Справа № 540/2104/18
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2019-01-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/2104/18
16 год. 31 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Кукульник Я.В.,

за участю представників

позивача - ОСОБА_1

відповідача - Табакар В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування постанови про накладення штрафу та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил,

встановив:

08 жовтня 2018 року фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_3.) звернулася до суду з позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради ( далі - відповідач, Управління ДАБК Херсонської міськради), у якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову №36/684/01-22 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену 19.09.2018 р. Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради;

- визнати протиправним та скасувати припис від 31.08.2018 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складений Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відносно фізичної особи - підприємця ОСОБА_3.

Ухвалою суду від 05.11.2018 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання на 05.12.2018 р.

Ухвалами суду від 05.12.2018 р., 19.12.2018 р. відкладено розгляд справи у зв'язку з не явкою в судові засідання учасників справи та призначено судове засідання на 03.01.2019 р.

Вказані вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржувані постанова від 19.09.2018 р. № 36/684/01-22 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис від 31.08.2018 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ґрунтуються на хибних висновках відповідача щодо порушення ФОП ОСОБА_3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України " Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності " внаслідок переданого в оренду кафе, яке експлуатується, як магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1" без проведеної реконструкції, тобто за позицією відповідача про проведення позивачем реконструкції будівлі свідчить зміна її призначення. Позивач вказує, що відповідно до порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Мінрегіонбуду № 45 від 16.05.2011 р., для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування, а тому віднесення магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1" до виду будівництва "реконструкція" є таким, що вчинено з перевищенням посадових повноважень інспекторів ДАБК. Позивач також вважає необґрунтованим висновок відповідача щодо виконання робіт з реконструкції кафе під магазин без дозвільних документів, що дають право проводити такі роботи, оскільки в акту перевірки зазначено лише при зміну призначення приміщень в межах їх конструктивних габаритів. Крім того, позивач вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 36, п. 2. ч. І ст. 34 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об'єктах, що належать до І - III категорій складності, після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт, проте жодні будівельні роботи на спірному об'єкті позивачем не виконувалися, про що також зазначено в оскаржуваних постанові та приписі. Позивач зазначає, що в акті перевірки відсутні будь-які докази, які б підтверджували проведення ФОП ОСОБА_3 чи будь-якою третьою особою реконструкції, а саме проведення робіт, пов'язаних зі зміною основних техніко-економічних показників; не зазначено, яка саме перебудова та які саме для цього роботи (їх склад та об'єм) було проведено для реконструкції, на зміну яких основних техніко-економічних показників спірного об'єкту вплинула зміна призначень приміщень; яким чином зміни в призначені приміщень в рамках існуючих будівельних об'ємів, вплинули на цілісність об'єкту архітектури; не зазначено в чому саме визначенні в акті ознаки реконструкції можуть призвести до надзвичайної (аварійної, небезпечної) ситуації в період експлуатації цілісного об'єкту архітектури, що загалом свідчить про безпідставність та недоведеність відповідачем здійснення ФОП ОСОБА_3 реконструкції об'єкту і як наслідок виникнення у позивача обов'язку здавати його в експлуатацію. Додатково позивач звертає увагу, що оскаржувана постанова винесена з порушенням ч. 11 ст. 2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", оскільки штраф накладено пізніш, як через три роки з дня вчинення правопорушення. На підтвердження вказаних обставин зазначає, що приміщення за адресою АДРЕСА_2 використовуються як магазин з 2010 року, що підтверджується договором оренди від 03.03.2010 р. Крім того, норми Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", які передбачають відповідальність за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, набрала чинності з 19.01.2012 р., тобто після початку експлуатації приміщення кафе в якості магазину.

19.12.2018 р. відповідачем подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого вважає, що оскаржувані постанову та припис правомірними, оскільки за результатами позапланової перевірки ФОП ОСОБА_3 на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва споруди по АДРЕСА_2 встановлено порушення п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", а саме встановлено, що закінчений будівництвом магазин експлуатується без прийняття в експлуатацію. Відповідач вважає безпідставними посилання позивача на те, що фактично ним в приміщенні проведена не реконструкція, а перебудова, що не потребує отримання дозвільних документів, оскільки змінено основні техніко-економічні показники приміщення та його функціональне призначення, що відповідно до ДБН А2.2-3:2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" є реконструкцією. Відповідач вказує, що відповідно до ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після: направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт; реєстрації органом державного архітектурно - будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт, а тому позивач є суб'єктом містобудування у розумінні ст. 4 цього Закону. Додатково відповідач вказує на те, що посилання позивача на порушення відповідачем строку притягнення до відповідальності є фактично, визнання порушення містобудівного законодавства. З огляду на викладені обставини, відповідач просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Дослідивши подані сторонами документи, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує про наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 21.05.2018 р. Управління ДАБК Херсонської міськради отримало від ТОВ "Ритейлінгова компанія Євротек" лист від 04.05.2018 р. з проханням провести перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил збудованого біля входу до супермаркету "ІНФОРМАЦІЯ_2", який розташований за адресою АДРЕСА_1 та перебуває у власності TOB "РК "ЄВРОТЕК", нежиле приміщення (магазин) з білої цегли, бетонних плит та піноблоку, з порушенням будівельних, санітарних, пожежних норм та без отримання дозвільних документів на будівництво.

17.08.2018 р. начальником Управління ДАБК Херсонської міськради оформлено направлення від 17.08.2018 р. за № 1/43, згідно якому направляється головний спеціаліст управління Кізян В.А. на об'єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1, магазин ПП ОСОБА_3 відповідно до звернення ТОВ "Ритейлінгова компанія Євротек", на підставі наказу ( розпорядження0 № 150 від 04.06.2018 р. для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил суб'єктом містобудування ФОП ОСОБА_3 на вказаному об'єкті будівництва.

У період з 17.08.2018 р. по 31.08.2018 р. головним спеціалістом управління Кізян В.А. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил суб'єктом містобудування ФОП ОСОБА_3 на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт № 1-43 від 31.01.2018 р.( далі акт перевірки).

Висновком вказаного акту є порушення ФОП ОСОБА_3 ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI та п. 12 Постанови КМУ № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів", яке відповідно до детального опису виявленого порушення, відображеного на стор. 9 акту перевірки, ґрунтується на наступному:

- під час проведення позапланової перевірки будівельні роботи за адресою АДРЕСА_2 не проводились;

- згідно рішення господарського суду Херсонської області № 13/432-ПН-08 від 22.07.2008 р., за приватним підприємцем ОСОБА_3 визнано право власності на кафе загальною площею 73,8 кв. м., яке розташоване у АДРЕСА_2. Земельна ділянка під кафе площею 0,0075 га надана в оренду ФОП ОСОБА_3 до 27.01.2023 р. згідно додаткової угоди від 15.05.2017 р. до договору оренди земельної ділянки з Херсонською міською радою від 12.04.2006 р. № 09.

- на момент перевірки приміщення кафе надано в оренду та експлуатується, як магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1", відповідно здійснюється експлуатація закінченого будівництвом продовольчого магазину за адресою: АДРЕСА_2, (біля магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2") не прийнятого в експлуатацію.

31.08.2018 р. на підставі вказаного висновку акту перевірки, відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, головним спеціалістом управління Кізян В.А. відносно ФОП ОСОБА_3 складено

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності " з призначенням розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 19 вересня 2018 р. о 10 год. 00 хв. у приміщенні Управління з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради.

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил шляхом приведення до 01.10.2018 р. об'єкт будівництва та дозвільну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства.

Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт перевірки від 31.082018 р., припис від 31.08.2018 р., протокол від 31.08.2018 р. начальником Управління з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради Маршак Р.М. винесено постанову від 19.09.2018 р. № 36/684/01-22, якою визнано ФОП ОСОБА_3 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 66 276,00 грн.

Не погоджуючись з постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.08.2018 р. № 36/684/01-22 та приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.08.2018 р., позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує про наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" №209/94-ВР від 14.10.1994 р. ( далі - Закон № 209/94-ВР), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 6 Закону № 3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Питання щодо державного архітектурно-будівельного контролю визначено статтею 41 Закону № 3038-VI.

Так, частиною першою вказаної статті передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічні правові положення закріплені у п. 7 Порядку № 553.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки, перелічені у пунктах 12-13 Порядку № 553.

Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, -

- безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

Аналогічні приписи щодо права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт містяться у ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, -

- у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством. ( п. 12 Порядку № 553),

При цьому, повноваження суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль передбачено у пункті 13 Порядку № 553, зокрема, має право, серед іншого, вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Крім того п.п. 16-20 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, підставою для проведення відповідачем позапланової перевірки ФОП ОСОБА_3 на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності слугувало звернення ТОВ "Ритейлінгова компанія Євротек" з проханням провести перевірку нежилого приміщення (магазин), збудованого біля входу до супермаркету "ІНФОРМАЦІЯ_2", який розташований за адресою АДРЕСА_1 на предмет відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, оскільки на твердженням TOB "РК "ЄВРОТЕК" вказане нежитлове приміщення збудоване з порушенням будівельних, санітарних, пожежних норм та без отримання дозвільних документів на будівництво у зв'язку з чим порушуються права TOB "РК "ЄВРОТЕК".

Отже, відповідачем проведено позапланову перевірку позивача за наявності підстав, визначених п. 7 Порядку № 553.

Крім того, зі змісту акту перевірки вбачається, що перевірка позивача була проведена за участю його уповноваженого представника ОСОБА_8, яка відмовилась від підписання акту перевірки, про що зроблена відповідна відмітка на стор. 10 акту перевірки.

Зі змісту протоколу та припису також вбачається, що вказана уповноважена особа позивача відмовилась від підпису та отримання протоколу, про що свідчать відповідні записи у протоколі від 31.08.2018 р., а також відмовилась від підпису у приписі, про що свідчить відповідна відмітка та відмітка про надіслання його поштою.

У пояснення представника позивача в судовому засіданні вказані обставини не заперечувались, тому є визнаними відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України.

Крім того, ні у змісту позову, ні під час надання пояснень представником позивача в ході розгляду справи позивачем не було зроблено посилання на порушення відповідачем процедури проведення перевірки, як обставини, що підтверджує заявлені вимоги, тому вказане не підлягало встановленню при ухваленні судового рішення.

Що ж стосується безпосередньо суті нібито виявлених відповідачем на об'єкті будівництва правопорушень, то суд з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів врегульовано статтею 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", за змістом якої, зокрема,

- прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви ( аб.1 ч.1 ст. 39 цього Закону у редакції Закону України від 09.04.2015 р. N 320-VIII, від 17.01.2017 р. N 1817-VIII).

- експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється. ( частина восьма статті 39 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 20.11.2012 р. N 5496-VI).

Аналогічні приписи містяться у Постанові Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 р., якою затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відповідно до п. 12 якого експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи в акті готовності об'єкта до експлуатації, вчинені щодо: об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Як зазначалось вище, актом перевірки посадовою особою відповідача встановлено порушення позивачем ч. 8 ст. 39 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 12 Постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 р. "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів".

При цьому, за змістом акту перевірки, єдиною підставою для встановлення вказаного порушення є те, що " приміщення кафе надане в оренду та експлуатуються, як магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1", та відповідно, здійснюється експлуатація закінченого будівництвом продовольчого магазину за адресою: АДРЕСА_2, (біля магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2") не прийнятого в експлуатацію".

Надаючи правову оцінку вказаному доводу відповідача, суд враховує встановлені під час розгляду обставини та приписи діючого законодавства, які регулюють спірні правовідносини на момент їх виникнення.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Херсонської області від 22.07.2008 р. у справі № 13/432-ПН-08 визнано за приватним підприємцем ОСОБА_3 право власності на кафе загальною площе 73,8 кв. м., яке розташоване у АДРЕСА_1.

Реєстрація права власності ПП ОСОБА_3 на вказане нерухоме майно підтверджується наявним в матеріалах справи витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно.

03 березня 2010 р. між ФОП ОСОБА_3, як орендодавцем, та ПП " Ельтон", як орендар, укладено договір оренди, за умовами якого, орендодавець зобов'язується передати орендареві у строкове користування нежитлову будівлю з приміщенням загальною площею 73,8 кв. м., що розташована у АДРЕСА_1, з метою здійснення підприємницької діяльності. Стан приміщення, що орендується на момент передання в оренду, придатне для використання у відповідності до мети оренди, визначеної у п. 2.1. цього договору. Орендодавець є власником приміщення на підставі рішення господарського суду Херсонської області № 13/432/ПН-08 від 22.07.2008 р. Приміщення, що орендується, надається орендарю для розміщення магазину. Орендар зобов'язаний використовувати приміщення, що орендується, виключено у відповідності до мети оренди, визначеної у п. 2.1. цього договору, не здійснювати без письмової згоди орендодавця перебудову та перепланування приміщення. ( пункти 1.1. -1.3., 2.1., 7.1 цього договору).

Отже, за змістом акту перевірки, вказані документи стали підставою для висновку, що приміщення кафе, яке є власністю позивача, та передане в оренду, як магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1", свідчить про експлуатацію закінченого будівництвом продовольчого магазину за адресою: АДРЕСА_2, (біля магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2") не прийнятого в експлуатацію.

При цьому, за поясненнями представника відповідача в судовому засіданні, обов'язок позивача щодо прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", відповідач пов'язує зі зміною функціонального призначення вказаного нежитлового приміщення.

Щодо вказаної обставини, то суд вказує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності, які спрямовані на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів визначає Закон України " Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 № 687-XIV.

Відповідно до ст. 4 цього Закону для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає: підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством; здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення; пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту; виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням; будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об'єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування; прийняття спорудженого об'єкта в експлуатацію.

Статтею 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виковувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.

Поняття реконструкції визначено пп. 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", діючий на момент прийняття оскаржуваних рішень, як перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Капітальний ремонт це сукупність робіт на об'єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності) (п. 3.7 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво").

З огляду на вказані приписи діючого законодавства, судом встановлено, що зміна функціонального призначення нежитлового приміщення входить до поняття реконструкції. При цьому, роботи по реконструкції об'єкта здійснюються на підставі проектної документації після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Натомість, судом встановлено, що факт здійснення ФОП ФОП ОСОБА_3 експлуатації самовільно реконструйованого об'єкту, який не прийнято в експлуатацію у встановленому законом порядку, відповідач обґрунтовує обставинами, які мали місце у 2010 році, оскільки під час проведення позапланової перевірки будівельні роботи за адресою АДРЕСА_2 не проводились.

Відповідно до ч. 5 ст. 142 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17 серпня 2018 р., справа № 826/15142/13-а, адміністративне провадження № К/9901/5035/18 при вирішенні аналогічної справи дійшов висновку, що " обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність" ( п. 29 ). Вказаний висновок Верховного Суду вмотивований висновком Верховного суду України в постанові від 04 березня 2014 року по справі № 21-433а13, згідно якому " 19. … зауважив, що при розгляді спорів цієї категорії суди мають з'ясовувати питання щодо наявності в діях суб'єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об'єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов'язку вводити об'єкт в експлуатацію, не введення в експлуатацію та використання об'єкта, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов'язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення до публічної відповідальності. 20. Стаття 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, який набрав чинності 12 березня 2011 року, визначає порядок прийняття в експлуатацію, після набрання ним чинності, закінчених будівництвом об'єктів та містить заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час його дії. Цей Закон не містить темпоральних застережень, зокрема про поширення його дії на відносини, які виникли до набрання ним чинності. 21. Судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, з чим погоджується колегія суддів, що питання щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів було вперше врегульовано постановою Кабінету Міністрів України № 449 від 05 серпня 1992 року, однак ця постанова стосувалася лише об'єктів державного замовлення. Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не включених до державного замовлення, мав визначатися Радою Міністрів Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями за погодженням з Міністерством інвестицій і будівництва. 22. Стаття 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" № 208/94-ВР від 14 жовтня 1994 року (у редакції Закону України від 22 грудня 2011 року № 4220-VI) якою було встановлено відповідальність за правопорушення у сфері містобудування, не передбачала відповідальності за експлуатацію або використання об'єктів містобудування, не прийнятих в експлуатацію. 23. 19 січня 2012 року Закон України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" № 208/94-ВР від 14 жовтня 1994 року викладено у новій редакції, п. 6 ч. 2 ст. 2 якої передбачає, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації. 24. Відповідно до ст. 58 Конституції України - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. 25. У своєму Рішенні від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. 26. Тобто, Закон України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" № 208/94-ВР від 14 жовтня 1994 року, зокрема, положення п. 6 ч. 2 ст. 2 щодо накладення штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, регулює питання відповідальності тих суб'єктів містобудування, які вчинили правопорушення у сфері містобудування, зокрема, не ввели в експлуатацію відповідні об'єкти до початку їх використання після набрання чинності цим Законом. 27. Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, дає суду підстави для висновку про неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність), які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не вважались правопорушенням. Згідно судової практики, що склалася, враховуючи еволюцію правового регулювання спірних відносин поняття "експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта" не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об'єкта містобудування з початку його використання".

Як встановлено судом, спірне нежитлове приміщення " кафе" стало використовуватись позивачем, як магазин у 2010 році, тобто до набрання чинності законами, за порушення яких притягнуто до відповідальності позивача, тому суд вважає, що під час прийняття оскаржуваних рішень відповідач не мав права керуватись нормами Законів, які були відсутні в законодавстві станом на вищевказаний період.

Таким чином, приймаючи до уваги конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, суд дійшов до висновку, що до ФОП ОСОБА_3 застосовано санкції за дії (бездіяльність), які на момент виникнення спірних правовідносин не були правопорушеннями.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-433а13, постанові Верховного Суду України від 02 червня 2015 року у справі № 21-369а15 та постанові Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 804/1845/16.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 11 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення законодавства у сфері містобудівної діяльності" штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.

Як встановлено судом та відображено в акті, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) за дотриманням ФОП ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 31.08.2018 р., приміщення за адресою АДРЕСА_1 експлуатується як магазин з 2010 р., що підтверджується договором оренди від 03.03.2010 р., укладеним між ФОП ОСОБА_3 та ПП "Ельтон".

Таким чином, Управлінням з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради пропущено трирічний строк притягнення позивача до відповідальності за вчинення правопорушення, вчинене у 2010 році, а саме невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

За обставин справи, відповідачем не наведено достатньо вагових та суттєвих доводів проти позовної заяви та не доведено правомірності оскаржуваних рішень.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії").

Потреба виправити колишню "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки").

Іншими словами, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" та у справах "Ґаші проти Хорватії" "Трґо проти Хорватії").

Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" "Москаль проти Польщі").

Стосовно інших посилань відзиву/ позову, то суд критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів на підтвердження правомірності своїх рішень, а тому позовні вимоги підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду з вказаним позовом позивачем було сплачено судовий збір в сумі 2 466,80 грн., що підтверджується платіжним документом № 22 від 24.10.2018 р.

Таким чином, суд вважає, що сплачений позивачем судовий збір у сумі 2 466,80 грн. підлягає стягненню з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань.

На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 73 -78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позовну заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (місце проживання АДРЕСА_1, іпн НОМЕР_1) до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (місце знаходження 73036, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, ) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову начальника Управління з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради від 19.09.2018 р. № 36/684/01-22 про накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 (рнокпп НОМЕР_1) штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 66 276 грн.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради від 31.08.2018 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складений щодо фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 за результатами позапланової перевірки продовольчого магазину за адресою: АДРЕСА_2.

Стягнути з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (місце знаходження 73036, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (місце проживання АДРЕСА_1, іпн НОМЕР_1) судовий збір в сумі 2 466,80 грн. (дві тисячі чотириста шістдесят шість грн. 80 коп.).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 08 січня 2019 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 109010000