Справа № 807/437/18
Суддя: Плеханова З.Б.
Дата ухвалення: 2018-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 грудня 2018 рокум. Ужгород№ 807/437/18

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Плеханова З.Б.

при секретарі : Копосович Е.О.

за участю:

позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , представник - ОСОБА_2

відповідача: Управління Держпраці у Закарпатській області ,представник - Гончарук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови про накладення штрафу,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Закарпатській області, яким просить:

1. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень № ЗК140/217/АВ/П від 27 квітня 2018 року, внесений головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Лопітом Іваном Івановичем.

2. Визнати протиправним та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗК140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-39 від 03 травня 2018 року, винесену першим заступником начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицик Василем Івановичем.

1. Позиції сторін

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 27 квітня 2018 року головними державними інспекторами Управління Держпраці у Закарпатській області проведено інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення нею підприємницької діяльності - магазин продовольчих товарів «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якого складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК140/217/АВ від 27 квітня 2018 року. На підставі вищевказаного акту інспекційного відвідування відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення № ЗК 140/217/АВ/ПТ від 27 квітня 2018 року відносно ФОП ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також внесено припис про усунення виявлених порушень № ЗК140/217/АВ/П від 27 квітня 2018 року, яким зобов'язано ФОП ОСОБА_1 усунути до 07 травня 2018 року виявлені порушення законодавства про працю. Крім того, першим заступником начальника Управління Держпраці у Закарпатській області за результатами розгляду акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, № ЗК140/217/АВ від 27 квітня 2018 року винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗК 140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-39 від 03 травня 2018 року, якою накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690 гривень - за порушення законодавства про працю, передбачене абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України. Вищевказані припис про усунення виявлених порушень № ЗК 140/217/АВ/П від 27 квітня 2018 року та постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗК140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-39 від 03 травня 2018 року позивач вважає протиправними і такими, що підлягають скасуванню, оскільки зазначає, що між нею та між сторонами було укладено цивільно - правову угоду, а тому позивач не порушила абз.2 ч.2 ст.265 КУпАП. Зважаючи на викладені обставини, позивач звернулася до суду за захистом, як вона вважає, свого порушеного права та просила суд скасувати оскаржувану постанову та припис в судовому порядку, оскільки законодавства про працю остання не порушувала.

04 червня 2018 року на адресу суду надійшов відзив представника відповідача про заперечення щодо позову, де зокрема, зазначає що Управління Держпраці у Закарпатській області позов не визнає та вважає, що доводи та обґрунтування, які наведені позивачем не можуть бути прийняті судом як належні. Так, постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 03 травня 2018 року за №ЗК140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-39 фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, тобто за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Зазначає, що гр. ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка виконувала роботу продавця товарів у вказаному магазині та виконувала визначену трудову функцію в діяльності суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 Договір про надання послуг з ОСОБА_5 передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику і спрямований не на досягнення кінцевого результату, а на процес виконання функцій, тобто ОСОБА_5 здійснювала роботи (надавала послуги)з реалізації товарів в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» АДРЕСА_1 тобто фактично здійснювала трудову функцію продавця. Отже, інспекційним відвідуванням встановлено, що ФОП ОСОБА_1 залучала до роботи в якості продавця ОСОБА_5 у вищезгаданому магазині без оформлення трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, чим порушено ч. 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України. Відтак, обґрунтованим є висновок Управління Держпраці у Закарпатській області про те, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_5 існували трудові відносини без укладення трудового договору. Підсумовуючи вищенаведене, дії посадових осіб щодо проведення інспекційного відвідування є правомірними, постанова про накладення штрафу від 03 травня 2018 року за №ЗК140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-32 винесена уповноваженою посадовою особою Управління Держпраці у Закарпатській області з урахуванням норм Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509, та на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю, а отже, є законною і скасуванню не підлягає. Підстави для скасування припису Управління Держпраці у Закарпатській області №ЗК140/217/АВ/П від 27.04.2018 року теж відсутні.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд даний адміністративний позов задовольнити повністю з підстав викладених у позовній заяві. Також представник позивача зауважив, що цивільно-правовий договір укладений між позивачкою та ОСОБА_5 М є дійсним, чинним, а тому в даному випадку мають місце не трудові відносини , а цивільно-правові.

Представник відповідача щодо задоволення даного адміністративного позову заперечив з підстав наведених вище.

Заслухавши представників сторін , встановивши обставини справи на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, проаналізувавши норми права, які підлягають або не підлягають застосуванню до даних правовідносин, надавши оцінку кожному аргументу сторін та мотиви суду, з яких суд дійшов до висновків у справі, констатує наступне.

2. Обставини, встановлені судом.

Судом встановлено, що відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 26 серпня 2016 року вбачається, що позивач ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, яка здійснює господарську діяльність, пов'язану з реалізацією продовольчих товарів (а.с.12).

27 квітня 2018 року на підставі направлення на проведення інспекційного відвідування від 17 квітня 2018 року № 260, виданого на підставі наказу Управління Держпраці у Закарпатській області від 13 квітня 2018 року № 54, головними державними інспекторами Управління Держпраці у Закарпатській області Лопітом Іваном Івановичем та Хлантою Іваном Юрійовичем проведено інспекційне відвідування фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення нею підприємницької діяльності - магазин продовольчих товарів «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.14).

За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, № ЗК140/217/АВ від 27 квітня 2018 року (а.с.15-23).

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із акту інспекційного відвідування, контролюючим органом встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.3 ст. 24 КЗпП України. А саме, ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи працівника. не уклавши з ним трудового договору та не повідомивши в установленому порядку органи ДФС про прийом на роботу цього працівника, а саме ОСОБА_5

ОСОБА_5 в письмовому поясненні від 31.04.2018 року повідомила, що 27.04.2018 року знаходилася в магазині разом підприємцем ОСОБА_1, займалася викладкою товару з 10:00 год. по 12:00 год. І в подальшому буде працювати по такому графіку. Відповідно до цивільно-правового договору підписаного нею 23.04.2018 року, який буде замінено на трудовий договір виконуватиме ті ж самі обов'язки. ( а.с.24).

Відповідно до наданого пояснення від 27.04.2018 року, ОСОБА_5 у вказаному магазині працює близько місяця, заробітну плату не отримувала та трудовий договір з нею не укладався (а.с.76)

В той же час, позивачем було надано цивільно-правовий договір від 23.04.2018 року укладений з громадянкою ОСОБА_5( а.с.13).

Згідно п. 1.1. договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зо бов'язання виконати такі роботи (надати такі послуги): викладка товара та реалізація у випадку відсутності підприємця.

Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує безпечне виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування.

Як встановлено судом, згідно цивільно - правового договору від 23.04.2018 року громадянка ОСОБА_5 здійснювала роботи (надавала послуги) реалізації товарів магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» АДРЕСА_1 тобто фактично здійснювала трудову функцію продавця.Хоча у договорі вказано, що ОСОБА_5 реалізовує товар у відсутності підприємця, однак під час перевірки ОСОБА_5 виконувала функції продавця у присутності підприємця.

Таким чином, з вищенаведеного випливає, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 підмінила трудовий договір цивільно-правовим договором від 23.04.2018 року, що свідчить про те, що громадянка ОСОБА_5 була допущена до виконання роботи продавця у вищезгадано му магазині без оформлення трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, чим по рушено ч. 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України.

На підставі вищевказаного акту інспекційного відвідування головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Лопітом І. І. складено протокол про адміністративне правопорушення № ЗК 140/217/АВ/ПТ від 27 квітня 2018 року відносно ФОП ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - за порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України.( а.с.25-28).

Головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Лопітом І.І. внесено припис про усунення виявлених порушень № ЗК140/217/АВ/П від 27 квітня 2018 року, яким зобов'язано ФОП ОСОБА_1 усунути до 07 травня 2018 року виявлені порушення законодавства про працю (а.с.29-33).

Так, на виконання припису позивачем було надано Управління Держпраці у Закарпатській області наступні документи: наказ №1 від 23.04.2018 року про приймання на роботу ОСОБА_5, повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_5, отримане податковою інспекцією 02.05.2018 року; копія трудової книжки ОСОБА_5; копія трудового договору між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_5.( а.с.85-88).

03 травня 2018 року першим заступником начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицик Василем Івановичем за результатами розгляду акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК140/217/АВ від 27 квітня 2018 року, винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗК 140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-39, якою накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690 гривень - за порушення законодавства про працю, передбачене абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України (а.с.34-35).

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує, що повноваження із нагляду і контролю за додержанням роботодавцями законодавства про працю встановлені Кодексом законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII, Порядком проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 №390 та іншими нормативно-правовими актами.

Державна служба України з питань праці (Держпраці) згідно Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі -загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Управління Держпраці у Закарпатській області (далі - Управління Держпраці) є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується згідно Положення про Управління Держпраці, затверджене наказом Держпраці від 22.06.2017 №75 у новій редакції.

Згідно з підпунктом 5 пункту 4 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затверджене наказом Міністерства соціальної політики України 27.03.2015 №340 (далі - Положення) Управління Держпраці відповідно до покладених на нього завдань:

« 5) здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

49) накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці»;

Відповідно до ст. 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами -підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року (далі по тексту - Порядок № 295) визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до підп.1, 3 п.11 Порядку контролю інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку контролю інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно до пункту 6 Порядку контролю під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об'єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Відповідно до п.19 Порядку за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складається акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі по тексту - Закон № 877) заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з ч. 5 ст. 2 Закону № 877 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Щодо порушень встановлених під час інспекційного відвідування, суд констатує наступне.

Статтею 1 Кодексу законів про працю України визначено, що Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України визначено, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частинами 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Кодексу законів про працю України, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства . Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 Цивільного кодексу України).

Тобто ключовою умовою, що зумовлює укладання договору про надання послуг є те, що надавана послуга споживається в процесі її надання. Чинне законодавство не містить визначення споживання послуги.

Разом з тим, згідно з Державним класифікатором продукції і послуг затвердженим наказом Держстандарту України від 30.12.1997 року №822, послуга - це наслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем та внутрішньої діяльності постачальника для задоволення потреб споживача. Таким чином, з урахуванням вимог ГКУ договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, не пов'язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.

Крім того, ст.54 ГКУ передбачено, що на суб'єктів господарювання, які здійснюють некомерційну господарську діяльність поширюються загальні вимоги щодо регулювання господарської діяльності з урахуванням особливостей її здійснення різними суб'єктами господарювання, які визначаються ГКУ та іншими законодавчими актами. У зв'язку з цим, договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, який здійснює некомерційну господарську діяльність, для задоволення його потреб не пов'язаних зі своєю діяльністю спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб'єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ( а.с.117-120), видом діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є:

Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; Код КВЕД 47.21 Роздрібна торгівля фруктами й овочами в спеціалізованих магазинах; Код КВЕД 47.22 Роздрібна торгівля м'ясом і м'ясними продуктами в спеціалізованих магазинах (основний); Код КВЕД 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах.

Згідно п.1.1. договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов'язання виконати такі роботи (надати такі послуги): викладка товара та реалізація у випадку відсутності підприємця.

Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує безпеч не виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування.

З цього приводу слід зазначити, що відповідно до положень ст. З Господарського Кодексу України (далі - ГКУ) господарською діяльністю є діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на ви готовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Статтею 44 цього ж кодексу визначено, що господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку здійснюється, у тому числі, на основі принципу вільного найму підприємцем працівників.

У зв'язку з цим, ст.64 ГКУ суб'єктам господарювання надане право само стійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, що необхідні для досягнення поставлених цілей господарської діяльності. З метою реалізації зазначеного права ст.46 ГКУ пере дбачено, що підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці.

Згідно зі ст. 21 Кодексу законів про працю України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним до говором і угодою сторін.

Порядок оформлення трудового договору визначений ст.24 КЗпП України.

Таким чином, враховуючи викладене, суб'єкт господарювання має залучати фізичних осіб до діяльності, спрямованої на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг, на умовах трудового договору.

Щодо цивільного договору про надання послуг, необхідно зазначити, що згідно зі ст.901 ЦКУ договором про надання послуг є договір, відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлене договором.

Тобто ключовою умовою, що зумовлює укладання договору про надання послуг є те, що надавана послуга споживається в процесі її надання. Чинне законодавство не містить визначення споживання послуги.

Разом з тим, згідно з Державним класифікатором продукції і послуг, затвердженим наказом Держстандарту України від 30.12.1997 року №822, послуга - це наслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем та внутрішньої діяльності постача льника для задоволення потреб споживача.

Таким чином, з урахуванням вимог ГКУ договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, не пов'язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.

Крім того, необхідно наголосити, що ст.54 ГКУ передбачено, що на суб'єктів господарювання, які здійснюють некомерційну господарську діяльність поширюються загальні вимоги щодо регулювання господарської діяльності з урахуванням особливостей її здійснення різними суб'єктами господарюван ня, які визначаються ГКУ та іншими законодавчими актами. У зв'язку з цим, до говір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, який здійснює некомерційну господарську діяльність, для задоволення його потреб не пов'язаних зі своєю діяльністю спрямованою на досягнен ня економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб'єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Зазначена правова позиція висловлена в Постанові Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №820/1432/17, в якій вказується які ознаки договору носять трудовий характер.

З огляду на наведене, на переконання суду, розмежування цивільно-правових і трудових договорів за критерієм їх предмета (об'єкта) полягає у тому, що, якщо фізична особа взяла на себе обов'язок передати замовнику результат роботи, яку вона самостійно організовує та виконує на власний ризик, за відсутності контролю за процесом виконання з боку замовника - це договір підряду або інший цивільно-правовий договір. У разі, якщо громадянин виконує роботу за умов керівництва та контролю іншої сторони, що прийняла на себе обов'язок організувати працю, одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт, то це трудовий договір, адже підрядник не виконує роботу на свій ризик, а погоджує свою діяльність з роботодавцем, якого більше цікавить не результат праці, а власне праця працівника на конкретній ділянці та в обумовлений час у процесі виробництва.

Статтею 265 КЗпП України передбачена відповідальність за порушення законодавства про працю.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків передбачена відповідальність фізичних осіб підприємців, які використовують найману працю у вигляді штрафу - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, (станом на 03.05.2018 року розмір мінімальної заробітної плати складає 3723,00 грн., відтак 3723,00x30 = 111690).

За таких обставин, факт вчинення позивачем правопорушення, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ, суд вважає доведеним.

Разом з тим, в цьому випадку суд вбачає, що фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 вже притягнуто до юридичної відповідальності за ч.3 ст. 41 КУпАП, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору .

Притягнення особи за те саме правопорушення ще і постановою відповідача є подвійною відповідальністю.

Відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Необхідно зазначити, що відповідно до практики ЕСПЛ, яка вже неодноразово була висловлена у його рішеннях «Надточій проти України», «Озтюрк проти ФРН», «Енгель та інші проти Нідерландів» «Равнсборг проти Швеції», «Путц проти Австрії» та ін., гарантії прав людини передбачені Конвенції щодо кримінального провадження, розповсюджуються у тому числі і на інше публічне переслідування особи, якщо таке переслідування можливо визначити карно кримінально-правовим за національним правом; колом адресатів та правовими наслідками для адресатів («тест Енгеля»).

Таким чином, гарантії, передбачені ст.4 Протоколу №7, стосуються не лише кримінального провадження у розумінні законодавства України, а й будь-якого публічного переслідування, яке здійснюється державою.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення. Відповідно до частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України і частиною 3 статті 41 Кодексу про адміністративні правопорушення України передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною 2 статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

В обох випадках у санкціях статті передбачений один й той самий вид стягнення штраф у грошовій формі.

Тобто, обидві відповідальності, передбачені абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, є за своєю сутністю штрафними (каральними), і жодна з них не має ознаки правовідновленої (компенсаційної) відповідальності.

Саме штрафний характер відповідальності, передбаченої абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, дає підстави суду ототожнювати ці норми, як один вид відповідальності, який відповідно до цілей Конвенції вважається кримінальним.

Та обставина, що санкції, передбачені абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, містяться у різних нормативно-правових актах, та відповідно до національного законодавства не відносяться до кримінального переслідування, не є вирішальним, оскільки важливішими за «тестом Енгеля» є другий та третій критерій.

В рішенні «Остерлунд проти Фінляндії» ЕСПЧ зазначив, що ст.4 Протоколу №7 має розумітися, як така, що забороняє переслідування або судовий розгляд щодо правопорушення, якщо воно виникло з ідентичних фактів або фактів, як по суті були однаковими.

В цьому випадку, позивача за абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП притягнуто за абсолютно ідентичні факти - фактичного допуску працівника ОСОБА_5 до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що притягнення позивача двічі за одне й те саме правопорушення, порушує його права, передбачені ст.61 Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначений висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема, викладеною в постанові від 21 грудня 2018 року №К/9901/17864/18.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно норм ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного позовні вимоги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 242-246 КАС Уераїни,суд,-

ВИРІШИВ:

1.Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови про накладення штрафу- задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати постанову про накладення штрафу № ЗК140/217/АВ/П/ПТ/ТД-ФС-39 від 03 травня 2018 року, винесену першим заступником начальника Управління Держираці у Закарпатській області.

3.В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

СуддяЗ.Б. Плеханова