Справа № 804/3803/18
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2019-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

09 січня 2019 року м. Дніпросправа № 804/3803/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Білак С.В., суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В., за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В., з участю позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Куща Д.С., представника відповідача Ткаченка Р.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м.Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року у справі №804/3803/18 (головуючий суддя у першій інстанції Юхно І.В., повний текст рішення складено 17 серпня 2018 року) за позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчука Валерія Миколайовича про визнання протиправним та скасування пункту наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся в суд з позовом до Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу №105 (по стройовій частині) від 03 травня 2018 року Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України ОСОБА_2 , яким оголошено про накладення дисциплінарного стягнення капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 03 серпня 2015 року наказом командувача Національної гвардії України №44 о/с призначений на посаду начальника фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.

03 травня 2018 року командир військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України ОСОБА_2 пунктом 5 наказу № 105 оголосив про накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року №4.

Виходячи із змісту ст.ст. 1, 4, 45, 83, 86 Дисциплінарного статуту збройних Сил України командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення якщо вину військовослужбовця у порушенні військової дисципліни або громадського порядку повністю доведено. При накладенні оскаржуваного дисциплінарного стягнення службове розслідування не проводилось, а фабула наказу взагалі не відображає складу дисциплінарного правопорушення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року в задоволенні позову було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що відмовляючи в позові суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що ані оскаржуваний наказ № 105, ані протокол атестаційної комісії від 01 березня 2018 року № 4, ані протокол атестаційної комісії військової частини від 03 травня 2018 року № 9, взагалі не містять змісту тих обов`язків з посиланням на статтю статуту, інструкції, тощо, які, за думкою відповідача, неякісно виконував позивач.

Суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що протокол атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 03 травня 2018 року № 9, з урахуванням того, що він вказаний в оскаржуваному наказі № 105 підставою для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, не відображує ані характеру, ані обставини вчинення позивачем правопорушення.

В відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та правильне рішення з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги позивача, представника позивача, заперечення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що встановлення фактів неякісного виконання службових обов`язків також належить до повноважень атестаційних комісій, а також атестаційні комісії мають право розглядати питання щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та подальшого їх службового використання.

Зауваження в роботі були висловлені позивачу саме на засіданні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України 01 березня 2018 року, рішенням якої було надано випробувальний термін позивачу строком 1 місяць (протокол №4), правомірність якого не підлягає дослідженню судом в межах даного провадження, у зв`язку з чим не приймає до уваги зауваження позивача щодо зазначеного протоколу.

Чинним законодавством не передбачена необхідність зазначення у протоколі атестаційної комісії, зокрема, фактичних даних про те, що коли саме та які саме посадові обов`язки позивач неякісно виконував.

Підставою для накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді попередження про неповну службову відповідність є неякісне виконання службових обов`язків та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року №4.

Таким чином, при прийняття рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляду попередження про неповну службову відповідність командиром військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ ОСОБА_2 правомірно було враховано, як висновки атестації щодо позивача, так і наявність у нього не знятих дисциплінарних стягнень.

Суд апеляційної інстанції з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 20 липня 2016 року між позивачем та Міністерством внутрішніх справ України в особі начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майора ОСОБА_3 укладено контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України на посадах офіцерського складу строком дії на п`ять років (а.с.48 ).

З 11 грудня 2017 року до теперішнього часу капітан ОСОБА_1 проходить службу на посаді начальника фізичної підготовки і спорту Військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО НГУ (а.с.45).

З службової картки ОСОБА_1 вбачається, що наказом від 19.06.2017 року №250 за незадовільний стан організації фізичної підготовки та спортивно-масової роботи до позивача застосовано дисциплінарне стягнення сувора догана; наказом від 20.03.2018 року №134 за неналежну організацію та контроль проведення 21.02.2018 року практичних стрільб навчально-тренувальним збором з прикладної зброї та практичної стрільби з бойової зброї, що призвело до вогнепального поранення військовослужбовця до позивача застосовано дисциплінарне стягнення сувора догана(а.с.46-47).

Відповідно до службової характеристики позивача від 01.03.2018 року, наданої командиром військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО Національної гвардії України підполковником ОСОБА_4 , за своїми професійними, діловими і моральними якостями капітан ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає (а.с.52).

Згідно з витягом із протоколу №4 засідання атестаційної комісії Центрального територіального управління НГУ від 01.03.2018 року начальник фізичної підготовки і спорту Військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО капітан ОСОБА_1 відповідає займаній посаді, проте позивачу надано виправний термін 1 місяць (а.с.49).

З витягу з протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 №9 від 03.05.2018 року вбачається, що за неякісне виконання своїх функціональних обов`язків, нереагування на усунення недоліків вказаних під час атестаційної комісії Центрального територіального управління від 01.03.2018 року №4 та усунення недоліків після роботи цільової групи офіцерів управління ЦТУ 23 квітня 2018 року у військовій частині атестаційною комісією щодо начальника фізичної підготовки та спорту ОСОБА_1 прийнято рішення:

1) За неякісне виконання службових обов`язків, невідреагування на зауваження вказані під час атестаційної комісії Центрального територіального управління від 01.03.2018 року №4 клопотати перед командиром частини про накладення на начальника фізичної підготовки та спорту ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення Попередження про неповну службову невідповідність;

2) Враховуючи те, що капітан ОСОБА_1 не зробив належних висновків та самоусунувся від виконання службових обов`язків клопотати перед начальником Центрального ТУ розглянути на атестаційній комісії ЦТУ щодо перебування в займаній посаді (а.с.50).

03 травня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО Національної гвардії України підполковника В.М. Демчука №105 (по стройовій частині) капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та невідреагування на зауваження вказані під час атестаційної комісії Центрального територіального управління від 01.03.2018 року №4 на підставі протоколу атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 03.05.2018 року №9 оголошено про накладення дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність, що підтверджується витягом з наказу (а.с.44).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №515-ХІV.

Абзацом першим пункту 45 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 84 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За приписами пункту 86 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Пунктом 83 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Пунктом 102 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Відповідно до підпункту а) пункту 73 Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командувач військ оперативного командування має право: щодо офіцерів: попереджувати про неповну службову відповідність.

Спірним по справі є пункту 5 наказу №105 (по стройовій частині) від 03 травня 2018 року Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України ОСОБА_2 , яким оголошено про накладення дисциплінарного стягнення капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року.

Підставою прийняття спірного наказу зазначено протокол атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 03.05.2018 року № 9.

Як вбачається з матеріалів справи, ні під час атестаційної комісії Центрального територіального управління від 01.03.2018 року №4, ні під час атестаційної комісії Центрального територіального управління від 03.05.2018 року №9 не зазначено змісту обов`язків позивача з посиланням на те, якою нормою вони передбачені, які на думку відповідача неякісно він виконував.

Відповідно до статей 72, 77 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження порушення позивачем покладених на нього обов`язків, а тому, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного рішення.

Саме юридичне існування наказу без посилання на докази, як на підставу його прийняття не може бути достатнім для висновку про порушення позивачем посадових обов`язків.

Таким чином, відсутність у оскаржуваному наказі посилань на статтю, яка б вказувала на порушення позивачем певних правил поведінки свідчить, що цей наказ не відповідає статті 2 КАС України.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року у справі №804/3803/18 за позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчука Валерія Миколайовича про визнання протиправним та скасування пункту наказу - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчука Валерія Миколайовича про визнання протиправним та скасування пункту наказу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу №105 (по стройовій частині) від 03 травня 2018 року Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України ОСОБА_2 , яким оголошено про накладення дисциплінарного стягнення капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов`язків, та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року № 4.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 09 січня 2019 року, в повному обсязі постанова виготовлена 17 січня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач С.В. Білак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко