2017 року, не знайшов свого підтвердження під час розгляду справи та спростований наявними в матеріалах справи доказами та поясненнями сторін.

Апеляційний суд також звертає увагу відповідача на порушення, виявлені під час розгляду даної справи.

Так, відповідно до ч. 2, 3 ст. 7 Закону "Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Так, відповідно до ст. 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу.

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги. Присяга вважається складеною, якщо після її зачитування громадянин України скріплює Присягу своїм підписом. Підписаний текст Присяги зберігається за місцем служби. Про складення Присяги робиться запис у трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги.

Тобто, в день видачі розпорядження селищного голови - 17 березня 2017 року, позивач мав скласти Присягу відповідно до ст. 11 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", і лише після її зачитування та скріплення Присяги своїм підписом, вважався би прийнятим на службу в органи місцевого самоврядування. Проте, як встановлено судом, відповідачем порушено вказані вимоги закону та не прийнято Присягу позивача.

Що стосується Розпорядження №36 від 12.06.2017 «Про звільнення ОСОБА_2.», слід зазначити, що зі змісту вказаного розпорядження слідує, що ОСОБА_2 звільнено з займаної посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради 15 червня 2017 року, згідно п.11 ст. 40 КЗпП України, через встановлення невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування.

Суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді. У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що вказану процедуру відповідачем також не дотримано, оскільки в матеріалах справи відсутні подібні заяви у яких ОСОБА_2 повідомляли про звільнення.

Відтак, враховуючи, що процедура звільнення позивача відбулася з порушенням норм чинного законодавства, і таке звільнення особи із займаної посади визнано судом протиправним, апеляційний суд вважає, що в даному випадку наявні підстави для поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради.

Разом з тим, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100), згідно п. 2 якого, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно п. 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Судом першої інстанції встановлено, що середній заробіток за 1 день складає 166 грн. 69 коп., кількість днів вимушеного прогулу - 325 робочих дні, у зв'язку з чим сума середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу становить 54174,25 грн..

Таким чином, вказаний розрахунок середньої заробітної плати позивача здійснений судом першої інстанції відповідає викладеним нормам законодавства.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо задоволення позовних вимог та поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради та допущення рішення до негайного виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4750,63 грн..

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 30 січня 2019 року.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Ватаманюк Р.В. Мельник-Томенко Ж. М.