Справа № 725/6806/18
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/6806/18

Головуючий у 1-й інстанції: Галичанський О.І.

Суддя-доповідач: Кузьменко Л.В.

22 січня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьменко Л.В.

суддів: Шидловського В.Б. Іваненко Т.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Командира військової частини № НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 грудня 2018 року (рішення ухвалене суддею Галичанським О.І. в м.Чернівці, повний текст судового рішення складено 20 грудня 2018 року) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :
У грудні 2018 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що Першотравневий районний суд м.Чернівці 03 липня 2018 року у справі №725/3491/18 ухвалив рішення про примусове видворення за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 . Останнього затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк до 6 місяців. Також, Позивач зазначав, що строк затримання Відповідача закінчується 27 грудня 2018 року, на день звернення з позовом до суду неможливо забезпечити його примусове видворення, оскільки останнього не ідентифіковано та не одержано від Департаменту Консульської служби Міністерства закордонних справ України відповіді на запити про розгляд питання щодо ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 та документування даного громадянина свідоцтвом про повернення до Народної Республіки Бангладеш.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 грудня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, про задоволення позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що позивач неодноразово звертався із запитами до відповідних відомств щодо встановлення особи відповідача, однак станом на дату звернення із даним позовом до суду першої інстанції відповіді на запити не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові матеріали справи, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилається скаржник в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з огляду на таке.

Судами встановлено, що 27 червня 2018 року на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було затримано громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 за спробу незаконного перетину державного кордону із України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску.

На підставі п.14 ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» та ст. 263 КУпАП вищевказаного громадянина було поміщено до пункту тимчасового тримання Чернівецького прикордонного загону на термін до 3-х діб, про що повідомлено Міністерство закордонних справ України.

Крім того, з метою ідентифікації іноземного громадянина було повторно проінформовано Департамент Консульської служби Міністерства закордонних справ України щодо необхідності ідентифікації даного громадянина.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03 липня 2018 року у справі №725/3491/18 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 примусово видворено за межі території України та затримано останнього з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк до 6 місяців.

Так, 13 липня 2018 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України у Волинській області, з місцем розташування: с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області. Шестимісячний строк тримання відповідача в Волинському ПТПІ закінчується 27.12.2018 року, що й стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звертався із запитами до Надзвичайного і Повноважного посла України в Республіці Польща про надання допомоги у встановленні особи відповідача. Проте, жодної відповіді від цієї дипломатичної установи до позивача не надходили. А також позивачем не надано доказів, які підтверджують факт направлення через Департамент консульської служби МЗС України запитів до країни походження відповідача щодо ідентифікації останнього.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як вісімнадцять місяців. У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Аналогічні положення викладено в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141.

Умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в`їзду в Україну визначені ст.8 Закону України від 05.11.2009 року №1710-VI «Про прикордонний контроль».

Відповідно до ч. 3 вказаної норми, Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України за умови:

1) наявності в нього дійсного паспортного документа;

2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.

Отже, іноземці або особи без громадянства можуть виїхати за межі території України за наявності дійсного паспортного документу.

Згідно із ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч. 12 ст. 289 КАС України, про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

За приписами ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Матеріалами справи підтверджується, що відносно Відповідача Чернівецьким прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Адміністрацією Державної прикордонної служби України неодноразово надсилались запити щодо ідентифікації особи відповідача та приналежності його до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а саме: запит від 27.06.2018 року №П/81-7265 на адресу Департаменту Консульської служби МЗС України, запит від 23.11.2018 року №0.81-11763 на адресу Департаменту Консульської служби МЗС України і Повноважного Посла в Республіці Польща. При цьому слід зазначити, що заходи щодо ідентифікації громадян Бангладеш та виготовлення паспортних документів здійснюють Посольство Народної Республіки Бангладеш у Республіці Польща та Посольство Народної Республіки Бангладеш у Російській Федерації.

На момент розгляду справи інформація з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документи, необхідні для ідентифікації особи, не надійшли. Не надійшла також інформація і від Департаменту Консульської служби МЗС України.

Відповідно до п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року, № 353/271/150, зареєстрованого в Мін`юсті 21.05.2012 року за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Як установлено колегією суддів, станом на момент розгляду справи, документів (свідоцтво про повернення на батьківщину громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 ) для ідентифікації особи від Департаменту консульської служби МЗС не надходило, що є умовою, за якої неможливо забезпечити примусове видворення особи, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

У підпункті "f" пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання про наявність визначених ст.289 КАС України підстав для продовження строку затримання Відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 необхідно продовжити до 28 лютого 2019 року включно.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Командира військової частини № НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом - скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України - задовольнити.

Продовжити строк затримання громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_2 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України до 28 лютого 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 січня 2019 року.

Головуючий Кузьменко Л.В.

Судді Шидловський В.Б. Іваненко Т.В.