Справа № 824/719/18-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/719/18-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Григораша В.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Григоряк У.С.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_2) до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (, вул. Герцена, 2-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58022), третя особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача - Міністерство юстиції України (, вул. Городецького, 13, м. Київ, 01001) про визнання протиправним і скасування наказу та про поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

30.07.2018 року до Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач) до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (відповідач) з такими позовними вимогами (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

визнати протиправним та скасувати наказ начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №169-ос від 13.07.2018 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді старшого солдата механіка-телефоніста апаратного відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 14.07.2018 року;

стягнути з 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 25.06.2018 року її повідомлено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України відповідно до пп. "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами 3 або 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади"), п. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", а також повідомлено про виключення їх з списків особового складу прикордонного загону, яке буде здійснено у строк встановлений законодавством.

Наказом №169-ОС від 13.07.2018 року позивача було звільнено, шляхом виключення із списків особового складу 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, про що зроблено запис у військовому квитку, а також видано Припис №146 від 13.07.2018 року щодо необхідності постановки на військовий облік.

Підставою звільнення позивача став висновок за результатами перевірки Державною фіскальною службою України на предмет достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, подану особою за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону України "Про очищення влади", доходам, отриманим із законних джерел.

Перевіркою було встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного позивачем у декларації за 2015 рік набутого за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані позивачем із законних джерел, відповідно до Висновку Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції від 21.07.2016 року №1421/9624-12-13, а саме встановлено наявність незадекларованого об'єкта нерухомого майна - квартири за адресою АДРЕСА_3

Щодо фінансової спроможності придбання зазначеного у декларації майна, позивач зазначив, що на час придбання квартири, позивач проживала разом із своїми батьками ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та сестрою ОСОБА_6 однією сім'єю. 09.08.2016 року на адресу Чернівецької ОДПІ Головного управління ДФС у Чернівецькій області були надані пояснення батьків позивача, які повідомили, що спірна квартира вартість якої становить 23114,00 грн на час придбання у 2002 році, придбана за їхні кошти, отримані під час роботи за кордоном та зареєстрована на позивача, яка не має відношення до її придбання.

Згідно записів трудової книжки вбачається, що в період з 26.07.2001 року по 05.03.2008 року позивач проходила службу в органах внутрішніх справ. З 10.02.2015 року по 19.10.2015 року позивач працювала старшим механіком - телефоністом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби, а з 19.10.2015 року і по теперішній час працює на посаді старшого механіка-телефоніста апаратного відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Позивач зазначив, що у її сім'ї була фінансова можливість придбати зазначене у декларації майно, проте вказані обставини контролюючим органом при проведенні перевірки не були взяті до уваги, не проаналізовані у сукупності та як наслідок прийнято хибний висновок про фінансову неспроможність та незаконність набуття права власності на об'єкт нерухомості.

Під час судового розгляду позивач також звертав увагу суду на те, що Висновок Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції від 21.07.2016 року №1421/9624-12-13 на підставі якого винесено оскаржувані накази, було скасовано у судовому порядку.

Не погоджуючись з Наказами начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року, позивач звернувся до суду з позовом про їх скасування та поновлення на роботі.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив проти позову в якому зазначив, що Наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.07.2018 року № 169-ос "По особовому складу" старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратного відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Підставою для видання вказаного наказу був наказ начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року № 151-ос "По особовому складу", яким звільнено позивача з військової служби за підпунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Так, відповідно до Висновку Державної фіскальної служби України від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік вказано недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які не відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 У розділі III Декларації не задеклароване нерухоме майно (квартира) за адресою АДРЕСА_3

Перевіркою також встановлено, що вартість майна (майнових прав), вказаного (вказаних) ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати, зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", не відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел,

Відповідно до постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.09.2017 року по справі № 824/30/17-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку апеляційну скаргу Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції задоволено повністю, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 11.07.2017 року скасовано.

Враховуючи зазначене, Висновок Державної фіскальної служби України від 21.07.2016 року на час набрання чинності змін до ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та прийняття наказу про звільнення позивача був чинним. Представник відповідача зауважував, оскаржувані накази начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року є правомірними, оскільки на час їх винесення були усі законодавчі підстави для їх прийняття.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача - Міністерство юстиції України, підтримала позовні вимоги ОСОБА_1 У своїх письмових поясненнях, третя особа зазначила, що звільнення позивача відбулося на підставі довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", яка складена не за формою, встановленою Порядком №563, та не містить кінцевого висновку щодо застосування/незастосування заборон, передбачених Законом України "Про очищення влади". Вважає, що оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Ухвалою суду від 16.08.2018 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження на 14.09.2018 року.

Судове засідання призначене на 14.09.2018 року відкладено на 09.10.2018 року, у зв'язку з перебування головуючого судді на лікарняному.

В судовому засіданні призначеному на 09.10.2018 року, ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача - Міністерство юстиції України, у зв'язку з чим розгляд справи відкладено на 25.10.2018 року.

Судове засідання призначене на 25.10.2018 року відкладено на 15.11.2018 року, за клопотанням представника третьої особи.

Судове засідання призначене на 15.11.2018 року відкладено на 18.12.2018 року, у зв'язку з перебування головуючого судді у відпустці.

Судове засідання призначене на 18.12.2018 року відкладено на 22.01.2019 року, у зв'язку з перебування головуючого судді на лікарняному.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню у повному обсязі, виходячи з наступного.

Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) ІНФОРМАЦІЯ_1, перебувала на посаді старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року №151-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу, без права носіння військової форми одягу (а.с. 82.)

Підставою для винесення вказаного наказу 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року №151-ОС є Висновок Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Чернівецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13.

Встановлено, що відповідно до Висновку Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Чернівецькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13 встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік вказано недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які не відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 У розділі ІІІ Декларації не задеклароване нерухоме майно (квартира) за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 103-104).

Наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.07.2018 року №169-ОС "По особовому складу" виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу, звільнену з військової служби в запас наказом начальника 31 прикордонного загону від 25.06.2018 року №151-ОС за підпунктом "і" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону, без права носіння військової форми одягу (а.с. 63).

Вважаючи протиправними Накази начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року, позивач звернувся до суду з позовом про їх скасування та поновлення на роботі.

З матеріалів справи також встановлено, що відповідно до Довідки про грошове забезпечення та інші доходи за 2018 рік №87 від 22.12.2019 року, загальна сума доходу ОСОБА_1 за травень-червень 2018 року становить 25237,80 грн. Середньоденний заробіток (без врахування матеріальної допомоги) - 275,82 грн.

Встановлено, що в січні 2017 року ОСОБА_1 зверталась до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України, Міністерство юстиції України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду №824/30/17-а від 11.07.2017 року адміністративний позов задоволено.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду №824/30/17-а від 12.09.2017 року, постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 11.07.2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 74-76).

Постановою Верховного Суду від 07.11.2018 року №824/30/17-а (адміністративне провадження №К/9901/37943/18), постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду №824/30/17-а від 12.09.2017 року скасовано та залишено в силі постанову Чернівецького окружного адміністративного суду №824/30/17-а від 11.07.2017 року (а.с. 169-175).

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд, у відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, зазначає, що при вирішенні даної справи необхідно керуватись нормами Конституції України, Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ), Порядку проходження військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення) та Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII (далі -№1682-VII).

Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) визначає правове регулювання відносин між Державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни.

Згідно з ст. 2 Закону № 2232- ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення).

Відповідно до п.п. "і" п.2 ч. 5 ст. 26. Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції Закону № 2397-VІII від 05.04.2018 року, яка набрала чинності 23.06.2018 року) Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, зокрема, у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Як встановлено судом, наказом начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року №151-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за п.п. "і" п.. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232- ХІІ старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу, без права носіння військової форми одягу.

Підставою для винесення вказаного наказу від 26.06.2018 року №151-ОС є Висновок Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Чернівецькій області (далі - Чернівецька ОДПІ) про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади".

В свою чергу, Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Згідно зі статтею 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. l Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягає достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Порядок проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону № 1682-VII затверджений наказом Міністерства фінансів України від 3 листопада 2014 року № 1100 (далі - Порядок № 1100).

У пункті 3 Порядку № 1100 наведено загальний алгоритм проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 1100 отримана та узагальнена податкова інформація порівнюється на предмет її достовірності з даними, вказаними в декларації. За результатами такого порівняння встановлюється відсутність/наявність недостовірностей та/або невідповідностей між податковою інформацією та вказаними в декларації відомостями, а також відсутність/наявність невідповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Пунктом 6 Порядку № 1100 визначено, що для перевірки використовуються дані, що зазначені у відповідних розділах декларації особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також дані про фізичних осіб, які включаються до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інформаційної системи "Податковий блок", зокрема, про: джерела отримання доходів; об'єкти оподаткування; суму нарахованих та/або виплачених доходів.

Недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, вказується у висновку про проведення перевірки у разі, якщо особою, стосовно якої проводиться перевірка, не вказано або вказано неповну інформацію про таке майно (майнові права) у декларації.

Про невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел, вказується у висновку про проведення перевірки у разі, якщо вартість такого майна (майнових прав) перевищує суму доходів, отриманих із законних джерел.

Судовим розглядом встановлено, що Чернівецькою ОДПІ під час перевірки виявлено, що ОСОБА_1 у декларації за 2015 рік вказала недостовірні відомості щодо наявності майна, набутого нею за час перебування на посадах, передбачених пунктами 1-10 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII, які не відповідають наявній податковій інформації про доходи, отримані із законних джерел.

За результатами проведеної перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" Чернівецькою об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Державної фіскальної служби України у Чернівецькій області складено Висновок від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13, яким встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік вказано недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які не відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 У розділі ІІІ Декларації не задеклароване нерухоме майно (квартира) за адресою АДРЕСА_1.

Суд звертає увагу на те, що саме на підставі вказаного Висновку від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13, відповідачем винесено оскаржуваний наказ від 26.06.2018 року №151-ОС, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом "і" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232- ХІІ старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу, без права носіння військової форми одягу.

Крім того, наказом від 13.07.2018 року №169-ОС "По особовому складу" відповідачем виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу, звільнену з військової служби в запас наказом начальника 31 прикордонного загону від 25.06.2018 року №151-ОС за підпунктом "і" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону, без права носіння військової форми одягу.

Відповідно до постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.09.2017 року по справі № 824/30/17-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької ОДПІ Головного управління Державної фіскальної служби України у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування Висновку від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13 апеляційну скаргу Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції задоволено повністю, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 11.07.2017 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено повністю.

Враховуючи наведене суд зазначає, що Висновок Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби України у Чернівецькій області від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13 на час прийняття оскаржуваних наказів №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року у відповідності до п.п. "і" п.2 ч. 5 ст. 26. Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції Закону № 2397-VІII від 05.04.2018 року, яка набрала чинності 23.06.2018 року) було прийнято відповідачем правомірно, за на наявності визначених законодавчих підстав.

Разом з тим, постановою Верховного Суду від 07.11.2018 року №824/30/17-а (адміністративне провадження №К/9901/37943/18), постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду №824/30/17-а від 12.09.2017 року скасовано та залишено в силі постанову Чернівецького окружного адміністративного суду №824/30/17-а від 11.07.2017 року якою задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Чернівецької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Чернівецькій області, визнано протиправним та скасовано Висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13.

У постанові від 07.11.2018 року №824/30/17-а Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість Висновку Чернівецької ОДПІ від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13 та наявність підстав для його скасування. Так, Верховний Суд зазначив, що з Висновку про результати перевірки неможливо встановити, яким чином установлена така невідповідність, Висновок не містить порівняння вартості майна, та доходів, отриманих позивачем із законних джерел, як того вимагають положення наведеного вище законодавства. Чернівецька ОДПІ не перевіряла доходи позивача, отримані із законних джерел, та не співставляла такі доходи з вартістю цього майна та витратами на його придбання, у своєму висновку про це не вказувала. У зв'язку з цим, Висновок податкового органу про те, що вартість майна ОСОБА_1, набутого нею за час перебування на посадах, передбачених пунктами 1-10 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII, не відповідає доходам, отриманим нею із законних джерел, є передчасним. Крім того, спірний висновок не містить жодного обґрунтування, з якої причини контролюючим органом не було враховано доводи ОСОБА_1, викладені в її поясненнях податковому органу. Зміст та правовий аналіз наданих позивачем пояснень Висновок взагалі не містить.

Постанова Верховного Суду від 07.11.2018 року №824/30/17-а набрала законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

З наведеного слідує, що підстави з яких відповідачем по даній справі винесено оскаржувані накази №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року відсутні, а отже відсутні підстави для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону старшого солдата ОСОБА_1 старшого механіка - телефоніста апаратної відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу, без права носіння військової форми одягу, та виключення її зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Разом з тим, накази №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року відповідачем самостійно не скасовано та не відновлено права позивача у спірних правовідносинах.

Беручи до уваги те, що обставини викладені у Висновку Чернівецької ОДПІ від 21.07.2016 року №1421/9/24-12-13 не знайшли свого підтвердження, а сам Висновок визнано в судовому порядку протиправним та скасовано, суд приходить до висновку про те, що оскаржувані накази начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року, які винесені на підставі скасованого Висновку, також підлягають визнанню протиправними та скасуванню, що сприятиме відновленню порушених прав позивача у спірних у даній справі правовідносинах.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено перед судом відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року, та, відповідно, законність звільнення позивача.

Скасування судом спірних наказів має наслідком поновлення позивача на службі на посаді старшого солдата механіка-телефоніста апаратного відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з наступного дня після звільнення, тобто з 14.07.2018 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Крім того, суд зазначає, що частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи те, що судом встановлено наявність підстав для скасування наказів начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року та №169-ос від 13.07.2018 року, то період часу з 14.07.2018 року по 22.01.2019 року (день вирішення справи по суті) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (Порядок №100) цей Порядок застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу та в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з п. 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац другий пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до Довідки про грошове забезпечення та інші доходи за 2018 рік №87 від 22.12.2019 року, загальна сума доходу ОСОБА_1 за травень-червень 2018 року становить 25237,80 грн. Середньоденний заробіток за клендарний день (без врахування матеріальної допомоги) - 275,82 грн (а.с. 207).

Судом встановлено, що період вимушеного прогулу позивача складає 193 календарні дні (період часу з 14.07.2018 року по 22.01.2019 року (день вирішення справи по суті), а втрачений за цей час заробіток підлягає відшкодуванню.

За таких обставин, враховуючи зазначене, суд доходить висновку про наявність підстав для стягнення з 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 в сумі 53233,26 грн (275,82 грн * 193дні).

Пунктами 2, 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання у частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Суд не вирішує питання щодо судових витрат, оскільки позивача звільнено від їх сплати, а інших осіб, які їх понесли у справі немає, що не суперечить ч. 5 ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування наказу та про поновлення на роботі, - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №151-ос від 25.06.2018 року.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №169-ос від 13.07.2018 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого солдата механіка-телефоніста апаратного відділення рухомих засобів інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 14.07.2018 року.

5. Стягнути з 31 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (, вул. Герцена, 2-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58022) середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_2) в сумі 53233,26 (п'ятдесят три тисячі двісті тридцять три) грн 26 коп.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_2).

Відповідач - Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (, вул. Герцена, 2-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58022).

Третя особа - Міністерство юстиції України (, вул. Городецького, 13, м. Київ, 01001).

Суддя В.О. Григораш

Повне судове рішення складено 30 січня 2019 року (в період з 26.01.2019 року по 29.01.2019 року - відрядження судді).