Справа № 805/4737/18-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2019-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року справа №805/4737/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Міронової Г.М., Геращенка І.В., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року у справі № 805/4737/18-а (головуючий суддя І інстанції Стойка В.В.), складене в повному обсязі 23 жовтня 2018 року в м. Слов'янськ Донецької області за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення суб'єкта владних повноважень, -

ВСТАНОВИВ:

19 червня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про:

- визнання протиправним та скасування рішення відповідача, оформлене протоколом від 04 червня 2018 року № 1, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 78,66 загальної кількості балів: за виконання тестових завдань теоретичної частини - 43 бали, за виконання ситуаційних завдань - 23 бали, за виконання практичного завдання - 12,66 бали;

- визнання протиправним та скасувати рішення комісії, оформлене протоколом від 04 червня 2018 року № 1, в частині визнання ОСОБА_1 такою, що 04 червня 2018 року не склала кваліфікаційного іспиту приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобов'язання відповідача прийняти рішення відносно ОСОБА_1 про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит (а.с. 4-9).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018року відмовлено у задоволені позовних вимог (а.с. 93-96).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просила скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 не є джерелом права та не містять обов'язкових до виконання норм.

Наполягала, що суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача приймати відповідне рішення.

При цьому, зазначила, що вона позбавлена конституційного права захистити свої права та інтереси, порушені суб'єктом владних повноважень (а.с. 101-106).

Сторони в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

28 грудня 2018 року від представника відповідача до канцелярії суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій він наполягав на тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права та просив суд залишити його без змін.

14 січня 2019 року від позивача до канцелярії Першого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах залишити без задоволення, рішення та додаткове рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що 08 травня 2018 року на ім'я ОСОБА_1 направлено лист №25871-0-33-17 про надання допуску до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців (а.с. 15).

ОСОБА_1 як особі, допущеній до кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, для реєстрації в системі тестування присвоєно відповідні ім'я та пароль.

За результатами кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 отримала наступні бали:За виконання тестових завдань теоретичної частини - 43, за виконання ситуаційних завдань - 23, за виконання практичного завдання 12, 66, загальна кількість - 78,66, результат автоматичного анонімного тестування особи - іспит не складено.

04 червня 2018 року Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України прийнято рішення, оформлене протоколом №12, про не складення кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 та рішенням комісії відмовлено ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця (а.с. 55).

Спірним питанням у справі є правомірність дій відповідача у прийнятті вищевказаного рішення.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікаційний іспит та встановлення його результатів проведено у відповідності до вимог діючого законодавства.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 17 Закону України від 2 червня 2016 року №1403-VIII "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" (далі - Закон № 1403-VIII) державне регулювання діяльності приватного виконавця покладено на Міністерство юстиції України, яке, зокрема, формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень; забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає: порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця; перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії приватних виконавців особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону; порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту; порядок складання кваліфікаційного іспиту;

Пунктом 10 "Положення про Міністерство юстиції України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 року № 228, Міністерство юстиції України у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, здійснює організацію і контроль за їх виконанням. Накази Мін'юсту, видані у межах повноважень, передбачених законом, обов'язкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Згідно частини 1 статті 19 Закону №1403-VIII для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія приватних виконавців (далі - Кваліфікаційна комісія). Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців затверджується Міністерством юстиції України.

Пунктом 2 "Положення про Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року № 2430/5 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 серпня 2016 року за № 1123/12253 (яке діяло на час виникнення спірних правовідносин), визначалось, що у своїй діяльності тимчасова кваліфікаційна комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, а також наказами Мін'юсту.

Згідно ч. 3 ст. 21 Закону № 1403-VIII кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця.

"Порядок допуску до професії приватного виконавця", затверджений наказ Міністерства юстиції України від 25 жовтня 2016 року № 3053/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 листопада 2016 року за № 1445/12575 (далі - Порядок). На час виникнення спірних правовідносин Порядок діяв в редакції наказу Міністерства юстиції України № 1205/5 від 18 вересня 2017 року.

Згідно п. 13 розділу V Порядку автоматизоване анонімне тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту.

Пунктом 14 розділу V Порядку встановлено, що теоретична частина автоматизованого анонімного тестування складається зі ста тестових питань, які обираються для кожного учасника тестування Системою тестування автоматично із загального переліку питань. До кожного питання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним. […] Кожна правильна відповідь оцінюється Системою тестування в 0,5 бала. […]Теоретична частина вважається виконаною, якщо набрано не менше тридцяти п'яти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання ситуаційних завдань. У разі набрання меншої кількості балів, у тому числі через закінчення часу, відведеного для виконання теоретичної частини, автоматизоване анонімне тестування автоматично припиняється Системою тестування та особа вважається такою, що не склала іспит. Результати виконання теоретичної частини автоматизованого анонімного тестування формуються Системою тестування у вигляді відповідного повідомлення.

Відповідно до п. 15 розділу V Порядку ситуаційні завдання автоматизованого анонімного тестування (далі - ситуаційні завдання) включають в себе п'ять завдань по п'ять питань кожне. До кожного питання ситуаційного завдання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним та оцінюється Системою тестування в один бал. […] Ситуаційні завдання вважаються виконаними, якщо за результатами їх виконання набрано не менше двадцяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання практичного завдання.

Пунктом 16 розділу V Порядку передбачено, що виконання практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй Системою тестування практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проекту процесуального документа.

Відповідно до п. 17 розділу V Порядку практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи комп'ютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до п'яти критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства; дотримання правил правопису; дотримання загальних правил українського ділового мовлення.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п'ять балів. Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п'ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 -досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

Остаточна оцінка вираховується з використанням формули […]. Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше п'ятнадцяти балів. Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

Згідно п. 18 розділу V Порядку після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретар Кваліфікаційної комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість. Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування. Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні. Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

Пунктом 19 розділу V Порядку встановлено, що після закінчення іспиту секретар Кваліфікаційної комісії складає протокол, в якому зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит. Протокол підписується головою та усіма присутніми на засіданні членами Кваліфікаційної комісії.

Згідно пункту 20 розділу V Порядку кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту.

Пунктом 21 розділу V Порядку визначено, що кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця. Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.

Під час судового розгляду судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що кваліфікаційний іспит та встановлення його результатів щодо ОСОБА_1 проведені у відповідності до вимог Закону №1403-VIII та Порядку, за його результатами складено протокол, в якому зазначено, що позивач не склала кваліфікаційного іспиту приватного виконавця, та їй відмовлено у видачі посвідчення приватного виконавця.

Відтак, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення відповідача, оформлене протоколом від 04 червня 2018 року № 1 в частині встановлення результатів іспиту щодо позивача та відмови у видачі їй посвідчення приватного виконавця.

Щодо посилання апелянта, що суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача приймати відповідне рішення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У юриспруденції дискреційні повноваження визначаються як право голови держави, уряду, інших посадовців в органах державної влади у разі ухвалення рішення з питання, віднесеного до їх компетенції, діяти за певних умов на власний розсуд у рамках закону. А в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи вказано, що адміністративний орган може здійснювати "дискреційні повноваження", користуючись певною свободою розсуду у разі ухвалення будь-якого рішення. Такий орган в силу (за) наявності у нього дискреційних повноважень може вибирати з декількох варіантів припустимих рішень той, який він вважає найбільш відповідним у даному випадку. За цього надано рекомендацію судам не втручатися у дискреційні повноваження державних органів.

На думку суду, з боку державних органів відбувається підміна понять, оскільки не будь-які повноваження органів влади з ухвалення рішень, є дискреційними. Дискреція діє тільки у разі, коли у рамках закону держорган може приймати різні рішення.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання вчинити певні дії.

Отже, дійсно, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 7 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, однак, таке право у суду виникає лише після встановлення порушення відповідачем прав, свобод та інтересів позивача, однак, у даному випадку, такого порушення не відбулось, відповідач діяв у межах та у спосіб, встановлений діючим законодавством.

При цьому, суд апеляційної погоджується, що Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 не містять обов'язкових до виконання норм, однак, посилання на це позивача в апеляційній скарзі не є підставою для скасування рішення по суті, оскільки рішення суду першої інстанції не ґрунтується цілком на цих рекомендаціях, а ґрунтується на нормах національного матеріального права.

Посилання апелянта на те, що вона позбавлена конституційного права захистити свої права та інтереси, порушені суб'єктом владних повноважень є незмістовними, оскільки позивач звернулась до суду за поновленням (на її думку) порушених прав та судом прийнято рішення по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року у справі № 805/4737/18-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року у справі № 805/4737/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14 січня 2019 року.

Судді Т.Г.Арабей

Г.М. Міронова

І.В. Геращенко