Справа № 369/14406/17
Суддя: Дубас Т. В.
Дата ухвалення: 2019-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження №2-а/369/13/19
РІШЕННЯ

Іменем України

09.01.19 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі

головуючої судді Дубас Т.В.,

при секретарі Ріпка Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві адміністративну справу за позовом адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Києво-Святошинського РВ УДМС України в Київській області про визнання незаконним та скасування рішення № 44 від 20.12.2017 року про видворення, примусове повернення та про заборону на в'їзд на територію України, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з даним позовом, мотивуючи його тим, що 20.12.2017 прийнято рішення № 44, пунктом першим, якого вирішено примусово повернути громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в строк до 21.12.2017 року, а пунктом другим заборонено в'їзд на територію України строком на три роки. Вважає дії відповідача щодо складання оскаржуваного рішення протиправними, а саме оскаржуване рішення таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з наступним. Згідно ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Відповідно до ст.6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визначається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу силу.

Відповідно до ст.19 Конституції України. Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади, та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише напідставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основним законодавчим документом, що регулює спірні правовдносини є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

За визначенням статті 1 Закону Укрїани «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповдно до статті 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» слідує, правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 360 слідує,

1.Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльнсть якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізовує державну політику у сферах міграції , у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

2.ДМС у свой діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в України», зі змінами і доповненнями, зазначено:

«...Судам необхідно враховувати, що з 26 грудня 2011 року (часу набрання чинності Законом України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (3773-17) «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства») органи внутрішніх справ не мають повноважень на звернення до суду щодо примусового видворення іноземців та осіб без громадянства, оскільки відповідно до статті 30 цього Закону зазначені повноваження покладені на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції. Ураховуючи правила процесуального правонаступництва (стаття 55 КАС України) (2747-15) та норми матеріального права про передачу повноважень до центрального органу виконавчої влади, що забезпечуе реалізацию державної політики у сфер міграції, судам необхідно мати на увазі, що належним позивачем у таких справах буде центральний орган виконавчої влади, шо забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції (частина перша статті 183-5 КАС України). Абзац другий пункту 2 в редакції Постанови Вищого адміністративного суду №12 (v0012760-13 ) від 30.09.2013 \

Судам слід ураховувати, щодо спорів адміністративної юрисдикції у вказаій категорії справ належать також спори за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень. Зокрема, вдповідно до пункту 3 частини четвертої статті50 КАС України (2747-15) та частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (3773-17) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної полтики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органи Служби безпеки України можуть звернутися до адміністративного суду з позовом про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до п.3 постанови цього Пленуму слідує, що адміністративні справи щодо примусового повернення в країну походження або третю країйну та примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі територій України предметно підсудні міцевим загальним судам як адміністративним судам (пункт 6 частини першої статті 18 КАС України) ( 2747-15 ).

Відповідно до п.4 постанови цього ж Пленуму слідує, шо для визначення належності органів до центральних органів виконавчої влади необхіно брати до уваги акти про їх утворення та затвердження положень про них, зокрема постанови Кабінету Міністрів України, а також укази Президента України з питань утворення, реорганізації і ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.

Оскільки Державна міграційна служба України, Адміністрація Державної прикордонної служби України є центральними органами виконавчої влади, то справи, де ці органи є відповдачами, розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів.

Відповідно до п.5 постанови цього ж Пленуму слідує, за правилами частини шостої статті 6 КАС України ( 2747-15) іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист в адміністративних справах, що і громадяни України. Це відповдає засадам правового статусу іноземців та осіб без громадянства, встановленим Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (3773-17), відповідно до статті 3 якого іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов''язки, як і громадяни Укрїани, за винятками установленими Конституцією (254к/96-ВР), законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосубєктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять.

Таким чином, позивачами в адміністративних справах, шодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, особи, яка постраждала від торгівлі людьми, а також у справах, щодо добровільного повернення, примусового повернення іноземця чи особи без громадянства з України та їх перебування в Україні можуть бути іноземець та особа без громадянства, незалежно від законності їх прибуття та перебування на території України.

Відповдно до п.27 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» зазначено, що , рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечуе реалізацію державної політики у сфері міграції.

Отже, судам необхідно враховувати, що примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. 3 таким позовом до адміністративного суду мають право звернутися центральний орган виконавчоі влади, що забезпечуе реалізацію державної політики у сфері міграції».

Вищевикладене дає підстави вважати, рішення від 20.12.2017 року №44 завідувача сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Кравчука А.Ю., затвердженим заступником начальника Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Демура А.І., щодо примусового повернення громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в строк до 21.12.2017 року, та заборони громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в'їзд на територію України строком на три роки є таким, яке прийняте у порушення ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також Положенню про Державну міграційну службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 360, оскільки вказані службові особи не є представниками центрального органу виконавчої влади, що забезпечуе реалзацію державної полтики у сфері мграції, а є представниками лише його територіального органу, повноваження службових осіб якого безпосередньо не регламентовані а ні вищезазначеним законом, а ні Положенням про ДМС України.

Окремо слід зазначити, той факт, що ОСОБА_2 є громадянином РФ, однак він по національності вірменин, який погано володіє українською мовою.

Відповідно до п. 2.5 інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом №353/271/150 Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України 23.04.2012 рішення про примусове повернення за межі України оголошуеться іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис. Проте, незважаючи на те, всупереч вказаної інструкції працівники Києво-Святошинського РВ УДМС України під час вручення рішення №44 не забезпечили ОСОБА_2 перекладачем та законним представником, прохання про яких останнім було озвучено службовій особі Києво-Святошинського РВ УДМС України, про що свідчить відсутність підписів вказаних осіб у оспорюваному рішенні.

Крім того, у рішенні посадової особи органу територіального підрозділу ДМС не визначено країну для повернення ОСОБА_2 Також не зазначено відомостей щодо обставин прибуття ОСОБА_2 в Україну.

Крім того, оцінка діям службових осіб управління Державної мраційної служби України в Київській області щодо громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 дана судом Києво-Святошинського районного суду Кийвської області постановою якого від 20.12.2017 у позові Управління Державної міграційної служби України в Київській області в особі Києво-Святошинського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Київській області до ОСОБА_2 про його затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення з України - відмовлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 2, 6, 19, 26 Конституції України, ст.ст.2, 6, 17, 18, 71,99, 104, 105, 106, 117, 183-7 Кодексу адміністративного судочинства України, Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», просив суд визнати незаконним та скасувати рішення від 20.12.2017 року №44 завідувача сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Кравчука А.Ю., затвердженим заступником начальника Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Демура А.І., щодо примусового повернення громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в строк до 21.12.2017 року. Та визнати незаконним та скасувати рішення від 20.12.2017 року №44 завідувача сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Кравчука А.Ю., затвердженим заступником начальника Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Демура А.І., щодо заборони громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в'їзд на територію України строком на три роки.

У судове засідання позивач та його представник не з'явились. Позивач направив до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності.

Представник Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області у судове засідання не з'явився. Надіслав письмовий відзив в якому також просив розгляд справи здійснити без участі їх представника.

Суд, перевіривши матеріали справи та зібрані в ній письмові докази, приходить до висновку що позовні вимоги підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 360,:

ДМС відповідно до покладених на неї завдань: приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, повязані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України (пп.9 п.4 Положення);

ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні (п.7 Положення).

Відповідно до Положення про Управління Державної міграційної служби України, в Київській області, затвердженим Наказом Державної міграційної служби України від 18.07.2011 року №28 а Києво-Святошинський районний відділ Управління ДМС у Київській області є територіальним підрозділом Управління ДМС у Київській області без створення юридичної особи

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Виходячи з наведених правових норм, суд не погоджується з доводами позивача про те що відповідача не наділено повноваженнями приймати рішення про примусове повернення з України, і вважає цей орган мав повноваження для прийняття такого рішення.

Судом встановлено, що 19.12.2017 року в ході проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за виконанням законодавства у міграційній сфері у Києво-Святошинському районі Київської області виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20.12.2017 року у справі № 369/14136/17 у задоволенні адміністративного позов Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області до ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та примусового видворення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовленно.

20.12.2017 року завідувачем сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Кравчуком А.Ю., та затвердженим заступником начальника Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Демурою А.І., прийнято рішення № 44 щодо примусового повернення громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в строк до 21.12.2017 року і заборони громадянину Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в'їзд на територію України строком на три роки.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало порушення з боку позивача правил перебування іноземців в Україні, а саме перебування на території України без наявності на те правових підстав, так як з наданих пояснень ОСОБА_2 він перебуває на Україні з 2015 року та офіційного фінансового забезпечення не має. Заходів щодо легалізації свого перебування не вжив. Тому підстав для подальшого перебування на території України відсутні.

Із вказаним рішенням позивач був ознайомлений того ж дня.

Можливість прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни передбачена ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Вищевказана норма визначає, що примусове повернення іноземців за межі України здійснюється за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону.

В ході розгляду справи було з'ясовано, що підставою прийняття оскаржуваного рішення, на думку відповідача, було порушенням позивачем вимог законодавства щодо іноземців та осіб без громадянства.

Вищевказана норма ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є бланкетною, тобто для її застосування у рішенні обов'язково повинно бути зазначено, яка сама норма законодавства щодо іноземців була порушена.

Стосовно зазначеного в рішенні відповідача від 20.12.2017 факту, що позивач знаходився на території України з паспортом громадянина Російської Федерації, та з наданих ним самим пояснень вбачається, що він перебуває на Україні з 2015 року та офіційного фінансового забезпечення не має суд зазначає, що вказана обставина сама по собі не є достатньою підставою для прийняття рішення про примусове повернення з України без встановлення, яким чином вказані дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства і в чому полягає суть такого порушення, оскільки відповідачем навіть не встановлено законність перетину кордону позивачем ні точний час та місце його перетину.

Враховуючи вище викладене вбачається, що дії позивача фактично становлять склад адміністративного правопорушення відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Таким чином, вищевказані норми чітко визначають, що повинні мати місце конкретні дії особи, спрямовані на порушення вимог закону.

Оскаржуване рішення не містить посилання на конкретну дію позивача та не містить відомостей про те, яка норма законодавства порушена, що свідчить про його протиправність.

У рішенні, що оскаржується, зазначено паспортні дані ОСОБА_2, як громадянина Російської Федерації однак не зазначено та не встановлено обставини та законність прибуття та перебування на території України.

Також відповідачем не встановлено, яка саме норма права була порушена ОСОБА_2 та коли таке порушення мало місце.

Крім того, у рішенні посадової особи органу територіального підрозділу ДМС не визначено країну для повернення ОСОБА_2

Підстави перебування іноземців на території України визначені ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Разом з тим, згідно ч. 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Оскільки відповідачем навіть не встановлено чи прибув ОСОБА_2 в Україну на законних підставах, то він є особою, статус якої не визначено розумінні ч. 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Також у ч. 3 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прямо зазначено, що у рішенні повинен бути зазначений порядок його оскарження.

У рішенні, яке було прийняте відносно ОСОБА_2, зазначено, що рішення може бути оскаржено в суді, проте конкретний порядок оскарження не вказаний.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Статтею 31 Закону №3773-VI, яким визначений перелік підстав, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті, суд вважає за необхідне зазначити, що фактична відсутність встановлених наведеною нормою обставин не є безумовною підставою для прийняття рішення про примусове повернення відповідно до ст.26 Закону №3773-VI, адже за вказаною нормою ст.26 Закону №3773-VI у випадку якщо дії іноземців або осіб без громадянства порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, такі особи можуть бути (а не обовязково) примусово повернуті в країну походження або третю країну.

Тобто вирішення вказаного питання покладається виключно на орган, повноважний приймати рішення про примусове повернення з України і при прийнятті такого рішення цей орган має діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Згідно ч. 6 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. N150 затверджено Порядок про продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Відповідно до п.2 вказаного Порядку №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону №3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.97 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Поряд із міжнародними положеннями право людини на недоторканість особистого життя закріплене в Конституції України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, здійснюватися це можна виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

Виключний перелік підстав за яких органи державної влади вправі прийняти рішення про заборону в'їзду на територію України визначений ст. 13 та 26 названого Закону№3773.

Дослідивши зміст оскаржуваного рішення в частині, яка стосуються прийнятого рішення про заборону позивачу в'їзду на територію України, судом встановлено, що назване рішення у названій частині є необґрунтованим, оскільки не містить жодної визначеної законом підстави, за наявності якої можливе застосування такого заходу.

Частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладеними у п. 18 Постанови № 1 від 25.06.09р. «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (зі змінами та доповненнями) при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Так, відповідно до статті 13 Закону №3773-VI, в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Отже, змістовний правовий аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених ст. 13 цього Закону підстав.

У свою чергу, Відповідачем не доведено, а судом не встановлено наявності визначених ст. 13 Закону №3773-VI підстав для заборони Позивачу в'їзду на територію Україну.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач не вчинив усіх можливих послідовних способів впливу щодо добровільного усунення позивачем порушення вимог міграційного законодавства, це випливає з того, що затримали ОСОБА_2 19.12.17 року, а вже 20.12.2017 року без попереднього його притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП звернулись до суду з позовом про затримання та примусове видворення, того ж 20.12.2018 року після відмови суду у задоволенні позову,відповідач приймає рішення щоб до 21.12.2017 року ОСОБА_2. примусово покинув Україну в цей же день, хоча закон передбачає 30 днів для добровільного залишення країни, а також забороняють йому в'їзд в Україну на протязі трьох років не надавши цьому будь-якого обґрунтування.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були прокладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення є таким, що прийнято необґрунтовано, за відсутності законодавчо визначених на те підстав, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 72, 77, 78, 242-246, 250, 256 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Адміністративний позов адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Києво-Святошинського РВ УДМС України в Київській області про визнання незаконним та скасування рішення № 44 від 20.12.2017 року про видворення, примусове повернення та про заборону на в"їзд на територію України- задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення від 20.12.2017 року №44 завідувача сектору організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Кравчука А.Ю., затвердженим заступником начальника Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області Демура А.І., щодо примусового повернення громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в строк до 21.12.2017 року, та заборони громадянину Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в'їзд на територію України строком на три роки.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду або через Києво-Святошинський районний суд Київської області протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя Дубас Т.В.