Справа № 522/9837/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/9837/18

Категорія: 6 Головуючий в 1 інстанції: Бойчук А.Ю.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

В червні 2018 року ОСОБА_4 (надалі - позивач) звернулась до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (надалі - відповідач, ДАБІ), в якому просила:

- поновити строк на звернення до суду з позовом;

- визнати протиправною та скасувати постанову ДАБІ від 30.11.2017 року №543/1 про накладення штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування позову було зазначено, що позапланову перевірку позивача було проведено з порушенням порядку та діючого законодавства.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01.08.2018 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» на підставі направлення для проведення позапланової перевірки №1461 від 26.10.2017 року, наказу ДАБІ України від 08.09.2015 року №976, службової записки, щодо виявлення факту самочинного будівництва від 26.10.2017 року №910, ДАБІ було здійснено позапланову перевірку щодо виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1.

17.11.2017 року Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Соловйом Д.А., за результатами перевірки, було складено протокол про адміністративне правопорушення, Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю та припис про усунення порушення.

30.11.2017 року Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Соловйом Д.А. прийнята постанова №543/1, якою позивача було визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено штраф у розмірі 6800,00 грн., за відмову у наданні доступу до об'єкта будівництва та проектно-правової документації, чим порушила положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при притягненні позивача до відповідальності за правопорушення діяв не у спосіб, передбачений Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з пунктом 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.п.7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані:

- у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.

Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

При цьому, відповідно до вимог ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Частиною 1 ст.244-6 КУпАП передбачено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Згідно абз.2 ч.2 ст.244-6 КУпАП, від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, або щодо об'єктів будівництва I, II, III та IV категорій складності, розташованих у межах відповідних населених пунктів (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188-42) мають право керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Зі спірної постанови вбачається, що позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.188-42 КУпАП суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Таким чином, відповідальність передбачена саме за не допуск суб'єктом містобудування посадових осіб на об'єкти будівництва для виконання покладених на них функцій.

Відповідно до ст.285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

Відповідно до ст.268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Підпункт 3 п.20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час, посадова особа ДАБІ зобов'язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб'єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з'ясувати чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідачем зазначені вимоги виконані не були, а перевірка була проведена без залучення позивача - суб'єкта містобудування та/або її уповноваженого представника.

Крім того, після проведеної перевірки позивача не було повідомлено про складання припису, акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.11.2017 року, не повідомлено про виявленні порушення, що є істотним порушенням законодавства в сфері містобудівної діяльності, зокрема Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У своєму письмовому відзиві до позову відповідач зазначає, що ДАБІ був направлений лист від 26.10.2017 року №1015-01/11-10003, який повідомляв позивача про проведення позапланової перевірки та зобов'язання надати до ДАБІ відповідні документи. Відправлення 916). Проте згідно інформації з офіційного сайту Укрпошти, поштове відправлення не було вручене позивачу під час доставки. Відповідач вважає, що позивач ухилилася від отримання листа 30.10.2017 року.

Крім того відповідач зазначає, що матеріали перевірки були направлені засобами поштового зв'язку лист №1015-01/11-10954 від 20.11.2017 року та постанова по справі про адміністративне правопорушення №543/1, листом №1015-01/11-11387 від 30.11.2017 року.

Зі змісту доданих до відзиву матеріалів, зокрема, акту перевірки, припису та протоколу про правопорушення в сфері містобудівної діяльності від 17.11.2017 року, вбачається, що нібито позивач відмовилася від отримання своїх примірників цих документів, про що зроблено відповідний запис, у зв'язку з чим вони, як того вимагає п.21 Порядку №533, були направленні поштою.

Також, з долучених до відзиву матеріалів вбачається, що відповідачем було направлено позивачу поштове відправлення №073, але доказів отримання позивачем даного відправлення не надано (підписаного останньою повідомлення про вручення поштового відправлення).

Відповідно до інформації, з офіційного сайту Укрпошти, щодо руху поштового відправлення №073 вбачається, що вказане відправлення не було вручено адресату та було повернуто відправнику, що спростовує твердження відповідача про отримання позивачем акту перевірки, припису та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.11.2017 року та належне сповіщення про розгляд відносно неї справи про адміністративне правопорушення.

Як вбачається зі всіх наданих до суду документів, які були підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, жоден з них не підписаний позивачем, також відсутні докази його відмови від їх отримання.

Як зазначалося вище, позивач не з'явилася на розгляд справи у зв'язку з тим, що не була належним чином та своєчасно повідомлена про розгляд справи.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що прийняття оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог Порядку №533, оскільки позивача було позбавлено права надати зауваження на протокол, пояснення по суті вказаних у ньому порушень, не ознайомлено позивача з протоколом, не роз'яснено права та обов'язки.

Також відповідачем не надано доказів завчасного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи, що свідчить про порушено з боку відповідача Порядку №244.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи все вище наведене, відповідач не довів правомірність спірної постанови №543/1 від 30.11.2017 року, а тому позов підлягає задоволенню.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поновлення позивачу строку на подання позову, оскільки позивач не була присутня під час прийняття рішення про притягнення її до адміністративної відповідальності, поштове відправлення позивачем отримано не було, а з дня ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (22.05.2018 року) та до дня надіслання позову до суду (29.05.2018 року) пройшло менш ніж 10 днів, що відповідає строку звернення до суду з позовом про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, встановленого ч.2 ст.286 КАС України.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Керуючись ст.272, ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.