Справа № 826/7912/18
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2019-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7912/18 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Безименної Н.В.,
Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 ) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року (повний текст виготовлено 25 жовтня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Службовця відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 (термінал D)» ОСОБА_2 , Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним та скасування рішення, а також зобов`язання утриматись від дій,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення старшої загону прикордонного наряду 3-го відділу прикордонної служби Бориспіль (термінал Б) Державної прикордонної служби України - Литвиненко Світлани Петрівни від 05 квітня 2018 року про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства, винесене щодо громадянина Грузії ОСОБА_3 ;
- визнати протиправними дії службових осіб Державної прикордонної служби України щодо перешкоджання громадянину Грузії ОСОБА_4 в перетинанні державного кордону України та зобов`язати їх утриматися від таких перешкод.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи.
14 січня 2019 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Адміністрації Державної прикордонної служби України на апеляційну скаргу, в якій відповідач повністю підтримує рішення суду першої інстанції.
16 січня 2019 року Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» на апеляційну скаргу, в якій відповідач повністю підтримує рішення суду першої інстанції.
Заслухавши в судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 05 квітня 2018 року громадянину Грузії ОСОБА_1 відмовлено у перетинанні державного кордону України, про що старшим загону прикордонного наряду 3-го відділу прикордонної служби «Бориспіль (термінал D)» ОСОБА_2 було прийнято Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства (а.с. 7).
Вважаючи таке рішення незаконним та необґрунтованим, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції в задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що позивачем не було надано достатніх доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги. Натомість, відповідачами було доведено відсутність неправомірності прийнятого рішення та підстав для його скасування.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України № 1710-VI від 05 листопада 2009 року «Про прикордонний контроль», Законом України № 661-IV від 03 квітня 2003 року «Про державну прикордонну службу України», Законом України № 3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280, «Порядком дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення», затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.06.2017 № 535 (тут і далі нормативно-правові акти наведено в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Частина перша статті 33 Конституції України визначає, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Законом України № 1710-VI від 05 листопада 2009 року «Про прикордонний контроль» визначаються правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України. Відповідно до ст. 2 відповідного Закону, прикордонний контроль державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
На Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.
Згідно з пунктом 8 статті 19 Закону України №661-IV від 03 квітня 2003 року «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються, зокрема, запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів, постановами державного виконавця; розшук у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду - виїзду осіб, які переховуються від органів досудового розслідування та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних та уповноважених законом державних органів, у тому числі доручень органів доходів і зборів щодо інформування органів доходів і зборів про факт наміру перетинання державного кордону України особами, стосовно яких органами доходів і зборів було виявлено порушення митних правил.
Пункт 3 частини 5 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що прикордонний контроль забезпечується шляхом: створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в`їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних.
Так, у ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон (частина 2 статті 7 вищевказаного Закону).
Згідно ст. 10 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль іноземця, особи без громадянства під час виїзду з України передбачає проведення перевірки: 1) наявності у нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону виїзду з України та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 3) виконання ним вимог щодо строків перебування в Україні.
Відповідно до ч. 3 статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль», уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
За ч. 1 ст. 14 вищевказаного Закону, іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у ч. 1, 3 ст. 8 цього Закону відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.
Окрім того, згідно абз. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження.
Відтак, враховуючи вищевказані норми законодавства щодо виїзду іноземців з України в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що іноземцю не дозволяється виїзд з України за наявності обставин повідомлення останнього про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення або розгляду щодо нього кримінальної справи судом до закінчення кримінального провадження. При цьому, про факт кримінального правопорушення або розгляду кримінальної справи судом, правоохоронні органи повідомляють Державну прикордонну службу України шляхом надання їй та на виконання нею доручень щодо осіб, які перетинають державний кордон.
Так, уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо, зокрема: заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умовами якого передбачено таке обмеження; додаткового вивчення питання щодо наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами (пункт 5 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року №280 (далі - Порядок №280).
Відповідні доручення надсилаються на адресу органу Держприкордонслужби, визначеного Адміністрацією Держприкордонслужби (далі - орган Держприкордонслужби).
Як підтвердив у відкритому судовому засідання суду апеляційної інстанції представник Адміністрації Держприкордонслужби України, таким органом є Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, що знаходиться територіально за адресою Державної прикордонної служби України.
Так, саме Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України перевіряє доручення уповноважених органів на їх відповідність положенням Порядку № 280 та відповідно приймає або не приймає їх до виконання за наявності відповідних правових підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 08 лютого 2018 року на адресу Державної прикордонної служби України надійшло доручення Генеральної прокуратури України, викладене у листі № 07/1/1-36493-16 від 05 лютого 2018 року (а.с.30).
Зі змісту доручення вбачається, що Департаментом з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000764 від 20.03.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 353, ч. 3, 4 ст. 358 КК України. У дорученні зазначено передбачені п. 8 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280 відомості про особу, щодо якої надається доручення.
Правовою підставою для надання доручення щодо ОСОБА_1 визначено, що 20 грудня 2017 року підозрюваного ОСОБА_1 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, що обумовлює наявністю обмежень, передбачених ч. 2 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011.
Так, згідно вищевказаної норми, виїзд з України іноземцю або особі без громадянства, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом до закінчення кримінального провадження не дозволяється.
Тобто, станом на 08 лютого 2018 року Генеральною прокуратурою України повідомлено Держприкордонслужбу про оголошення 20.12.2017 підозрюваному ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри, що мало наслідком можливість застосування до останнього обмежень, передбачених ч. 2 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Колегія суддів наголошує, що в розрізі обставин прийняття та направлення Генеральною прокуратурою України доручення від 05.02.2018 до виконання Держприкордонслужбою, варто зауважити, що предметом спору у справі № 826/7912/18 не є оскарження дій Генеральної прокуратури України щодо вирішених питань під час кримінального провадження № 0000764. В межах даного спору, ОСОБА_1 не заявляв жодних вимог до Генеральної прокуратури України щодо видання нею вищевказаного доручення.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на відсутність у вищевказаному дорученні Генеральної прокуратури України конкретного виду заходу, який необхідно застосувати до ОСОБА_1 .
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що дії посадових осіб Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо правомірності прийняття ним до виконання доручення Генеральної прокуратури України не були предметом оскарження у даній справі, а сам Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України не є відповідачем по справі.
Виконання доручень здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби під час проведення перевірки документів осіб на право в`їзду в Україну або виїзду з України, що визначено пунктом 17 Порядку № 280.
Відомості про особу вводяться для перевірки наявності чи відсутності інформації за оперативними базами даних системи «Гарт-1» уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби з паспортних документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства із застосуванням приладів для автоматичного зчитування машинозчитуваної зони паспортних документів (паспортрідерів), у тому числі й з електронних чипів, що містять інформацію про власника, зокрема й інформацію про його біометричні дані, а в разі відсутності таких приладів чи даних у машинозчитуваній зоні уручну (пункт 4 розділу І Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.06.2017 № 535 (далі - Порядок №535).
Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №535, залежно від виду доручень під час уведення інформації до відповідної оперативної бази даних системи «Гарт-1» їм присвоюються: індекс «Н» - доручення щодо заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено в праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умови якого передбачено таке обмеження;
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №535, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в`їжджає на тимчасово окуповану територію України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «Н», старший прикордонних нарядів виконує такі дії: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про тимчасове обмеження в праві виїзду з України виявленій особі; невідкладно, але не пізніше п`яти хвилин з моменту виконання доручення, інформує про це чергового Головного центру; відмовляє виявленій особі в перетинанні державного кордону, про що виносить рішення про відмову в перетинанні державного кордону в порядку, визначеному статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль»; повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в перетинанні державного кордону; організовує та забезпечує вибуття особи за межі пункту пропуску; про прийняте рішення та вжиті заходи доповідає начальникові зміни ВУС органу охорони державного кордону;
05 квітня 2018 року о 19:55 у пункті пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль» в ході здійснення прикордонного контролю на виїзд з України пасажирів рейсу № 515 сполученням «Київ - Тбілісі» виявлено громадянина Грузії NISHNІANІDZE TEIMURAZ, чол., ІНФОРМАЦІЯ_2 , закордонний паспорт громадянина Грузії № НОМЕР_2 (а.с. 103).
Як вбачається з наявної у матеріалах справи виписки спрацювання бази даних 1-2 «ДПО», при перевірці відповідної бази даних було виявлено наступну інформацію щодо ОСОБА_1 від 05.02.2018 року: доручення: індекс Н Заборона виїзду з України, ініціатор доручення Прокуратура, контроль на в`їзд та виїзд (а.с. 105).
Колегія суддів звертає увагу, що відповідним дорученням чітко визначено індекс Н, що означає заборону виїзду з України. Відтак, необґрунтованим є твердження апелянта про те, що відповідачами здійснено свавільне тлумачення виду заходу, який необхідно застосувати до ОСОБА_1 .
Отже, як вбачається з матеріалів справи, при здійсненні прикордонного контролю та проведенні перевірки відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про прикордонний контроль», було виявлено доручення правоохоронного органу щодо особи, яка перетинає кордон.
Відтак, відповідачем старшою загону прикордонного наряду 3-го відділу прикордонної служби «Бориспіль (термінал D)» ОСОБА_2 , у зв`язку з наявністю однієї з підстав, передбаченої ст. 10 Закону України «Про Прикордонний контроль», у тому числі у зв`язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, щодо осіб, яким тимчасово обмежено у праві виїзду з України, або відповідно до статті 20 Закону України «Про державну прикордонну службу України» відсутні дійсні документи на право перетинання державного кордону, прийнято Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України ОСОБА_1 .
Тобто, вищевказане рішення було прийнято, виходячи з отриманих в базі даних 1-2 «ДПО» відомостей, що були викладені Генеральною прокураторою України в дорученні від 05.02.2018 року.
Колегія суддів наголошує, що наявність у відповідній базі даних доручення правоохоронного органу з індексом «Н» є обов`язковою підставою для відмови у перетинанні особою державного кордону України.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05 липня 2018 року у справі №810/1710/17.
Крім того, в апеляційній скарзі позивач просив звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно звернення із поданням до Конституційного Суду України щодо конституційності ч. 1 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.
Відповідно ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.
В той же час, звернення до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта не є імперативним обов`язком та вказане право підлягає застосуванню судом лише у випадку наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України.
Проте, в колегії суддів апеляційного суду сумнівів щодо відповідності положень ч. 1 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Конституції України не виникло, а тому підстави для звернення до Верховного Суду відсутні.
Відтак, доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 10 жовтня 2018 року, а отже не є підставою для його скасування.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Службовця відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 (термінал D)» ОСОБА_2 , Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним та скасування рішення, а також зобов`язання утриматись від дій.
Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 25.01.2019.

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма