Справа № 826/12166/18
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.

за участю секретаря Антоненко К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2018 року

у справі №826/12166/18 (розглянутої в порядку спрощеного позовного провадження)

за позовом ОСОБА_3

до відповідача Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

третя особа: Комунальне підприємство «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання протиправним та скасування наказу в частині, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Комунальне підприємство «Міський магазин» виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту промисловості від 25 січня 2018 року № 9-з, що стосується демонтажу спеціалізованого причепу ПР-фургон легковий-В білого кольору, зазначеного у таблиці (додатку до наказу) за адресою: місто Київ, вулиця Солом'янська, 1-г;

- визнати протиправними дії Департаменту промисловості щодо проведення демонтажу майна 23 лютого 2018 року за адресою: місто Київ, вулиця Солом'янська, 1-г, на підставі наказу від 25 січня 2018 року № 9-з;

- зобов'язати Департамент промисловості, на безоплатній основі, повернути позивачеві, вилучений 23 лютого 2018 року спеціалізований причіп ПР-фургон легковий-В білого кольору, номер шасі НОМЕР_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірний наказ видано протиправно, з порушенням вимог Правил благоустрою м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року № 1051/1051. Як стверджує позивач, припис від 05 січня 2018 року № 1800302, за начебто невиконання якого видано спірний наказ, ні позивачу, ні представникам ресторану, на території якого він знаходиться, не вручався. При цьому, позивач вважає, що вказаний припис не відповідає вимогам пп. 20.2.1 п. 20.2 вказаних Правил, а також у ньому відсутня інформація з зазначенням строку демонтажу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста від 11 жовтня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано п. 257 додатку до наказу Департаменту промисловості та розвитку підприємництва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про демонтаж (переміщення самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі)» від 25 січня 2018 року №9-з - переліку самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, що підлягають демонтажу (переміщенню). Зобов'язано Департамент промисловості та розвитку підприємництва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти рішення про повернення ОСОБА_3 на безоплатній основі, вилученого 23 лютого 2018 року спеціалізованого причепу ПР-фургон легковий-В, білого кольору, номер шасі НОМЕР_1. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Департаментом промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було подано апеляційну скаргу, в якій відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивачем не було дотримано порядку розміщення спеціалізованого фургону, а тому полягав демонтажу, та відповідно відсутні підстави для задоволення судом першої інстанції позовних вимог позивача.

Позивачем було подано відзив (заперечення) на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник третьої особи підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги відповідача та просив скасувати рішення суду першої інстанції й відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.

Позивач в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 315, ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач є власником спеціалізованого причепу ПР, моделі 02-5, 2016 року випуску, фургон легковий-В, білого кольору, номер шасі НОМЕР_1 (далі - причеп), що підтверджується договором купівлі-продажу транспортного засобу від 01 листопада 2016 року №00616/08/8044 (т. 1 а.с. 15).

Причеп, який належить позивачу знаходився на огородженій території діючого ресторану «Феміда» за адресою м. Київ, вул. Солом'янська, 1-г, з дозволу власника ресторану та діяльність з продажу продуктів харчування за допомогою причепа проводилась виключно рестораном, що не оспорюється відповідачем.

05 січня 2018 року провідним інспектором КП «Київблагоустрій» Кобзар В.П. складено припис № 1800302 (т. 1 а.с. 19), в якому встановлено порушення пп. 13.3.1 п. 13.3 Правил благоустрою м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Солом'янська, 1, яке вчинено власником ТС (тимчасової споруди). У приписі зазначено про необхідність усунення порушення шляхом негайного надання проектно-дозвільної документації на розміщення тимчасової споруди (купава) або демонтування власними силами, а у разі невиконання вимог припису, будуть вжиті заходи згідно з чинним законодавством. У графі про одержання припису зазначено, що від підпису відмовились, наклеєно на причеп, а також зазначено про здійснення фотофіксації.

Листом від 18 січня 2018 року № 064/222-94 (т. 1 а.с. 18) КП «Київблагоустрій» направлено КП «Міський магазин» перелік самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі на території міста Києва та копії приписів, які на даний час не виконані власниками.

25 січня 2018 року відповідачем, відповідно до пунктів 13.2, 13.3 розділу XIII Правил благоустрою м. Києва, враховуючи розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02 квітня 2015 року № 300, протокол від 24 січня 2018 року № 3 робочої групи в Департаменті промисловості з розгляду питань щодо демонтажу (переміщення) самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, прийнято наказ № 9-з (т. 1 а.с. 16), яким вирішено здійснити демонтаж (переміщення) самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі згідно з додатком до цього наказу (п. 1), а директору КП «Міський магазин», зокрема, забезпечити у встановленому порядку демонтаж (переміщення) самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, зазначених у додатку до цього наказу (п. 2.1).

Згідно з переліком самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, що підлягають демонтажу (переміщенню) (т. 1 а.с. 17), який є додатком до вказаного наказу, під пунктом 257 значиться кіоск «Купава», який розміщений за адресою м. Київ, вул. Солом'янська, 1-г, а також зазначені реквізити невиконаного припису: від 05 січня 2018 року № 1800302.

З матеріалів справи також вбачається, що 23 лютого 2018 року ТОВ «Атлант Консалтінг Груп», на підставі укладеного з КП «Міський магазин» договору від 13 лютого 2018 року №13/02/18 про надання послуг, здійснено демонтаж причепу, що не заперечується сторонами.

Не погоджуючись з діями та рішеннями відповідача позивач звернувся до суду з зазначеним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, прийшов до висновку про необґрунтованість та протиправність наказу та дій відповідача щодо демонтажу причепу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

гідно з ч. 1 статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Відповідно до змісту статті 34 названого Закону, правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства. Правила включають, зокрема: порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів; інші вимоги, передбачені цим та іншими законами.

Рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року № 1051/1051 затверджено Правила благоустрою міста Києва (далі - Правила благоустрою).

Згідно з пп. 13.3.1 п. 13.3 Правил благоустрою, у разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив'язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (автомагазини, автокафе, автокав'ярні, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки) тощо) (далі - засоби пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі), об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи) уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київблагоустрій» (далі - КП «Київблагоустрій») вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту.

У разі внесення припису власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі уповноважена особа, яка внесла припис, негайно повідомляє про це Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент промисловості та розвитку підприємництва).

Протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення)) зобов'язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення).

У разі невиконання припису уповноважена особа, яка внесла припис, у триденний строк складає протокол про адміністративне правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому, згідно з пп. 20.2.1 п. 20.2 Правил благоустрою, якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов'язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об'єктів благоустрою.

У приписі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала припис, відомості про особу, на яку складений припис, та надаються пропозиції щодо усунення причин та умов, які спричиняють порушення благоустрою території.

Припис підписується особою, яка його склала, і особою, на яку він складений. У разі відмови особи отримати припис в графі «Припис одержав» робиться про це запис. У разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення. У такому випадку одна копія припису наклеюється на тимчасову споруду (малу архітектурну форму) поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності) або на фронтальній частині такої тимчасової споруди (малої архітектурної форми), а ще одна копія вручається особисто присутньому власнику (користувачу), надсилається власникові тимчасової споруди (малої архітектурної форми) поштою (цінним листом з описом вкладення) за адресою, зазначеною в Ордері на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності). Посадова особа, яка винесла припис, здійснює фотофіксацію наклеєного припису поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (малої архітектурної форми) у випадку його наявності або на фронтальній частині тимчасової споруди (малої архітектурної форми). При цьому щонайменше на одній з фотографій має бути чітко та розбірливо видно інформацію про номер та дату складення припису. Матеріали фотофіксації долучаються до припису, про що в приписі робиться відповідний запис, а власник (користувач) тимчасової споруди (малої архітектурної форми) вважається повідомленим про винесення припису належним чином.

Відповідно до пп. 20.2.2 п. 20.2 Правил благоустрою, посадова особа контролюючого органу, яка під час перевірки об'єкта благоустрою виявила порушення вимог цих Правил, зобов'язана на винну особу скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у приписі №1800302 від 05.01.2018, на підставі якого було прийнято оскаржуваний наказ, не було зазначено строку демонтажу, також він не містить конкретизації порушення (самовільне розміщення чи анулювання або закінчення строку дії паспортів прив'язки), допущеного позивачем, а лише посилання на пп. 13.3.1 п. 13.3 Правил благоустрою.

Абзацами 1 та 2 пп. 13.3.3 п. 13.3 Правил благоустрою передбачено, що рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районними в місті Києві державними адміністраціями, Департаментом промисловості та розвитку підприємництва (щодо об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі). Рішення про демонтаж (переміщення) самовільно розміщеного (встановленого) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаментом промисловості та розвитку підприємництва.

Так, у приписі, за невиконання якого прийнято наказ у спірній частині, зазначено про розміщення тимчасової споруди, однак відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що об'єкт - причеп, який належить позивачу, є тимчасова споруда.

Натомість, наказ винесено саме відповідачем, до повноважень якого віднесено приймати рішення про демонтаж самовільно розміщених (встановлених) об'єктів пересувної та сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, а не Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), з огляду на визначення причепу у приписі як тимчасова споруда.

Необхідно враховувати, що демонтаж самовільно розміщених об'єктів є крайнім заходом, якому має передувати вжиття уповноваженим суб'єктом інших заходів реагування, націлених на достеменне встановлення порушення в галузі благоустрою населених пунктів, його припинення та ліквідацію наслідків, якщо такі є.

Під час складання припису фотофіксації (т. 1 а.с. 137) в порушення наведених вимог Правил благоустрою відсутня фотографія, на якій би чітко та розбірливо було можливо встановити інформацію про номер та дату складення припису. Відповідно, матеріали справи не містять доказів належного повідомлення позивача про винесення припису.

Крім того, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що уповноваженою особою складено протокол про адміністративне правопорушення, у зв'язку з невиконанням позивачем вимог припису, як це імперативно передбачено пп. 13.3.1 п. 13.3 та пп. 20.2.2 п. 20.2 Правил благоустрою, наслідком чого стало винесення наказу в спірній частині.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем під час прийняття наказу в спірній частині про демонтаж належного позивачу причепу не тільки грубо порушено принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки ним не досліджувались та не аналізувались вказані обставини, а й допущено прийняття рішення без урахування права позивача на участь у процесі його прийняття, так як позивач був позбавлений можливості будь-яким чином відреагувати на вказаний припис, у зв'язку з необізнаністю щодо його прийняття, та, як наслідок, можливості відвернути настання негативних наслідків у виді демонтажу причепу.

Таким чином, колегія суддів вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню п. 257 додатку до наказу Департаменту промисловості «Про демонтаж (переміщення самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі)» від 25 січня 2018 року №9-з - переліку самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, що підлягають демонтажу (переміщенню).

Крім того колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 4-9 пп. 13.3.3 п. 13.3 Правил благоустрою встановлено, що для проведення демонтажу (переміщення) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі створюється комісія у складі представників Департаменту промисловості та розвитку підприємництва, структурного підрозділу з питань контролю за благоустроєм районної в місті Києві державної адміністрації та/або Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища, підприємства, яке здійснює демонтаж (переміщення), перевезення, зберігання засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, представника міліції, власника (користувача або особи, яка здійснила розміщення (встановлення)) (у разі його присутності).

За результатами проведеної роботи комісії складають акти демонтажу (переміщення) у двох примірниках, які містять такі дані: дата, час, адреса (місцезнаходження), підстави проведення демонтажу (переміщення); прізвище, ім'я, по батькові та посади членів комісії, представника підприємства, яке проводить демонтаж (переміщення), перевезення, зберігання, представника міліції та власника (користувача або особи, яка здійснила розміщення (встановлення)) (у разі його присутності); опис малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (геометричні параметри, матеріал, наявність підключення до мереж електро- та водопостачання тощо), перелік візуально виявлених недоліків, пошкоджень з обов'язковою фотофіксацією. Після проведення демонтажу (переміщення) здійснюється фотофіксація місця, звільненого від самовільно розміщеного (встановленого) об'єкта (засобу).

Нормами статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, який відповідачами в даному випадку не виконано.

Колегія суддів звертає увагу, що дії органів у сфері благоустрою населеного пункту здійснюються ними як суб'єктами владних повноважень та у чітко визначеному порядку, зокрема інспектором КП «Київблагоустрій» виноситься припис з вимогою усунення порушень, у випадку подальшого невиконання якого Департамент приймає рішення про демонтаж.

Проте, всупереч зазначеним нормам, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження дотримання такого порядку, прийняття рішення та відповідно формування такої комісії та результатів її роботи - акту демонтажу причепу та відповідної фотофіксації місця, звільненого від самовільно розміщеного (встановленого) об'єкта.

З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність належних правових підстав для визнання протиправними дій Департаменту промисловості щодо проведення демонтажу майна 23 лютого 2018 року за адресою: місто Київ, вулиця Солом'янська, 1-г, на підставі наказу від 25 січня 2018 року № 9-з, оскільки, як вже встановлено судом, що не оспорюється сторонами, такий демонтаж здійснювався ТОВ «Атлант Консалтінг Груп», на підставі укладеного з КП «Міський магазин» договору від 13 лютого 2018 року № 13/02/18 про надання послуг, а не Департаментом промисловості, та без належного складу комісії та відповідних представників.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Департаменту промисловості, на безоплатній основі, повернути позивачеві, вилучений 23 лютого 2018 року спеціалізований причіп ПР-фургон легковий-В білого кольору, номер шасі НОМЕР_1 колегія суддів зазначає наступне.

Відновлення порушених прав позивача обумовлює необхідність на безоплатній основі повернути йому майно, вилучене 23 лютого 2018 року за адресою: місто Київ, вулиця Солом'янська, 1-г, на підставі наказу від 25 січня 2018 року № 9-з, який в оскаржуваній частині судом визнано протиправним.

Разом з тим, як вбачається з листа КП «Міський магазин» від 08 травня 2018 року №295-581 (т.1 а.с. 20), зберігання демонтованого (переміщеного) самовільно розміщеного (встановленого) засобу покладено на ТОВ «Атлант Консалтінг Груп», тобто причеп позивача не знаходиться у безпосередньому розпорядженні відповідача.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Булвес АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року та інші) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід пропорційним визначеним цілям. При цьому, Європейський суд з прав людини констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

В цьому контексті судом враховується, що Європейський суд з прав людини у п. 50 рішення від 13.01.2011 (остаточне) по справі «Чуйкіна проти України» (case of Chuykina v. Ukraine) (Заява №28924/04) зазначив, що суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов'язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A № 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог п. 1 ст. 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п. 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що порушені права позивача необхідно захистити шляхом визнання протиправним та скасування п. 257 додатку до наказу Департаменту промисловості «Про демонтаж (переміщення самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі)» від 25 січня 2018 року №9-з - переліку самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, що підлягають демонтажу (переміщенню), зобов'язання Департаменту промисловості прийняти рішення про повернення позивачеві на безоплатній основі, вилученого 23 лютого 2018 року спеціалізований причіп ПР-фургон легковий-В, білого кольору, номер шасі НОМЕР_1.

Нормативно визначеною процедурою регламентовано чіткий порядок примусового демонтажу елементів благоустрою, одним з обов'язкових етапів якого є складання контролюючим органом та доведення до відома правопорушника припису про необхідність усунення виявленого правопорушення у визначений спосіб, тобто надання можливості підконтрольному суб'єкту самостійно вжити заходи, націлені на відновлення правового режиму.

Проте такий припис не вручався ані власнику ані представникам ресторану на території якого він знаходився. Припис від 05 січня 2018 року N 1800302 був отриманий позивачем в травні 2018 року після надходження відповіді на адвокатський запит з КП Міський магазин» від 08.05.2018 року за №295-581.

Зі змісту даного припису вбачається, що провідний інспектор КП «Київблагоустрій» Кобзар В.П. встановив порушення п.13.3.1 Правил благоустрою м. Києва в Солом'янському районі по вул.Солом'янська, 1, яке вчинене власником тимчасової споруди та запропоновано надати проектно-дозвільну документацію на розміщення ТС або демонтувати власними силами.

Проте даний припис не відповідає вимогам п. 20.2.1, згідно якого в приписі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала припис, відомості про особу, на яку складений припис, та надаються пропозиції щодо усунення причин та умов, які спричиняють порушення благоустрою території.

Припис підписується особою, яка його склала, і особою, на яку він складений.

У разі відмови особи отримати припис в графі "Припис одержав" робиться про це запис.

В приписі від 05 січня 2018 року №1800302 зазначено, що від одержання припису відмовились, наклеєно на тимчасову споруду, проте хто відмовився і чи має ця особа що відмовилась від одержання припису будь яке відношення до цього об'єкту пересувної торгівлі, чи можливо то був прохожий з вулиці,, відомо тільки інспектору благоустрою і крім того запис не посвідчений підписами свідків, в зв'язку з чим слід дійти висновку, що інспектором благоустрою взагалі не дотримано порядок проведення перевірки позивача і складно цей припис у відсутності власника або його уповноваженої особи.

Аналіз вищевикладених правових норм дає підстави для висновку, що Департамент промисловості та розвитку підприємництва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вправі вживати дії щодо демонтажу малої архітектурної форми чи тимчасової споруди, виключно у тому випадку, якщо власник такої малої архітектурної форми чи тимчасової споруди не здійснив самостійно демонтаж в строки, зазначені у направленому йому приписі.

Більш того слід зазначити, що демонтажу підлягають лише самочинно зведені тимчасові споруди у тому випадку, якщо власник такої споруди самостійно не демонтував споруду у встановлений у приписі строк або якщо власник невідомий, але строк для демонтажу в припису не встановлювався, і власник демонтованого об'єкту пересувної торгівлі відомий.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду справа №21-131а14 від 15 травня 2018 року

Згідно нормами п. 5 ч. 2 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач жодним чином не спростовує порушення ним вимог п.13.3.3 -13.3.4 правил благоустрою відповідно до яких, для проведення демонтажу (переміщення) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, а саме прийняття відповідного рішення на підставі якого створюється комісії та приймається акт про демонтаж.

При цьому слід звернути увагу на те, що демонтаж був проведений в нічний час за відсутності рішення, та будь якої комісії та без представників поліції, акт у двох екземплярах не складався та власнику не вручався, фото фіксація не здійснювалась (що зафіксовано камерами відеоспостереження), жодних документів або повідомлення про те, хто здійснив демонтаж та куди його перемістили, де він буде зберігатися, до кого звертатися, залишено не було, незважаючи на те, що в цей час ще працював ресторан на території якого перебував даний фургон.

Доводи викладені в апеляційній скарзі відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга не містить посилань та доводів в чому саме полягає неправильність чи неповнота досліджених доказів, встановлених обставин, або порушення норм процесуального права лише описує зміст позовні вимог та встановлені судом обставини.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови виготовлено 23 січня 2019 року.