Справа № 460/2864/18
Суддя: Комшелюк Т.О.
Дата ухвалення: 2019-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

09 січня 2019 року м. Рівне №460/2864/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Трохимчук А.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1, представник ОСОБА_2,

відповідача 1: представник Мельничук І.В.,

відповідача 2: представник Голос С.М.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці, Управління Держпраці у Рівненській області про визнання неправомірним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Державної служби України з питань праці (далі - відповідач 1), Управління Держпраці у Рівненській області (далі - відповідач 2) про визнання неправомірним та скасування наказу відповідача 1 від 08.10.2018 №69-кт "Про відсторонення ОСОБА_1" та стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09.10.2018. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 03.11.2015 позивач обіймає посаду заступника начальника Управління Держпраці у Рівненській області та наказом відповідача 1 від 08.10.2018 №69-кт його було відсторонено від займаної посади з 08.10.2018. Спірний наказ позивач вважає протиправним та таким, що належить до скасування, оскільки, як слідує із змісту самого наказу, він був прийнятий відповідно до частини п'ятої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» на підставі листа Військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону від 05.10.2018 №3737вих18. При цьому, із змісту вказаного вище листа Військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону слідує, що 03.08.2018 позивачу в рамках кримінального провадження №0000110 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України. Позивач вказує, що підстави і порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків визначені статтею 72 Закону України «Про державну службу». Зокрема, частиною шостою вказаної статті встановлено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Відповідно до частини п'ятої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. В свою чергу, визначений законом порядок вирішення питання про відсторонення від посади особи, якій вручено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, встановлений статтею 154 Кримінально-процесуального кодексу України. Частиною другою статті 154 вказаного Кодексу передбачено, що відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Тобто, у вказаному випадку виключно суд (слідчий суддя) приймає рішення про відсторонення від посади особи, якій вручено підозру, а не будь-які інші посадові особи. Крім того, позивач звернув увагу на те, що за приписами статті 154 Кримінально-процесуального кодексу України відсторонення від посади здійснюється на строк не більше двох місяців, а не до моменту прийняття судового рішення у відповідному кримінальному провадженні як це зазначено в спірному наказі. Одночасно, позивач зазначив, що у зв'язку з прийняттям спірного наказу він безпідставно перебуває у вимушеному прогулі та, відповідно, не отримує заробітну плату, а тому ефективний захист його порушених прав передбачає не лише скасування вказаного наказу, а й стягнення на його користь середнього заробітку за увесь час такого прогулу. З наведених підстав, просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У встановлений судом строк відповідач 1 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог в повному обсязі. Свої заперечення відповідач обґрунтовує тим, що позивач дійсно проходить державну службу на посаді заступника начальника Управління Держпраці у Рівненській області з 03.11.2015. Відповідач 1 вказує, що Управління Держпраці у Рівненській області та його посадові особи, в тому числі позивач, це насамперед суб'єкти публічного права, які реалізують державну політику у визначених законодавством сферах правовідносин, та, відповідно, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, про що зазначено у статті 19 Конституції України. Так, стаття 19 Конституції України та норми Закону України «Про державну службу» не встановлюють обов'язку щодо виконання наказу, якщо державний службовець вважає його незаконним, а правові наслідки такого наказу залежать від дій самого державного службовця. Зокрема, частиною шостою статті 9 Закону України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець у разі виникнення у нього сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження), доручення повинен вимагати його письмового підтвердження, після отримання якого зобов'язаний виконати такий наказ (розпорядження), доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (розпорядження), доручення державний службовець зобов'язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за виконання зазначеного наказу (розпорядження), доручення, якщо його буде визнано незаконним у встановленому законом порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження), доручення. При цьому, згідно з частиною сьомою вказаної статті, якщо державний службовець виконав наказ (розпорядження), доручення, визнані у встановленому законом порядку незаконними, і не вчинив дій, зазначених у частині шостій цієї статті, він несе відповідальність за своє діяння відповідно до закону. Тобто, якщо позивач вважав наказ відповідача 1 від 08.10.2018 №69-кт «Про відсторонення ОСОБА_1» незаконним, він, відповідно до частини шостої статті 9 Закону України «Про державну службу», мав право його не виконувати та звернутись до відповідача 1 з вимогою письмового підтвердженням цього наказу або скасування, і, лише після отримання ним письмового підтвердження від відповідача 1, він був зобов'язаний виконати такий наказ з одночасним письмовим повідомленням про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. Враховуючи, що станом на час судового розгляду справи позивач не вчинив обов'язкові дії, передбачені частиною шостою статті 9 Закону України «Про державну службу», на думку відповідача 1, відсутні підстави для скасування спірного наказу через сумніви позивача у його законності, не підтверджені у встановленому законом порядку. Крім того, відповідач 1 звернув увагу на положення частини шостої статті 72 Закону України «Про державну службу», відповідно до яких відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, до якого відсилає спеціальна норма частини шостої статті 72 Закону України «Про державну службу» для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення, є Закон України «Про запобігання корупції». Таким чином, враховуючи, що у листі Військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України від 05.10.2018 №3737вих18 містилася інформація про досудове розслідування вчинення позивачем корупційного правопорушення щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди у розмірі 75000грн., тому відповідачем 1 відповідно до частини п'ятої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» прийнятий спірний наказ. Одночасно, відповідач 1 звернув увагу на приписи частини п'ятої статті 72 Закону України «Про державну службу», згідно з якими під час відсторонення від виконання посадових обов'язків державний службовець зобов'язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження. Відповідно до статті 94 Кодексу законів про працю України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічні приписи також містяться в статті 1 Закону України «Про оплату праці». Тобто передумовою оплати дня як робочого є факт виходу на роботу та виконання працівником роботи. Відповідач 1 звернув увагу на те, що спірний наказ не містить жодної вказівки на те, що позивач під час його дії не має виходити на роботу. Однак, з моменту оголошення позивачу вказаного наказу, він не виходив на роботу та не виконував жодних трудових обов'язків, у зв'язку з чим у відповідача 2 був відсутній обов'язок щодо нарахування та виплати останньому заробітної плати за період відсторонення від посади. Таким чином, відповідач 1 просить відмовити в задоволенні адміністративного позову повністю. Крім того, у відзиві на позов відповідачем заявлено клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 Військової прокуратури Рівненського гарнізону.

Відповідач 2 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому також заперечив проти задоволення адміністративного позову. На обґрунтування своїх заперечень послався на обставини, тотожні викладеним у відзиві відповідача 2. Окрім того, у відзиві відповідач 2 вказує на пропуск позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого ч.5 ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки зі спірним наказом позивач був ознайомлений 08.10.2018, а до суду з даним позовом звернувся 15.11.2018. З огляду на вказане, просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Позивач подав до суду відповідь на відзив відповідача 1, в якій вказує, що наведене у відзиві нормативно-правове обґрунтування заперечень відповідача 1 не спростовує обґрунтованості позовних вимог позивача. Зокрема, у відзиві відповідач 1 аналізує законодавство, яке регламентує права та обов'язки державного службовця та порядок його дій в разі отримання неправомірного наказу (розпорядження, доручення) керівника, що, на думку позивача, не лише не спростовує обґрунтованості позовних вимог, але і не входить до предмету доказування в даній справі. Так, предметом позову і, відповідно, доказування у даній справі є не дотримання позивачем як державним службовцем вимог законодавства під час виконання спірного наказу про відсторонення від посади, а дотримання відповідачем встановленого законом порядку прийняття такого наказу.

Також, позивач подав до суду відповідь на відзив відповідача 2, в якій наводить обґрунтування, тотожні викладеним у відповіді на відзив відповідача 1. Додаткового позивач вказав на безпідставність твердження відповідача 2 щодо пропуску ним місячного строку звернення до суду з даним позовом, оскільки ухвалою суду від 20.11.2018 була задоволена заява позивача про поновлення відповідного строку.

Відповідач 1 подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому послався на обставини, аналогічні викладеним у його відзиві на позов.

Відповідач 2 також подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому окрім обґрунтувань, тотожних викладеним у його відзиві, додатково послався на положення ч.3 ст.123 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якими якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Ухвалою суду від 20.11.2018 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження. Також, вказаною ухвалою задоволено заяву позивача про поновлення строку звернення до адміністративного суду з даним позовом.

11.12.2018 відповідач 2 подав клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 12.12.2018 задоволено клопотання відповідача 2 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

17.12.2018 позивачем подане клопотання про виклик та допит свідків.

Того ж дня, позивачем подане клопотання про долучення доказу, а саме: Акта огляду дверей робочого кабінету (№406) заступника начальника Управління Держпраці у Рівненській області.

19.12.2018 в підготовчому засіданні представником позивача оголошено усне клопотання про залишення клопотання про долучення доказу від 17.12.2018 без розгляду.

Ухвалою суду від 19.12.2018 постановленою без виходу до нарадчої кімнати, в задоволенні клопотання позивача про виклик та допит свідків від 17.12.2018 відмовлено.

Ухвалою суду від 19.12.2018 постановленою без виходу до нарадчої кімнати, клопотання позивача про долучення доказу від 17.12.2018 залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 19.12.2018 постановленою без виходу до нарадчої кімнати, в задоволенні клопотання відповідача 1 про залучення третьої особи відмовлено.

09.01.2019 в судовому засіданні представником позивача оголошено клопотання про витребування у відповідача 2 довідки про середню заробітну плату позивача.

Ухвалою суду від 09.01.2019 постановленою без виходу до нарадчої кімнати, в задоволенні клопотання представника позивача про витребування довідки про середню заробітну плату позивача відмовлено.

Ухвалою суду від 09.01.2019 постановленою без виходу до нарадчої кімнати, визнано неналежним доказом наявний в матеріалах справи Акт огляду дверей робочого кабінету (№406) заступника начальника Управління Держпраці у Рівненській області від 18.12.2018 (97 аркуш справи).

В судовому засіданні позивач та його представник надали пояснення тотожні викладеним у позовній заяві та відповідях на відзиви, позовні вимоги підтримали та просили задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним у його відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив, та просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні надав пояснення, тотожні викладеним у його відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив, просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши учасників справи, розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

08.10.2018 до відповідача 2 надійшов лист військової прокуратури Рівненського гарнізону від 05.10.2018 за №3737вих18 із змісту якого слідує, що слідчим відділом Головного управління Національної поліції у Рівненській області за процесуального керівництва військової прокуратури Рівненського гарнізону здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000110 від 01.08.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Досудовим розслідуванням встановлено, що заступник начальника Управління Держпраці у Рівненській області ОСОБА_1 в порушення вимог ст.19 Конституції України, ст.ст. 2, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану їй владу та службове становище, діючи умисно, із метою особистого збагачення, вимагала та отримала від директора суб'єкта приватного сектора неправомірну вигоду у розмірі 75000 гривень за вирішення питання щодо не накладення штрафних санкцій та написання акту інспекційного відвідування суб'єкта приватного сектора економіки без порушень, а також не створення перу здійсненні господарської діяльності. 03.08.2018 ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Відповідно до вимог ст.65 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчинені нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді. З метою дотримання вимог антикорупційного законодавства, військова прокуратура Рівненського гарнізону просила вирішити питання про відсторонення підозрюваної ОСОБА_1 від посади заступника начальника Управління Держпраці у Рівненській області до моменту прийняття правового рішення у вищевказаному кримінальному провадженні.

Листом від 08.10.2018 за №01-06/5390 відповідач 2 скерував вказаний вище лист військової прокуратури Рівненського гарнізону до відповідача 1 для розгляду.

Наказом відповідача 1 від 08.10.2018 №69-кт «Про відсторонення ОСОБА_1» позивача відсторонено від посади заступника начальника Управління Держпраці у Рівненській області з 08.10.2018 до моменту прийняття правового рішення у кримінальному провадженні №0000110 від 01.08.2018.

Наказом відповідача 2 від 08.10.2018 №207-к/т позивачу оголошено наказ відповідача 1 від 08.10.2018 №69-кт «Про відсторонення ОСОБА_1».

Вважаючи спірний наказ відповідача 1 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи вказаний спір по суті та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Доводи відповідача 2 щодо пропуску позивачем місячного строку звернення до суду з даним позовом, суд вважає безпідставними, оскільки, як зазначено вище по тексту рішення, ухвалою суду від 20.11.2018 було задоволено заяву останнього про поновлення відповідного строку.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Трудові відносини всіх працівників регулюються Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях встановлені Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889).

Частиною 6 статті 72 Закону №889 встановлено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700), особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.

Порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину визначений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, ч.ч.1, 2 ст.154 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) встановлено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.155 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Згідно з 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов'язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади; 2) перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади; 3) строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців; 4) порядок виконання ухвали.

Копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень.

Аналіз вказаних вище норм права дозволяє прийти до висновку про те, що державний службовець, який підозрюється або обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, може бути відсторонений від займаної посади виключно на підставі ухвали суду, в якій зазначається порядок її виконання та строк відсторонення від посади. При цьому, копія такої ухвали надсилається для негайного виконання в орган державної влади за місцем роботи підозрюваного або обвинуваченого державного службовця.

Натомість, із змісту спірного наказу слідує, що він прийнятий на підставі листа військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону від 05.10.2018 №3737вих18, надісланого листом Управління Держпраці у Рівненській області від 08.10.2018 №01-06/5390 (вх. №11437/0/2-ДП-18 від 08.10.2018).

При цьому, жодних доказів на підтвердження того, що слідчим суддею під час досудового розслідування чи судом під час судового провадження було ухвалено рішення (постановлено ухвалу) про відсторонення позивача від займаної посади, відповідачами суду не надано.

З огляду на вказане, суд прийшов до висновку про те, що в даному випадку спірний наказ був винесений відповідачем 1 за відсутності підстав, передбачених чинним законодавством, а тому вимога позивача про визнання протиправним та скасування вказаного наказу є обґрунтованою та належить до задоволення.

Посилання відповідачів на те, що позивач у порядку, визначеному ч.6 ст.9 Закону №889, не звертався до відповідача 1 з вимогою щодо письмового підтвердження спірного наказу як на підставу для відмови в задоволенні позову, суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону №889, державний службовець зобов'язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Згідно з ч.3 ст.9 Закону №889, наказ (розпорядження), доручення має містити конкретне завдання, інформацію про його предмет, мету, строк виконання та особу, відповідальну за виконання.

Частиною 6 статті 9 Закону №889 встановлено, що державний службовець у разі виникнення у нього сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження), доручення повинен вимагати його письмового підтвердження, після отримання якого зобов'язаний виконати такий наказ (розпорядження), доручення.

З аналізу змісту вказаних вище положень статті 9 Закону №889 слідує, що обов'язок вимагати у керівника письмового підтвердження наказу (розпорядження, доручення) виникає у державного службовця лише тоді, коли наказ (розпорядження, доручення), щодо яких виник сумнів в їх законності, мають виконуватися безпосередньо самим державним службовцем.

Разом з тим, спірний наказ не містить жодних положень зобов'язального характеру, які передбачають вчинення позивачем певних дій з метою його виконання.

Більше того, навіть якби позивач в даному випадку звернувся до відповідача 1 з вимогою про письмове підтвердження спірного наказу, то, на переконання суду, така обставина жодним чином не спростовувала б факту прийняття останнім протиправного наказу.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача 2 середнього заробітку за час відсторонення позивача від посади, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище по тексту рішення, випадки відсторонення працівників від роботи власником передбачені ст.46 КЗпП України.

При цьому, суд зауважує, що відсторонення від роботи працівника застосовується як тимчасовий захiд до ухвалення остаточного рішення про можливість (неможливiсть) виконання працівником роботи, передбаченої трудовим договором, або перебування його на певнiй посадi.

Крім того, суд звертає увагу на те, що нормами ст.46 КЗпП України та КПК України не передбачено збереження заробітної плати на час відсторонення особи від посади.

Тобто, якщо збереження заробітної плати прямо не передбачено законодавчими актами, відсторонення відбувається без її збереження.

Згідно із змістом позовної заяви та відзивів учасниками справи не заперечується, що з дня відсторонення позивача від посади відповідач 2 не здійснював нарахування та виплату йому заробітної плати.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату працi» роз'яснено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Враховуючи, що в ході судового розгляду справи суд прийшов до висновку про протиправність спірного наказу та необхідність його скасування, а також встановив, що з дня відсторонення позивача від посади йому не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата, тому суд вважає за необхідне стягнути з відповідача 2 на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (відсторонення позивача від посади).

При цьому, судом відхиляються як безпідставні та необґрунтовані доводи відповідачів про те, що всупереч вимогам ч.5 ст.72 Закону №889 з моменту відсторонення від посади позивач не виходив на роботу, оскільки на підтвердження вказаної обставини останніми не було надано суду жодних доказів (наприклад, актів про відсутність на робочому місці тощо).

Суд наголошує, що за приписами ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, (далі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку, визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (абз.1 п.8 Порядку №100).

Із довідки Управління Держпраці у Рівненській області (а.с.130) слідує, що середньоденна заробітна плата позивача на момент відсторонення від посади (08.10.2018) складає 568,18грн.

Згідно з п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов'язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу визначена без утримання такого податку та інших обов'язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 09.10.2018 по 09.01.2018 складає 35795,34грн. (568,18грн. х 63), де 568,18грн. - середньоденна заробітна плата; 63 - кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу.

Окрім того, за правилами ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Зважаючи на викладену норму права, середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць, який підлягає до негайного виконання складає 11931,78грн. (568,18грн. х 21).

Підсумовуючи вище викладене в його сукупності суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на вказане, сплачений позивачем згідно з квитанцією №7145349 від 15.11.2018, оригінал якої знаходиться в матеріалах адміністративної справи, судовий збір в сумі 704,80грн. за вимогу про визнання протиправним та скасування спірного наказу підлягає стягненню на користь останнього за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1.

Керуючись статтями 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби з питань праці від 08 жовтня 2018 року №69-кт "Про відсторонення ОСОБА_1" в повному обсязі.

Стягнути з Управління Держпраці у Рівненській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 жовтня 2018 року по 09 січня 2019 року в сумі 35795,34грн. (з урахуванням податків та обов'язкових платежів).

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань праці судовий збір в сумі 704,80грн.

Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11931,78грн. (з урахуванням податків та обов'язкових платежів) звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1);

2) відповідач 1 - Державна служба України з питань праці (01601, м. Київ, вул. Десятинна, 14, );

3) відповідач 2 - Управління Держпраці у Рівненській області (33028, м. Рівне, вул. Лермонтова, 7, ).

Повний текст рішення складений 18 грудня 2019 року.

Суддя Комшелюк Т.О.