Справа № 805/590/17-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Cудді Першого апеляційного адміністративного суду Геращенка І.В.стосовно рішення по справі № 805/590/17-а
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 який діє в інтересах ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року у справі № 805/590/17-а - залишено без задоволення, а постанову Донецького окружного адміністративного суду від 6 листопада 2017 року - залишено без змін.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 6 листопада 2017 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_3 до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, в якому позивач просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 352 від 16.02.2015 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ начальника сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Ясинуватського міського відділу (з обслуговування міста Ясинувата та Ясинуватського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_3;
- визнати протиправним наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 58 о/с від 24.02.2015 в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас (із постановкою на військовий облік) за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_3 (М-011711) - начальника сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю Ясинуватського міського відділу (з обслуговування міста Ясинувата та Ясинуватського району) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області та зобов'язати внести до нього зміни із визначенням підстави його звільнення п. 64 «а» (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та зазначенням даних щодо його строку служби та вислуги років;
- зобов'язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 (М-011711) одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби;
- зобов'язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області надати ОСОБА_3 статус ветерана органів внутрішніх справ, видати відповідне посвідчення та нагрудний знак «Ветеран органів внутрішніх справ».
У відповідності до ст. 34 КАС України висловлюю окрему думку стосовно постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 9 січня 2019 року.
Суть спірних правовідносин полягає у правомірності звільнення позивача за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) у запас згідно Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом, що регулюється нормами Кодексу Законів про працю України, Закону України «Про міліцію», Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 та іншими нормативними актами.
За правилами чатини 3 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Частиною 1 статті 18 Закону України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію» (далі - Закон № 565-XII) порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).
Відповідно до пункту 10 Положення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.
Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV (далі - Дисциплінарний статут) на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Статуту.
Зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Підстави звільнення зі служби осіб рядового і начальницького складу, в тому числі за порушення дисципліни, вчинення адміністративного чи кримінального правопорушення, встановлені пунктами 63-65 Положення № 114.
Відповідно до підпункту «є» пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.
Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Відповідно до статті 4 Статуту наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати. Накази можуть даватись як в усній, так і в письмовій формі. У разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов'язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника.
Таким чином, наказ - це правовий акт, виданий з метою вирішення основних і оперативних завдань органів виконавчої влади його керівником, що діє на основі єдиноначальності, містить вимогу необхідності вчинення будь-якої дії або утримання від неї конкретним виконавцем (конкретними виконавцями).
Накази повинні відповідати таким умовам: 1) виходити від начальника як провідника державної волі, а отже, відповідати чинному законодавству; 2) носити характер однозначного, обов'язкового до виконання веління і видаватись з дотриманням встановленої законом форми. Виконавець може висловити свої зауваження до виконання, але при залишенні наказу в силі він повинен його виконувати під загрозою юридичних санкцій.
Встановлені спеціальні вимоги, що висуваються до наказів в системі органів внутрішніх справ України, в тому числі вимога конкретності, яка полягає в чіткому, ясному формулюванні цілей та завдань, шляхів і засобів їх досягнення. Наказ повинен бути сформульований однозначно, щоб було зрозуміло хто є виконавцем наказу, хто є його організатором, в які строки необхідно його виконати. Отже, чим конкретнішим є наказ, тим більші гарантії його успішного, чіткого та повного виконання. Крім того, встановлена вимога адресності, яка полягає в тому, що кожен наказ повинен бути призначеним чітко до одного чи кількох виконавців.
Виходячи з аналізу вказаних правових норм, вважаю, що реалізація службових повноважень стосовно кадрових питань вимагала конкретизації переміщення осіб до чітко визначених підрозділів. Звертаю увагу, що в матеріалах справи відсутні, а відповідачем на час апеляційного розгляду даної справи не надано даних щодо видання відповідних наказів.
З моменту передислокації до звільнення позивача пройшло близько 6 місяців, а відповідно про дії ОСОБА_2 щодо неприбуття до м. Маріуполь Донецької області відповідачу було відомо ще у липні 2014 року.
Разом з тим, в силу статті 16 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або провадження в кримінальній справі чи справі про адміністративне правопорушення.
Таким чином, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було винесено після спливу строку на притягнення до відповідальності.
Пунктом 5.1 даної Інструкції встановлено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Звертаю увагу, що вказаною нормою забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення.
Проте, зі змісту оскаржуваного наказу відповідача № 352 від 16.02.2015 року вбачається, що проведення службового розслідування стосовно значної кількості осіб було призначено 27.01.2015 року, а вже 16.02.2015 року за результатами його проведення було видано наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності значної кількості 261 працівника ОВС, чому передувало його проведення, затвердження висновку службового розслідування та підготовка наказу про звільнення у порядку дисциплінарної відповідальності позивача та інших осіб.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не було дотримано встановлену процедуру проведення службового розслідування, не відібрано пояснень в ході службового розслідування, чим не забезпечено дотримання прав позивача, взагалі відсутні будь - які належні достовірні докази, які б свідчили про скоєння дисциплінарного проступку. Окрім того, в матеріалах службового розслідування відсутні посилання на дослідження будь - яких доказів, отримання пояснень, які б підтвердили факт скоєння позивачем вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу.
Вважаю помилковим твердження відповідача, що ОСОБА_3 досягнувши 45 - річного віку повинен був звернутись до нього з рапортом про звільнення виходячи з наступного.
Відповідно до п. 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.
Підпунктом «а» пункту 65 Положення № 114 визначено, що особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку) за віком - при досягненні граничного віку, встановленого пунктом 7 цього Положення та Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання.
З матеріалів справи вбачається, що 18 серпня 2014 року позивачу виповнилося 45 років, та відповідно до приписів пунктів 2 та 7 Положення № 114 позивач досяг граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ. Суд зазначає, що враховуючи вимоги п. 8 Положення № 114 ОСОБА_2 підлягав звільненню в запас, оскільки у встановленому законодавством порядку строк служби в ОВС не продовжувався. Рапорт з питання продовження строку служби позивачем не подавався.
Окрім того, відповідач не взяв до уваги той факт, що позивач у 2013 - 2014 роках тривалий час хворів, що підтверджується відповідними листками непрацездатності, а тому вказана обставина перешкоджала можливість продовження строку служби позивачу.
Таким чином, оскільки ОСОБА_2 на час звільнення зі служби в органах внутрішніх справ мав спеціальне звання підполковник міліції, досяг граничного віку перебування на службі в цьому званні (45 років), тому він не міг в подальшому бути залишений на службі понад граничний вік, оскільки у позивача була в наявності достатня вислуга років та він не звертався з рапортом про бажання продовжити службу після досягнення 45 років. Підставою для звільнення у цьому випадку є не волевиявлення сторін, а виникнення юридичного факту - досягнення граничного віку перебування на посаді. Більш того, пунктом 8 Положення № 114 імперативно передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 Положення № 114 віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку. Цим Положенням категорично зазначений правовий наслідок досягнення особою граничного віку а не передбачена необхідність альтернативного волевиявлення особи.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією викладеною у постановах Верховного Суду № 21-5404а15 від 08.12.2015 року та № 21-172а15 від 26.05.2015 року.
Вважаю неприйнятними доводи відповідача щодо висновків акту від 05.02.2015 року про здійснення телефонних дзвінків на номер позивача щодо його сповіщення та те, що у ОСОБА_2 телефон був вимкнений.
З роздруківки телефонного номера 050-443-44-98 оператора мобільного зв'язку ПрАТ «МТС Україна» за період з 25.01.2015 року по 26.02.2015 року вбачається, що телефон був ввімкнений (том 2 а.с. 40-43). Дзвінки з номеру НОМЕР_1, який вказаний в актах відповідача, на номер позивача не надходили.
Також не приймаю посилання відповідача на те, що розміщення в мережі інтернет повідомлення про переміщення підрозділів міліції до тимчасових місць дислокації в м. Маріуполь та м. Сватово є також належним повідомленням працівника, оскільки повідомлення через мережу інтернет не є належним чином сповіщення посадової особи.
Щодо інформації про перетин ОСОБА_2 лінії зіткнення за період з 1 червня 2014 року по 23 січня 2017 року, яка витребувана судом першої інстанції у встановленим законодавством порядку, то вважаю, що вона не стосується предмету судового розгляду та не відповідає критеріям належності та допустимості доказів.
Окрім того, вказані обставини стосуються часу виїзду позивача з непідконтрольної території України та строків звернення до суду, що вже було вирішено ухвалою суду першої інстанції від 14.09.2017 року. У задоволенні клопотання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про залишення позову ОСОБА_2 без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до суду - відмовлено. Ухвала суду набрала законної сили та відповідачем не оскаржувалась.
З огляду на викладене, відповідачем не лише не доведено, що позивачем вчинено дії, які, є підставою для звільнення, але й порушено процедуру проведення службового розслідування, яке покладено в основу звільнення позивача.
Зазначені обставини суттєво відрізняються від фактичних обставин, які викладено із наданням правової оцінки у постанові Верховного суду № 805/1435/15-а від 13.06.2018 року.
Стосовно вимог позивача про зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу одноразової грошової допомоги в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби та надання статусу ветерана органів внутрішніх справ, видачі відповідного посвідчення та нагрудного знаку Ветеран органів внутрішніх справ вважаю за необхідне зазначити наступне.
Частиною 1 статті 9 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 № 2262- XII (далі - Закон № 2262-XII) передбачено, що особам рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу та деяким іншим особам, які мають право на пенсію за цим Законом та звільняються зі служби, зокрема, за віком виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби за наявності вислуги 10 років і більше.
Відповідно до абзацу 3 пункту 10 Постанови КМУ від 17 липня 1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактам, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей» (у чинній на час звільнення редакції), військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, поліцейським, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної інспекції техногенної безпеки, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби, які звільняються із служби за віком, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, закінченням строку контракту, систематичним невиконанням умов контракту командуванням, за наявності вислуги 10 років і більше виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.
Пунктом 106 розділу 9.9 Методичних рекомендацій про порядок застосування нормативно-правових актів з питань грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затверджених Наказом МВС від 30.06.2005 року № 501 «Про скасування окремих наказів МВС України з питань грошового забезпечення та заробітної плати» встановлено, що особам рядового і начальницького складу, які звільняються з органів внутрішніх справ, у встановлених випадках виплачується грошова допомога у відповідному відсотку місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. При цьому в розрахунок включається посадовий оклад, оклад за спеціальним званням, відсоткова надбавка за вислугу років та додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, премії тощо) у розмірах, що були їм встановлені наказами керівників органу на день звільнення зі служби.
З пункту першого частини першої статті 5 Закону України «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ, ветеранів Національної поліції і деяких інших осіб та їх соціальний захист» від 24 березня 1998 року № 203/98-ВР ветеранами військової служби, ветеранами органів внутрішніх справ, ветеранами податкової міліції, ветеранами державної пожежної охорони, ветеранами Державної кримінально-виконавчої служби України, ветеранами служби цивільного захисту, ветеранами Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України визнаються громадяни України: які бездоганно прослужили на військовій службі, в органах внутрішніх справ, податковій міліції, державній пожежній охороні, Державній кримінально-виконавчій службі України, органах і підрозділах цивільного захисту, Державній службі спеціального зв'язку та захисту інформації України 25 і більше років у календарному або 30 та більше років у пільговому обчисленні (з яких не менше 20 років становить вислуга у календарному обчисленні) і звільнені в запас або у відставку відповідно до законодавства України або колишнього Союзу PCP чи держав СНД.
Відповідно до статті 10 вказаного Закону ветеранам військової служби, ветеранам органів внутрішніх справ, ветеранам податкової міліції, ветеранам державної пожежної охорони, ветеранам Державної кримінально-виконавчої служби України, ветеранам служби цивільного захисту, ветеранам Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України вручаються посвідчення та нагрудні знаки. Зразки посвідчень, нагрудних знаків та порядок їх виготовлення і вручення визначаються Кабінетом Міністрів України.
Конституційний Суд України в рішенні від 27 лютого 2003 року № 4-рп/2003 визначив, що з тексту статті 5 Закону очевидно, що ветеранами органів внутрішніх справ визнаються особи за умови наявності таких фактів: громадянство України; бездоганна служба; 25 і більше років вислуги у календарному або 30 та більше років у пільговому обчисленні (з яких не менше 20 років становить вислуга у календарному обчисленні); звільнення в запас або у відставку: а) відповідно до законодавства України, б) відповідно до законодавства колишнього Союзу PCP, в) відповідно до законодавства держав СНД. У разі звільнення працівників органів внутрішніх справ після 1 січня 2002 року окремі нормативні акти колишнього СРСР застосовуються лише для обчислення вислуги років (у тому числі на пільгових умовах), а сам акт звільнення в запас або у відставку здійснюється виключно на основі законодавства України або (в окремих випадках) держав СНД.
Підпунктами «а» та «б» статті 17 Закону № 2262-ХІІ передбачено, що особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби і військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах «б»-«д» статті 1-2 цього Закону, які мають право на пенсію за цим Законом, до вислуги років для призначення пенсії зараховуються: а) військова служба; б) служба в органах внутрішніх справ, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв'язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції, Державній кримінально-виконавчій службі України на посадах начальницького і рядового, складу з дня призначення на відповідну посаду.
Звертаю увагу, що за час перебування на службі позивач неодноразово заохочувався Міністром внутрішніх справ України (відзнаками МВС України: «За відзнаку в службі» 1 та 2 ступенів, «Почесний знак МВС України», нагрудним знаком МВС України «За заслуги в боротьбі з економічною злочинністю»), начальником ГУ МВС України в Донецькій області (відзнаками-медалями «За сумлінну службу» 2 та 3 ступенів).
За таких обставин, оскільки у позивача достатньо вислуги років, а саме більше 26 років у календарному вимірі а також наявна сукупність інших обставин, з наявністю яких законодавець пов'язує можливість отримання одноразової грошової допомоги, статусу ветерана органів внутрішніх справ та посвідчення з нагрудним знаком «Ветеран органів внутрішніх справ», вважаю вказану вимогу обґрунтованою. На мою думку, видання відповідачем оскаржуваних наказів було єдиною перешкодою в отриманні зазначених відзнак.
Таким чином, відповідачем було порушено порядок та процедуру проведення службового розслідування що призвело до накладення неправомірного дисциплінарного стягнення на позивача. Прийняття відповідачем неправомірних рішень спричинило порушення прав та інтересів ОСОБА_3 стосовно соціального захисту.
Суддя І.В. Геращенко
Суддя І.В. Геращенко