Справа № 803/764/18
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2019-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/551/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Багрія В.М., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Смидюк Х.В.,

позивача ОСОБА_1,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Волинської області про визнання протиправними і скасування припису та постанови про накладення штрафу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції - Мачульський В.В.,

час ухвалення рішення - 11:44:41,

місце ухвалення рішення - м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення - 26 червня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:

25 квітня 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Волинській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати припис від 15 березня 2018 року № 04-401/28-13 про усунення виявлених порушень; визнати протиправною та скасувати постанову від 13 квітня 2018 року №5 про накладення штрафу в сумі 111690,00 грн.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржувана постанова та припис є протиправними, оскільки відсутні належні докази про допуск найманого працівника без укладення трудового договору, перевірка дотримання трудового законодавства проведена із порушенням норм діючого законодавства України та без наказу про призначення перевірки і направлення на перевірку, чим порушено вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Головним державним інспектором праці Федорчук Л.В. перевищено свої службові повноваження оскільки здійснила інспекційне відвідування без дотримання вимог вищевказаного закону, а припис взагалі не може бути виконаний так-як для укладання трудового договору між ФОП і найманим працівником необхідне волевиявлення обох сторін. Отже, враховуючи те, що інспекційне відвідування позивача відбулося із грубим порушенням діючого законодавства і відповідно акт інспекційного відвідування та припис, який зобов'язує позивача вчинити дії в «множинні» є незаконними. Крім того, в постанові про накладення штрафу вказано, що розглянувши акт інспекційного відвідування від 15 березня 2018 року № 04-401/28 щодо порушень у приватного підприємця ОСОБА_1 законодавства про працю, а він не є приватним підприємцем, а є фізичною-особою підприємцем, тобто застосовано штраф до неіснуючого суб'єкта господарювання. Також, вказує на те, що розгляд справи в Управлінні Держпраці 13 квітня 2018 року відбувся у його відсутності, чи його представника, що є порушенням вимог ч. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення № 509.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року e задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскаржувані припис та постанова є такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а обставини, на які посилається позивач, не можуть вважатися підставами для їх скасування.

Не погодившись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що відповідач не мав права складати постанову про накладення штрафу від 13 квітня 2018 року про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП щодо позивача до закінчення встановленого ним у приписі строку усунення порушень, а саме 15 квітня 2018 року. Відомості викладені в протоколі про адміністративне правопорушення від 15 березня 2018 року не відповідають об'єктивним обставинам справи і спростовуються заявою свідка ОСОБА_4 від 10 травня 2018 року. Вказує, що під час проведення перевірки уповноважені особи відповідача вийшли за межі питань, які стали підставою для здійснення перевірки, відповідач не встановлював порушення позивачем трудового законодавства безпосередньо за результатами інспекційного відвідування, а зафіксував порушення в акті перевірки виключно на підставі даних досудового розслідування в рамках кримінального провадження № 000054 від 13 вересня 2017 року.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав, в своїх поясненнях покликався на доводи, які в ній викладені.

Відповідач явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити повністю з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, фізична-особа підприємець (ФОП) ОСОБА_1, зареєстрований виконавчим комітетом Луцької міської ради 23 березня 1994 року. Дана обставина підтверджується свідоцтвом про державну реєстрації фізичної-особи підприємця серії НОМЕР_1 від 12 березня 2010 року(а.с.71).

12 березня 2018 року на підставі наказу Управління Держпраці у Волинській області №50-р та направлення № 275 від 12 березня 2018 року, головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Федорчук Л.В. проведено перевірку інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 в період з 14 березня 2018 року по 15 березня 2018 року в частині додержання законодавства про працю щодо оформлення трудових відносин, нарахування та виплата заробітної плати(а.с.99-102).

Підставою для видачі наказу, направлення та проведення інспекційного відвідування слугував лист слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області від 28 лютого 2018 року №10/03/20-23-02-09(а.с.31).

За наслідками інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування від 15 березня 2018 року №04-401/28, в якому зафіксовано наступне порушення: ФОП ОСОБА_1 використовував з липня 2017 року до 13 вересня 2017 року працю ОСОБА_4 без оформлення трудового договору чим було порушено вимогу абзацу 3 статті 24 КЗпП України(а.с.51-66).

На підставі зазначеного акту інспекційного відвідування 15 березня 2018 року Управлінням Держпраці у Волинській області винесено припис №04-401/28-13 про усунення виявлених порушень, яким зобов'язано ФОП ОСОБА_1 укласти трудові договори з усіма працівниками до 15 квітня 2018 року(а.с.9, 47).

13 квітня 2018 року Управлінням Держпраці у Волинській області винесено постанову № 5 про накладення на приватного підприємця ОСОБА_1 штрафу уповноваженими посадовими особами в розмірі 111690,00 грн, на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору(а.с.10, 48).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Однак, колегія суддів не погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96 затверджено «Положення про Державну службу України з питань праці» (далі - Положення № 96), відповідно до пункту 1 якого, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно із пп. 6 п. 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Пунктом 7 Положення №96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №100 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» утворено територіальні органи Держпраці, зокрема, Головне управління Держпраці у Волинській області.

Відповідно до пп. пп. 5, 49 п. 4 «Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області», затвердженого наказом Мінсоцполітики від 27 березня 2015 року № 340 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2015 року за № 438/26883), Управління на виконання покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю. Управління накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці. Тобто, відповідач є повноважним органом, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Львівської області.

Правові та організаційні засади, основні принципи контролю за додержанням законодавства про працю визначаються Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, що ратифікована Законом України від 08 вересня 2004 року № 1985-IV.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Відповідно до ст. 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 року № 295, якою, зокрема, затверджено «Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» (далі - Порядок № 295).

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Підпунктом 4 п. 5 цього Порядку передбачено, що інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю.

Згідно із наказом Управління від 12 березня 2018 року № 50-р головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Федорчук Л.В. - інспектору праці видано направлення на перевірку від 12 березня 2018 року № 275 для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 в період з 14 березня 2018 року до 15 березня 2018 року в частині додержання законодавства про працю щодо оформлення трудових відносин.

З матеріалів справи слідує, що підставою для видачі наказу, направлення та проведення інспекційного відвідування був лист слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області від 28 лютого 2018 року № 10/03/20-23-02-09.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає помилковими доводи позивача про порушення процедури призначення та проведення інспекційного відвідування, доводи скаржника в цій частині висновків суду першої інстанції не спростовують.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису Управління Держпраці у Волинській області від 15 березня 2018 року № 04-401/28-13 про усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи слідує, що підставою для винесення припису про усунення виявлених порушень від 15 березня 2018 року № 04-4010/28-13 був акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю ОСОБА_1 від 15.03.2018 року, згідно якого ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги абз. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме використовував працю ОСОБА_4 без оформлення трудового договору у встановленому порядку.

Згідно з п. 19 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Відповідно до п. 20 Порядку № 295 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Згідно з п. 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Проаналізувавши зміст наведених норм, колегія суддів зазначає, що в акті відображаються лише порушення, встановлені під час інспекційного відвідування, а також припис про усунення виявлення порушень законодавства складається лише щодо таких порушень.

Однак, як вбачається із змісту зазначеного вище акту, інспектор Федорчук Л.В. не встановила порушень позивачем вимог законодавства безпосередньо в ході проведення інспекційного відвідування.

Як встановлено із змісту акту інспекційного відвідування, а також пояснень сторін та наданих ними інших письмових доказів, інспектор Федорчук Л.В., яка проводила інспекційне відвідування, встановила і обґрунтовувала факт зазначеного порушення виключно відомостями протоколу від 13 вересня 2017 року допиту ОСОБА_4 в якості свідка, допитаної слідчим управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_5 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000054, згідно з яким ОСОБА_4 пояснила, що у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не перебувала та офіційно не працювала, а на прохання останнього в період з липня до 13 вересня 2017 року працювала на виробництві глюкозно-фруктових сиропів та за виконану роботу отримувала готівкові кошти у розмірі 170 гривень за 1 робочий день. Інших доказів вчинення позивачем зазначеного порушення під час проведення інспекційного відвідування не встановлено.

Водночас, під час проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 було відібрано письмові пояснення, в яких він заперечив наявність трудових відносин з ОСОБА_4 та пояснив, що у зазначений період вона допомагала йому у веденні господарства, а не у підприємницькій діяльності.

Колегія суддів вважає, що зазначений протокол допиту свідка не може бути достатнім і беззаперечним доказом використання позивачем найманої праці ОСОБА_4 без укладення трудового договору, зважаючи на таке.

Відповідно до п. 6 Порядку № 295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об'єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю. Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об'єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Тобто відповідно до змісту цього пункту інспектор праці може використовувати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, отримані, зокрема, від державних органів (в даному випадку - протокол допиту свідка у кримінальному провадженні), під час підготовки до проведення інспекційного відвідування.

Однак самі по собі такі матеріали не можуть бути єдиними доказами наявності порушення об'єктом відвідування законодавства про працю.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що факт порушення ФОП ОСОБА_1 вимог абз. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме використання праці ОСОБА_4 без оформлення трудового договору у встановленому порядку, під час здійснення інспекційного відвідування 15 березня 2018 року не був встановлений і підтверджений у встановленому законом порядку, на підставі належних і достатніх доказів.

При цьому, як слідує зі змісту акту інспекційного відвідування від 15 березня 2018 року, а саме з розділу ІІІ «Детальний опис виявленого порушення», інспектором, відповідно до наданих слідчим управлінням фінансових розслідувань протоколів допитів свідків від 13 вересня 2017 року зроблено висновок про те, що ФОП ОСОБА_1 у період з липня по 13 вересня 2017 року використовував працю ОСОБА_4 без оформлення трудового договору, чим порушив вимоги абз. 3 ст. 24 КЗпП України. Інших порушень позивачем вимог законодавства в акті не зафіксовано.

Таким чином, оскаржений припис стосується лише порушення позивачем (на переконання інспектора) вимог абз. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме використання позивачем праці ОСОБА_4 в період з липня до 13 вересня 2017 року без оформлення трудового договору.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що даний припис є незаконним, оскільки ним зобов'язано позивача усунути порушення вимог законодавства про працю, яке не було встановлене і доведене інспекційним відвідуванням, за результатами якого цей припис винесений.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» припис - це обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Пунктами 23, 24 Порядку № 295 визначено, що припис є обов'язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об'єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю. Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник припису залишається в об'єкта відвідування.

З аналізу змісту наведених норм колегія суддів приходить до висновку, що обов'язковими ознаками припису контролюючого органу є законність викладених у ньому вимог, що, зокрема, передбачає, що такі вимоги повинні бути спрямовані на реальне усунення виявлених перевіркою порушень вимог законодавства.

Так, приписом від 15.03.2018 року № 04-401/28-13 ФОП ОСОБА_1 зобов'язано укласти трудові договори з усіма працівниками до 15 квітня 2018 року.

Однак, як було встановлено під час самого інспекційного відвідування та під час судового розгляду справи, а також не заперечується відповідачем, на час проведення інспекційного відвідування 15.03.2018 року з усіма найманими особами, працю яких використовував ФОП ОСОБА_1, були укладені трудові або цивільно-правові договори.

Водночас, жодними нормами законодавства не передбачено обов'язку особи, яка використовує найману працю, укладати трудові договори з найманими особами, які працювали в минулому (якщо навіть припускати факт трудових відносин позивача з ОСОБА_4.), та не визначено порядку і підстав оформлення трудових відносин за попередні періоди («заднім числом»).

За таких обставин колегія суддів вважає, що вимоги оскарженого припису сформульовані таким чином, що їх неможливо виконати, що є додатковою ознакою його протиправності.

Враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що припис Управління Держпраці у Волинській області від 15 березня 2018 року № 04-401/28-13 про усунення виявлених порушень є протиправним і необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови Управління Держпраці у Волинській області від 13 квітня 2018 року № 5 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами в розмірі 111690,00 грн, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи слідує, що постановою Управління Держпраці у Волинській області № 5 від 13 квітня 2018 року на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 111690,00 грн.

В процесі апеляційного розгляду встановлено, що постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 липня 2018 року ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП. Провадження в справі про вчинення ФОП ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП закрито у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що позивача, як підприємця одночасно притягнено до відповідальності за ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України та ч. 3 ст. 41 Кодексу України по адміністративні правопорушення за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Згідно із абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частинами 3, 4 ст. 265 КЗпП України встановлено, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно із ч. 2 ст. 265 КЗпП України і ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачена відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за ч. 2 ст. 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за ч. 3 ст. 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що і ст. 265 КЗпП України, і ст. 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014.

Вищезазначений закон передбачав введення ст. 265 КЗпП України фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість ст. 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключовою відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин.

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП України і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

Колегія суддів вважає, що притягнення позивача до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність за одне й те саме правопорушення, для застосування ст. 61 Конституції України необхідно з'ясувати чи належить відповідальність, передбачена ст. 265 КЗпП України і ст. 41 КУпАП до одного виду.

У теорії права виділяють конституційну, кримінальну, адміністративну, цивільну, дисциплінарну, матеріальну відповідальність. Водночас, дискутується питання про видову самостійність процесуальної, сімейної, екологічної та деяких інших видів відповідальності. Критерієм видової класифікації заходів відповідальності має бути юридична природа відповідного правопорушення та характер шкоди, що ним спричинена.

Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги:

(а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці;

(б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику;

(в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу;

(г) суб'єкт, який притягує до відповідальності - державний орган;

(д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.

Водночас диспозиції абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України та ч. 3 ст. 41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.

Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам людини, колегія суддів приходить до висновку, що правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у ч. 3 ст. 41 КУпАП, належить до адміністративної відповідальності.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що за допуск фізичної особи до роботи без оформлення трудового договору ФОП ОСОБА_1 уже притягнуто до адміністративної відповідальності постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 липня 2018 року, що набрала законної сили, в зв'язку з чим накладення на позивача штрафу за те саме правопорушення також постановою Управління Держпраці у Волинській області № 5 від 13 квітня 2018 року є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням ст. 61 Конституції України, а тому дана постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судові витрати, понесені позивачем на сплату судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 4318,35 грн та судового збору за подання адміністративного позову в сумі 1409,60 грн мають бути присуджені на його користь.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 328 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року у справі № 803/764/18 - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Волинської області від 15 березня 2018 року № 04-401/28-13 про усунення виявлених порушень.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Волинської області від 13 квітня 2018 року №5 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами в сумі 111690,00 (сто одинадцять тисяч шістсот дев'яносто) гривень 00 копійок.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Волинської області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 4318 (чотири тисячі триста вісімнадцять) гривень 35 копійок за подання апеляційної скарги згідно з платіжним дорученням від 25 липня 2018 року № 0.0..1, та судовий збір в розмірі 1409,60 (одна тисяча чотириста дев'ять) гривень 60 копійок за подання адміністративного позову згідно з платіжними дорученнями від 25 квітня 2018 року № 0.0..1.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді В. М. Багрій
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 22 січня 2019 року.