Справа № 1240/2388/18
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2019-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року справа №1240/2388/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Сіваченка І.В., Шишова О.О., при секретарі судового засідання Романченко Г.О. за участю представників відповідача ОСОБА_1, ОСОБА_2, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль"

на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року (повний текст складено 14 листопада 2018 року в м. Сєвєродонецьк) у справі № 1240/2388/18 (суддя І інстанції -Секірська А.Г.) за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 до Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

07 серпня 2018 року ОСОБА_5 (далі - позивач, ОСОБА_5.) звернувся до суду з позовом до Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" (далі - відповідач, Луганський рибоохоронний патруль) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом відповідача від 22.02.2018 № 11/к ОСОБА_5призначений на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області з 23.02.2018 як такий, що пройшов за конкурсом, і йому присвоєний 9 ранг державного службовця.

Наказом відповідача від 25.06.2018 № 36/к "Про випробування ОСОБА_5." позивача визнано таким, що не пройшов випробування. З цим наказом позивач ознайомлений 10.07.2018, коли поштою отримав його копію.

05.07.2018 позивача звільнено з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" на підставі наказу відповідача № 38/к у зв'язку з тим, що не пройшов випробування.

Позивач вважає накази від 25.06.2018 № 36/к та від 05.07.2018 № 38/к протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з поновленням позивача на посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки згідно із вимогами статті 35 Закону України "Про державну службу" встановлення випробувального терміну є правом суб'єкта призначення, а не його обов'язком, і у разі призначення на посаду державного службовця у встановленому законом порядку суб'єктом призначення може встановлюватись умова щодо випробування, при цьому таке випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців. Звільнити державного службовця як такого, що не пройшов випробування, можне лише в період випробування. Трудова книжка позивача не містить даних про призначення випробувального терміну, і про наявність такої умови йому стало відомо лише 10.07.2018, коли він дізнався про звільнення. Ніяких письмових завдань на випробувальний термін, які визначаються з дотриманням відповідного порядку, позивач не отримував і приступив до виконання своїх обов'язків на посаді з дня призначення на посаду.

На думку позивача, формулювання підстави звільнення не відповідає вимогам пункту 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". Одного рішення суб'єкта призначення про звільнення працівника як такого, що не пройшов випробування, недостатньо. Воно має бути обґрунтованим і мати належне документальне підтвердження того, що працівник дійсно не відповідає займаній посаді та не пройшов випробування. Таких даних, які є достатнім підтвердженням факту для звільнення позивача з підстав його невідповідності займаній посаді, у відповідача не може бути у зв'язку з належним виконанням позивачем своїх функціональних обов'язків.

На думку позивача, звіт про виконані письмові завдання протягом строку випробування (без зазначення дати звіту і ким він складений) та доповідна заступника начальника Управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_6 щодо не проходження випробування, які стали підставами для визнання позивача таким, що не пройшов випробування, не містять обґрунтувань щодо неналежного виконання покладених на позивача службових обов'язків, про прийняті помилкові рішення, про відсутність достатніх знань та кваліфікації тощо.

Займаючи посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль", позивач виконував свої обов'язки належним чином і за свою роботу ніяких дисциплінарних стягнень не мав, а навпаки, отримував премії.

Також, відповідачем не дотримано передбачені законодавством вимоги щодо процедури та порядку звільнення позивача з посади, а саме - не попереджено державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді. 10.07.2018 позивачем поштою отримано лист відповідача від 27.06.2018 № 1-16/476/18 за підписом начальника ОСОБА_1, яким до його відома доводилася інформація про те, що він не пройшов випробування на заняття посади. До листа були додані копія наказу від 25.06.2018 № 36/к "Про випробування ОСОБА_5." та копія звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування (без дати та реєстраційного номеру), проте такі дії відповідача зроблені всупереч частині шостій статті 35 Закону України "Про державну службу" і не можуть вважатися попередженням про звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону, оскільки повідомлення отримано позивачем вже після звільнення і в період видання наказу від 25.06.2018 позивач перебував на лікарняному.

На підставі викладеного позивач просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" від 25.06.2018 № 36/к "Про випробування ОСОБА_5."; - визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" від 05.07.2018 № 38/к про звільнення ОСОБА_5 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль"; -поновити ОСОБА_5 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" з 05.07.2018; -стягнути з відповідача на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.07.2018; - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягення за один місяць.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від від 06 листопада 2018 року у справі № 1240/2388/18 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" від 25 червня 2018 року № 36/к "Про випробування ОСОБА_5.". Визнано протиправним та скасован наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" від 05 липня 2018 року № 38/к про звільнення ОСОБА_5 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль". Поновлено ОСОБА_5 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" з 06 липня 2018 року. Стягнуто з Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 липня 2018 року по 06 листопада 2018 року в розмірі 25 470, 62 грн (двадцять п'ять тисяч чотириста сімдесят гривень 62 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що період випробування виявив відсутність можливості позивача забезпечити належне виконання обов'язків за посадою головного державного інспектора, визначених посадовою інструкцією. Щодо недотримання процедури та порядку звільнення позивача, останньому було встановлено випробування 4 місяці, тобто до 23.06.2018. Позивач знаходився на лікарняному з 23.06.2018 по 04.07.2018. Листом від 27.06.2018 відповідач повідомив позивача, що він не пройшов випробування. Звільнено позивача з посади 05.07.2018 після закінчення терміну непрацездатності, що відповідає процедурі звільнення. Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що з 22 червня по 24 червня 2018 року суб'єкт призначення, а саме керівник Луганського рибоохоронного патруля ОСОБА_1 знаходився у відрядженні.

У відзиві на апеляційну скаргу представниками позивача висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Луганський рибоохоронний патруль є правоохоронним органом (орган рибоохорони), який для виконання його повноважень держава забезпечує транспортними засобами, приладами спостереження, зброєю, спеціальними засобами, відео- і фототехнікою, спецодягом тощо (пункт 4 Положення).

Луганський рибоохоронний патруль очолює його начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України та головою місцевої державної адміністрації, Головою Держрибагентства. Начальник Луганського рибоохоронного патруля діє на підставі виданої Держрибагентством довіреності, може мати заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади Головою Держрибагентства за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України (пункт 14 Положення).

Відповідно до підпункту 15.7 пункту 15 Положення начальник Луганського рибоохоронного патруля призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів Луганського рибоохоронного патруля, державних службовців та інших працівників Луганського рибоохоронного патруля. Присвоює ранги державним службовцям, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників).

Пунктами 1.2 та 1.3 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль", затвердженої 22.12.2016 начальником Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області ОСОБА_1, призначення на посаду головного державного інспектора та звільнення з неї здійснюється наказом начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, з дотриманням вимог Закону України "Про державну службу", Закону України "Про запобігання корупції", Кодексу законів про працю України та іншого чинного законодавства про працю. Головний державний інспектор підпорядковується безпосередньо заступнику начальника управління - начальнику відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль", за його відсутністю - заступнику начальника відділу (арк.спр. 187-192).

Таким чином, субєктом призначення в межах спірних правовідносин є начальник Луганського рибоохоронного патруля.

Наказом Луганського рибоохоронного патруля від 22.02.2018 № 11/к "Про призначення ОСОБА_5." відповідно до статей 31, 35 та частини першої статті 52 Закону України "Про державну службу" ОСОБА_5 призначено з 23.02.2018 на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області як такого, що успішно пройшов конкурс, визнано чинним збереження 9 рангу державного службовця та встановлено випробування строком 4 місяці (арк.спр. 58).

З наказом позивача ознайомлено під розписку 22.02.2018 (арк.спр. 58 зв.), тобто про встановлення випробування ОСОБА_5 був обізнаний.

Наказом Луганського рибоохоронного патруля від 25.06.2018 № 36/к "Про випробування ОСОБА_5.", керуючись статтями 17, 35, пунктом 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", Положенням про Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, на підставі звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування, головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_5 визнано таким, що не пройшов випробування (арк.спр. 22).

Копї наказу "Про випробування ОСОБА_5." та звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування було направлено на адресу позивача листом відповідача від 27.06.2018 № 1-16-/476-18 (арк.спр. 27) та отримано позивачем 10.07.2018 (арк.спр. 29).

У період з 23.06.2018 по 04.07.2018 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності № 297086 (арк.спр. 30).

Наказом Луганського рибоохоронного патруля від 05.07.2018 № 38/к "Про звільнення ОСОБА_5.", керуючись статтями 17, 35, пунктом 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", Положенням про Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, ОСОБА_8 звільнено з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" з 05 липня 2018 року як такого, що не пройшов випробування (арк.спр. 23).

Підставами у наказі від 05.07.2018 № 38/к зазначено доповідну заступника начальника Управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_6 щодо не проходження випробування (арк.спр. 26).

Згідно з записами в трудовій книжці НОМЕР_1, виданій на ім`я ОСОБА_5, 14.09.2015 позивача призначено на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів за переведенням з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Харківській області; 14.08.2017 звільнено у зв'язку з ліквідацією п.1 ст. 40 КЗпП України; 23.02.2018 призначений на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів як такого, що пройшов за конкурсом, присвоєний 9 ранг державного службовця; 05.07.2018 звільнено з посади у зв'язку з тим, що не пройшов випробування ст.17, ст. 35, п.2 ч.1 ст. 87 ЗУ "Про державну службу" (арк.спр. 15-19).

Правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889) та іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань державної служби, інших центральних органів виконавчої влади, виданими в межах їх повноважень у випадках, визначених законом.

Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби та правовий статус державного службовця визначається Законом №889.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону №889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина друга статті 1 Закону №889).

Частиною першою статті 21 Закону №889 визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Глава 3 Закону №889 визначає порядок призначення на посаду державної служби. Так, рішення про призначення на посаду державної служби приймається керівником державної служби на посади державної служби категорій "Б" і "В" (пункт 2 частини другої статті 31 Закону №889).

Згідно із частиною першою статті 35 Закону №889 в акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов'язковим (частина друга статті 35 Закону №889).

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону №889 випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс (частина четверта статті 35 Закону №889).

Згідно із положеннями статті 10 Закону України від 08.07.2011 № 3677-VI "При рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів" посадові особи органів рибоохорони здійснюють державний контроль та управління в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів. Органи рибоохорони є правоохоронними органами, які для виконання їх повноважень держава забезпечує транспортними засобами, приладами спостереження, зброєю, відео- і фототехнікою, спецодягом тощо.

Пунктом 1 Положення про Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, затвердженого наказом Державного агентства рибного господарства України 15.07.2016 (далі - Положення), визначено, що Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області є територіальним органом (структурний підрозділ) Державного агентства рибного господарства України, яке є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері рибного господарства, діє у складі Держрибагентства і йому підпорядковується. Повноваження Луганського рибоохоронного патруля поширюються на Луганську область, територію та акваторії водних об'єктів в межах районів діяльності, визначених Держрибагентством (арк.спр. 76-84).

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд першої інстанції зазначив наступне.

Частиною шостою статті 35 Закону № 889 визначено, що суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Відповідно до статті 83 Закону №889 державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 87 Закону № 889 встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення.

З системного аналізу норм статей 31, 35, 87 Закону № 889 слідує, що суб'єкту призначення надано право на звільнення державного службовця при проходженні таким державним службовцем строку випробування у разі встановлення його невідповідності займаній посаді.

Разом з тим, ані в Кодексі законів про працю України, ані в Законі № 889 не визначені обставини, за наявності яких може йти мова про невідповідність працівника займаній посаді, тобто передбачається право роботодавця на власний розсуд визначати певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.

На підтвердження обставин неналежного виконання позивачем своїх обов'язків, відповідачем надано суду відповідні докази.

Листом Держрибагентства від 03.07.2018 № 2-4-16/3532-17 територіальним органам Держрибагентства надіслано для використання в роботі рекомендований перелік письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів територіальних органів на 2017 рік (арк.спр. 91-94).

Наказом Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області від 22.12.2017 № 45/од визнано дійсним перелік письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів Управління на 2018 рік, головному спеціалісту з питань персоналу державної служби ОСОБА_9 надавати разом із наказом про призначення на посаду перелік письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів Управління на 2018 рік (арк.спр. 194).

Свідок ОСОБА_9, головний спеціаліст з питань персоналу державної служби Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що обіймає свою посаду з 06.06.2017, ОСОБА_5 призначався на посаду за конкурсом 23.02.2018 з випробувальним терміном 4 місяці, і разом з наказом про призначення надавався перелік письмових завдань на період випробування. Строк випробування закінчився 22.06.2018.

Згідно доповідної, звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області ОСОБА_5 та обґрунтування щодо пунктів, які не було виконано у письмових завданнях протягом строку випробування головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління ОСОБА_5, останнім не було виконано пункти 1.1, 2.2, 3.1, 4.1 письмових завдань (арк.спр. 24-25, 26, 193).

Наказом Державного агентства рибного господарства України від 16.08.2012 № 398 затверджено форму та порядок ведення щоденника державного інспектора рибоохорони (арк.спр. 98-99).

14.05.2018 Луганським рибоохоронним патрулем видано наказ № 40/од "Про ведення щоденників державних інспекторів" (арк.спр. 135-136).

Відповідачем надано копію щоденника державного інспектора рибоохорони Луганський рибоохоронний патруль ОСОБА_5, останній аркуш якого містить порядок ведення Щоденника (арк.спр. 100-134) та доповідні заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_10 від 02.04.2018, від 04.05.2018 та від 06.06.2018 про порушення ОСОБА_5 наказу Держрибагентства від 16.08.2012 № 398 "Про затвердження форми та порядку ведення щоденника державного інспектора рибоохорони" та письмових завдань протягом строку випробування у зв'язку з ненаданням щоденника для перевірки (арк.спр. 184-186).

На підтвердження невідповідності позивача займаній посаді представники відповідача також послалися на статистиній дані, згідно з якими випробування позивача припадало на особливий період нерестової заборони на лов риби, інших водних біоресурсів на території Луганської області, який тривав з 01 квітня до 30 червня 2018 року, проте за період випробування 80 робочих днів позивачем було викрито за кількісним показником лише 15 порушень природоохоронного законодавства, з них 8 актів вилучення безхазяйного майна, тобто одне порушення за робочий тиждень. За якісними показниками позивача затримано лише 7 порушників (складено відповідно 7 адміністративних матеріалів), тобто один порушник та один адміністративний матеріал більш ніж за 11 робочих днів. Грубих порушень (з використанням заборонених знарядь лову) лише 4, тобто 1 порушник за 20 робочих днів.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Луганського рибоохоронного патруля від 21.06.2018 № 50/од "Про проведення службового розслідування" з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку в діях головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_5 та враховуючи доповідні заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_10 за березень, квітень, травень 2018 року, визначено провести дисциплінарній комісії Управління з розгляду дисциплінарних справ службове розслідування стосовно дій головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_5 у термін з 21.06.2018 по 20.07.2018 (арк.спр. 137).

Дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_5 закрито у зв'язку зі звільненням останнього наказом відповідача від 10.07.2018 № 58/од (арк.спр. 183).

Діючим законодавством не регламентовано, які саме документи мають підтверджувати невідповідність працівника займаній посаді, а тому питання відповідності або невідповідності займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб'єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з'ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Суд надає оцінку встановленим роботодавцем обставинам та наданим останнім доказам невідповідності працівника займаній посаді.

Суд зазначає, що обов'язком суб'єкта призначення є дотримання процедури звільнення працівника з підстав встановлення невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, визначеної статтею 35 Закону № 889, за обов'язкової умови, що визначений наказом про призначення на посаду строк випробування триває.

Матеріалами справи підтверджується, що позивача призначено на посаду державної служби з випробувальним терміном строком 4 (чотири) місяці з 23.02.2018 з дотриманням вимог діючого законодавства, та ознайомлено позивача з наказом під розписку, тобто позивач був обізнаний про встановлення йому випробування, і зазначена обставина визнана представниками позивача в ході судового розгляду.

Для правильного вирішення спору має значення встановлення дати закінчення випробувального терміну, встановленого позивачу.

Представники позивача вважають, що останнім днем випробування є 23.06.2018, а представники відповідача у судовому засіданні зазначили, що таким днем є 22.06.2018.

Відповідно до статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Частина п'ята вказної статті дійсно присвячена обчисленню строків, які визначаються днями, однак із системного тлумачення наведеної правової норми слідує, що у цій частині міститься загальне правило щодо обчислення закінчення строку, якщо його останній день припадає на святковий, неробочий або вихідний день. Проте, оскільки у всіх цих випадках закінчення строку відбувається в певний день, при обчисленні строку на заключній стадії виникає необхідність перейти на обчислення строку в днях, або встановити останній день строку.

В даному випадку останнім днем випробувального терміну було 22.06.2018, оскільки перебіг чотиримісячного строку почався 23.02.2018, відповідно 23.06.2018 випробувальний термін позивача закінчився.

При цьому, згідно із частиною сьомою статті 35 Закону № 889 у разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Таким чином, в день закінчення випробування позивача не було ознайомлено з наказом про звільнення з посади державної служби, тому у відповідності з вимогами частини сьомої статті 35 Закону № 889 ОСОБА_5 вважається таким, що пройшов випробування, а тому 05.07.2018 до нього не можна було застосовувати підставу для звільнення, визначену пунктом 2 частини першої статті 87 Закону № 889, оскільки строк випробування закінчився.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що у випадку встановлення в діях державного службовця дисциплінарного проступку, звільнення можливе на підставі інших норм Закону № 889, а не на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889.

Зважаючи на те, що з 22.06.2018 ОСОБА_5 вважався таким, що пройшов випробування, у відповідача були відсутні правові підстави для видання наказу від 25.06.2018 № 36/к "Про випробування ОСОБА_5." та подальшого звільнення ОСОБА_5 з посади згідно з наказом від 05.07.2018 № 38/к на підставі статей 35, пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889, тому оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів не вважає слушним посилання відповідача у апеляційній скарзу на ту обставину, що з 22 червня по 24 червня 2018 року суб'єкт призначення, а саме керівник Луганського рибоохоронного патруля ОСОБА_1 знаходився у відрядженні та позивач знаходився на лікарняному з 23.06.2018 по 04.07.2018 з огляду на те, що вищезазначене обґрунтування не вплинуло на правильність вирішення справи місцевим судом.

Крім того, зазначені обставини не можна вважати такими, що позбавляли відповідача можливості видати відповідний наказ та ознайомити з ним позивача до закінчення випробування, яке тривало з 22.02.2018 року по 22.06.2018.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що згідно зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на незаконність звільнення позивача з 05.07.2018, який є останнім робочим днем позивача, ОСОБА_5 підлягає поновленню на посаді з наступного після звільнення дня - 06.07.2018, а не з 05.07.2018, як зазначено у позовній заяві. Тобто в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При визначенні розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню, суд правомірно зазначив наступне.

Статтею 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР "Про оплату праці" визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Постанова № 100), застосовується у випадках вимушеного прогулу та залучення працівників до виконання військових обов'язків.

Абзацами першим - третім пункту 2 Постанови № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідачем надано довідку від 19.09.2018, згідно з якою сума нарахованої заробітної плати позивача за травень 2018 року та червень 2018 року (2 місяці, що передували звільненню) становить 10958,40 грн, а саме: у травні 2018 року - 6728,00 грн, у червні 2018 року - 4230,40 грн. Відпрацьовано 21 день у травні 2018 року, та 16 днів у червні 2018 року, разом 37 робочих днів (арк.спр. 151).

До складу заробітної плати включено складові, які відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Постанови № 100 включаються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження.

Судом першої інстанції вірно розрахована середньоденна заробітна плата позивача відповідно до пункту 2 Постанови № 100 складає 296,17 грн (10958,40 грн / 37 робочих днів).

На користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за період з 06.07.2018 по 06.11.2018, тобто за 86 робочих днів, а саме: - у липні 2018 року - 18 робочих днів (з 06.07.2018 по 31.07.2018 за виключенням вихідних днів); - у серпні 2018 року - 22 робочих дні (з 01.08.2018 по 31.08.2018 за виключенням вихідних днів та святкового дня - День незалежності 24.08.2018 (стаття 73 КЗпП України)); - у вересні 2018 року - 20 робочих днів (за виключенням вихідних днів); - у жовтні 2018 року - 22 робочих дня (за виключенням вихідних днів та 15.10.2018 - дня, наступного за святковим днем - Днем захисника України 14 жовтня (стаття 73 КЗпП України); - у листопаді 2018 року - 4 робочих днів (з 01.11.2018 по 06.11.2018 за вкилюченням вихідних днів).

З огляду на наведене, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у загальному розмірі 25470,62 грн (296,17 грн х 86 робочих днів).

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України в пункті 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, відповідач як податковий агент згідно вимог Податкового Кодексу України зобов'язаний виплатити позивачеві середній заробіток, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до припсів статті 235 235 КЗпП України, п.п. 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області "Луганський рибоохоронний патруль" на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року у справі № 1240/2388/18 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року у справі № 1240/2388/18 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 24 січня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий А.А. Блохін

Судді І.В. Сіваченко

О.О. Шишов