Справа № 0640/4398/18
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2019-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4398/18

Головуючий у 1-й інстанції: Черноліхов Сергій Вікторович

Суддя-доповідач: Моніч Б.С.

31 січня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Охрімчук І.Г. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

за участю представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

І. СТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. У вересні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду позовом, в якому просила визнати протиправною бездіяльність Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не розірвання з нею, як обмежено придатною до військової служби, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 23.12.2016 між нею та начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Черновим Ю.М. та зобов'язати відповідача розірвати вказаний контракт, про що видати наказ про її звільнення з військової служби за станом здоров'я.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період дії укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, госпітальною військово-лікарською комісією ОСОБА_2 визнано обмежено придатною до військової служби. Проте, у місячний строк відповідачем не було видано наказ про її звільнення з військової служби за станом здоров'я. У зв'язку з цим позивач звернулася до відповідача з рапортом про її звільнення, однак отримала відмову щодо дострокового розірвання контракту, мотивовану особливим періодом в Україні. Позивач вважає бездіяльність відповідача протиправною та такою, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та порушує її права.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено.

4. Визнано протиправною бездіяльність Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не розірвання (не припинення) з ОСОБА_2, як обмежено придатною до військової служби, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 23.12.2016 року.

5. Зобов'язано Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України розірвати (припинити) з ОСОБА_2, як обмежено придатною до військової служби, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладений 23.12.2016 року між начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Черновим Ю.М. та ОСОБА_2, про що видати наказ про звільнення з військової служби за станом здоров'я.

6. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 704 грн (сімсот чотири гривні) 80 коп.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. 23.12.2016 року між начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Черновим Ю.М. та ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на три роки (до 17.03.2020), який набрав чинності з 18.03.2017 та згідно якого позивач зобов'язується проходити військову службу (а.с.11).

8. 04.07.2018 відповідно до свідоцтва про хворобу №312/470 госпітальною військово-лікарською комісією Головного військово-медичного клінічного центру (Центральний клінічний госпіталь) Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 на підставі ст. ст. ст.71-б, 67-в графи II Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснення щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби, визнано обмежено придатною до військової служби (а.с.13-14).

9. Супровідним листом №61/1034 від 12.07.2018 Головний військово-медичний клінічний центр направив вказаний висновок відповідачу, який надійшов на адресу Житомирського прикордонного загону 19.07.2018 (а.с.132).

10. 30 липня 2018 року позивач звернулася через начальника відділу прикордонної служби "Овруч" I категорії (тип Б) підполковника Дремлюги К. до Житомирського прикордонного загону із рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров'я на підставі ст.ст.71б, 67в графа II Розкладу хвороб (а.с.35).

11. Вказаний рапорт зареєстровано відділом документально забезпечення відділу прикордонної служби "Овруч" 30.07.2018 за вх.№2641 та передано на розгляд Житомирському прикордонному загону (а.с.35).

12. У подальшому, у зв'язку з неприйняттям позитивного рішення за попереднім рапортом, позивачем подано повторний рапорт від 20.08.2018 на начальника Житомирського прикордонного загону підполковника ОСОБА_6, в якому просила повідомити її про те, коли Житомирський прикордонний загін отримав свідоцтво про хворобу № 312/470, повідомити про результати розгляду її рапорту про звільнення з військової служби за станом здоров'я та коли буде розірвано з нею контракт та буде звільнено з військової служби за станом здоров'я (а.с.36).

13. Листом №30/6604 від 28.08.2018 Державної прикордонної служби України Північного регіонального управління Житомирського прикордонного загону ОСОБА_2 було повідомлено про те, що контракт про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі не може бути розірваний у зв'язку із дією особливого періоду в Україні, вказаний лист позивач отримала 29.08.2018 (а.с.37).

14. 29.08.2018 на засіданні атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону вирішено рекомендувати начальнику прикордонного загону залишити старшину ОСОБА_2 на військовій службі у зв'язку із відсутністю підстав для її звільнення (а.с.38).

15. Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, та такою, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в чинному законодавстві України відсутня пряма норма, яка пов'язує закінчення особливого періоду виключно з демобілізацією, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено можливість дострокового розірвання контракту з військовослужбовцем, який визнано обмежено придатним, тому у відповідача на підставі ст.26 Закону № 2232-XII " та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України наявні підстави для звільнення позивача з військової служби за станом здоров'я, оскільки ОСОБА_2 визнано військово-лікарською комісією обмежено придатною до військової служби.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

18. Правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.

19. На обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що на момент виникнення спірних відносин та прийняття судом першої інстанції рішення про задоволення позовних вимог в Україні діяв та діє особливий період. Суд першої інстанції не звернув увагу на розділ ХІV Положення "Проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов'язку в особливий період.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

20. Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

21. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

22. Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

24. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України №2232-XII від 25 березня 1992 року "Про військовий обов'язок і військову службу", у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

25. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

26. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

27. Відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

28. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

29. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"). Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

30. Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов'язує настання особливого періоду.

31. Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.

32. Таким чином, враховуючи, що станом на сьогоднішній день в Україні діє особливий період, дострокове розірвання (припинення) контрактів про проходження військової служби та звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі окремих положень Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

33. Підпунктом "б" пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

34. Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

35. Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення).

36. Пунктом 274 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.

37. Пунктом 275 Положення передбачено, що після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

38. Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджається про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

39. Розділ XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначає особливості проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов'язку в особливий період.

40. Відповідно до пункту 305 Положення особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

41. Відповідно до підпункту 2 пункту 305 Положення військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад установлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас на підставах, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

42. Відповідно до пункту 318 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 зазначеного Закону.

43. Відповідно до пункту 319 Положення військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї із зняттям з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров'я, а визнані непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров'я із зазначенням у наказі про звільнення про те, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.

44. Звільнення з військової служби військовослужбовців, визнаних за станом здоров'я непридатними до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 270 цього Положення.

45. Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

46. Колегія суддів звертає увагу, що статтею 26 Закону №2232-XII визначено можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за станом здоров'я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, а у свідоцтві про хворобу №312/470 зазначено, що позивач є обмежено придатним до військової служби.

47. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 року у справі №822/520/16.

48. Таким чином, колегія суддів зауважує про помилковість висновку суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльності Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не розірвання (не припинення) з ОСОБА_2, як обмежено придатною до військової служби, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 23.12.2016 року та зобов'язання Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України розірвати (припинити) з ОСОБА_2, як обмежено придатною до військової служби, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладений 23.12.2016 року між начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Черновим Ю.М. та ОСОБА_2, про що видати наказ про звільнення з військової служби за станом здоров'я.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

49. Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

50. Апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які є підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати ти прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити .

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 лютого 2019 року.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Охрімчук І.Г. Капустинський М.М.