Справа № 826/8220/17
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2019-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
17 січня 2019 року № 826/8220/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І. розглянувши матеріали адміністративної справи
за позовом ОСОБА_1
до відповідача Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
про зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в якому просив:
- зобов`язати Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас у зв`язку із закінченням строку контракту від 27.09.2013р.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач безпідставно відмовив йому у звільненні з військової служби у зв`язку із закінчення строку контракту.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.07.2017р. відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду в судовому засіданні
Відповідачем подано заперечення на адміністративний позов в якому зазначає, що звільнення позивача з підстави закінчення строку контракту від 27.09.2013р. є неможливим під час дії особливого періоду, проте відповідно до Прикінцевих положень Закону № 1769-VIII, позивач має право на звільнення з військової служби 27.03.2018р.
Проаналізувавши матеріали справи, судом вирішено подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження.
15.12.2017р. набрав чинності Закон України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до КАС України, виклавши його в новій редакції.
Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII Перехідні положення КАС України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Згідно з частиною третьою статті 241 КАС України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.
Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом встановлено, що 27.09.2013р. між позивачем та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира Військової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України укладено контракт «Про проходження громадянами України військової служби у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України». (а.с. 10)
Відповідно до п. 3 вищезазначеного контракту, контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки.
За умовами п. 4 контракту, сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або не бажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин передбачених нормативно-правовими актами.
24.09.2016р. позивач звернувся до відповідача із рапортом в якому просив звільнити його в запас у зв`язку із закінченням строку контракту. (а.с. 12)
Одночасно, 24.09.2016р. до відповідача звернувся представник позивача із адвокатським запитом в якому просив розглянути рапорт позивача та надати письмову відповідь про результати розгляду рапорту. (а.с.11)
Листом відповідача від 10.10.2016р. № 1460 представника позивача повідомлено про те, що про результати розгляду рапорту буде повідомлено безпосередньо позивача. До відповіді додано копію контракту. (а.с. 13)
15.11.2018р. представник позивача повторно звернувся із адвокатським запитом до відповідача в якому просив надати інформацію про результат розгляду рапорту позивача. (а.с. 14)
У відповідь на вищезазначений адвокатський запит відповідач листом від 28.11.201р. № 1728 повідомив про відсутність підстав для звільнення позивача та додав до відповіді копію наказу від 06.09.2016р. № 178 про продовження строку контракту про проходження військової служби. (а.с.15,16)
01.06.2017р. позивач повторно звернувся до відповідача із рапортом в якому просив звільнити його в запас у зв`язку із закінченням строку контракту. (а.с. 17)
02.06.2017р. позивач звернувся до командувача Національної гвардії України із заявою про вжиття заходів в якій просив вжити заходів реагування щодо його звільнення з військової служби в запас у зв`язку із закінченням строку контракту. (а.с.19-20)
Листом заступника командувача Національної гвардії України від 13.06.2017р. № 27/21/2-111-349 позивача повідомлено про відсутність підстав для звільнення з військової служби. (а.с. 22-23)
Позивач вважаючи протиправною відмову відповідача у звільненні його зі служби в запас у зв`язку із закінченням строку контракту, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
Проаналізувавши матеріали справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
За змістом частини третьої статті 23 Закону №2232-XII для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
У разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону (пункт другий частини дев`ятої статті 23 Закону №2232-XII).
Пунктом «б» частини другої статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Статтею 26 Закону №2232-XII визначено перелік підстав для звільнення військовослужбовців з військової служби.
Згідно з частиною восьмою вказаної статті, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: 1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;
Також, з військової служби звільняються військовослужбовці, які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;
2) під час воєнного стану: а) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду; б) визнані за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі; г) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;
3) після прийняття рішення про демобілізацію: а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України; б) у зв`язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.
Закон України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно з абзацами четвертим - шостим статті 1 Закону №3543-XII, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
За змістом частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб рядового складу. Саме такого виду військову службу, починаючи з 27 вересня 2013 року проходив позивач.
Суд вважає за необхідне зазначити, що правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні вже була викладена Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16 відповідно до якої Верховний Суд дійшов висновків про таке.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.
Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.
Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.
В даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.
В умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що підставою для розірвання контракту є закінчення строку його дії, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту. Можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку здійснюється виключно у разі настання особливого періоду.
При цьому, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся, а під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку дії контракту; законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов`язані у першу чергу з особливим станом, а потім з мобілізацією, як його складовою частиною.
Судом враховано, що відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.
У той же час, з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.
Як вбачається з матеріалів справи, контракт позивачем укладений 27.09.2013 року та продовжував свою дію під час настання особливого періоду, у зв`язку з чим дія контракту продовжилася на період до оголошення демобілізації з 27.09.2016р. відповідно до наказу командира військової частини від 06.09.2016р. № 178 про продовження строку контракту про проходження військової служби.
Станом на 24.09.2016р. та 01.06.2017р. (день подачі позивачем рапортів про звільнення у зв`язку з закінченням строку контракту) рішення про оголошення демобілізації військовослужбовців, які проходять службу за контрактом, Президентом України не приймалось.
Разом з тим, укази Президента України, які позивач вважає указами щодо демобілізації, мали іншу мету - звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду та не є підставою для закінчення дії контракту позивача.
З огляду на що суд приходить до висновку про те, що у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача.
Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеною в постанові від 05.11.2018р. у справі № 823/1410/16, адміністративне провадження №К/9901/11541/18та в постанові від 08.11.2018р. у справі № 815/6822/16, адміністративне провадження №К/9901/22406/18.
При цьому, судом встановлено, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII, які мають право на звільнення з військової служби під час дії особливого періоду.
Більше того, судом встановлено, що відповідно до п. 4 контракту, сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або не бажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин передбачених нормативно-правовими актами.
Однак, як вбачається з матеріалів справи позивач звертається з рапортом до відповідача лише 24.09.2016р.
Також, суд зазначає, що як вбачається з матеріалів справи 27.03.2018р. припинено дію контракту укладеного між позивачам та відповідачем, що підтверджується копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 66.
Оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Керуючись ст. 77, 122, 123, 242, 243, 251, 255 КАС України,
В И Р І Ш И В :
1.У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська