Справа № 815/5776/17
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/5776/17

Категорія: 6.2 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання видати наказ,-

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 18 травня 2017 року №Г-7937/0-4172/6-17 про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення та зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Одеській області видати відповідний наказ «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою та затвердити виготовлену документацію» на земельну ділянку у відповідності до поданих документів на гр. ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог, на ряду з іншим, зазначалось, що законодавством встановлено виключні підстави за наявності яких заявникові може бути відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Позивач зазначив, що він діяв у межах Законів України, звернувшись до відповідача з клопотанням. Відповідач відмовив у розробці проектної документації та запропонував обрати іншу земельну ділянку, що можна розцінювати як зловживання владою або неналежне виконання посадових обов`язків.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року позовні вимоги було задоволено. Суд визнав протиправним та скасував рішення Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 18 травня 2017 року №Г-7937/0-4172/6-17 про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення. Також, суд зобов`язав Головне управління Держгеокадастру в Одеській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 2.00 га. на території Старостинської сільської ради, Роздільнянського району Одеської області, за межами населеного пункту у відповідності до поданого клопотання з документами, зареєстрованими в Головному управлінні Держгеокадастру в Одеській області 24 квітня 2017 року за №Г-7937/0/5-17.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Обставини справи.

Судом першої інстанції було встановлено, що 24 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області з клопотанням, у якому просив надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтованою площею 2,00 га, за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Старостинської сільської ради, Роздільнянського району Одеської області (за межами населеного пункту).

До клопотання позивачем було додано (у копіях): паспорт громадянина України; ідентифікаційний код, графічні матеріали бажаної земельної ділянки, довідка військової частини про безпосередню участь позивача в антитерористичній операції, посвідчення учасника бойових дій.

Клопотання ОСОБА_1 від 24 квітня 2017 року зареєстроване Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області за №Г-7937/0/5-17.

18 травня 2017 року Головне управління Держгеокадастру в Одеській області на адресу позивача направило лист №Г-7937/0-4172/6-17 (а.с.63-64) «Про надання відповіді», яким відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем дотримано вимоги земельного законодавства, які регулюють порядок подання клопотання про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою. Також, було зазначено, що приписами чинного законодавства не передбачена заборона отримання громадянами України у межах норм безоплатної приватизації земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства в разі отримання раніше земельної ділянки для ведення садівництва. Крім того, було наголошено, що пропозиція відповідача обрати позивачу іншу земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства не ґрунтується на приписах чинного законодавства.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України та Земельному кодексу України, водночас, зазначає таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно до пункту "б" частини 1 статті 81 Земельного кодексу України (далі ЗК України) громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.

Відповідно до частини 1 статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Згідно частин 6 та 7 статті 118 ЗК України, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку (частини 2 та 3 стаття 123 ЗК України).

З аналізу наведених норм права вбачається, що частиною 7 статті 118 ЗК України регламентовано виключний перелік правових підстав для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, який, на думку колегії суддів є виключний та не підлягає розширеному тлумаченню.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що підставами для відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відводу земельної ділянки була та обставина, що на графічних матеріалах, долучених до заяви, визначено земельний масив, запроектований для відведення військовослужбовцям учасникам АТО у власність для ведення особистого селянського господарства; також було зазначено, що наказом Головного управління від 19 жовтня 2016 року № 15-8722/13-16-СГ позивачу надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення садівництва орієнтованою площею 0,12 га., за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності, які не надані у власність чи користування на території Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області (за межами населеного пункту). Водночас, на думку колегії суддів, вказані відповідачем обґрунтування не входять до переліку визначених вказаною вище нормою ЗК України підстав для відмови в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень ЗК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 545/808/17.

Крім того, положеннями пунктів «б» та «в» частини 1 статті 121 ЗК України визначено норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам, зокрема, громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності в таких розмірах: для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара; для ведення садівництва - не більше 0,12 гектара.

З наведеного, а також загального змісту статті 121 ЗК України вбачається, що кожна особа має право отримати безоплатно у власність одночасно і земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства (не більше 2,0 гектара) і ділянку для ведення садівництва (не більше 0,12 гектара), що спростовує посилання відповідача у листі-відмові на факт отримання позивачем дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення садівництва орієнтованою площею 0,12 га.

Також, слід зазначити, що саме лише отримання позивачем дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, не є тотожнім до отримання права власності на таку земельну ділянку, а тому не може розцінюватись як реалізація особою свого права на отримання безоплатно у власність земельної ділянки для відповідної мети.

Більше того, доводи відповідача з приводу того, що відповідний земельний масив, запроектований для відведення військовослужбовцям учасникам АТО у власність для ведення особистого селянського господарства, колегія суддів вважає беззмістовними та суперечливими, оскільки ОСОБА_1 і є учасником антитерористичної операції, що підтверджується довідкою № 1521 від 17 листопада 2015 року, про що відповідачу достеменно відомо.

Окрім іншого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності в даних спірних правовідносинах у відповідача, як суб`єкта владних повноважень, дискреційних повноважень під час вирішення питання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Згідно Рекомендацій Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційні повноваження, це повноваження суб`єкта владних повноважень, закріплені у законодавстві, обирати у конкретній ситуації між альтернативами управлінськими рішеннями, кожне з яких є правомірним, разом з тим, з аналізу спірних правовідносин вбачається, що повноваження відповідача в даному випадку не мають ознак дискреційності, оскільки визначальною обставиною є те, що у кожному конкретному випадку звернення із клопотанням про видачу дозволу, з урахуванням фактичних обставин, існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Так, як було зазначено вище, умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року в справі № 806/2208/17.

Крім того, у постанові від 16 вересня 2015 року (справа № 21-1465а15) Верховний Суд України вказав, що рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року в справі № 820/4757/17.

Також, згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Україною 17 липня 1997 року, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" вказав,що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. З рішення Європейського суду з прав людини від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" вбачається, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права, тому з огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість саме зобов`язання відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою.

Наведені доводи узгоджуються з висновками, зробленими в постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року в справі № 826/9305/17.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про зобов`язання Головне управління Держгеокадастру в Одеській області видати наказ, яким затвердити виготовлену документацію на земельну ділянку задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до частини 8 статті 118 ЗК України, яка регламентує порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин (частина 1 стаття 186-1 ЗК України).

Згідно до частини 9 статті 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

З аналізу наведених положень ЗК України вбачається, що надання дозволу на розроблення проекту землеустрою (як і його безпосереднє розроблення) та затвердження виготовленої документації на земельну ділянку є окремими та різними за змістовною сутністю складовими частинами загального процесу безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, під час реалізації яких, вирішується різні правові та технічні питання та які хронологічно їдуть один за одним, а тому не можуть бути вирішені (затверджені) одночасно.

Крім того, суд наголошує про фактичну беззмістовність вказаних позовних вимог, оскільки станом на момент надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, такого проекту ще не існує взагалі, а тому фактично відсутній об`єкт затвердження.

Отже, враховуючи все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання видати наказ підлягають задоволенню в частини, а саме щодо визнання протиправним та скасування рішення, викладене у формі листа, Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 18 травня 2017 року №Г-7937/0-4172/6-17 про надання відповіді, яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою та зобов`язання Головне управління Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність.

Колегія суддів зазначає, що належною формою захисту прав позивача є саме зобов`язання Головне управління Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність, а не зобов`язання відповідача видати відповідний наказ, оскільки суд не може підміняти собою суб`єкт владних повноважень в частині, що стосується форми (виду) реалізації обов`язкової зобов`язальної дії, яка передбачена в резолютивній частині судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, не вирішено всіх позовних вимог, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру в Одеській області задовольнити частково, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року скасувати.

Прийняти по справі постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання видати наказ задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення, викладене у формі листа, Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 18 травня 2017 року №Г-7937/0-4172/6-17 про надання відповіді, яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтованою площею 2,00 га, за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Старостинської сільської ради, Роздільнянського району Одеської області (за межами населеного пункту).

Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Одеській області надати дозвіл ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтованою площею 2,00 га, за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності на території Старостинської сільської ради, Роздільнянського району Одеської області (за межами населеного пункту).

В решті позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Потапчук В.О.