Справа № 826/4615/18
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/4615/18 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Лічевецького І.О., Ісаєнко Ю.А.

за участю секретаря Антоненко К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року

у справі №826/4615/18 (розглянутої у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_2

до відповідача Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

та Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2018 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просила:

- визнати протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо рішення про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене дорученням № 572/11-17 від 13.11.2017;

- скасувати рішення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене № 572/11-17 від 13.11.2017;

- визнати протиправними дії Комунального підприємства "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо здійснення демонтажу на підставі доручення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 572/11-17 від 13.11.2017;

- стягнути з Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спричинену матеріальну шкоду в сумі 205 779,76 грн.;

- стягнути з Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спричинену шкоду у вигляді не отриманої орендної плати, починаючи з 09.02.2018 в сумі 10 000,00 грн. щомісяця до моменту постановлення рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що демонтаж павільйону за адресою м. Київ, вул. Маршала Якубовського, 3 проведений протиправно, з суттєвими порушеннями чинного законодавства, що порушує законні права та інтереси позивача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що рішення відповідача прийнято з порушенням вимог діючого законодавства та не у спосіб встановлений законом, а також з порушенням процедури встановленої законом.

Позивачем було подано відзив (заперечення) на апеляційну скаргу в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.

Представники відповідачів в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечували та просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення з таких підстав.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315, статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з 1998 року зареєстрована як фізична особа - підприємець, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 09.12.2013.

06 листопада 2017 року представником КП «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) проведено перевірку правомірності встановлення (розміщення) павільйону за адресою: м. Київ, вул. Маршала Якубовського, 3.

За результатами проведеної перевірки було винесено припис № 1721071 від 06.11.2017 та запропоновано надати проектно-дозвільну документацію на розміщення павільйону.

13 листопада 2017 року Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) у зв'язку із невиконанням вимог припису №1721071 від 06.11.2017, ненаданням проектно-дозвільної документації на розміщення тимчасової споруди у м. Києві по вул. Якубовського, 3 та не здійсненням демонтажу тимчасової споруди власними силами було прийнято рішення (доручення) № 576/11-17 про демонтаж.

29 листопада 2017 року Комунальним підприємством «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради проведено демонтаж торгівельного павільйону за адресою: м. Київ, вул. Маршала Якубовського, 3, про що складено акт проведення демонтажу і опис майна та павільйон розібраний на окремі частини завантажено на транспортний засіб виконавця робіт і транспортоване на майданчик тимчасового складування та зберігання безхазяйного майна.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідачів та вважаючи їх протиправними позивач звернулась до суду із вказаним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі діяли в межах та у спосіб встановлений законом та правомірно прийняли оскаржувані рішення та вчинили відповідні дії.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином приймаючи рішення суд має з'ясувати чи були оскаржувані дії та рішення Департаменту міського благоустрою Київської міської ради та КП «Київблагоустрій» вчинені та прийняті в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням встановленої процедури, а також, чи були такі дії та рішення здійсненні та прийняті на законних підставах, пропорційно та добросовісно.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Відповідно до підпункту 6.7 пункту 6 Положення про Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 94 від 27 січня 2011 року, Департамент має право здійснювати у встановленому порядку демонтаж та очищення території міста від безхазяйного майна, самовільно розміщених тимчасових споруд та елементів благоустрою, рекламних носіїв, покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів тощо.

Згідно з положеннями розділу І Правил благоустрою м. Києва тимчасова споруда - це споруда функціонального (в тому числі для здійснення підприємницької діяльності), декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Підпунктом 13.3.1 пункту 13.3 розділу ХІІІ Правил благоустрою м. Києва передбачено, що у разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив'язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (автомагазини, автокафе, автокав'ярні, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки) тощо), об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи) уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київблагоустрій» вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту.

На підставі аналізу наведених правових норм вбачається, що Департамент міського благоустрою КМР наділений повноваженнями приймати рішення щодо демонтажу та здійснювати відповідний демонтаж виключно щодо об'єктів, які належать до тимчасових споруд у розумінні Правил благоустрою м. Києва.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що демонтована будівля належить до тимчасових споруд.

Згідно з положеннями статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

Порядок складання припису Департаментом міського благоустрою КМР передбачений підпунктом 20.2.1 пункту 20.2 Правил благоустрою міста Києва. При цьому, згідно з пп. 20.2.1 п. 20.2 Правил благоустрою, якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов'язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об'єктів благоустрою.

У приписі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала припис, відомості про особу, на яку складений припис, та надаються пропозиції щодо усунення причин та умов, які спричиняють порушення благоустрою території.

Припис підписується особою, яка його склала, і особою, на яку він складений. У разі відмови особи отримати припис в графі «Припис одержав» робиться про це запис. У разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення.

У такому випадку одна копія припису наклеюється на тимчасову споруду (малу архітектурну форму) поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності) або на фронтальній частині такої тимчасової споруди (малої архітектурної форми), а ще одна копія вручається особисто присутньому власнику (користувачу), надсилається власникові тимчасової споруди (малої архітектурної форми) поштою (цінним листом з описом вкладення) за адресою, зазначеною в Ордері на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності). Посадова особа, яка винесла припис, здійснює фотофіксацію наклеєного припису поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (малої архітектурної форми) у випадку його наявності або на фронтальній частині тимчасової споруди (малої архітектурної форми). При цьому щонайменше на одній з фотографій має бути чітко та розбірливо видно інформацію про номер та дату складення припису.

Матеріали фотофіксації долучаються до припису, про що в приписі робиться відповідний запис, а власник (користувач) тимчасової споруди (малої архітектурної форми) вважається повідомленим про винесення припису належним чином.

Згідно з підпунктом 13.3.3 пункту 13.3 розділу XIII Правил благоустрою міста Києва для проведення демонтажу (переміщення) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі створюється комісія у складі представників Департаменту промисловості та розвитку підприємництва, структурного підрозділу з питань контролю за благоустроєм районної в місті Києві державної адміністрації та/або Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища, підприємства, яке здійснює демонтаж (переміщення), перевезення, зберігання засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, представника міліції, власника (користувача або особи, яка здійснила розміщення (встановлення)) (у разі його присутності).

За результатами проведеної роботи комісії складають акти демонтажу (переміщення) у двох примірника.

Отже, наведеними правовими нормами визначено процедуру здійснення уповноваженими органами демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, яка включає в себе наступні етапи:

- винесення припису з вимогою усунути порушення;

- у разі невиконання суб'єктом господарювання вимог припису, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації вживають заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди шляхом прийняття рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди;

- проведення демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди у складі комісії, за результатами якого складаються акти.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено матеріалами справи, Департаментом міського благоустрою не було дотримано визначену Правилами благоустрою м. Києва процедуру:

- припис про усунення порушення складено, у якому запропоновано протягом трьох діб надати проектну документацію ОСОБА_2 вручено не було, та відповідно припис всупереч нормам положення не містить підпису позивача ;

- посадовою особою Департаменту міського благоустрою Київської міської ради не було вчинено відмітку та розміщено припис на вхідних дверях закладу, як того вимагає підпункт 20.2.1 пункту 20.2 Правил благоустрою м. Києва.

Також як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції у приписі №1721071 від 06.11.2017, на підставі якого було прийнято оскаржуване рішення, не міститься конкретизації порушення (самовільне розміщення чи анулювання або закінчення строку дії паспортів прив'язки), допущеного позивачем, а також відсутнє посилання на пп. 13.3.1 п. 13.3 Правил благоустрою.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 4-9 пп. 13.3.3 п. 13.3 Правил благоустрою встановлено, що для проведення демонтажу (переміщення) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі створюється комісія у складі представників Департаменту промисловості та розвитку підприємництва, структурного підрозділу з питань контролю за благоустроєм районної в місті Києві державної адміністрації та/або Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища, підприємства, яке здійснює демонтаж (переміщення), перевезення, зберігання засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, представника міліції, власника (користувача або особи, яка здійснила розміщення (встановлення)) (у разі його присутності).

В свою чергу, як вбачається з акту проведення демонтажу (а.с. 209), зазначений акт складено з порушенням, без присутності представника міліції та власника тимчасової споруди.

Необхідно враховувати, що демонтаж самовільно розміщених об'єктів є крайнім заходом, якому має передувати вжиття уповноваженим суб'єктом інших заходів реагування, націлених на достеменне встановлення порушення в галузі благоустрою населених пунктів, його припинення та ліквідацію наслідків, якщо такі є.

Оцінюючи правомірність дій Департаменту міського благоустрою Київської міської ради суд першої інстанції не врахував також ту обставину, що позивачем у строки визначені в приписі були вчинені дії спрямовані на виконання припису.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанції позивачем 08.11.2017, в межах (3 дні) встановлених приписом було подано до Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заяву та відповідні копії проектно-дозвільної документації на розміщення торгівельного павільйону по вул. Якубовського,3.

Зазначена заява з відповідним пакетом документів доданих до неї, були зареєстровані 08.11.2017 за вх. №7696.

Проте відповідачем жодної відповіді та оцінки наданим ОСОБА_2 документам, що були спрямованні на виконання припису надано не було.

Крім того колегія суддів звертає увагу, на ту обставину, що позивач з 1998 року зареєстрована як фізична особа - підприємець та на протязі 15 років офіційно здійснювала підприємницьку діяльність в торговельному кіоску, що був розміщений за адресою: м. Київ, вул.. М.Якубовського, 3. Зазначену підприємницьку діяльність ОСОБА_2 здійснювала з оформленням відповідних документів, дозвільної та погоджувальної документації.

При цьому позивач здійснювала свою підприємницьку діяльність офіційно, з оформленням всіх відповідних документів, з отриманням різноманітних дозволів, погоджень та іншої дозвільної документації.

Так в 2002 році ОСОБА_2 був укладений Договір на право тимчасового користування землею за зазначеною адресою від 29.01.2002 № 031.

В 2004 році був оформлений Паспорт № 0195К03Г.Б04 на тимчасове розміщення торговельного кіоску за зазначеною адресою.

З 2004 року позивач орендувала земельну ділянку (на підставі відповідного Договору) площею до 42 кв. м. за адресою: м. Київ, Голосіївський район вул. Маршала Якубовського, 3. Крім того, в 2004 році мною було оформлене Свідоцтво торгівельної точки від 04.08.2004.

Згідно витягу із рішення Голосіївської районної у м. Києві ради від 01.03.2007 ОСОБА_2 було продовжено термін дії Договору оренди земельної ділянки площею до 42.0 кв. м. в тому числі для експлуатації кіоску роздрібної торгівлі на три роки.

Між позивачем та Голосіївською районною у м. Києві радою 14.11.2007 був укладений Договір оренди земельної ділянки, що зареєстрований в книзі реєстрації договорів оренди земельних ділянок в Голосіївському районній адміністрації під № 142, цільове призначення оренди земельної ділянки - експлуатація кіоску роздрібної торгівлі.

За даним Договором Голосіївською районною у м. Києві радою 14 листопада 2007 року було складено Акт приймання-передачі земельної ділянки.

Також, до Договору оренди було складено Акт визначення меж земельної ділянки в натурі.

Управління державної автомобільної інспекції у своєму листі № 10/1050 від 15.03.2007 надало інформацію, що не заперечує проти тимчасового розміщення торговельного кіоску при умові виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994.

Державне управління охорони навколишнього середовища в м. Києві надало свою згоду на надання земельної ділянки в оренду для розміщення та експлуатації кіоску з продажу продуктів харчування, що підтверджується листом №05-13/2643 від 23.04.2008.

Щодо погодження місця розташування торговельного кіоску позивачем була направлена заява до ПрАТ «Київводоканал», на підставі якої листом № 1566/20 від 16.07.2008 ПрАТ «Київводоканал» надало свою згоду щодо тимчасового розміщення тимчасової споруди та вказав, що термін дії дозволу відповідає терміну дії паспорта об'єкта.

Згідно Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 02.12.2008 №01.03/ торговельний павільйон відповідає вимогам санітарного законодавства і може бути погоджений (затверджений).

Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища надало висновок № 01-0055, що розміщення тимчасової споруди можливе за умови виконання зазначених у висновку вимог та отримання дозволу в установленому порядку.

Листом № 2628 від 27.09.2009 Теплові мережі Київенерго надали інформацію, що не мають заперечення щодо розташування торговельного кіоску.

Центром містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації було погоджено Паспорт прив'язки МАФ № 228Г.06/09 на тимчасове розміщення торговельного МАФ за адресою: м. Київ, вул.. М.Якубовського, 3.

Відділом з питань наглядово-профілактичної діяльності Голосіївського району було надано Дозвіл № 433 від 4 листопада 2008 року на початок роботи приміщень торговельного павільйону.

Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Київської міської державної адміністрації видало Дозвіл на розміщення тимчасової споруди (торговельного кіоску) № 01-0055 від 22.02.2010 по 21.08.2010.

З 02.02.2011 укладений Договір про постачання електричної енергії з Акціонерною енергетичною компанією «Київенерго».

Також ПАТ «Київгаз» надало згоду на розміщення тимчасової споруди, що підтверджується листом №2429/33 від 29.09.2011.

У 2012 році Головним управлінням внутрішньої торгівля та побутового обслуговування населення Київської міської ради було видано Довідку про функціональне призначення тимчасової споруди. Згідно довідки павільйон призначений для продажу продовольчих товарів з тютюновими виробами, алкогольними та слабоалкогольними напоями.

Також 14.02.2014 було укладено Договір на вивезення твердих побутових відходів з Дочірнім Підприємством «Фірма Альтфатер Київ».

Таким чином, ОСОБА_2 постійно на протязі 15 років оформлювала всі потрібні документи, офіційно та відкрито користувалася торгівельною спорудою для здійснення своєї підприємницької діяльності.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач повністю сплачувала витрати на оренду земельної ділянки, на котрій знаходився торгівельний павільйон. Так позивачем було сплачено земельної ділянки до кінця 2017 року.

Також ОСОБА_2 був укладений Договір про сплату пайової участі № 769-01/38 від 13.04.2012 року, який потім переукладався на Договір № 50555-01-01/4250 від 26.04.2013, № 04373- 14 від 18.11.2014 та № 04373-15/3 від 18.08.2015. Та була здійснена сплата відповідних пайових внесків.

Крім того, позивачем були отримані Інформаційні талони серії ТС № 04373-14 від 17.05.2015 та серії ТС № С4373-15/2 від 17.08.15 на підставі рішення Київської міської ради.

Користування орендованою земельною ділянку підтверджується також тим, що ФОП ОСОБА_2 було самостійно подано податкові декларації з плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної декларації) з 2011-2017 роки та самостійно визначено суму податкових зобов'язань за земельну ділянку за адресою: м. Київ вул. Якубовського Маршала, 3. Земельний податок/орендна плата за землю сплачувався на загальних підставах відповідно до норм чинного законодавства.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем під час прийняття рішення про демонтаж належного позивачу тимчасової споруди не тільки грубо порушено принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки ним не досліджувались та не аналізувались вказані обставини, а й допущено прийняття рішення без урахування права позивача.

Відповідно до положень пункту 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (№ 63566/00), пункту 13 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Петриченко проти України" (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (№42310/04), суд зобов'язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.

Крім цього, у пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини від 15 листопада 2007 року по справі «Бендерський проти України» (№ 22750/02) вказано, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (…). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (…). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

В рішенні від 20 жовтня 2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Згідно з п.п. 38 40 рішення Європейського Суду з прав людини від 10.02.2010 (заява № 4909/04) «Справа Серявін та інші проти України», суд, розглядаючи правомірність позбавлення особи її власності, зазначив, що будь-яке втручання органу влади у право особи на володіння майном може бути правомірним лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Відповідно до п.п. 166 168 рішення Європейського Суду з прав людини від 23.01.2014 (заява № 19336/04) «Справа «East/West Alliance Limited» проти України», перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним.

Як вбачається з п.п. 52, 53, 63 рішення Європейського Суду з прав людини від 16.05.2013 (заява № 49317/07) «Справа Максименко та Герасименко проти України», самого існування юридичної підстави у національному законодавстві недостатньо для дотримання принципу законності має значення радше якість застосованих норм. Юридичні норми, на яких ґрунтується позбавлення майна, повинні відповідати національному законодавству договірної держави, включаючи відповідні положення Конституції…Якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як ті, що стосуються власності, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і, насамперед, послідовний спосіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість висновку суду першої інстанції в частині щодо правомірності дій та рішень відповідачів та відповідно наявність правових підстав для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог в частині щодо визнання протиправними дії та скасування рішення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене № 572/11-17 від 13.11.2017, а також визнання протиправними дії Комунального підприємства "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо здійснення демонтажу на підставі доручення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 572/11-17 від 13.11.2017.

Водночас позивачем були заявлені вимоги щодо стягнення спричиненої матеріальної шкоди (збитків) та стягнення недоотриманої (упущеної) вигоди (орендної плати).

Суд першої інстанції розглядаючи справу виходив з того, що спір в цій частині виник із публічно-правових відносин та відповідно до статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України належить до юрисдикції адміністративних судів і підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства.

Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

На думку колегії суддів, такий висновок не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права з огляду на нижченаведене.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Приписами ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо) (ч. 4 ст. 22 Цивільного кодексу України).

Суд зазначає, що спір у даній справі в частині вимог про стягнення реальних збитків та упущеної вигоди, з огляду на заявлені предмет і підстави, виник з делікту, а отже фактично позовні вимоги у даній справі заявлено про стягнення шкоди, у зв'язку з чим на спірні правовідносини поширюються норми ст. 1166 Цивільного кодексу України.

Стаття 1166 Цивільного кодексу України визначає загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Так, для відшкодування шкоди за правилами ст. 1166 Цивільного кодексу України необхідним є доведення таких фактів:

а) неправомірність поведінки особи: неправомірною можна вважати будь-яку поведінку, внаслідок якої завдано шкоду, якщо завдавач шкоди не був уповноважений на такі дії;

б) наявність шкоди, зокрема, втрату або пошкодження майна потерпілого. При цьому, шкода - це не тільки обов'язкова умова, але і міра відповідальності, оскільки за загальним правилом статті, завдана шкода відшкодовується в повному обсязі;

в) причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди;

г) вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

Так, норми ст. 22 Цивільного кодексу України «Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди» визначають загальні положення щодо захисту цивільних прав та інтересів особи: права на відшкодування майнової шкоди, в тому числі шляхом відшкодування збитків, чи інших способів, зокрема, відшкодування в натурі.

Приписи ст. 1166 Цивільного кодексу України встановлюють підстави відповідальності за завдану майнову шкоду (недоговірні зобов'язання з відшкодування шкоди). Отже, норми ст. 1166 Цивільного кодексу України щодо відшкодування шкоди застосовуються з урахуванням загальних норм, визначених ст. 22 Цивільного кодексу України, яка встановлює форми відшкодування майнової шкоди.

Оскільки позивачем заявлено до стягнення втрати, які вона зазнало у зв'язку з демонтажем павільйону, та доходи, які вона мала би отримати, якби павільйон не був демонтовано, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем заявлено вимоги про стягнення шкоди у формі грошового відшкодування (збитків) у недоговірних (деліктних) зобов'язаннях.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України у справі №910/25536/15 від 29 березня 2017 року.

З аналізу викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд спір в частині стягнення на користь позивача спричиненої матеріальної шкоди (збитків) та стягнення недоотриманої (упущеної) вигоди (орендної плати) має приватноправовий характер та підлягає розгляду за правилами Цивільного процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у справі "Zand v. Austria" від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття "суд, встановлений законом" у частині першій статті 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з <…> питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів <…>". З огляду на це не вважається "судом, встановленим законом" орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

У рішенні від 20.07.2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених ст. 19 КАС України, є обов'язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.

Суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства (п. 1 ч. 1 ст. 238 Кодексу адміністративного судочинства України).

Таким чином апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 242, 246, 308, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2018 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов в частині вимог щодо визнання протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо рішення про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене дорученням № 572/11-17 від 13.11.2017; скасування рішення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене № 572/11-17 від 13.11.2017; визнання протиправними дії Комунального підприємства "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо здійснення демонтажу на підставі доручення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 572/11-17 від 13.11.2017 - задовольнити.

Визнати протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо рішення про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене дорученням № 572/11-17 від 13.11.2017.

Скасувати рішення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про демонтаж торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Маршала Якубовського, 3, оформлене №572/11-17 від 13.11.2017.

Визнати протиправними дії Комунального підприємства "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо здійснення демонтажу на підставі доручення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 572/11-17 від 13.11.2017.

В частині позовних вимог щодо стягнення з Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спричинену матеріальну шкоду (збитки) в сумі 205 779,76 грн. та стягнення з Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спричинену шкоду у вигляді не отриманої орендної плати, починаючи з 09.02.2018 в сумі 10 000,00 грн. щомісяця до моменту постановлення рішення - провадження у справі закрити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови виготовлено 28 січня 2019 року.