Справа № 826/12205/17
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Мельничука В.П.

За участю секретаря: Івченка М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2018 року, суддя Келеберда В.І., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, Державної установи "Кагарлицька виправна колонія (№115)" про поновлення на роботі,-

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Олени Косолапової від 18 вересня 2017 року №3577/к «Про накладання дисциплінарного стягнення та звільнення ОСОБА_2.» з посади начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» з 19 вересня 2017 року; поновити на посаді начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)»; стягнути з Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Шостим апеляційним адміністративним судом ухвалою від 18.12.2018 року притягнуто до участі у розгляді справи в якості співвідповідача Державну установу «Кагарлицька виправна колонія (№115)», оскільки позивач заявив вимоги до даної установи щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тоді як суд першої інстанції відповідно до ст. 48 КАС України до участі у розгляді справи дану установу не залучив.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 23 січня 2017 року № 252/к у зв'язку з перейменуванням державної установи «Кагарлицька виправна колонія управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області (№115)» у державну установу «Кагарлицька виправна колонія (№115)» наказано вважати підполковника внутрішньої служби ОСОБА_2 таким, що з 23 січня 2017 року обіймає посаду начальника державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)».

06 липня 2017 року до Міністерства юстиції України надійшло звернення адвоката ОСОБА_4 стосовно можливого невиконання або неналежного виконання вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів, порушення вимог антикорупційного законодавства, скоєння правопорушення із корупційними ознаками особами рядового і начальницького складу Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)».

Службова перевірка стосовно позивача за зверненням адвоката ОСОБА_4 була призначена наказами Міністерства юстиції України від 10 липня 2017 року № 2273/7 «Про проведення службового розслідування», від 09 серпня 2017 року № 2568/7 «Про внесення змін до наказу Міністерства юстиції України від 10 липня 2017 року № 2273/7».

На підставі висновків службового розслідування в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Оленою Косолаповою від 18 вересня 2017 року прийнято наказ №3577/к «Про накладання дисциплінарного стягнення та звільнення ОСОБА_2.» з посади начальника Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)» з 19 вересня 2017 року.

Не погоджуючись із вказаним наказом, вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на Державну кримінально-виконавчу службу України покладаються завдання щодо здійснення державної політики у сфері виконання кримінальних покарань. Згідно статті 3 цього ж Закону правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров'я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Структура, штати територіальних органів управління, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорон здоров'я та положення про них затверджуються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України».

До персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу, спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.

Статтею 23 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що за діяльністю органів і установ виконання покарань здійснюється відомчий контроль вищестоящими органами управління і посадовими особами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Матеріали справи свідчать, що наказом Міністерства юстиції України від 23 січня 2017 року № 252/к у зв'язку з перейменуванням державної установи «Кагарлицька виправна колонія управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області (№115)» у державну установу «Кагарлицька виправна колонія (№115)» наказано вважати підполковника внутрішньої служби ОСОБА_2 таким, що з 23 січня 2017 року обіймає посаду начальника державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)». Позивач призначений на посаду наказом Державного секретаря Міністерства юстиції України ОСОБА_5

Позивача було звільнено зі служби відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» ст. 12-14 Закону України «Про дисциплінарний статут ОВС», п.6,7 розділу УІІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України.

Сам наказ не містить викладення підстав для звільнення позивача зі служби, проте в ньому зазначено посилання на статті та пункти нормативно-правових актів, які стали підставою для такого звільнення, в т.ч. міститься посилання як на підставу для звільнення на висновок службового розслідування за фактами, викладеними адвокатом ОСОБА_4 від 06 липня 2017 року та на пояснення самого ОСОБА_2 від 18.09.2017 року.

Згідно з ч. 5 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.6) ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Статтею 19 Закону передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На час звільнення позивача зі служби діяв Закон України «Про Дисциплінарний Статут ОВС» від 22 лютого 2006 року №34-ІУ, тоді як Закон України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» набрав чинності з 07.10.2018 року, а отже не розповсюджується на правовідносини, що виникли між сторонами.

Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту ОВС України дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисциплінаи.

За змістом ст.12 Дисциплінарного статуту визначено види дисциплінарних стягнень, в т.ч. і звільнення з ОВС.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з ОВС як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до Положення про державну установу «Кагарлицька виправна колонія (№115), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 2016 року № 3679/83/5, Кагарлицька виправна колонія є державною установою, яка входить до складу Державної кримінально-виконавчої служби України, а органом управління виправної колонії є Міністерство юстиції України. Місцезнаходженням колонії є: Київська область, Кагарлицький район, село Зікрачі.

Виправну колонію очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Державним секретарем Міністерства юстиції України за погодженням з заступником Міністра юстиції України, який згідно з розподілом повноважень координує та контролює діяльність ДКВС України, в тому числі на підставі пропозицій, внесених начальником управління.

06 липня 2017 року до Міністерства юстиції України надійшло звернення адвоката ОСОБА_4 стосовно можливого невиконання або неналежного виконання вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів, порушення вимог антикорупційного законодавства, скоєння правопорушення із корупційними ознаками особами рядового і начальницького складу Державної установи «Кагарлицька виправна колонія (№115)».

Підстави для призначення, процедуру та мету проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України; порядок документування й оформлення результатів службових розслідувань, прийняття за ними рішення та їх виконання; компетенцію структурних підрозділів апарату Мінюсту, його міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, уповноважених органів з питань пробації, навчальних закладів та закладів охорони здоров'я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України, під час проведення службових розслідувань, права та обов'язки посадових осіб органів і установ під час проведення службових розслідувань визначені Порядком, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року № 356/5 (далі - Порядок № 356/5).

Пунктом 2 Порядку № 356/5 визначено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового або начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 356/5 службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника.

Начальники міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового чи начальницького складу підпорядкованих ним органів і установ. Керівники структурних підрозділів апарату Міністерства юстиції України та їх заступники за наявності підстав, достатніх для призначення службового розслідування, мають право надсилати відповідну інформацію начальникам міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції для проведення службового розслідування з подальшим інформуванням Міністерства юстиції України про його результати (пункти 2, 7 розділу ІІІ Порядку № 356/5).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 356/5 службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника, у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами рядового чи начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань.

Таким чином, службова перевірка стосовно позивача за зверненням адвоката ОСОБА_4 була призначена наказами Міністерства юстиції України від 10 липня 2017 року № 2273/7 «Про проведення службового розслідування», від 09 серпня 2017 року № 2568/7 «Про внесення змін до наказу Міністерства юстиції України від 10 липня 2017 року № 2273/7».

Як вбачається з висновку службового розслідування від 08 вересня 2017 року, у зверненні адвокатом ОСОБА_4, який надає правову допомогу засудженому ОСОБА_6, що відбуває покарання у Кагарлицькій виправній колонії, викладено такі обставини: 02 липня 2017 року до засудженого ОСОБА_6 за невиконання законних вимог адміністрації установи та самовільне залишення меж житлової зони було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді тимчасового поміщення до дисциплінарного ізолятора строком до 48 годин, до прибуття начальника установи. Під час поміщення ОСОБА_6 до ДІЗО установи в порушення вимог статті 106 Кримінально-виконавчого кодексу України відносно останнього було застосовано заходи фізичного впливу, про що було відомо начальнику установи - підполковнику внутрішньої служби ОСОБА_2, який жодних заходів для припинення незаконних дій та притягнення винних осіб до відповідальності не вжив.

Викладені адвокатом обставини підтвердилися під час службового розслідування зібраними письмовими доказами та поясненнями засудженого ОСОБА_6, а також свідків - інших засуджених, які відбувають покарання у Кагарлицькій колонії, а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

Крім того, комісією встановлено, що у зв'язку з численними порушеннями з боку співробітників установи та бездіяльності начальника установи ОСОБА_2 відбулося погіршення психічного стану засудженого ОСОБА_6, внаслідок чого за постановою суду від 07 липня 2017 року на підставі заяви лікаря-психіатра Кагарлицької ЦРЛ ОСОБА_11 від 07 липня 2017 року «Про примусове обстеження» було надано дозвіл на госпіталізацію ОСОБА_6 для проведення психіатричного огляду у примусовому порядку в комунальному закладі Київської обласної ради «Обласному психіатрично-наркологічному об'єднанні» смт. Глеваха, Васильківського району, Київської області. Медичною установою було надано довідку № 1165 від 12 липня 2017 року, відповідно до якої на момент госпіталізації ОСОБА_6 у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді поверхневих подряпин на обох зап'ястях, поверхневий крововилив області обох колінних суглобів, на шкірі живота поверхневі подряпини, на шкірі нижньої третини стегна та на шкірі правого плечового суглобу крововиливи, рух у суглобі обмежений.

В зазначеній частині комісією зазначено, що факти, викладені у зверненні адвоката ОСОБА_4 знайшли своє підтвердження в частині порушення посадовими особами установи частини третьої статті 106 Кримінально-виконавчого кодексу України, в якій зазначено, що забороняється застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і зброю до жінок з явними ознаками вагітності, осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності та неповнолітніх, крім випадків вчинення ними групового або збройного нападу, який загрожує життю і здоров'ю персоналу колонії чи інших осіб, або збройного опору, а також порушення начальником установи - підполковником внутрішньої служби ОСОБА_2 пунктів 6,13 розділу 8 Положення про державну установу «Кагарлицька виправна колонія (№115)».

З урахуванням викладених обставин, комісія прийшла до висновку, що начальником установи ОСОБА_2 порушено п.3,13 розділу 8 Положення про державну установу «Кагарлицька виправна колонія №115».

Отже, за результатами службового розслідування Комісією було зроблено висновок, що ОСОБА_2 допустив порушення вимог п.6,13 розділу 8 Положення про державну установу «Кагарлицька виправна колонія».

Відповідно до пп.6,13 п.8 Положення про державну установу «Кагарлицька виправна колонія (№115)» начальник колонії організовує і контролює проведення у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо порядку та умов тримання засуджених (пп.6); організовує та здійснює перевірки діяльності персоналу виправної колонії; вимагає від нього належного виконання своїх функціональних обов'язків, підвищення пильностів, дотриманеня службової дисципліни та законності; вживає відповідних заходів реагування (пп.13); керує та організовує роботу виправної колонії; організовує та здійснює перевірку діяльності персоналу виправної колонії, вимагає від нього належного викорнання своїх функціональних обов'язків, підвищенорї пильності, дотримання службової дисципліни та законності, вживає відповідних реагувань, персонально відповідає за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій, дотримання штратної та фінансової дисципліни; забезпечує постійно контроль за станом оперативної обстановки, організовує і контролює проведення у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо порядку та умов тримання засуджених; контролює ефективне застосування сил та засобів.

Доказів того, що позивач не здійснював своїх повноважень, передбачених пп.6,13 п.8 Положення про державну установу «Кагарлицька виправна колонія», відповідач до суду не надав.

В самому висновку службового розслідування відсутні дані, які б підтверджували факт порушенння позивачем пп. 6,13 п 8 Положення.

Як вбачається з висновку (аркуш 6) в зазначеному висновку має місце посилання на документальне підтвердження порушень посадовими особами установи ст.106 КВК України, а позивачем ОСОБА_2 виявлено бездіяльність, згідно якої на момент госпіталізації до медичного закладу засудженого, у останнього виявлено тілесні ушкодження.

Проте, у висновку відповідачем не було сформульовано які саме дії позивача призвели до вчинення ним дисциплінарного проступку, не зазначано в чому полягає невиконання чи неналежне виконання останнім службової дисципліни, оскільки позивача було звільнено відповідно до ст. 12-14 Дисциплінарного статуту ОВС України.

Сам факт неналежного виконання службовими особами установи своїх повноважень, в т.ч. і щодо встановлених службовою перевіркою обставин, не є свідченням того, що позивачем було вчинено дисциплінарний поступок, який тягне за собою такий захід дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби.

Судова колегія не може прийняти до уваги доводи відповідача, викладені у поясненні від 11.12 2018 року (4 аркуш пояснень) про те, що чисельні порушення з боку ОСОБА_2 призвели до погіршення психічного стану здоров'я засудженого ОСОБА_6 внаслідок чого останнього за рішенням суду направлено на примусове обстеження та на госпіталізацію до обласного психонаркологічного об'єднання смт. Глеваха.

Доказів того, саме позивач спричинив засудженому тілесні ушкодження або ж вчиняв інші дії, які призвели до погіршення стану здоров'я останнього, відповідачем не надано.

Також колегія суддів вважає, що сам факт вчинення службовими особами колонії протиправних дій відносно засудженого, не можуть бути свідченням бездіяльності позивача як начальника колонії, зокрема щодо не прийняття ним мір по організації і контролю проведення у виправній кололнії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо порядку та умов тримання засуджених, організації та здійсненні перевірки діяльності персоналу виправної колонії; вимоги від нього належного виконання своїх функціональних обов'язків, підвищення пильностів, дотримання службової дисципліни та законності; вжиття відповідних заходів реагування.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що кримінальна справа по факту спричинення тілесних ушкоджень засудженному ОСОБА_12 службовими особами колонії відсутня, що свідчить про відсутність доказів спричинення таких ушкоджень саме службовими особами, а не у інший спосіб.

Також безпідставними є доводи відповідача, викладені у поясненнях (аркуш 5) про те, що бездіяльність керівника установи щодо непритягнення до відповідальності винних осіб - співробітників установи, призвела до погіршення психічного стату засудженого ОСОБА_6

Доказів причинно-наслідкого зв'язку між не притягненням до відповідальності службових осіб та погіршенням стану здоров'я засудженого, представник відповідача не навів і, крім того, такий зв'язок не прослідковується із доказів, які було долучено та досліджено судом в ході розгляду справи.

Щодо законності звільнення позивача з такої підстави як допущення порушення вимог частини 2 статті 27 Закону України «Про запобігання корупції» щодо обмеження спільної роботи близьких осіб та частини 3 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання реального конфлікту інтересів колегія суддів зазначає наступне.

Із висновку службового розслідування вбачається, що в ході перевірки встановлено, що на посаді помічника начальника установи з питань залучення засуджених до праці та трудової адаптації працює лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_13, який є близькою особою, а саме рідним братом заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи підполковника ОСОБА_14

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у підпунктах «а»-«з» пункту 1 частини 1 статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близькими їм особами.

У разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини 1 цієї статті відповідні особми, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у 15-денний строк. Якщо в зазначений строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи або близькі їм особи в місячний строк з моменту виникнення обставин підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування.

Як зазначено у висновку службовоно розслідування (аркуш 8) начальник державної установи «Кагарлицька виправна колонія» ОСОБА_2 допустив порушення вимог частини 2 статті 27 Закону Українит «Про запобігання корупції» щодо обмеження спільної роботи близьких осіб та частини 3 статті 28 Закону в частині врегулювання реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

У статті 1 Закону докладно визначено зміст понять "близькі особи" та "пряме підпорядкування".

Близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта.

Пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Як пояснив позивач, ОСОБА_13 є помічником начальника колонії і ніяким чином не перебуває у підпорядкуванні заступника начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи ОСОБА_14, так як підпорядкований лише йому як керівнику установи.

Посилання відповідача, що заступник начальника ОСОБА_14 може виконувати обов'язки керівника установи, і у такому разі лейтенант ОСОБА_13 буде перебувати у його безпосередньому підпорядкуванні, є безпідставними, оскільки відповідачем не надано жодного факту того, що ОСОБА_14 виконував обов'язки начальника колонії і, що лейтенант ОСОБА_13 перебував у його у підпорядкуванні.

Фактично такі посилання є лише припущеннями, які не підтверджені відповідними доказами з боку Міністерства юстиції України.

Доказів того, що лейтенант ОСОБА_13 перебував у прямому підпорядкуванні заступника начальника колонії ОСОБА_14 не в становлено.

Фактично відповідачем викладені лише припущення того, що зазначені вище особи могли бути у прямому підпорядкуванні у разі, якщо на підполковника ОСОБА_14 покладено виконання обов'язків начальника колонії.

Судовою колегією встановлено, що позивач до кримінальної чи адміністративної відповідальності відповідно до ст. 65 зазначеного Закону не притягувався.

Дисциплінарний статут ОВС України визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу, види дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок їх оскарження.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ОВС України службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання,примусу,дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Статтею 2 статуту визначено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Зазначеними нормами Дисциплінарного Статуту ОВС України не передбачено накладення дисциплінарного стягнення за порушення норм Закону України «Про запобігання корупції» у вигляді звільнення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ст. 12 Дисциплінарний статтут ОВС України» визначає види дисциплінарних стягнень, а ст. 14 - порядок їх накладення.

Стаття 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» передбачає соціальний захист персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України, зокрема частиеною 5 даної норми Закону визначено, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Стаття 77 Закону України «Про Національну поліцію визначає підстави для звільнення з ОВС.

Отже, зазначені норми Законів, якими керувався відповідач під час прийняття наказу про звільнення позивача зі служби є загальними.

Відповідно до оскаржуваного наказу підставою для звільнення є висновок службового розслідування, яким встановлено бездіяльність ОСОБА_2 та допущення ним порушень вимог ч.2 ст. 27 та ч. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Отже, за результатами службового розслідування встановлено два різних правопорушення, які на думку комісії, вчинив позивач.

Таким чином, позивача було притягнено до дисциплінарнорї відповідальності за вчинення двох правопорушень та звільнено саме за їх вчинення.

Проте, чинне законодавство не передбачає звільнення особи з роботи за вчинення декількох дисциплінарних проступків одночасно, чим порушено вимоги Законів України в т.ч. і Основного Закону України - Конституції України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що звільнення позивача зі служби проведено з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому наказ про звільнення позивача з роботи є протиправним, підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі на посаді, яку займав перед звільненнм.

Крім того, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до наказу від 18.09.2017 року позивача було звільнено зі служби з 19 вересня 2017 року.

Судова колегія під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу керується постановою КМ України № 100 від 08.02.1995 року (зі змінами і доповненнями), тобто для розрахунку береться заробіток за два останні повні місяці роботи. У даній справі до розрахунку береться зарплата за червень 2017 року - 17 119,44 грн та за липень 2017 року - 17587,31 грн.

Місяці серпень, вересень та жовтень 2017 року судова колегія не бере для розрахунку, оскільки позивач пропрацював в цей період не повні місяці, що сторони не оспорювали в ході апеляційного розгляду справи. Крім того, зазначена обставина підтверджується довідкою від 08.11.2018 р №44 (а.с.174).

17 119,44 грн. +17 587,31 грн. = 34 706,75 грн.

Всього вимушений прогул становить 319 робочих днів при п'ятиденній робочій неділі з 19.09.2017 року по день поновлення на роботі 22.01.2019 року.

У червні 2017 року кількість робочих днів становила 22, у липні - 21 день, а всього 43 дні (22+21= 43 дні).

Одноденний заробіток становить 34 706,75 грн : 43 робочих дні =807,13 грн.

807,13 грн. х 319 днів вимушеного прогулу = 257 474,47 грн.

Зазначена сума підлягає стягненню з відповідача Державної установи «Кагарлицька виправна колонія №115», де працював позивач і де отримував заробітну плату.

Отже, судова колегія вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не надав належної оцінки встановленим у справі доказам, не вірно застосував норми матеріального права та прийшов до помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, підлягає скасуванню з ухваленням постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення.

У відповідності до пункту першого частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з ухваленням постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2018 року скасувати та ухвалити у справі постанову наступного змісту.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України за підписом в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Олени Косолапової від 18.09.2017 року №3517/к про звільнення ОСОБА_2, підполковника внутрішньої служби зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України з посади начальника державної установи "Кагарлицька виправна колонія (№115") з 19 вересня 2017 року.

Поновити ОСОБА_2 на службі в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи "Кагарлицька Виправна колоні (№115") з 19 вересня 2017 року.

Стягнути з Державної установи "Кагарлицька виправна колонія (№115") на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 257 474,47 грн. (двісті п'ятдесят сім тисяч чотириста сімдесят чотири гривні сорок сім копійок).

Постанова суду підлягає негайному виконанню в частині присудження виплати середнього заробітку - у межах суми стягнення за один місяць

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Мельничук В.П.

Повний текст виготовлено: 23 січня 2019 року.