Справа № 826/7391/18
Суддя: Губська Олена Анатоліївна
Дата ухвалення: 2019-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7391/18 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Парінова А.Б., Беспалова О.О.

за участю:

секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

представника відповідача - Морозової В.В.,

представника третьої особи - Ющенко І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ", Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року (повний текст рішення виготовлено 16.10.2018) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерство інформаційної політики України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерство інформаційної політики України про визнання незаконним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.18, прийняте за результатами розгляду скарги від 19.03.18 р. № UA-2018-01-26-003466-b.c1.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.2018 в частині висновків п. 3 мотивувальної частини рішення. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із таким рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги. В обґрунтування доводів своїх скарг посилаються на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі позивач просить зазначене рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. Відповідач в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування зазначеного рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та прийняття нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" відмовити повністю.

До Шостого апеляційного адміністративного суду 03.01.2019 від Міністерства інформаційної політики України надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому він зазначає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року в частині задоволення позовних вимог є неправомірним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню в цій частині та просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" відмовити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року в частині задоволення позову скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" відмовити в повному обсязі.

У судовому засіданні 17 січня 2019 року представник відповідача апеляційну скаргу підтримала. Представник третьої особи заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" та підтримала апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України.

Позивач, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання до суду не з'явився, явки свого представника не забезпечив, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу у його відсутності відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України.

Згідно із ст. 308 КАС України справа переглядається в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив наступні обставини, які учасниками процесу не оскаржуються.

Міністерство інформаційної політики України є замовником процедури закупівлі UA-2018-01-26-003466-b "ДК 021:2015:79970000-4 - Видавничі послуги", оголошено про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу.

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали чотири учасники: ТОВ "МЕГА-ПРЕС ГРУП", ТОВ "Август Трейд", Підприємство "Центр трудової реабілітації інвалідів - "Друкарський дім", яке засноване на власності Донецької обласної організації інвалідів ВОІ СОІУ, ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ".

Замовником тендерної процедури відхилено тендерну пропозицію ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" (протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.03.2018 №8-0314/2).

Підставами для відхилення тендерної пропозиції зазначено наступне.

- документ, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції відповідно до п. 2 р. ІІІ тендерної документації у формі банківської гарантії у вигляді електронного документу, скріпленого ЕЦП банка-гаранта містить умови про зменшення відповідальності гаранта та умови, за яких передбачено внесення зміни не лише за письмовою згодою із бенефіціаром;

- у складі пропозиції відсутні копії звітів про рух коштів за 2015, 2016 та 2017 роки та/або лист-пояснення (в довільній формі), за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою, в якому зазначаються законодавчі підстави ненадання таких документів;

- не підтверджена наявність власної резервної друкарської машини, або копія договору орендованої резервної друкарської машини (завірена печаткою та підписом уповноваженої особи учасника), за якими учасник має можливість друкувати матеріали.

Переможцем тендерної процедури визнано ТОВ "МЕГА-ПРЕС ГРУП".

19.03.2018 ТОВ "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" звернулося зі скаргою на рішення замовника тендерної процедури про відхилення його тендерної пропозиції.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.2018, прийнятого за результатами розгляду скарги від 19.03.2018 № UA-2018-01-26-003466-b.c1, в задоволенні скарги відмовлено.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями відповідача, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що висновки відповідача, покладені в основу спірних рішень, є в більшій своїй частині обґрунтованими. Суд лише не погодився з замовником тендерної процедури та відповідачем в частині невідповідності тендерної пропозиції позивача умовам п. 1 додатку 3 тендерної документації.

Колегія суддів апеляційної інстанції, перевіряючи у межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення місцевого адміністративного суду, зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон № 922-VІІІ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною третьої статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст.3 Закону№922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1 та ч.2 статті 20 Закону № 922-VІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.

Згідно статті 21 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.29 ст.1 Закону №922-VIII тендерною документацією визнається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами ч.1 ст.24 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі, якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, п.14 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 1 статті 30 Закону № 922-УІІІ визначений вичерпний перелік обставин, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з пп. 2.1, 2.2, 2.9 п. 2 розділу ІІІ тендерної документації учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.04 р. №639), із зобов'язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж Розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначеній в тендерній документації.

Банківська гарантія оформлюється в банку, який має ліцензію Національного банку України, відповідно до рішення Правління НБУ від 10.02.2017 №76-рш, крім банків щодо яких прийнято рішення НБУ про визнання неплатоспроможними.

Гарантія обов'язково має містити реквізити, що передбачені розділом 3 глави 2 Постанови НБУ №639 15.12.2004 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах". А також гарантія обов'язково має містити інформацію про підстави неповернення забезпечення тендерної пропозиції згідно з ч. 3 ст. 24 Закону.

Банківська гарантія повинна містити наступні суттєві умови, зокрема, умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом: лише за письмовою згодою із бенефіціаром.

Текст банківської гарантії не може містити умови про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку (окрім випадку прострочення подання вимоги).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, надана позивачем гарантія містить застереження, що всі зміни до цієї гарантії вносяться тільки за умови письмового погодження з бенефіціаром, принципалом та банком-гарантом, що не відповідає умовам тендерної документації, зазначеним вище.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції та вбачається з вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зобов'язання банку-гаранта у зв'язку з внесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін. У вказаних правовідносинах принципал та банк-гарант не погоджують, а ініціюють (принципал) та приймають рішення (банк-гарант) питання внесення змін до умови гарантії.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність поданої у складі тендерної пропозиції гарантії умовам тендерної документації.

Крім того, згідно із пп. 5.1 п. 5 розділу ІІІ тендерної документації перелік документів, що підтверджує інформацію учасника, щодо відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям наведено у Додатку 3.

Відповідно до додатку 3 тендерної документації до переліку документів, які підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, входять, зокрема, копії балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за 2015 - 2016 рр. або баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів за 2015 - 2016 рр.

При цьому, згідно з пп. 1.1 п. 1 р. ІІІ тендерної документації, документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації.

Разом з тим, позивачем у складі пропозиції не було надано копії звітів про рух коштів за 2015, 2016 та 2017 роки. Також позивачем не надано пояснення щодо законодавчих підстав ненадання таких документів.

В свою чергу, позивачем вказано, що ним, як суб'єктом малого підприємництва, подано скорочену форму звітності - баланс та звіт про фінансові результати за 2015-217 роки.

Так, згідно із ч.3 ст.55 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб'єктів малого підприємництва, у тому числі до суб'єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.

Суб'єктами малого підприємництва є юридичні особи - суб'єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств і представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності, крім тих, що зобов'язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, що також зазначено у п. 2 р. ІІ Національного положення (Стандарту) бухгалтерського обліку.

З огляду на викладене, звіти про рух грошових коштів позивач не складає, оскільки вказане не передбачено вимогами чинного законодавства, а тому останні ним не були подані.

Разом з тим, позивачем, на виконання зазначених вище вимог тендерної документації, не надано письмових пояснень щодо наведених вище обставин, в зв'язку з чим відповідач прийшов до висновку про невідповідність тендерної пропозиції умовам додатку 3 тендерної документації.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до роз'яснень, які містяться в п.1 Додатку №3 тендерної документації, у разі ненадання вищезазначених документів учасником-новоствореною особою, який ще не складав та не подавав до органів державної фіскальної служби (державної податкової інспекції) звітність відповідно до положень Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», учасник має надати відповідний лист-пояснення, в якому учасник зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів та надає копії витребуваних документів бухгалтерського обліку та фінансової звітності за наявні в такого учасника останні звітні періоди, які передують розкриттю тендерних пропозицій.

Тобто, як зазначено позивачем, вказаний порядок встановлено лише для учасників-новостворених осіб, до яких він не відноситься, а тому обов'язку щодо надання такого листа-пояснення він не має.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в даному випадку підлягає застосуванню пп. 1.1 п. 1 розділу ІІІ тендерної документації, відповідно до якого документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації.

Проте, відповідних пояснень позивачем надано не було.

З огляду на викладене, вірним є висновок відповідача та замовника тендерної процедури щодо невідповідності тендерної пропозиції позивача умовам додатку 3 тендерної документації.

Також, згідно п. 1 додатку 3 тендерної документації документами, які підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, є довідка в довільній формі з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання, необхідної для здійснення поставки предмета закупівлі.

Для підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати сканований документ, який підтверджує власність матеріально-технічної бази, або сканований договір/договори оренди матеріально-технічної бази (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 грудня 2018 року).

Для підтвердження інформації про наявність обладнання, учасник повинен надати скановані інвентарні картки обліку основних засобів або договір/договори оренди обладнання (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 грудня 2018 року). Крім того, учасник повинен надати інформацію та документи, що підтверджують наявність власних або орендованих транспортних засобів та друкарських машин (копія договору оренди), які можуть гарантовано виконувати якісний та своєчасний друк матеріалів відповідно до вимог передбачених в тендерній документації. (Замовник залишає за собою право перевірки технічних можливостей учасника щодо можливостей друку матеріалів відповідно до визначених вимог).

Для забезпечення своєчасного надання послуг відповідно вимог учасник повинен надати інформацію та документи, що підтверджують наявність власної резервної друкарської машини, або копія договору орендованої резервної друкарської машини (завірена печаткою та підписом уповноваженої особи учасника), за якими учасник має можливість друкувати матеріали (відповідно до технічного завдання замовника та у визначені терміни).

Як зазначено відповідачем та замовником тендерної процедури, позивачем не підтверджена наявність власної резервної друкарської машини, або орендованої резервної друкарської машини.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підтвердження наявності друкарської машини (в тому числі резервної), позивачем надано копію договору оренди від 01.01.2018, укладеного між позивачем та ТОВ "Краматорський друкарський дім", згідно якого позивачу передано в строкове платне користування обладнання - печатний офсетний ролевий комплекс SOLNA D24.

При цьому, згідно п. 6.3 вказаного Договору у випадку поломки обладнання, що передається в оренду згідно даного Договору, орендодавець зобов'язується надати орендатору резервне обладнання (печатний офсетний ролевий комплекс Solna) на період ремонту на умовах, що вказані у даному договорі.

Таким чином, у вказаному договорі оренди міститься підтвердження як передачі в оренду основного, так і резервного обладнання.

Безпідставними є доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, що вказаний договір не підтверджує наявності у позивача власної чи орендованої резервної друкарської машини, оскільки зазначеним вище договором оренди гарантується надання позивачу резервного обладнання у випадку поломки, що виключає тлумачення про відсутність у позивача орендованого резервного обладнання відповідно до умов зазначеного договору. При цьому, вказане, на виконання вимог тендерної документації, гарантує виконання позивачем якісного та своєчасного друку матеріалів.

Щодо посилань третьої особи, що в складі пропозиції позивача відсутній акт приймання-передачі обладнання відповідно до умов договору оренди, колегія суддів зазначає, що тендерною документацією не передбачено надання такого документу, як акт приймання-передачі обладнання, а тому у позивача не було обов'язку його подавати.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.2018 р. в частині висновків п. 3 мотивувальної частини рішення є неправомірним та підлягає скасуванню.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та дотриманні норм процесуального права, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, а тому підстав для скасування оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 308, 310, 315, 321, 322, 325, 329 КАС, Шостий апеляційний адміністративний суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ", Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Міністерство інформаційної політики України про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддяО.А. Губська

СуддяА.Б. Парінов

СуддяО.О. Беспалов

Повне судове рішення складено 17 січня 2019 року.