Справа № 0340/1416/18
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/3687/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,

за участі секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

представника позивача Горщарука П.П.,

представника відповідача Негодюка Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року (рішення ухвалене у м. Луцьк судом у складі головуючого судді Костюкевича С.Ф., повний текст рішення суду складено 01 жовтня 2018 року) у справі №0340/1416/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до в/ч 9971 (Луцького (шостого) прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України) в особі його начальника ОСОБА_2 про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд-

В С Т А Н О В И В :

В липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким після уточнення позовних вимог (а.с. 125) просив:

- визнати неправомірними та скасувати накази начальника Луцького (шостого) прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Скарвінко Миколи Володимировича: №1084-аг від 21.06.2018 року про результати службового розслідування; №268-ос від 25.06.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; №273-ос від 26.06.2018 року про виключення його із списків особового складу;

- поновити його на військовій службі на посаді молодшого інспектора 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Рівне» - 1 категорії (тип Б) 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким позов задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підтвердження доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що Статут чітко визначає час служби і відпочинку військовослужбовців призначених у добовий наряд. Зокрема, відповідно до вимог ст. 294 Статуту військовослужбовців, яких змінили з добового наряду звільнено від усіх занять і робіт у день зміни. Таким чином, 15 червня 2018 року, звільнившись від несення служби у попередньому добовому наряді, він набув законне право на відпочинок та не міг адміністрацією прикордонного загону залучатися до участі у підготовці до наступного добового наряду, а адміністрація загону, у свою чергу, не вправі була залучати його до наряду без проведення такої підготовки та надання часу для відпочинку.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та зазначив, що посилання позивача на порушення керівництвом загону відносно нього ч. 21 ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України є безпідставними, оскільки ця норма статуту стосується працівників, а не військовослужбовців.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач звернувся з позовом до відповідача код ЄДРПОУ, якого вказав -14321661, при цьому назву відповідача зазначив, як Шостий прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. За даними Єдиного реєстру юридичних на фізичних осіб, суб`єктів підприємницької діяльності зареєстрованим найменування відповідача, код ЄДРПОУ якого14321661 є «військова частина НОМЕР_1 ». За даними оскаржуваних наказів найменування зазначеного відповідача зазначено, як « ОСОБА_3 » або Шостий» прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. За повідомленням представника відповідача зазначені назви відповідача запроваджено, як умовні наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 11.08.2003року №16, зміст якого розголошенню не підлягає.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що фактичним відповідачем у даній справі є військова частина НОМЕР_1 умовною назвою якої є «Луцький» або Шостий» прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи і не заперечується сторонами, що наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.06.2018 року №1047-аг «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин відсутності 16.06.2018 року на шикуванні старшого сержанта ОСОБА_1 ..

Висновок службового розслідування командиром загону був затверджений 21.06.2018 року, за результатами проведення якого згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.06.2018 року №1084-аг «Про результати службового розслідування» за не доповідь встановленим порядком, несвоєчасне прибуття на службу, особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21 червня №1084-аг результати службового розслідування доведені до відому персоналу прикордонного загону (а.с.39).

Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.06.2018 року №268-ос «По особовому складу» молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та припинено (розірвано) контракт (а.с. 41).

Наказом начальника шостого прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.06.2018 року №273-ос «По особовому складу» молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення, направлено на військовий облік до Любомльського ОРВК Волинської області (а.с.8).

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що вказане дисциплінарне стягнення відповідачем застосовано з урахуванням характеру, обставин вчинення правопорушення, його наслідків, ступеня вини, попередньої поведінки позивача, тривалості військової служби, тобто порядок і процедура звільнення дотримані, а відтак суд прийшов до висновку, що відповідачем доведено правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення, вирішуючи питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені законом, з дотриманням встановленої процедури, з урахуванням всіх обставин, в зв`язку із чим оскаржувані накази №1084-аг від 21.06.2018 року, №268-ос від 25.06.2018 року, №273-ос від 26.06.2018 року є правомірними та не підлягають скасуванню.

Колегія суддів апеляційного суду з обумовленими висновками суду першої інстанції не погоджується виходячи з такого.

Загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» N2232-XII від 25.03.1992 року зі змінами та доповненнями (далі Закон N 2232-XII).

Статтею 2 Закону N 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлені в статті 26 Закону N 2232-XII, відповідно до підпункту «д» частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби - через службову невідповідність.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону N 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення № 1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужби) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пункту 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 270 Положення №1115/2009 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктами «а», «г» та «ґ» частини другої, частинами третьою, шостою - восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснюється:

1) начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до капітана (капітан-лейтенанта) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.

Згідно з пунктом 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відповідно до пункту 292 Положення N 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Таким чином, накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю - є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до п.1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

П.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Таким чином, суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до п.51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з п.84 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до п.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 травня 2005 року № 111.

Згідно з п.6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п.17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно з п.18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, такий факт фіксується у висновку службового розслідування, яке проводиться з дотриманням встановленої процедури, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Судом встановлено, що до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за не доповідь встановленим порядком, несвоєчасне прибуття на службу, особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Підставою для застосування названого стягнення став висновок службового розслідування затверджений 21.08.2018року начальником Луцького прикордонного загону , призначеного наказом №1047аг від 18.06.2018року (а.с. 24) які містять:

- наказ Північного регіонального управління ІНФОРМАЦІЯ_2 № 1032-ат від 15.06.2018року про призначення добового наряду з 16 на 17 червня 2018року у складі старшого сержанта ОСОБА_1 ;

- донесення начальника відділення - чергового частини майора ОСОБА_4 №8355 від 18.06.2018 року про те, що 16.06.2018 о 09.00 год під час шикування добового наряду ним було виявлено відсутність старшого сержанта ОСОБА_1 , який був призначений у добовий наряд «Патруль по військовому містечку». Вказаний військовослужбовець прибув на службу близько 12.00 год. (а.с.36);

- письмові пояснення артиста-інструменталіста військового оркестру солдата ОСОБА_5 (а.с.31) відповідно до яких 16.06.2018 року він заступив в добовий наряд «Черговий штабу». о 09:00 год під час шикування добового наряду черговим частини було встановлено відсутність сержанта ОСОБА_1 ;

- пояснення старшого сержанта ОСОБА_1 відповідно до яких від повідомив (32) відповідно до яких він пояснив, що невчасно прибув в добовий наряд через сімейні обставини у зв`язку з тим що його не було попереджено черговим частини про такий наряд.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та зібрані у справі докази, колегією суддів враховано таке.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 №1023-аг від 13.06.2018року (а.с. 73) позивач у період з 14 по 15.06.2018року ніс службу у попередньому добовому наряді, з якого звільнився - 15.06.2018року о 9:00год.

Відповідно до пояснень позивача, після звільнення з добового наряду 15.06.2018року о 9:00год він залишим місце несення служби відправившись на відпочинок.

Про наявність наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 № 1032-ат від 15.06.2018року про призначення позивача в добовий наряд з 16 на 17 червня 2018року його ніхто не попереджав.

Дослідивши зміст наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 №1032-ат від 15.06.2018року (а.с. 75-77) про призначення добового наряду з 16 на 17 червня 2018року, колегією суддів встановлено, що у заключній частині тексту наказу (а.с.77) містяться посилання, про доведення змісту зазначеного наказу до особового складу під час інструктажу під підпис 15.06.2018року.

Однак, доказів проведення 15.06.2018року інструктажу з позивачем та доведення зазначеного наказу до його відома відповідачем суду не надано.

Водночас, колегією суддів враховано, що Статут внутрішньої служби Збройних сил України, затверджений Законом України № 548 - XIV від 24 березня 1999 року чітко регулює порядок формування, заступання та несення служби у добовому наряді. Вимогами вказаного Статуту та Розпорядку роботи управління Луцького прикордонного загону, затвердженого наказом № 2688-аг від 20.12.2017 року, передбачено, що напередодні дня заступання у добовий наряд з його особовим складом обов`язково проводиться підготовка по вдосконаленню навичок, вивченню нормативних документів, перевірці знань, тощо (п.286 Статуту внутрішньої служби Збройній сил України та п.п. 38,39 Розпорядку).
Відповідно до п. 281 -287 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України штаб військової частини за 7 діб до початку місяця повідомляє командирам підрозділів дні заступання й склад добового наряду.

Командири підрозділів, від яких призначається добовий наряд, відповідають за підготовку особового складу до несення служби, за своєчасне прибуття добового наряду на інструктаж до відповідних посадових осіб частини та на розвід.

У ніч напередодні заступання в наряд підрозділи та особи, призначені в добовий наряд, звільняються від усіх занять і робіт. Офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом надається час для відпочинку та підготовки до наряду.

У день заступання в наряд у години, зазначені в розпорядку дня, особовому складові надається не менше 3 годин для підготовки до несення служби і не менше однієї години для відпочинку (сну).

Підготовка особового складу добового наряду (крім варти), призначеного від роти, здійснюється старшиною роти чи іншою посадовою особою, призначеною командиром роти.

Підготовка добового наряду, призначеного від батальйону чи від військової частини, організовується відповідними командирами та здійснюється їх заступниками.

Підготовка варти здійснюється відповідно до Статуту гарнізонної і вартової служб.

Визначені наказом по військовій частині військовослужбовці відповідно до службового призначення у встановлений час напередодні або в день заступання в наряд прибувають на заняття (інструктаж) добового наряду, який проводиться заступником командира військової частини чи призначеною для цього командиром військової частини іншою службовою особою. З офіцерами, військовослужбовцями військової служби за контрактом, які заступають у наряд у вихідні, святкові та неробочі дні, інструктаж (заняття) проводиться в передостанній робочий день тижня напередодні заступання в наряд.

Особовий склад добового наряду, що несе службу із стрілецькою зброєю, і наряд по їдальні повинен пройти в день заступання медичний огляд.

На занятті (інструктажі) вивчаються положення статутів, інструкцій, вимоги безпеки та порядок дій у разі виникнення пожежі, а також перевіряється знання особовим складом наряду спеціальних обов`язків.

Практичні заняття проводяться в день заступання в наряд у години, зазначені в розпорядку дня, в обладнаних приміщеннях (місцях), визначених командиром військової частини.

У необхідних випадках проводяться заняття, на яких військовослужбовці опановують навички застосування зброї.

Добовий наряд повинен бути готовий до несення служби й прийнятий відповідними черговими і начальником варти у своє підпорядкування за 15 хвилин до виходу на розвід.

Таким чином, згідно із вимогами Статуту і Розпорядку, напередодні заступання у наряд, тобто-15 червня 2018року позивач повинен був бути ознайомлений із наказом №1032-аг від 15 червня 2018 року та пройти відповідну підготовку.

Однак, відповідно до вимог ст. 294 Статуту військовослужбовців, особи яких змінили з добового наряду звільнено від усіх занять і робіт у день зміни. Таким чином, 15 червня 2018 року, звільнившись від несення служби у попередньому добовому наряді, позивач набув законне право на відпочинок та не міг адміністрацією прикордонного загону залучатися до участі у підготовці до наступного добового наряду, а адміністрація загону, у свою чергу, не вправі була залучати позивача до наряду без проведення такої підготовки та надання часу для відпочинку.

Водночас, з матеріалів справи слідує, що 15.06.2018року позивач перебував в установленому порядку на відпочинку після звільнення з добового наряду, наведена вище підготовка із позивачем у цей день не проводилась, до її проведення він не залучався і про її проведення не знав. Доказів перебування позивача на службі після 9:00годин 15.06.2018року відповідач не надав.

Вказані обставини достеменно підтверджують доводи позивача про не доведення в установленому порядку до відому позивача наказу №1032-аг від 15 червня 2018 року про призначення його у добовий наряд та не проведення ним на передодні добового наряду у вільний від служби час відповідної підготовки, яка передує заступанню у добовий наряд.

З огляду на зазначені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивач на шикуванні добового наряду 16.06.2018року о 9:00 год був відсутній з незалежних від нього причин, а зокрема через не доведення в установленому порядку до відому позивача змісту наказу №1032-аг від 15 червня 2018 року, що вказує на відсутність вини у діях позивача, що виключає можливість притягнення його до відповідальності.

Натомість, матеріали справи свідчать про систематичне порушення відповідачем права позивача, як військовослужбовця на відпочинок, а зокрема у період з 06 по 16 червня 2018 року (упродовж 10 діб), наказами начальника загону позивач, через день залучався до несення служби у добових нарядах (а.с.104-106). Загальна тривалість годин перебування на службі за цей період удвічі перевищила встановлену 40 годинну норму робочого часу військовослужбовця та становить 100 годин. Вказане є грубим порушенням адміністрацією прикордонного загону вимог ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» а також ч. 21 ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та умов контракту.

Стосовно ж наданого суду письмового пояснення солдата ОСОБА_6 від 16 серпня 2018року (а.с.81) про те, що він повідомив позивача про добовий наряд, то колегія суддів ставиться до таких пояснень критично.

По перше, солдат ОСОБА_6 перебуває у прямому підпорядкуванні відповідача.

По друге, службове розслідування по факту відсутності позивача на шикуванні було призначено 18 червня 2018 року та завершено 21.06.2018року, ході службового розслідування солдат ОСОБА_6 не опитувались. Вказані пояснення не ввійшли до складу матеріалів службового розслідування, а відтак такі пояснення не були підставою для винесення оскаржуваних наказів про притягнення позивача до відповідальності. При цьому, в ході службового розслідування не було з`ясовано, яким чином ОСОБА_6 повідомив 15.06.2018року позивача про добовий наряд і хто йому доручив повідомляти позивача та чи могла зазначена особа повідомити позивача про залучення його в добовий наряд та якими доказами підтверджуються зазначені обставини. Відповідачем не доведено, що вказаний солдат є уповноваженою особою відповідача по вчиненню дій щодо доведення наказів. При цьому, відповідач не надав суду доказів хто із службових осіб відбирав пояснення у ОСОБА_6 , чому відсутня відмітка про його реєстрацію пояснення та резолюція керівника. Відповідачем не надано належних обгрунтувань з приводу того, чому пояснення солдата ОСОБА_6 не були предметом службового розслідування та чому вони з`явилися не під час проведення службового розслідування, а зі сплином двох місяців під час розгляду позову в суді.

Стосовно ж доводів відповідача з приводу обізнаності позивача про добовий нарад з 16 по 17.06.2018року, то як слідує з пояснень позивача наданих суду та із змісту письмового пояснення позивача від 17.06.2018року слідує, що 16 червня 2018 року близько 10 години позивач дізнався від солдата ОСОБА_7 про призначення його у наряд та не прибув на шикування так як надавав допомогу своєму хворому батькові і фізично не мав змоги прибути до військової частини, а тому, прибув у прикордонний загін близько 12 години та, без запізнень заступив у наряд і справно ніс у ньому службу.

Наведені письмові пояснення позивача від 17.06.2018року не є доказом того, що позивачу в установленому порядку доведено зміст наказу №1032-аг від 15 червня 2018 року на передодні заступання у наряд.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправними та скасування наказів начальника 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Скарвінко Миколи Володимировича №1084-аг від 21.06.2018 року про результати службового розслідування; №268-ос від 25.06.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; №273-ос від 26.06.2018 року про виключення його із списків особового складу та поновлення його на військовій службі на посаді молодшого інспектора 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Рівне» - 1 категорії (тип Б) 6 прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У випадках обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу застосовується Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, яка має виплачуватися за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про грошове забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 за період з січня 2018 року по травень 2018 року, грошове забезпечення якого за квітень 2018 року становить 15335,40 грн, травень 2018 року 7953 грн (а.с.107).

Згідно з довідкою Державної прикордонної служби України від 31.07.2018 №317, середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 256 грн. 08 коп (а.с.51).

Період вимушеного прогулу позивача з 26.06.2018 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 17.01.2019 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 206 календарних днів.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 26.06.2018 року по 17.01.2019 року складає 52 752, 48 грн (206 календарних днів х 256,08 грн).

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду скасувати прийняттям нового про задоволення позову.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року у справі № 0340/1416/18 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати накази начальника військової частини № 9971 (Луцького (шостого) прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України) ОСОБА_2 №1084-аг від 21.06.2018 року про результати службового розслідування; №268-ос від 25.06.2018 року по особовому складу, згідно з яким припинити (розірвати) контракт та звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас; №273-ос від 26.06.2018 року по особовому складу, згідно з яким виключити ОСОБА_1 із списків особового складу і всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді молодшого інспектора 1 категорії - номера обслуги 1 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Рівне» - 1 категорії (тип Б) військової частини № НОМЕР_1 , (Луцького (шостого) прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України), з 26 червня 2018 року.

Стягнути з військової частини № НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 (Луцького (шостого) прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України), адреса: АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_1 (Ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 52 752, 48 грн. (п`ятдесят дві тисячі сімсот п`ятдесят дві гривні сорок вісім копійок) з утриманням належних податків та зборів.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Головуюча суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос

Повне судове рішення складено 17 січня 2019 року.