Справа № 826/5842/15
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2019-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/5842/15 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2018 року (справу розглянуто в порядку спрощеного провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, третя особа: Військова прокуратура Південного регіону України про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2015 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року № 206к про звільнення ОСОБА_3 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв'язку із припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю;

- поновити позивача на посаді Військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року;

- виплатити позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, що став наслідком незаконного звільнення з роботи;

- зобов'язати Генерального прокурора України відшкодувати позивачу спричинену незаконним звільненням з роботи моральну шкоду у розмірі 20 тисяч гривень;

- зобов'язати Генерального прокурора України вчинити дії щодо виключення даних про позивача з Єдиного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем - ОСОБА_3 подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що при прийнятті рішення судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

17 грудня 2018 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Військової прокуратури Південного регіону України, в якому третя особа повністю підтримує рішення суду першої інстанції.

Заслухавши в судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з наявних матеріалів справи, а саме з довідки Військової прокуратури Південного регіону (а.с. 14-15) ОСОБА_3 працював на посадах, зокрема:

- З 02.06.2000 по 14.01.2011 - першого заступника військового прокурора Південного регіону України;

- З 14.01.2011 по 12.07.2012 - військового прокурора Західного регіону України;

- З 12.07.2012 по 20.03.2014 - прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері;

- З 20.03.2014 по 26.08.2014 - прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері;

- З 26.08.2014 по 23.03.2015 - військового прокурора Південного регіону України.

24 березня 2015 року з телефонної розмови із заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором позивачу стало відомо, що наказом від 23 березня 2015 року за номером 206к Генеральним прокурором України позивача звільнено з займаної посади, трудовий договір припинено на підставі пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, тобто з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» (а.с. 13).

З наказом позивач був ознайомлений 30 березня 2015 року. Підпис про отримання наказу ставити відмовився (а.с.24).

Вважаючи наказ про його звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.

Суд першої інстанції в задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що були наявні підстави для застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», а тому підстави для визнання наказу Генерального прокурора України від 23 серпня 2015 року № 206к протиправним та його скасування відсутні.

Даючи правову оцінку вищевикладеним обставинам, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

За визначенням статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 38 Конституції України громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Генеральної прокуратури України № 206К від 23 березня 2015 року, керуючись ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогами Закону України «Про очищення влади», звільнено державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_3 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України (а.с. 13). Підставою визначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_3

Норма пункту 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України є відсилочною. Так, нею визначено, що однією з підстав припинення трудового договору є підстави, визначені законом України «Про очищення влади».

Закон України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16 вересня 2014 року визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Згідно з пунктом 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Суд встановив, що Закон України "Про очищення влади" набрав чинності 16 жовтня 2014 року.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

З наведених норм Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" колегія суддів приходить до висновку, що особи, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, можуть бути звільнені на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, лише упродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом.

Вирішуючи питання відповідності ОСОБА_3 критеріям, визначеним частиною першою статті 3 Закону України "Про очищення влади" та наявності підстав для звільнення на підставі пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", колегія суддів виходить із наступних міркувань.

Як визначено у частині першій статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першоюстатті 4 цього Закону.

Частина перша статті 3 Закону України "Про очищення влади" установлює, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року:

1) Президента України, Прем'єр-міністра України, Першого віце-прем'єр-міністра України, віце-прем'єр-міністра України;

2) міністра, керівника центрального органу виконавчої влади, який не входить до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх першого заступника, голови або члена національної комісії, що здійснює відповідно державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв'язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;

3) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, їх першого заступника чи заступника, заступника Міністра внутрішніх справ України;

4) Секретаря Ради національної безпеки і оборони України, його першого заступника, заступника;

5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх першого заступника, заступника;

6) члена Вищої ради юстиції (крім Голови Верховного Суду України), члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;

7) керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції;

8) керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;

9) Голови Ради міністрів Автономної Республіки Крим, голови обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації, їх перших заступників, заступників, голови районної державної адміністрації, районної в місті Києві державної адміністрації;

10) Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України, Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, їх першого заступника.

Таким чином, саме заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям:

- обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року;

- сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року.

Дослідивши наявні у справі докази щодо проходження ОСОБА_3 служби в органах прокуратури у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, колегія суддів встановила наступне.

Так, пункт 8 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади" установлює, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25 вересня 2008 року та від 1 жовтня 2011 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей. Міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури.

До органів військових прокуратур належать військові прокуратури регіонів і військова прокуратура Військово-Морських Сил України (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів (на правах міських).

Згідно зі ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13 квітня 2012 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України має право створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14 серпня 2014 року), прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Ст.13 Закону України «Про прокуратуру» у вказаній редакції визначено, що систему органів прокуратури становить: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура, військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури. Прирівняні до прокуратур міст і районів.

У разі, якщо в силу виключних обставин на певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

Разом з тим, 14 жовтня 2014 року було прийнято Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII в новій редакції.

Відповідно до статті 7 Закону, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною другою статті 7 відповідного Закону передбачено, що до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором України.

Відтак, здійснивши системний аналіз Закону України «Про прокуратуру» у різних редакціях, колегія суддів приходить до висновку, що військові прокуратури в Україні діють на правах регіональних прокуратур.

Як вбачається з довідки Військової прокуратури Південного регіону (а.с. 14-15) ОСОБА_3 у вищевказаний період працював на посадах, зокрема:

- З 02.06.2000 по 14.01.2011 - першого заступника військового прокурора Південного регіону України;

- З 14.01.2011 по 12.07.2012 - військового прокурора Західного регіону України;

- З 12.07.2012 по 20.03.2014 - прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері;

- З 20.03.2014 по 26.08.2014 - прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері;

- З 26.08.2014 по 23.03.2015 - військового прокурора Південного регіону України.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року працював на посадах прокурора регіону з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, військового прокурора регіону.

Отже, з огляду на те, що військові прокуратури в Україні діють на правах регіональних та враховуючи сукупність посад, на яких працював ОСОБА_3 у відповідний період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, таким чином, у відношенні до нього може бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Проте, колегія суддів звертає увагу, що як встановлено вище, особи, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій ст. 1 Закону України "Про очищення влади", на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, можуть бути звільнені на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, лише у продовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом.

Проте, згідно з оскаржуваними наказами позивача звільнено 23 березня 2015 року на підставі довідки про результати вивчення особової справи, тобто через п'ять місяців після граничного строку, у межах якого дозволялось звільнення на підставі відомостей, наявних в особових справах.

Колегія суддів наголошує, що на момент прийняття оскаржуваного наказу відповідач не мав правових підстав для звільнення ОСОБА_3 на підставі пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади".

Окрім звільнення на підставі пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", ст. 5 відповідного Закону визначає ще одну процедуру, яка передбачає проведення перевірки особи та можливість її звільнення за результатами такої перевірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 вищевказаного Закону, органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України. Міністерство юстиції України в місячний строк з дня набрання чинності цим Законом розробляє та подає на затвердження Кабінету Міністрів України: 1) перелік органів, що здійснюють перевірку достовірності відповідних відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, згідно з їх компетенцією; 2) порядок проведення перевірки, передбаченої цим Законом; 3) план проведення перевірок по кожному органу державної влади та органу місцевого самоврядування, підприємству, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, відповідно до черговості, визначеної частиною шостою цієї статті.

Частиною 4 визначено, що організація проведення перевірки осіб (крім суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку (ч. 11 ст. 5 вищевказаного Закону).

Тобто, ОСОБА_3 підлягав перевірці на підставі відповідної заяви, згідно зі статтею 5 Закону України "Про очищення влади" та на підставі Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року №563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади".

Таким чином, позивач міг бути звільнений із займаної посади в порядку люстрації за умови недостовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, або достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно частини другої ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які б підтверджували проведення люстраційної перевірки та відповідно складання висновку за результатами такої перевірки у відношенні до ОСОБА_3

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності правових підстав, тому наказ Генеральної прокуратури України від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_3 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв'язку із припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача належить поновити на посаді Військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року.

Колегія суддів зазначає, що у разі визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, також підлягають задоволенню позовні вимоги щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати в мотивувальній частині судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав позивача є стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу із зазначенням точного розміру виплати, періоду вимушеного прогулу та розрахунку розміру виплати.

В матеріалах справи наявна інформація про нараховану та виплачену заробітну плату ОСОБА_3 у січні-лютому 2015 року (а.с. 81-82).

Згідно вищевказаної інформації, середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 на посаді військового прокурора Південного регіону України із розрахунку заробітної плати за січень-лютий 2015 року склала 426,30 грн.

Колегія суддів зазначає, що вищевказаний розрахунок середньоденної заробітної плати є невірним з огляду на наступне.

Розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться відповідно до Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Так, відповідно до абзацу 3 пункту 3 вищевказаного Порядку, в розрахунок середньої заробітної плати включаються всі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум

відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з пунктом 8 Порядку, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 року № 10196/0/14-14/13, кількість робочих днів у січні 2015 року та лютому 2015 року становила по 20 днів (у сумі за січень-лютий 2015 року - 40 робочих днів).

Згідно з інформацією про нараховану та виплачену заробітну плату ОСОБА_3 у січні-лютому 2015 року (а.с. 81-82), ОСОБА_3 у січні 2015 року нараховано 26685 грн., у лютому 2015 року - 8526 грн.

Керуючись положеннями вищевказаного Порядку, середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 становить:

(26685 грн. + 8526 грн.) / 40 р.д. = 880,27 грн.

Відтак, ОСОБА_3 належить до виплати всього 845 059,20 грн.:

- за 2015 рік (23 березня - 31 грудня): 196 р.д. * 880,27 грн. = 172 532,92 грн.

- за 2016 рік (1 січня - 31 грудня): 251 р.д. * 880,27 грн. = 220 947,77 грн.

- за 2017 рік (1 січня - 31 грудня): 248 р.д. * 880,27 грн. = 218 306,96 грн.

- за 2018 рік (1 січня - 31 грудня): 250 р.д. * 880,27 грн. = 220 067,50 грн.

- за 2019 рік (1 січня - 23 січня): 15 р.д. * 880,27 грн. = 13 204,05 грн.

Тому, зважаючи на наведені розрахунки, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 845 059,20 грн. за час вимушеного прогулу.

Щодо позовних вимог позивача про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини п'ятої статті 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб'єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У заявлених позовних вимогах ОСОБА_3 просить зобов'язати Генерального прокурора України відшкодувати позивачу спричинену незаконним звільненням з роботи моральну шкоду у розмірі 20 тисяч гривень.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем у даній справі є лише Генеральна прокуратура України, а не безпосередньо Генеральний прокурор України. Оскільки позовна вимога заявлена до особи, яка не є стороною по справі, вона не підлягає задоволенню.

В частині позовних вимог про зобов'язання Генерального прокурора України вчинити дії щодо виключення даних про позивача з Єдиного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», колегія суддів звертає увагу на наступне.

Частина перша статті 7 Закону України "Про очищення влади" передбачає, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року №1704/5 (далі по тексту - Положення), підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є, зокрема надходження до Держателя від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", інформації про звільнення особи з посади;

Пункт 5 розділу ІІ вказаного Положення визначає, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є:

- надходження до Держателя від органу, який проводив передбачену Законом України "Про очищення влади" перевірку, обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначенихстаттею 1 Закону України "Про очищення влади";

- відповідне судове рішення, а також випадки, визначені законом.

Окрім того, відповідна позовна вимога заявлена до Генерального прокурора України, який, як вже було зазначено вище, не є стороною в даній справі.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що правові підстави для зобов'язання Генерального прокурора України вчинити дії щодо виключення даних про позивача з Єдиного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відсутні.

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України, про визнання протиправним та скасування рішення.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2018 року - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України - задовольнити частково:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року № 206к про звільнення ОСОБА_3 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв'язку із припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю;

- поновити ОСОБА_3 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, код за ) на користь ОСОБА_3 (65058, АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 845 059,20 грн. (вісімсот сорок п'ять тисяч тридцять дев'ять гривень двадцять копійок).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року та стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 28.01.2019

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма