Справа № 0940/1452/18
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/2747/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Багрія В.М., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Смидюк Х.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Цаволик О.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області про визнання незаконними та скасування рішень,-

суддя (судді) в суді першої інстанції - Матуляк Я.П.,

час ухвалення рішення - 10:54:35,

місце ухвалення рішення - м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення - 01 жовтня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

13 серпня 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася в суд з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, в якому просила визнати незаконними та скасувати рішення від 14 червня 2018 року № 18 та № 19 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу винесені начальником управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області ОСОБА_5

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем винесено оскаржувані рішення, які ґрунтуються на висновках експертизи проведеної громадським об'єднанням "Українська Асоціація Маркетингу", яка є консультативним висновком і не може лягати в основу прийнятого рішення про накладення штрафу. Вважає, що контролюючий орган дійшов до помилкових висновків та безпідставно виніс оскаржувані рішення.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішеннясуду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем допущено порушення вимог абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу", а саме порушення щодо змісту реклами, відповідальність за яке встановлена ч. 7 ст. 27 Закону України "Про рекламу", а рішення про накладення штрафу у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є правомірним. Також, у відповідача на момент винесення оскаржуваного рішення № 19 були наявні підстави для застосування штрафу за порушення вимог ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу".

Не погодившись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_3подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що Головне управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, як підрозділ Центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів має повноваження здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу виключно щодо захисту прав споживачів реклами і не має повноважень накладати штрафи за дії, які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав. Щодо ненадання позивачем інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, при розгляді справи відповідачем, то таке зумовлено відсутністю вини у порушенні законодавства про рекламу.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що висновком Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» встановлено, що реклама масажного салону «ІНФОРМАЦІЯ_1» є дискримінаційною та порушує вимоги ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу», п. 5.2.9 ст.5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» - СОУ 2-2011. Головне управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, здійснюючи повноваження щодо контролю за дотриманням законодавства про рекламу, наклало штраф на ФОП ОСОБА_3 виключно за порушення норм законодавства про захист прав споживачів реклами та немає повноважень накладати штрафи за дії, які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав. Крім цього, наданий в судовому засіданні договір про розміщення реклами № 17-3 від 01 листопада 2017 року не може слугувати достатнім і належним доказом подання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, оскільки не містить доказів проведення оплати таких послуг.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, в своїх поясненнях покликався на доводи, які в ній викладені.

Представник відповідача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції, в своїх поясненнях покликався на доводи, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 24 квітня 2018 року державним інспектором сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю - ОСОБА_6 здійснено контроль за дотриманням законодавства про рекламу та складено протокол №18 про порушення законодавства про рекламу, яким встановлено порушення вимог ч.3 ст.7 Закону України "Про рекламу" представниками салону еротичного масажу "ІНФОРМАЦІЯ_1" (АДРЕСА_1) - на автомобільному шляху № Н-09 Татарів-Поляниця, розміщено рекламу засобом зовнішньої реклами типу "бігборд", яка містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності (а.с.16).

25 квітня 2018 року відповідачем на адресу ГО "Українська Асоціація Маркетингу" направлено лист про проведення незалежної експертизи, за результатами якої складено експертний висновок від 03 травня 2018 року № 31/Г-05- 2018 (а.с.72-74).

14 травня 2018 року, на підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу № 18 від 24 квітня 2018 року, начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області ОСОБА_5 прийнято рішення №18 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.17).

Відповідач 14 травня 2018 року повідомив керівника масажного салону "ІНФОРМАЦІЯ_1" про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу та повідомив про необхідність надати на розгляд справи інформацію про вартість розміщеної реклами, пояснення по факту розміщення зовнішньої реклами з долученням підтверджуючих документів (а.с.75).

За клопотанням представника позивача розгляд справи було перенесено на 12 червня 2018 року (а.с.77).

12 червня 2018 року відбулось засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, на якому представник позивача надав висновок Київської незалежної судово-експертної установи від 05 червня 2018 року за № 2527 (а.с. 84).

На розгляд справи представником ФОП ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_7 не надано документального підтвердження щодо вартості розміщеної реклами.

Висновком за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за №354 від 14 червня 2018 року встановлено порушення ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу" та запропоновано прийняти відповідні рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (а.с.85).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби і Івано-Франківській області від 14 червня 2018 року № 18 у зв'язку з допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу" (розповсюдження реклами з послуг еротичного масажу, яка містить зображення, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності та містить ознаки дискримінації) та абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" (не надано документу, який би підтверджував згоду особи, яка розміщена на засобі зовнішньої реклами), застосовано штраф у розмірі 299 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5083,00 грн. (а.с.86).

Рішенням Головного управління Держпродспоживслужби і Івано-Франківській області від 14 червня 2018 року № 19, у зв'язку з допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу" (не надано документального підтвердження щодо вартості розміщеної реклами), застосовано штраф розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. (а.с.87).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693, передбачено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці. Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день. За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку. Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем було дотримано вимоги вищевказаного порядку під час розгляду питання про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_3

Як зазначено вище, рішенням № 18 від 14 червня 2018 року до позивача застосовано штраф у розмірі 299 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5083,00 грн, за порушення ч. 3 ст. 7 та абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу"

Щодо порушення позивачем ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу" колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст.7 Закону України "Про рекламу" реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

14 червня 2018 року відповідачем, на підставі висновку ГО "Українська Асоціація Маркетингу" від 03 травня 2018 року № 31/Г-05- 2018, згідно з яким реклама масажного салону "ІНФОРМАЦІЯ_1" є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст. 7 Закону України "Про рекламу", прийнято рішення №18, яким до позивача за порушення ч. 3 ст. 7 та абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" застосовано штраф у розмірі 299 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5083,00 грн(а.с.73-74,86).

Згідно висновку Київської незалежної судово-експертної установи №2527 від 05 червня 2018 року фото продукція рекламного характеру не має ознак негативного впливу на свідому і підсвідому сферу особистості людини, як користувача реклами; не має ознак дискримінації людини, як за статтю так і в інших контекстах терміну; ознак порушення вимог Закону України "Про рекламу" не виявлено(а.с.30-41).

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок Київської незалежної судово-експертної установи № 2527 від 05 червня 2018 року є належним доказом, а висновок ГО "Українська Асоціація Маркетингу" від 03 травня 2018 року № 31/Г-05- 2018 - неналежним та не доводить обставин на які посилається відповідач, а тому є непідтвердженим факт порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу».

Відповідач рішення суду першої інстанції в частині таких висновків в апеляційному порядку не оскаржив. Водночас у відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач зазначає, що суд першої інстанції, незважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог, дійшов частково помилкових висновків про те, що поданий ним висновок ГО "Українська Асоціація Маркетингу" від 03 травня 2018 року № 31/Г-05- 2018 є неналежним доказом, а висновок Київської незалежної судово-експертної установи № 2527 від 05 червня 2018 року - належним.

Проте, відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів та вимог апеляційної скарги лише у двох випадках, а саме якщо під час розгляду справи буде встановлено: порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Однак відповідач та його представник ні в письмовому відзиві на апеляційну скаргу, ні в поясненнях, наданих в судовому засіданні апеляційного суду, не надали пояснень та доказів неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині зазначених обставин чи порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, передбачених ч. 3 ст. 317 КАС України.

Також, як слідує із змісту оскарженого рішення, суд дослідив та оцінив всі надані сторонами пояснення і докази, якими вони обґрунтовували позовні вимоги та заперечення проти позову, зокрема, надав мотивовану оцінку аргументам сторін, в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів не досліджує і не перевіряє наведених вище доводів відповідача.

Щодо притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи.

З матеріалів справи слідує, що доказів такої згоди позивачем не надано, а також не надано доказів придбання зображення особи, яке використано в рекламній продукції на відповідному фоторесурсі, які б вказували на правомірність використання такого зображення.

За наведених обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про правомірність рішення про накладення на позивача штрафу за порушення вимог абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу".

Доводи позивача про те, згода особи, яка зображена на об'єкті реклами не відноситься до питання захисту прав споживачів реклами, а повинно розглядатися в контексті законодавства про авторське право на зображення, що не відноситься до повноважень відповідача, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не стосуються предмету доказування у даній справі, так як відповідачем не вчинено дій щодо захисту прав особи зображеної на рекламній продукції, а лише перевірено зміст рекламної продукції на відповідність вимогам Закону України "Про рекламу", яким заборонено розповсюдження рекламної продукції із зображенням особи, за відсутності її згоди на таке використання.

При цьому, згідно із абз. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" використання у рекламі зображення фізичної особи без письмової згоди цієї особи чітко визначено як порушення саме законодавства про рекламу, контроль за дотриманням якого згідно зі ст. 26 цього Закону щодо захисту прав споживачів реклами здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - Держспоживінспекція.

Також ч. 4 ст. 27 Закону України "Про рекламу" передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, крім тих, зокрема, які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав.

В свою чергу, відповідальність за порушення авторського права та суміжних прав, порядок та підстави притягнення до такої відповідальності, органи, уповноважені притягати до відповідальності за вказані порушення тощо, визначені іншими актами законодавства, зокрема, Законом України «Про авторське право та суміжні права», четвертою книгою Цивільного кодексу України.

Тому, колегія суддів наголошує, що у спірному випадку Головне управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області не вчиняло дій щодо захисту прав зображеної на рекламній продукції особи, а лише перевірило зміст рекламної продукції на відповідність вимогам Закону України "Про рекламу", тобто відповідач діяв виключно в межах своїх повноважень.

Щодо рішення № 19 від 14 червня 2018 року, яким до позивача застосовано штраф за порушення вимог ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу" на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 27 Закону України "Про рекламу" за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частиною 5 ст. 27 Закону України "Про рекламу" передбачено, що вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Колегія суддів зазначає, що вартістю розповсюдженої реклами в розумінні наведених норм слід вважати суму коштів, фактично сплачену рекламодавцем виробнику реклами.

Як зазначено вище, на вимогу Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області від 14 травня 2018 року про надання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами ФОП ОСОБА_3 надала договір про розміщення реклами № 17-3 від 01 грудня 2017 року, укладений з Рекламною агенцією «Інститут технологій» та додаток до нього, в яких надано опис складових та вартості робіт із виготовлення та розміщення реклами.

Дослідивши зазначені письмові докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, вказаний договір з додатком не є належним доказом надання позивачем інформації про вартість розповсюдженої реклами, оскільки не містить доказів проведення фактичної оплати послуг.

Також колегія суддів враховує, що згідно із зазначеним вище додатком до договору про розміщення реклами вартість послуг рекламної агенції складається з кількох складових, одна з яких - оплата за користування бордом - є періодичним платежем, який сплачується кожного місяця готівкою, а тому договір з додатком не підтверджують фактичну вартість розповсюдженої реклами, а саме суму, фактично сплачену позивачем як замовником реклами (рекламодавцем).

Крім того, позивач не надала жодних пояснень щодо причин, які перешкоджали надати їй відповідачу та суду докази сплаченої нею Рекламній агенції «Інститут технологій» вартості рекламних послуг, а саме відповідних розрахункових документів.

Доводи позивача про те, що неподання таких документів відповідачу було обумовлене відсутністю, на її переконання, факту порушення нею вимог Закону України "Про рекламу", колегія суддів вважає безпідставними і не бере до уваги, оскільки, ч. 2 ст. 26, ч. 6 ст. 27 Закону України "Про рекламу" встановлює в імперативній формі обов'язок рекламодавця надати на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, зокрема, документи щодо вартості розповсюдженої реклами. А заперечення рекламодавцем свої вини у вчиненні порушення вимог даного Закону не звільняє його від обов'язку виконати таку вимогу.

Аналізуючи вищевказані норми права та фактичні обставини справи, правомірним є висновок суду про наявність підстав у відповідача на момент винесення оскаржуваного рішення № 19 для застосування штрафу до позивача за порушення вимог ч. 2 ст. 26 Закону України "Про рекламу".

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувані рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу за № 18 та № 19 від 14 червня 2018 року винесені з урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття та є правомірними.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року у справі № 0940/1452/18- без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді В. М. Багрій
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 28 січня 2019 року.