Справа № 826/8855/17
Суддя: Шурко Олег Іванович
Дата ухвалення: 2019-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8855/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Качур І.А., Келеберда В.І., Федорчук А.Б.
Суддя-доповідач Шурко О.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Кузьменка В.В.,

при секретарі Коцюбі Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" до Антимонопольного комітету України третя особа: Державне підприємство "38 відділ інженерно-технічних частин" про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» звернулося до суду із адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13.06.2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року зазначений адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши сторін, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» 13.05.2017 розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення UA-2017-05-13-000038-C, предмет закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» (Кіровоградська область) на закупівлю послуг двох автопатрулів, з метою охорони об'єктів філії позивача УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ», шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.

23.05.2017 року Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» подало до Антимонопольного комітету України скаргу №01-45/05-584 щодо порушення ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами розгляду зазначеної скарги, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3781-р/пк-пз від 13.06.2017 року скаргу Державного підприємства «Управління відомчої воєнізованої охорони» задоволено та зобов'язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі (далі по тексту - оскаржуване рішення).

Вважаючи оскаржуване рішення відповідача незаконним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що скаржник - Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» не належить до поліції охорони Національної поліції України, що не відповідає умовам Тендерної документації по предмету закупівлі «Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», а тому оскаржуване рішення відповідача, яким зобов'язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, вбачається з матеріалів справи на розгляді у постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель перебувала скарга Державного підприємства «Управління відомчої воєнізованої охорони» (далі - ДП «Управління ВОХОР», Скаржник) від 23.05.2017 №01-45/05-584 про порушення ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

ДП «Управління ВОХОР» у своїй скарзі зазначило, що вважає тендерну документацію ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» складеною з порушенням вимог законодавства у сфері державних закупівель, зокрема, вказує на наявність дискримінаційних вимог у тендерній документації і просить зобов'язати замовника (ПАТ «УКРТРАНСГАЗ») внести зміни до документації.

Як встановлено судом, 13.05.2017 року ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» оголошено відкриті торги по предмету закупівлі «ДК 021:2015:79710000-4- «Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» (Кіровоградська область), UA-2017-05-13-000038 - Протокол засідання тендерного комітету від 05.05.2017 року №17/036, а саме на закупівлю послуг двох автопатрулів з метою охорони об'єктів філії позивача УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.

В обґрунтування поданої скарги ДП «Управління ВОХОР» посилається на те, що, на його думку, згідно з пунктом 1 розділу III Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України. На думку Скаржника зазначеною умовою документації Замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежив можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, зокрема, Скаржника, які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги. Виходячи з наведеного, на думку ДП «Управління ВОХОР», ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» повинно внести відповідні зміни до Тендерної документації в цій частині.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.05.2017 № 3280-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщений лист від 26.05.2017 року № 20-29/07-2028-пз, згідно з яким Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.

Листом б/д б/н замовник надав пояснення по суті скарги.

У ході розгляду скарги, інформації, одержаної за скаргою, та інформації, наявної в електронній системі закупівель, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України встановлена наявність підстав для часткового задоволення скарги.

Відповідачем встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі «ДК 021:2015:79710000-4- «Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», вказавши умовами Тендерної документації про обов'язковість учасника торгів належать до поліції охорони Національної поліції України, допустив порушення та обмежив можливість прийняти участь у Процедурі закупівлі інших учасників, зокрема ДП «Управління ВОХОР», яке не належить до поліції охорони Національної поліції України.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

В силу положень ст. 5 цього ж Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч. 3 ст. 7 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII (надалі - Закон № 3659-XII), якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:

1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

4) надання обов'язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень.

Під час розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України встановлено, що тендерною документацією встановлено обов'язок учасника надати документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України.

Як зазначає скаржник в апеляційній скарзі, що умова позивача щодо обов'язок учасника надати документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України, обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежує можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, які не належать до поліції охорони Національної поліції України.

Зазначене стало підставою для задоволення скарги ДП «Управління ВОХОР» та прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону та охоронну діяльність» перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 4 ст. 4 Цивільного кодексу України передбачено, що актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України.

При цьому, ст. 4 Закону України «Про підприємництво» встановлено, що діяльність, пов'язана з охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями.

Тобто, вищезазначена норма надає можливість законодавчого обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності, з метою забезпечення національної безпеки та оборони, зокрема, щодо охорони особливо важливих об'єктів.

При цьому, ч.2 ст. 6 Закону України «Про охорону та охоронну діяльність» встановлено, що перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2013 № 421 (далі по тексту - Порядок № 421).

Згідно з п. 2 Порядку № 421 до переліку можуть включатися особливо важливі об'єкти права державної власності з числа об'єктів, зазначених у ст. 3 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» (далі - об'єкти), з урахуванням необхідності захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави від протиправних посягань, своєчасного виявлення, запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам, забезпечення сталого функціонування інфраструктури життєдіяльності на національному і регіональному рівні.

Відповідно до п. 7 Порядку № 421 з урахуванням висновків і рекомендацій Державної служби охорони при МВС зазначене Міністерство за погодженням із заінтересованими органами складає проект переліку та подає його в установленому порядку на затвердження Кабінету Міністрів України.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до наведених положень законодавства, повноваження щодо затвердження переліку об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони, належать Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 затверджено перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» також включено до вказаного переліку.

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» від 11.11.2015 № 937 затверджено перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, згідно з додатком.

В рядку 19 додатку 1 до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України № 937 зазначено Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ».

Дія вказаної постанови Кабінету Міністрів України спрямована на забезпечення державної політики національної безпеки України в частині забезпечення охорони об'єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, але ніяк не регламентує порядок здійснення господарської діяльності між суб'єктами такої діяльності та суб'єктами владних повноважень.

Зокрема, статтею 13 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що в складі Національної поліції функціонує поліція охорони, яка, згідно зі статтею 19 цього Закону, здійснює охорону об'єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також бере участь у здійсненні державної охорони.

Як пояснив позивач, об'єкти ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» відіграють важливу роль у національній економіці та забезпечують енергетичну безпеку держави. До ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» надходить інформація (гриф ДСК) від Служби безпеки України щодо наявної загрози вчинення диверсійних і терористичних актів на підпорядкованих об'єктах та рекомендації щодо посилення їх захисту, як об'єктів критичної інфраструктури вітчизняної газотранспортної системи, усунення наявних недоліків в забезпеченні належного стану їх охорони.

Враховуючи зазначене, а також те, що Тендерною документацією передбачено вимогу, що виконання послуг повинно здійснюватися щодня 12 годин на добу, по всій довжині маршруту, яка має бути не менше 100 км. на добу, у будь-який час доби, в залежності від оперативної необхідності, а об'єкти, що патрулюються знаходяться на відкритій місцевості, в тому числі на значній відстані від населених пунктів, з метою забезпечення їх сталого функціонування та безпеки у позивача виникла об'єктивна необхідність здійснення патрулювання таких об'єктів з вогнепальною зброєю.

При цьому постанова Кабінету Міністрів України № 937 є чинною та підлягає обов'язковому виконанню, зокрема, при здійсненні закупівель охоронних послуг для охорони особливо-важливих об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для держави (об'єкти магістрального трубопровідного транспорту), а також при визначенні вимог до учасників процедури закупівель охоронних послуг об'єктів магістрального трубопровідного транспорту, віднесених до об'єктів стратегічного значення для держави.

До прийняття вказаної постанови та віднесення Скаржника до переліку підприємств, охорона яких здійснюється виключно органами поліції охорони, позивач мав потенційну можливість надавати позивачу послуги з охорони, що підтверджується поданням заявки на участь у тендері.

Після прийняття оскаржуваної постанови така можливість була втрачена, оскільки ДП «Управління ВОХОР» не відноситься до органів поліції охорони.

Враховуючи вищенаведене, вимоги ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» до учасників процедури закупівлі послуг з охорони об'єктів магістрального трубопровідного транспорту, визначені в Додатку 1 до Тендерної документації «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (Технічне завдання)», зумовлені необхідністю виконання ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» вимог наведених вище положень чинного законодавства.

Водночас, ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» не перешкоджає скаржнику здійснювати свою діяльність у сфері охорони щодо об'єктів, які не мають стратегічного значення для держави.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що оскільки ДП «Управління ВОХОР» не належить до поліції охорони Національної поліції України, що не відповідає умовам Тендерної документації по предмету закупівлі «Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ» ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», а тому оскаржуване рішення відповідача, яким зобов'язано ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі, є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: Шурко О.І.

Судді: Василенко Я.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлено 21.01.2019.