Справа № 463/7510/18
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/636/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючий суддя Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,

за участі секретаря судового засідання Олійник А.А.,

представників позивача Брушнівський С.М., Мельник О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Громадянина Королівства Марокко ОСОБА_4 на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 21 грудня 2018 року (рішення ухвалене у м. Львові судом у складі головуючого судді Жовніра Г.Б., дата складення повного тексту рішення не зазначена) у справі №463/7510/18 за адміністративним позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Королівства Марокко ОСОБА_4 (ОСОБА_4) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, суд -

ВСТАНОВИВ:

І.ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся 18.12.2018року до суду з адміністративним позовом до громадянина Королівства Марокко ОСОБА_4 (ОСОБА_4) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця.

На обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що відповідач у групі осіб вчинив незаконне, поза межами пунктів пропуску, перетинання державного кордону із України на ділянці відділу прикордонної служби «Рава-Руська», на напрямку 645 прикордонного знаку, внаслідок чого 27 грудня 2017 року був переданий на територію України на підставі ст.ст.3,5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб». На підставі рішення Личаківського районного суду м. Львова 28 грудня 2017 року відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення та поміщено в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 26 червня 2018 року продовжено строк затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення до 26 грудня 2018 року. Вказує, що вжиті адміністрацією Держприкордонслужби України заходи щодо ідентифікації відповідача не привели до ідентифікації відповідача. При цьому, позивач зазначив, що термін утримання відповідача закінчується 26 грудня 2018 року. Водночас зазначає на наявність обставини за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме: відсутність інформації необхідної для ідентифікації особи з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства, існує необхідність продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 21 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянину Королівства Марокко ОСОБА_4 (ОСОБА_4), в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким у задоволенні позову відмовити.

На підтвердження доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що відсутні вичерпні умови для продовження строку затримання, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, передбачених ст. 289 КАС України. Зокрема позивач зазначає, що затримання особи з метою ідентифікації не може перевищувати терміну 18 місяців. Звертаючись до суду з позовом про продовження терміну затримання іноземця з метою його ідентифікації, орган за клопотанням якого затримано іноземця повинен навести перелік дій та заходів які вживалися для ідентифікації затриманої особи. Також відповідач зазначає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця є одночасна наявність таких двох умов, як: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадської приналежності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Вказує, що позивач не надав суду письмових доказів стосовно вжиття заходів з метою ідентифікації особи іноземця. За 12 місяців примусового утримання відповідача, позивачем відправлено було лише єдиний запит до посольства Королівства Марокко. Жодних інших заходів з метою ідентифікації відповідача позивач впродовж тривалого строку не вживав. Вказує, що під час затримання ним було надано копію паспорту та паспортні дані. Покликається на те, що відповідно до Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012року №353/271/150 до матеріалів, що зберігаються в особовій справі затриманого серед іншого містяться даткилокарти. Натомість, отримавши у травні 2018року, запит від посольства Королівства Марокко про надання дактилоскопічних відбитків, відповідач не вжив належних захотів щодо їх надання.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2017 року ухвалено примусово видворити відповідача і затримати його з метою ідентифікації для забезпечення примусового видворення із поміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців.

29.12.2017 року відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області.

Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 26 червня 2018 року продовжено строк затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення до 26 грудня 2018 року.

18.12.2018року позивач звернувся з позовом про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не співпрацює із позивачем для забезпечення його ідентифікації, рішення суду про видворення відповідача не виконано, відсутня інформація з посольства Королівства Марокко щодо ідентифікації відповідача. Листом від 07 травня 2018 року посольство Королівстка Марокко повідомило Державну прикордонну службу України, що для ідентифікації особи відповідача необхідно відібрати відбитки його пальців та заповнити додану до листа анкету. Проте, відповідач відмовився заповнити необхідні дані та надати відбитки пальців.

ІІІ. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.

Згідно ч. 11-13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш, як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Так, Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявні листи Львівського прикордонного загону Західного регіонального Управління Прикордонної служби України від 23.04.2018року (а.с.25), адміністрації державної прикордонної служби України від 30.11.2018року (а.с. 5) відповідно до яких названі суб'єкти двічі звертались до Посольства Королівства Марокко щодо ідентифікації відповідача. Однак, станом на дату звернення до суду з позовом відомостей від Посольства Королівства Марокко щодо ідентифікації відповідача не надійшло.

22.05.2018року на адресу Львівського прикордонного загону Західного регіонального Управління Прикордонної служби України надійшов лист від Посольства Королівства Марокко, відповідно до якого Посольство просила надати заповнену анкету, що додається в додатку з відображенням у ній оригіналів відбитків пальців вищевказаної особи (а.с. 28).

Як слідує з матеріалів справи, відповідач в присутності свідків 24.05.2018року відмовився здійснювати відображення на вказаній анкеті відбитків пальців, про підтверджується відміткою на бланку анкети, надісланої Посольством на адресу Львівського прикордонного загону Західного регіонального Управління Прикордонної служби України (а.с. 29).

Однак, колегією суддів враховано що відповідно до Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012року №353/271/150 до матеріалів, що зберігаються в особовій справі затриманого серед іншого містяться даткилокарти.

Відтак, позивач був зобов'язаний мати дактилокарти відповідача та міг забезпечити їх невідкладне надіслання для Посольства Королівства Марокко з метою ідентифікації відповідача.

Натомість, анкету, дактилокарти та фотографії відповідача було надіслано на адресу Посольства Королівства Марокко листом лише 30.11.2018року зі сплином 6,5 місяців.

Водночас, колегією суддів встановлено, що з моменту прийняття судом рішення (28 грудня 2017 року) про затримання відповідача з метою ідентифікації та до моменту первинного звернення Львівського прикордонного загону Західного регіонального Управління Прикордонної служби України до Посольства Королівства Марокко з метою ідентифікації відповідача (23.04.2018року) сплинуло майже чотири місяці.

З моменту звернення Посольства Королівства Марокко до Львівського прикордонного загону Західного регіонального Управління Прикордонної служби України про надання анкети та дактилоскопічних відбитків пальців відповідача (22.05.2018року) до моменту надіслання Адміністрацією державної прикордонної служби України листа з анкетою, дактилокартою та фотографіями позивача на адресу зазначеного Посольства (30.11.2018року) сплинуло 6,5 місяців.

Жодних доказів на підтвердження обставин щодо існування об'єктивних причин чи непереборних обставин, які перешкоджали Прикордонній службі України чи її територіальним органам вживати визначені законом заходи з метою ідентифікації відповідача у названий період з 28.12.2017року по 23.04.2018року та 22.05.2018року по 30.11.2018року, що сукупності складає проміжок часу понад 10 місяців позивачем не наведено.

Водночас судом встановлено, що первинний запит Львівського прикордонного загону Західного регіонального Управління Прикордонної служби України до Посольства Королівства Марокко з метою ідентифікації відповідача (від 23.04.2018року (а.с. 25) надіслано з порушенням вимог Інструкції №353/271/150, яка передбачає, що з метою ідентифікації особи до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Зокрема, запит позивача був надісланий без долучення кольорових фотокарток відповідача, заповненої анкети, визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність обставин, щодо необґрунтованого зволікання органів прикордонної служби по вжиттю відповідних заходів щодо ідентифікації відповідача, яка в свою чергу призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав позивача гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.97р.

Водночас, колегією суддів враховано, що відповідачем надано суду копію паспорта з метою його ідентифікації. Копія даного документу містить його фотокартку та всі особисті відомості стосовно нього, які повністю співпадають з даними, які він повідомляв в момент затримання (а.с. 18-20).

Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України строком на 6 місяців, оскільки надана відповідачем 19.12.2018 копія паспорту дає змогу його ідентифікувати за копією паспорта.

З огляду на наявність копії паспорту відповідача вказане надає змогу позивачу прискорити процедуру його ідентифікації.

Водночас, колегією суддів враховано, що відповідач постійного проживання на території України немає, доказів наявності оригіналу паспорту та коштів на придбання квитка з метою повернення в країну громадянської приналежності відповідач не надав, а відтак названі обставини унеможливлюють повернення відповідача в добровільному порядку до країни громадянської приналежності.

Отож, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе примусове видворення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання відповідача виключно на два місяці.

Продовження строку затримання відповідача строком на шість місяців, з огляду на виявленні зволікання позивача у вжитті заходів щодо ідентифікації відповідача є необґрунтованим.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду слід змінити виключивши з резолютивної частини рішення слова : «шість місяців» та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк -«два місяці».

Керуючись ст. 271, ст. 272, ст. 288, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Королівства Марокко ОСОБА_4 (ОСОБА_4) задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 21 грудня 2018 року у справі № 463/7510/18 змінити виключивши з резолютивної частини рішення слова: «шість місяців» та зазначивши замість обумовленого часового проміжку строк -«два місяці».

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 КАС.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос

Повне судове рішення складено 28 січня 2019 року.