Справа № 819/628/18
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2019-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/80/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Ніколіна В.В., Старунського Д.М.,

за участю секретаря судового засідання Смидюк Х.В.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 червня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Міністерство внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення та моральної шкоди, -

суддя (судді) в суді першої інстанції - Шульгач М.П.,

час ухвалення рішення - 12:19:24,

місце ухвалення рішення - м. Тернопіль,

дата складання повного тексту рішення - 25 червня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

03 квітня 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Національної поліції в Тернопільській області в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Тернопільській області від 16 лютого 2018 року № 6 о/с "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ з 16 лютого 2018 року; визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо не розгляду заяви від 07 липня 2017 року про бажання подальшого проходження служби у лавах Національної поліції у відповідності до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію»; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Тернопільській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття рівнозначної посади у відповідності до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» в кримінальній поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та видати з цього приводу відповідний наказ; стягнути з Управління МВС України в Тернопільській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 лютого 2018 року; стягнути з Управління МВС України в Тернопільській області 250000 гривень завданої моральної шкоди.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що перебував на службі в органах внутрішніх справ з 2002 року. 07 серпня 2015 року керівництвом УМВС України в Тернопільській області видано наказ № 235 о/с про його звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил за п. 64 г(через скорочення штатів). Після звільнення його поновляли на службі в ОВС за рішеннями судів та звільняли знову декілька разів. Зазначає, що наказом № 5 від 16 лютого 2018 року УМВС України в Тернопільській області його було поновлено на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи УКР КМ УМВС з 22 лютого 2017 року і того ж дня наказом № 6 о/с від 16 лютого 2018 року УМВС України в Тернопільській області його було звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил за п. 64 г (через скорочення штатів). Вважає, що оскільки фактично не був поновлений на роботі, то й наказ від 16 лютого 2018 року № 6 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з 16 лютого 2018 року є незаконним.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 червня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що як зазначено у Законі України «Про Національну поліцію», для прийняття особи на службу в поліцію потрібно дві умови, а саме: бажання особи, висловлене протягом трьох місяців після опублікування закону, тобто з 06 серпня 2015 року по 06 листопада 2015 року та відповідність особи вимогам для поліцейських, встановлених даним законом. Тримісячний термін є присікаючим, тобто кінцевим, позивач не відповідав вимогам для поліцейських, а саме на нього був даний негативний висновок внутрішньої служби безпеки Національної поліції, а тому йому на той час правомірно було відмовлено в переводі в Національну поліцію. Позивач пройшов конкурс в патрульну поліцію Тернопільської області, однак патрульна поліція, як структурний підрозділ Національної поліції України, не входить в систему Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, а тому його зарахування в склад патрульної поліції не входить в компетенцію керівництва ГУНП в Тернопільській області.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що можливість скористатися правом продовжити проходження служби в поліції позивачу не надано, чим порушено право передбачене Законом України «Про Національну поліцію». Також, судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано рішення Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року у справі № 876/3782/16 та від 13 грудня 2017 року у справі № 876/8217/17, а також ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 січня 2018 року. Вказує, що жодних обмежень згідно переліку зазначених підстав в с. 49, 61 Закону України «Про Національну поліцію» до позивача не встановлено.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що після отримання ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року судове рішення негайно було виконано в частині виконання якої не викликало труднощів, а саме - скасування наказу УМВС від 21 лютого 2017 року № 2 о/с в частині звільнення позивача з ОВС, та зазначено про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. УМВС вчинило всі залежні від нього заходи для подальшого працевлаштування позивача, однак він пропозицією про участь у конкурсі на заміщення вакантних посад в ГУНП не скористався.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не прибули, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, а тому у відповідності до ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розгляд справи проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 04 лютого 2002 року. Остання займана посада - старший оперуповноважений (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи УКР КМ УМВС України в Тернопільській області.

07 серпня 2015 року Управлінням МВС України в Тернопільській області видано наказ № 235 о/с «Про звільнення - ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил за п. 64 г (через скорочення штатів)».

20 січня 2016 року постановою Львівського апеляційного адміністративного суду наказ УМВС України в Тернопільській області від 07 серпня 2015 № 235 о/с визнано протиправним та скасовано у частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ і зобов'язано відповідача поновити на службі в ОВС з 08 серпня 2015 року із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу із 08 серпня 2015 року по 20 січня 2016 року.

На виконання вказаного судового рішення 01 лютого 2016 року Наказом УМВС України в Тернопільській області № 3, (По особовому складу), скасовано протиправний Наказ УМВС №235 о/с у частині звільнення та поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи УКР КМ УМВС, з 08 серпня 2015 року.

Цього ж дня, 01 лютого 2016 року Наказом УМВС України в Тернопільській області № 4 о/с, звільнено ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил за п. 64г (через скорочення штатів), з 06 листопада 2015 року.

09 лютого 2017 року постановою Львівського апеляційного адміністративного суду наказ УМВС України в Тернопільській області від 01 лютого 2016 року № 4 о/с визнано протиправним та скасовано у частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ і зобов'язано відповідача поновити на службі в ОВС з 07 листопада 2015 року із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На виконання вказаного судового рішення 21 лютого 2017 року Наказом УМВС України в Тернопільській області № 1 (По особовому складу) скасовано протиправний Наказ УМВС № 4 о/с частині звільнення та поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи УКР КМ УМВС та цього ж дня згідно Наказу УМВС України в Тернопільській області № 2 о/с, звільнено ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил за п. 64г (через скорочення штатів), з 21 лютого 2017 року.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року даний наказ скасовано і ОСОБА_1 поновлено на посаді в УМВСУ в Тернопільській області.

29 грудня 2017 року на виконання даного рішення наказом № 13 від 29 грудня 2017 року даний наказ скасовано, а 16 лютого 2018 року наказом № 5 ОСОБА_1 поновлено на посаді з виплатою зарплати за вимушений прогул.

Наказом від 16 лютого 2018 року № 6 о/с УМВС України в Тернопільській області звільнено ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ в запас Збройних сил за п. 64г (через скорочення штатів).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію».

Так, ст. 18 цього Закону (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) було визначено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентується «Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року № 114 (далі - Положення № 114), згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно з п. 64г Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

07.11.2015 року втратив чинність вцілому Закон України «Про міліцію» та набув чинності Закон України «Про Національну поліцію».

Водночас, п. п. 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закон України «Про Національну поліцію» набули чинності 07.08.2015 року.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За правилом встановленим пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Пунктом 10 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції Управління МВС України в Тернопільській області.

Наказом заступника Міністра внутрішніх справ України "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року № 1388 скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і в Тернопільській області.

Відповідно, звільнення позивача відбулось у зв'язку зі скороченням штатів.

Однак, колегія суддів зазначає, що за змістом пункту 64г Положення № 114 звільнення у зв'язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктами 9, 10, 11 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" було передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Таким чином, зазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та Положення № 114, на які посилається Управління МВС України в Тернопільській області у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відтак, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Слід зауважити, що Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Проаналізувавши зміст Законів України «Про міліцію», «Про Національну поліцію», постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», колегія суддів приходить до висновку, що в них не зазначено про відмову держави від виконання завдань та функцій, які були покладені на органи міліції, тобто в даному випадку фактично мала місце реорганізація зазначеного правоохоронного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була.

Таким чином, оскільки ліквідовано Управління МВС в Тернопільській області з одночасним створенням іншого органу - Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, який виконує повноваження (завдання) органу, що ліквідовується, то зобов'язанням роботодавця (держави) є вжиття заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого у такий спосіб органу.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права викладений, зокрема, у постанові Верховного Суду від 31 травня 2018 року у справі № 821/3686/15-а (провадження № К/9901/11618/18).

Враховуючи наведені вище обставини, норми законодавства, колегія суддів дійшла висновку про протиправність оскаржуваного наказу Управління МВС України в Тернопільській області від 16 лютого 2018 року № 6 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з 16 лютого 2018 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що підстави звільнення позивача згідно із наказом від 16 лютого 2018 року № 6 о/с є тими ж, що й в наказах УМВС України в Тернопільській області від 07 серпня 2015 року № 235 о/с, від 01 лютого 2016 року № 4 о/с та від 21 лютого 2017 року № 2 о/с, а саме скорочення штатів в зв'язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, і правомірності такого звільнення було надано оцінку судом під час розгляду зазначених вище адміністративних справ про оскарження цих наказів.

Під час розгляду даних справ суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновків про протиправність звільнення ОСОБА_1 із зазначених вище підстав.

А відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Висновки суду першої інстанції про те, що оскільки відповідно наказу Міністерства внутрішніх справ України "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року № 1388 скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і в Тернопільській області, в зв'язку з чим фактичне поновлення та повернення позивача до стану, який існував до порушення її прав не можливий, колегія суддів вважає помилковим, оскільки згідно з п. 24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Як зазначено вище, перед звільненням ОСОБА_1 працював на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції Управління МВС України в Тернопільській області.

Відповідно до ч .4 ст. 91 Цивільного кодексу України цивільна правоздатність юридичної особи припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до ч. 2 ст. 33 та ч. 9 ст. 36 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.

Згідно з відомостями, наявними в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день розгляду справи Управління МВС України в Тернопільській області перебуває у стадії припинення, тобто не є ліквідованими, про що також зазначає суд першої інстанції.

Таким чином, встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді, яку він займав перед звільненням з органів внутрішніх справ, оскільки законодавство не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, в даному випадку суд, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав.

При цьому, в даному випадку колегія суддів вважає можливим і необхідним для повного захисту порушених прав позивача відповідно до положень ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі заявлених ним позовних вимог та прийняти рішення про поновлення позивача на посаді.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток визначається за правилами, визначеними «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

При цьому, в даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення співробітникам органів національної поліції, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Так, відповідно до п. 5 цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з п. 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз. 3 п. 4 цього Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

На виконання вимог ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року про надання довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 Ліквідаційна комісія Управління МВС України в Тернопільській області надала довідку від 14 грудня 2018 року № 752, згідно з якою середня заробітна плата ОСОБА_1, обчислена відповідно до абз. 3 п. 4 зазначеного Порядку становила 900,00 грн.

Колегією суддів встановлено, що вказана у цій довідці заробітна плата є середньомісячною за два повні місяці перед звільненням позивача з органів внутрішніх справ, тобто за грудень 2017 року і січень 2018 року.

Кількість робочих днів у вказаних місяцях згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» та додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 року № 224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік» становила 21 робочий день у кожному з них.

Відповідно середньоденна заробітна плата позивача за вказаний період становила 42,86 грн(середньомісячна заробітна плата 900,00 грн/ середньомісячну кількість робочих днів -21 день).

Часом вимушеного прогулу позивача є період з дня, наступного за днем звільнення - 17.02.2018 року до дня прийняття судом рішення про його поновлення на посаді - 15.01.2019 року.

Кількість робочих днів у відповідних місяцях визначена в додатках до наведених вище листів Міністерства соціальної політики України та листа цього Міністерства від 08.08.2018 року № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», згідно з яким в період 17-22 лютого 2018 року було 8 робочих днів, у березні - 20, квітні - 19, травні - 20, червні - 20, липні - 21, серпні - 22, вересні - 21, жовтні - 21, листопаді - 22, грудні - 21, в період 01-15 січня 2019 року - 9. Отже, загальна кількість робочих днів у вказаному періоді склала 224 дні.

Таким чином, оскільки з дня звільнення із служби в органах внутрішніх справ до дня прийняття рішення суду про поновлення на посаді ОСОБА_1 перебував у вимушеному прогулі 224 робочих днів, а його середньоденне грошове забезпечення за останні два фактично відпрацьовані місяці перед звільненням становило 42,86 грн, сума грошового забезпечення, що підлягає стягненню з Управління МВС України в Тернопільській області на його користь за весь час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів за період вимушеного прогулу та становить 9600,64 грн(42,86 грн х 224 робочих дні).

Також, колегія суддів враховує, що з опублікуванням Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які мали намір проходити службу в поліції, встановлено тримісячний строк для подання відповідної заяви. За умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, вони, за їх згодою, могли бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 не відмовлявся, а навпаки, виявив бажання проходити службу в поліції, подавши відповідні заяви від 07 серпня 2015 року та від 07 липня 2017 року.

Також, враховуючи наведене вище, а саме, що при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання особи на службі та факт подання позивачем у встановлений законом строк заяви (рапорта) про бажання проходити службу в органах Національної поліції, колегія суддів приходить до висновку про протиправність бездіяльності Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо нерозгляду заяв ОСОБА_1 у встановленому законом порядку про бажання подальшого проходження служби в органах Національної поліції та, як наслідок, про необхідність зобов'язання Головного управління Національної поліції в Тернопільській області розглянути відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» кандидатуру позивача щодо зайняття рівнозначної посади в кримінальній поліції Головного управління.

Висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не відповідав вимогам для поліцейських, в зв'язку з тим, що на нього був даний негативний висновок внутрішньої служби безпеки Національної поліції, а тому йому на той час правомірно було відмовлено в переводі в Національну поліцію, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки дана обставина не визначена зазначеними вище нормами законодавства, зокрема ст. ст. 49 (Вимоги до кандидатів на службу в поліції), 61 (Обмеження, пов'язані зі службою в поліції) Закону України «Про національну поліцію» як обставина, яка є безумовною підставою для відмови у прийнятті особи на службу в поліцію.

Посилання суду першої інстанції на ту обставину, що ОСОБА_1 пройшов конкурс в патрульну поліцію Тернопільської області, яка як структурний підрозділ Національної поліції України не входить в систему Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, а тому його зарахування в склад патрульної поліції не входить в компетенцію керівництва управління, колегія суддів також вважає безпідставним, оскільки подальше працевлаштування позивача, в тому числі шляхом проходження конкурсу в органи поліції, жодним чином не впливає на правомірність його звільнення з органів внутрішніх справ та не звільняє Головне управління Національної поліції в Тернопільській області від встановленого законом обов'язку вирішити питання щодо призначення позивача в органи поліції відповідно до вимог наведених вище норм Закону України «Про національну поліцію».

Щодо позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 237 Кодексу законів про працю України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, а позивачем не надано доказів, що про заподіяння шкоди.

Також, згідно із ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Виходячи з аналізу норм статей 23, 1167 ЦК України, які регулюють загальні підстави і порядок відшкодування моральної шкоди, під останньою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Отже, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності, обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння щодо її заподіяння, наявність причинно-наслідкового зв'язку між заподіяною шкодою і протиправним діянням та вини в її заподіянні.

Зокрема, необхідно з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння особі моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі особа оцінює заподіяну їй шкоду, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Колегія суддів вважає, що позивачем не доведено факту заподіяння йому або членам його сім'ї душевних страждань протиправною бездіяльністю відповідача, зокрема, у вигляді погіршення здоров'я та/або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, інших негативних явищ, що настали у результаті незаконних дій (бездіяльності) відповідача.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення моральної шкоди не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не надано доказів факту заподіяння йому моральної шкоди.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 328 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 червня 2018 року у справі № 819/628/18 скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління МВС України в Тернопільській області від 16 лютого 2018 року № 6 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з 16 лютого 2018 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції Управління МВС України в Тернопільській області з 17 лютого 2018 року.

Стягнути з Управління МВС України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17 лютого 2018 року до 15 січня 2019 року в розмірі 9600, 64 грн (дев'ять тисяч шістсот гривень шістдесят чотири копійки).

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо нерозгляду заяв ОСОБА_1 про бажання подальшого проходження служби у лавах Національної поліції у відповідності до пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Тернопільській області розглянути відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» кандидатуру ОСОБА_1 щодо зайняття рівнозначної посади в кримінальній поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді В. В. Ніколін
Д. М. Старунський
Повне судове рішення складено 22 січня 2019 року.