Справа № 826/8858/17
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2019-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8858/17 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 22 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» про визнання протиправним та скасування рішення № 4152-р/пк-пз,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, в особі Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач), в якому просить суд: визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.06.2017 року №4152-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що зміст оскаржуваного рішення відповідача не відповідає вимогам ч. 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 22.10.2018 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовано всі обставини справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права та вирішення справи. Апелянт вважає, що висновки відповідача щодо допущення АТ «Укртрансгаз» порушень законодавства при закупівлі, викладені в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.06.2017 р. № 4152-р/пк-пз позбавлені будь-яких правових підстав у зв'язку із чим оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м.Києва - без змін.

Третьою особою відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк подано не було.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" 26.05.2017 р. розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення № UA-2017-05-26-000089-b, за предметом закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона особливо-важливих об'єктів КС-20 та КС-38, 38Б «Гусятин» Барського ЛВУМГ)" на закупівлю послуг п'яти цілодобових постів, з метою охорони об'єктів філії ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" - управління магістральних газопроводів "ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ".

Державне підприємство "Управління відомчої воєнізованої охорони" (надалі - Скаржник) подало скаргу про порушення законодавства в сфері публічних закупівель від 06.06.2017 року №1937 до Антимонопольного комітету України, зареєстрованої в електронній системі закупівель за номером № UA-2017-05-26-000089-b.cl.

В обґрунтування скарги Скаржник зазначає, що в Додатку до тендерної документації Позивача - "Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (Технічне завдання)" встановлені дискримінаційні умови, зокрема вимоги щодо належності учасника до поліції охорони Національної поліції України. Зазначені вимоги, на думку Скаржника, обмежують можливість його участі в процедурі закупівлі, оскільки він не є суб'єктом, який належить до підрозділу охорони Національної поліції України.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Відповідач) від 26.06.2017 року № 4152-р/пк-пз було зобов'язано Публічне акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона особливо-важливих об'єктів КС-20 та КС-38, 38Б «Гусятин» Барського ЛВУМГ)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-05-26-000089-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Позивач вважає, що спірне рішення прийнято відповідачем з порушенням вимог законодавства, звернувся до суду з відповідним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що замовником в частині встановлення в тендерній документації вимог щодо учасників (належить до поліції охорони Національної поліції України) порушено вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 цього ж Закону.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

У статті 1 Закону №922-VIII надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, Державним підприємством "Управління відомчої воєнізованої охорони" подано до Антимонопольного комітету України через електронну систему закупівель скаргу від 06.06.2017 № UA-2017-05-26-000057-b.cl (надалі - Скарга) щодо порушення Позивачем порядку проведення процедури закупівлі "Охоронні послуги (Охорона особливо-важливих об'єктів КС-20 та КС-38, 38Б "Гусятин" Барського ЛВУМГ)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-05-26-000089-b (надалі - Процедура закупівлі).

Рішенням Колегії від 09.06.2017 № 3650-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) листом від 09.06.2017 р. № 20-29/03-2257-пз Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.

Замовник надав пояснення по суті Скарги, які розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скаржник повідомляв про встановлення Замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації (надалі - Документація), які на думку Скаржника, порушують положення законодавства у сфері закупівель, виходячи з наступного.

Так, Скаржник зауважував, що згідно з Документацією учасник повинен належати до поліції охорони Національної поліції України.

Крім того, Скаржник, посилаючись на Положення про відомчу воєнізовану охорону Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого наказом Мінпаливенерго України від 08.10.2007 № 480, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.11.2007 за № 1262/14529, зазначав, що є спеціалізованим охоронним підприємством, що здійснює охорону особливо важливих об'єктів електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового, торфодобувного та нафтогазового комплексів, визначених законодавством (далі - об'єкти ПЕК), які належать до сфери управління Міненерговугілля України та господарських товариств, щодо яких Міненерговугілля України здійснює управління корпоративними правами держави.

Скаржник повідомляв, що здійснює за укладеними договорами охорону об'єктів ПАТ "Укртрансгаз".

ДП "Управління ВОХР" повідомляло, що не належить до поліції охорони Національної поліції України і тому, через зазначену вимогу Документації, не може узяти участь у зазначених торгах, що порушує його права і інтереси.

На думку Скаржника, зазначена умова Документації порушує передбачені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; запобігання корупційним діям.

Також, Скаржник зазначає, що останній повинен брати участь у конкурсних торгах на охорону об'єктів ПАТ "Укртрансгаз", виходячи з положень наступних нормативно-правових актів: статті 4 Закону України "Про підприємництво", якою передбачено, що діяльність, пов'язана з охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями; частина 2 статті 6 Закону України "Про охоронну діяльність", згідно з якою перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України; постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2013 № 421 "Про затвердження Порядку визначення переліку окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями", якою регулюється зазначених порядок; статті 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт", якою передбачено, що охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту здійснюється спеціальними відомчими підрозділами цих підприємств, порядок роботи яких визначається Правилами охорони магістральних трубопроводів, затвердженими Кабінетом Міністрів України; статті 48 Закону України "Про нафту і газ", згідно з якою особливо важливі об'єкти нафтогазової галузі, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, охороняються спеціалізованими охоронними підрозділами відповідно до чинного законодавства; наказів Мінпаливенерго України від 08.10.2007 № 480 та від 31.10.2013 № 806, зареєстрованих у Мін'юсті, і які на сьогоднішній день є чинними.

Скаржник зазначав, як на підставу своїх дискримінаційних умов Замовник у Документації посилається на постанову Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 937 (далі - постанова КМУ № 937), але разом з тим не враховує, що відносини між учасником торгів, у тому числі потенційним, і Замовником регулюється Законом "Про публічні закупівлі", який не містить будь-яких особливостей закупівлі послуг за державні кошти по охороні об'єктів нафтогазової галузі та обмежень суб'єктного складу учасників тендеру закупівлі цих послуг.

Відповідно до статті 48 Закону України "Про нафту і газ", який має вищу юридичну силу порівняно з нормою постанови Кабінету Міністрів України, встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України визначається перелік особливо важливих об'єктів нафтогазової галузі, а не суб'єкт, який буде здійснювати охорону. Цей суб'єкт вже визначений Законом - спеціалізований охоронний підрозділ.

Жодний нормативно-правовий акт не містить визначення або вичерпного переліку спеціалізованих підприємств охорони відповідно до зазначеної норми Закону України "Про нафту і газ".

Скаржник зауважував, що у чинному законодавстві відсутня норма, яка встановлює, що Національна поліція охорони є спеціалізованим підрозділом з охорони особливо важливих об'єктів нафтової галузі.

Навпаки, є норма, яка встановлює, що ДП "Управління ВОХОР" є спеціалізованим охоронним підприємством, створеним Міненерговугілля України для охорони особливо важливих об'єктів нафтогазового комплексу.

Серед іншого, Скаржник звертав увагу також, що Національна поліція охорони є вертикально підпорядкованою структурою Департаменту поліції охорони Національної поліції України, тому відділи та управління поліції охорони є автоматично пов'язаними особами, які не мають одночасно брати участь у Процедурі закупівлі.

Замовник з цього приводу надав пояснення, в яких, посилаючись на Конституцію України зазначив про наступне: "органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 113 Конституції України, Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Пунктами 2 та 7 статті 116 Конституції України передбачено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; здійснює заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, громадського порядку, боротьби зі злочинністю, що також регламентовано статтями 2, 20 Закону України "Про Кабінет Міністрів України".

Замовник повідомляв, що відповідно до положень частини першої статті 117 Конституції України та ст. 52 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" Кабінет Міністрів України в межах своїх повноважень видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.

За твердженням Замовника, статтею 1 Закону України "Про управління об'єктами державної власності" визначено, що управління об'єктами державної власності здійснюється Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб'єктами повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об'єктів, пов'язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

Частинами 1 та 2 статті 4 Закону України "Про охорону та охоронну діяльність" передбачено, що органами державного регулювання у сфері охоронної діяльності є Кабінет Міністрів України, а також центральний орган виконавчої влади у сфері охоронної діяльності.

Державне регулювання у сфері охоронної діяльності здійснюється зазначеними органами відповідно до вимог цього Закону, Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та інших законодавчих актів.

Згідно з приписами статті 4 Закону України "Про основи національної безпеки" Кабінет Міністрів України є суб'єктом забезпечення національної безпеки, основними функціями якого, у відповідності до положень статті 10 того ж Закону, є створення нормативно-правової бази, необхідної для ефективного функціонування системи національної безпеки; удосконалення її організаційної структури; розроблення науково обґрунтованих пропозицій і рекомендацій щодо прийняття управлінських рішень з метою захисту національних інтересів України; запобігання та усунення впливу загроз і дестабілізуючих чинників на національні інтереси.

Частиною другою статті 6 Закону України "Про охорону та охоронну діяльність" регламентовано, що перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 937 "Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності" затверджено перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, згідно з додатком, до якого включено ПАТ "Укртрансгаз".

Дія вказаної постанови КМУ направлена на необхідність забезпечення державної політики національної безпеки України в частині забезпечення охорони об'єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, але ніяк не регламентує порядок здійснення господарської діяльності між суб'єктами такої діяльності та суб'єктами владних повноважень.

Замовник повідомляв, що відповідно до Статуту ПАТ "Укртрансгаз", що затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 09.09.2016 №1503, засновником та одноосібним акціонером Товариства є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України". Відповідно до Статуту публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 № 1044, Засновником та єдиним акціонером Компанії є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у статутному капіталі Компанії здійснює Кабінет Міністрів України".

Замовник зазначав, що проблема захисту стратегічно важливих для економіки і безпеки держави об'єктів набула загальнодержавного значення.

Об'єкти ПАТ "Укртрансгаз" відіграють важливу роль у національній економіці та забезпечують енергетичну безпеку держави.

До ПАТ "Укртрансгаз" надходить інформація від уповноважених органів щодо наявної загрози вчинення диверсійних і терористичних актів на підпорядкованих об'єктах та рекомендації щодо посилення їх захисту, як об'єктів критичної інфраструктури вітчизняної газотранспортної системи, усунення наявних недоліків в забезпеченні належного стану їх охорони.

Замовник вказував, що Документацією передбачено вимогу, що виконання послуг повинно здійснюватися щодня 12 годин на добу, по всій довжині маршруту, яка має бути не менше 100 км. на добу, у будь-який час доби в залежності від оперативної необхідності, а об'єкти, що патрулюються знаходяться на відкритій місцевості, в тому числі на значній відстані від населених пунктів, з метою забезпечення їх сталого функціонування виникла необхідність здійснювати патрулювання з вогнепальною зброєю.

Відповідач зазначає, що під час розгляду скарги та тендерної документації Замовника (Позивача) встановлено, що умовами Документації Замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежує можливість прийняття участі у Процедурі закупівлі інших учасників, (зокрема, Скаржника), які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Згідно статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перелік складових, який повинна містити тендерна документація, визначено частиною другою статті 22 Закону №922-VIII.

При цьому частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII встановлено, зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.

Водночас, згідно з частиною третьою статті 5 Закону №922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства вбачається конкуренція норм Закону №922-VIII та постанови КМУ № 937, якими з однієї сторони визначено вичерпний перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, до яких, зокрема, належать об'єкти ПАТ "Укртрансгаз"- управління Магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз», а з іншої сторони передбачено процедуру призначення конкурсних торгів щодо визначення підприємств, які повинні здійснювати їх охорону.

В контексті вищенаведеного слід дійти висновку, що за наявності законодавчо визначеного переліку суб'єктів охорони державних об'єктів стратегічного значення (поліції охорони) позивачем (замовником) повинен був укладатися безпосередній договір із останніми без проведення процедури закупівлі. В той же час, оскільки укладення такого договору із законодавчо визначеними суб'єктами охорони (поліцією охорони) є неможливим без проведення тендерних закупівель, колегія суддів приходить до висновку, що їх проведення за умов визначених замовником порушує принцип прозорості закупівель на всіх їх стадіях та недискримінації учасників, а тому слід погодитися з висновками суду першої інстанції, що замовником в частині встановлення у тендерній Документації вимог щодо учасників (належить до поліції охорони Національної поліції України), порушено вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано, що рішення від 26.06.2017 № 4152-р/пк-пз прийняте відповідачем у відповідності до вимог законодавства, а отже підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно інформації, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16.08.2017 р., процедура закупівлі відмінена замовником (позивачем), а, отже, в даному випадку, відсутнє порушення прав останнього.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 22 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 25.01.2019 р.