Справа № 826/3353/16
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2019-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 826/3353/16

Головуючий у 1-й інстанції: Чудак О.М.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

15 січня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М. ,

за участю: секретаря судового засідання:Черняк А.В.

представника третьої особи ОСОБА_3: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України та ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів-Голосіївського районного управління Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у м.Києві, Житлово-експлуатаційної контори житлового масиву "Ліко-Град", ОСОБА_3, Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у м.Києві про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі ДАБІ України, відповідач 1), Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (далі Департамент, відповідач 2), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів-Голосіївського районного управління Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у м.Києві, Житлово-експлуатаційної контори житлового масиву "Ліко-Град", ОСОБА_3, Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у м.Києві, в якому просила визнати бездіяльність ДАБІ України щодо невжиття заходів по проведенню позапланової перевірки об'єкта будівництва: квартири АДРЕСА_1, з питань самовільного перепланування - перенесення дверного прорізу, що ускладнює доступ до квартири позивача, протиправною та зобов'язання Департамент з питань ДАБК м. Києва ВО КМР (КМДА) провести позапланову перевірку об'єкта будівництва - квартири 522 з питань самовільного перепланування - перенесення дверного прорізу, що ускладнює доступ до квартири ОСОБА_5

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 09 липня 2018 року позов задоволено:

-визнано протиправною бездіяльність Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо невжиття заходів по проведенню позапланової перевірки об'єкта будівництва, а саме квартири АДРЕСА_1, з питань самовільного перепланування - перенесення дверного прорізу, що ускладнює доступ до квартири ОСОБА_5, АДРЕСА_3;

-зобов'язано Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ) вчинити дії, а саме провести позапланову перевірку об'єкта будівництва - квартири АДРЕСА_1, з питань самовільного перепланування - перенесення дверного прорізу, що ускладнює доступ до квартири ОСОБА_5

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач-ДАБІ України та третя особа ОСОБА_3 подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 09 липня 2018 та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

В обгрунтуванні апеляційної скарги відповідача ДАБІ України зазначено, що на адресу Департаменту Державної архітектурної інспекції в м.Києві надійшла скарга ОСОБА_5 від 21.07.2015 з проханням провести перевірку за адресою по АДРЕСА_1.

На підставі зазначеного звернення, посадовою особою Департаменту здійснено виїзд за вищевказаною адресою, однак перевірка не відбулась в зв'язку з відсутністю суб'єкта містобудування, на запрошення Департаменту, власник зазначеної квартири не прибула, документів для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не надала.

Не відбулась перевірка з причин відсутності власника квартири 522 і в листопаді 2015 року.

Департаментом надсилалися листи до Голосіївського РУ ГУ МВС України від 19.08.2015 та 04.11.2015 щодо сприяння проведенню перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності по АДРЕСА_1, однак відповідь на зазначені листи не надходили.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції помилково зазначено, що ДАБІ України не надано доказів на підтвердження направлення позивачу та Голосіївському РУ ГУ МВС України листів від 04.11.2015 та не враховано, що законодавством у сфері містобудівної діяльності не визначено, що направлення листів суб'єктам містобудування, а також правоохоронним органам здійснюється рекомендовааною кореспонденцією.

Апеляційна скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що остання не є суб'єктом містобудування в розумінні Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Також в апеляційній скарзі зазначено, що відповідно до Закону України "Про звернення громадян" Департамент не повинен був розглядати скаргу від 04.10.2015, подану позивачем повторно.

Апелянт також посилається на те, що в 2015 році Кабінетом Міністрів України було накладено мараторій на проведення перевірок конролюючими органами.

При цьому стверджує, що будь-якого перерпланування квартири по АДРЕСА_1 не проводилось.

В судовому засіданні представник третьої особи підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити.

Решта учасників справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися та не повідомили суд про причину неявки.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника третьої особи, перевіривши доводи апеляційних скарг за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 21 жовтня 2015 року за вх. 10/26-С-2110/25 до Департаменту ДАБІ у місті Києві надійшла скарга ОСОБА_5 датована 02 жовтня 2015 року щодо проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва-житловий будинок по АДРЕСА_1 з питань самовільного перепланування - перенесення дверного прорізу та перепланування тамбуру шляхом будівництва перегородки, що унеможливлює доступ до квартири скаржника.

04 листопада 2015 року Департаментом ДАБІ у місті Києві складено лист 10/26-53/0411/10, адресований позивачу, в якому зазначено, що станом на час надання відповіді, Департамент не реєстрував документів, які б давали право на виконання підготовчих або будівельних робіт та не приймав об'єкт до експлуатації за вказаною у скарзі адресою.

Під час виїзду на місце за вказаною вище адресою, доступ до квартири був обмежений, відповідальні особи були відсутні, провести перевірку належним чином не вбачалося можливим. З метою здійснення заходів спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, Департамент повторно надіслав лист до Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві щодо сприяння у проведенні перевірки.

У зв'язку з цим, після сприяння правоохоронних органів, Департаментом буде проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за вказаною вище адресою.

Також відповідачем надано копію листа від 04 листопада 2015 року 10/26-54/0411/10, адресованого Голосіївському РУ ГУ МВС України у м. Києві, з якого слідує, що з метою здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до ст. 2 Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року 565-ХІІ Департаменту посприяти у проведенні перевірки, під час якої витребувати у власників квартири АДРЕСА_1 документи (документ, що посвідчує особу (паспорт); довідку про присвоєння ідентифікаційного номера; правовстановлюючі документи на об'єкт нерухомого майна; технічний паспорт на об'єкт нерухомого майна; документ, який надає право на виконання будівельних робіт; проектно-технічну документацію затверджену у встановленому порядку; виконавчу документацію), а також забезпечити доступ до квартири 522 за вказаною вище адресою та присутність власників для складання відповідних матеріалів за результатами перевірки.

Як стверджує представник відповідача 2, зазначені вище листи направлені простою кореспонденцією адресатам. Однак за результатами виїзду на місце за адресою квартира АДРЕСА_1, посадовою особою Департаменту ДАБІ у місті Києві будь-яких документів складено не було, оскільки перевірку не проведено через відсутність власника вказаної квартири.

Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача 2, як суб'єкта владних повноважень, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ДАБІ України не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення дій, направлених на виконання обов'язку, закріпленого у Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме проведення позапланової перевірки у зв'язку з надходженням звернення фізичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудування.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить зі слідуючого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основним нормативно-правовим актом, що встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон України від 17.02.2011 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до положень частини першої статті 6 вказаного Закону, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Згідно Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року 294, ДАБІ України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

У пункті 3 Положення зазначено, що основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Пунктом 7 Положення про ДАБІ України визначено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Крім того, Положенням про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, затвердженого наказом ДАБІ України 225 від 01 жовтня 2014 року, регламентовано, що основними завданнями Департаменту є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», зокрема здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями, а також особами відповідальними за здійснення авторського та/або технічного нагляду вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На момент виникнення спірних правовідносин процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначав Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року 553 (далі Порядок 553).

У Підпункті 1 пункту 2 вказаного Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

Згідно з пунктом 5 Порядку 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунком 7 Порядку 553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

За правилами частини другої статті 4 Закону 3038-VI суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку, що однією з підстав для проведення позапланової перевірки дотримання суб'єктом містобудування, є подання письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва, а відтак колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що скарга позивача, яка надійшла до Департаменту ДАБІ у місті Києві 21 жовтня 2015 року, є підставою для проведення позапланової перевірки.

При цьому, обов'язковою умовою для проведення позапланової перевірки є надходження до суб'єкта владних повноважень звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства та наявність у посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю посвідчення і направлення на проведення позапланової перевірки.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтами під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, посадовою особою відповідача 2, після надходження заяви позивача, наказу про проведення позапланової перевірки не приймалось та направлення на проведення позапланової перевірки об'єкта- квартири АДРЕСА_1, не видавалось.

Відповідно до п. 9 Порядку 553 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Так, відповідач 1 посилається на те, що під час виїзду посадової особи Департаменту ДАБІ у місті Києві для проведення перевірки за адресою: квартира АДРЕСА_1, суб'єкт містобудування був відсутній, що і зумовило неможливість проведення перевірки.

Разом з тим, ДАБІ України не надано жодного доказу на підтвердження здійснення повноваженою особою органу архітектурно-будівельного контролю виїзду для проведення перевірки.

Також ДАБІ України не надано належних доказів на підтвердження направлення позивачу та Голосіївському РУ ГУ МВС України у м. Києві листів, складених 04 листопада 2015 року.

Таким чином, колегія суддів вважає необгрунтованими посилання апелянта-ДАБІ України на те, що законодовством у сфері містобудівної діяльності не передбачено направлення листів рекомендованою кореспонденцією, а тому як доказ надано лише листи з вихідними номерами, оскільки контролюючий орган не був позбавлений можливості звернутисть до Голосіївському РУ ГУ МВС України у м. Києві та відділення поштового зв'язку з відповідними запитами на інформацію про направлення та отримання поштової кореспонденції.

Стосовно доводів апелянта ОСОБА_3 про встановлення мараторію на проведення перевірок в 2015 року, колегія суддів вказує на таке.

Статтею 31 Закону України Про Державний бюджет України на 2014 рік установлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України) здійснюються протягом серпня - грудня 2014 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

Постановою Кабінету Міністрів України «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» № 408 від 13 серпня 2014 року, у зв'язку із запровадженням статтею 31 Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами установлено, що надання дозволу Кабінету Міністрів України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб- підприємців державними інспекціями та іншими контролюючими органами за переліком згідно з додатком (за винятком перевірок стану підготовки до роботи енергетичних об'єктів суб'єктів електроенергетики та суб'єктів відносин у сфері теплопостачання) здійснюється шляхом прийняття відповідного розпорядження.

Згідно Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 року № 408 до переліку державних інспекцій та інших контролюючих органів, яким надаватиметься дозвіл Кабінетом Міністрів України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб-підприємців, відноситься Держархбудінспекція.

В подальшому, законодавцем прийнято два нормативно-правових акти, якими встановлено мораторії на проведення перевірок суб'єктів господарювання, а саме:

Закон України від 28 грудня 2014 року 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи", згідно з пунктом 3 Прикінцевих положень якого у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України;

Закон України від 28 грудня 2014 року 76-VIII "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України", згідно з пунктом 8 Прикінцевих положень якого перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

З наведеного вбачається, що норми Закону 76-VІІІ стосуються всіх контролюючих органів, крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України, тоді як норми Закону 71-VІІІ стосуються контролюючих органів, що забезпечують формування єдиної державної податкової, державної митної політики щодо адміністрування податків, тобто Державної фіскальної служби України та її територіальних органів, адже критеріями визначення переліку суб'єктів господарювання, на яких такі обмеження не поширюються, є, зокрема, обсяг доходу за попередній календарний рік, а також певний вид діяльності чи імпорт певного виду товарів.

Таким чином, правовідносини, пов'язані зі встановленням обмеження на проведення перевірок органами державного архітектурно-будівельного контролю, регулювались саме пунктом 8 Прикінцевих положень Закону 76-VIII від 28.12.2014 року, а не Законом 71-VIII, та в часовому вираженні тривали протягом січня-червня 2015 року і закінчилися 01 липня 2015 року, відтак посилання апелянта на те, що на момент подання позивачем заяви про проведення перевірки, відповідач 2 мав право проводити перевірку лише з дозволу Кабінету Міністрів України, є помилковим.

Стосовно тверджень апелянта ОСОБА_3 про те, що відповідно до Закону України "Про звернення громадян" Департамент взагалі не був зобов'язаний розглядати повторне звернення позивача, колегія суддів звертає увагу на, що дійсно ч.2 ст.8 вказаного Закону передбачено, що повторні звернення громадян не розглядаються одним і тим же органом з одного і того ж питання, однак лише у випадку, якщо перше вирішено по суті.

В матеріалах справи відсутні відомості про те, що перша заява, подана позивачем, була вирішена органом архітектурно-будівельного контролю по суті.

Відносно тверджень апелянта про втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження контролюючого органу, колегія суддя зазначає наступне.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа 826/8803/15, дискреційні повноваження-це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі 208/8402/14-а та від 29 березня 2018 року у справі 816/303/16.

Доводи представника третьої особи про те, що ОСОБА_3 не є суб'єктом містобудівної діяльності та не вчиняла порушень в сфері містобудівної діяльності, а також що висновки експерта не відповідають дійсності, на думку колегії суддів є передчасними, оскільки предметом спору в даній справі є правомірність дій відповідача 2 щодо непроведення перевірки.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що лише контролюючий орган в процесі перевірки вправі встановити факт наявності правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України та ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 21 січня 2019 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.