Справа № 825/2149/16
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2019-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 825/2149/16 Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В.,Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Онопрієнко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 року №466-КП «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшому прапорщику ОСОБА_1 «попередження про неповну службову відповідність», позбавлення премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасування допуску до несення служби в пунктах пропуску, включення до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків; визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року № 239-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип Б); визнання протиправним та скасування наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 року № 266-ос «По особовому складу» в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина НОМЕР_1 ) та всіх видів забезпечення; поновлення позивача на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) з 22.11.2016 року; стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) на користь позивача за час вимушеного прогулу за період 22.11.2016 року і до винесення судом постанови по справі середнє грошове забезпечення; у частині поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови; зобов`язання Чернігівський прикордонний загін подати звіт про виконання постанови суду у частині, в якій її допущено до негайного виконання, протягом 3 (трьох) робочих днів після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.12.2016 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Наголошує, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбувалося у відповідності до вимог чинного законодавства, факти порушень позивачем належним чином зафіксовані, а тому підстави для задоволення позовних вимог були відсутні. Крім того, підкреслює, що дисциплінарні стягнення втратили чинність з дня звільнення позивача. Звертає увагу суду на те, що позов подано з пропуском місячного строку звернення до суду. Крім іншого, наголошує, що зі скасуванням наказу від 21.11.2016 року №266-ос було порушено права інших військовослужбовців, оскільки даний наказ є актом індивідуальної дії не лише по відношенню до позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що застосовані до позивача дисциплінарні стягнення є необґрунтованими.

Дана справа вже розглядалася у Київському апеляційному адміністративного суді.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 року апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено частково, постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року скасовано, ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 24.10.2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В даній постанові судом касаційної інстанції зазначено, що судом апеляційної інстанції не з`ясовано чи знаходиться наказ від 30.09.2015 року № 610-КП в часовому проміжку встановленому п. 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, чи додержано відповідачем встановленого порядку застосування дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани наказом від 22.08.2016 року №410-КП та наказ про звільнення від 11 лютого 2016 року № 9-к не містять конкретизації, у чому саме полягають порушення позивачем посадових обов`язків, що мають наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності, за кожним дисциплінарним стягненням.

Суд апеляційної інстанції, спростовуючи висновки суду першої інстанції, не дослідив зміст всіх зазначених наказів, чим позбавив можливості суд касаційної інстанції перевірити законність судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 18.04.2012 року №132-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) (а.с. 46).

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП (а.с. 47-48) позивачу за порушення п. 15 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.2007 року №472, що полягало у недостовірному внесенні, з помилками в реквізит «Прізвище, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1/П», оголошено «догану».

Крім того, згідно п. 5 наказу відповідача від 22.08.2016 року №410-КП позивачу за порушення п. 15 глави 5 розділу ІІ Інструкції про служби прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261 та невиконання розпорядження ПнРУ від 15.02.2016 року №2Т/23-581 «Про забезпечення законності дій», що полягало в неналежній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низьким контролем за службою прикордонних нарядів, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н оголошено «сувору догану».

Крім іншого, 16.09.2016 року відповідно до п.7 наказом Чернігівського прикордонного загону №466-КП за порушення ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 6, 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, п. 5.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом від 05.07.2011 року №330/151/809/434/146, недотримання п. 17 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, порушення вимог розпорядження АДПСУ від 16.04.2014 року №Т/232-2426 «Щодо посилання прикордонного контролю окремих категорії осіб» та розпорядження Чернігівського ПРИКЗ від 24.02.2015 року №23-1081 «Про здійснення прикордонного контролю окремих категорій осіб та транспортних засобів» позивачу оголошено «попередження про неповну службову відповідність», позбавлено премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасовано допуск до несення служби в пунктах пропуску, включено до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків (а.с. 54-56).

Про наведений наказ позивача було повідомлено під час бесіди 16.09.2016 року (а.с. 125).

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року №239-ос було припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби згідно п. «и» ( у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу, з 20.10.2016 року (а.с. 42).

При цьому згідно наказу відповідача від 21.11.2016 року №266-ос позивача було виключено зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення, з 21.11.2016 року (а.с. 43).

Позивач, вважаючи вищевказані накази протиправними та своє звільнення неправомірним, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги прийшов до висновку, що оскільки матеріалами справи спростовується правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, наведеним виключається їх систематичність, а відтак підстав для звільнення останнього з Чернігівського прикордонного загону не було.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Що стосується питання про залишення без розгляду позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 № 466-КП, оскільки позивачем пропущений строк звернення до суду, встановлений частиною 3 статті 99 КАС України, суд зазначає таке.

Представник відповідача зазначає, що позивачу стало відомо про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність за самовільне залишення місця несення служби 16.09.2016 року під час проведення бесіди (а.с.125). Натомість адміністративний позов подано 05.12.2016 року.

Разом із тим, крім вказаного наказу, позивач оскаржує наказ Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року № 239-ос про звільнення та наказ від 21.11.2016 року № 266-ос про виключення його зі списків особового складу загону.

При цьому, наказ Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 року № 466-КП підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки слугував підставою для звільнення позивача, тому підстав для залишення позовної заяви в даному випадку не має.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч.2 ст. 33 Закону України «Про державну прикордонну службу України» за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно з частиною першою статті 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Частиною 2 статті 86 Дисциплінарного Статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Тобто вина військовослужбовця, який вчинив правопорушення, має бути доведена матеріалами службового розслідування.

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

З наказу від 30.09.2015 року № 610-КП не вбачається, коли саме начальнику стало відомо про правопорушення та чи було проведено по даному факту службове розслідування. Відповідні матеріали на підтвердження вказаних обставин відповідачем не надано, що ставить під сумнів дотримання вимог статей 85 та 87 Дисциплінарного Статуту.

Відповідач не навів аргументів, чому під час накладення вказаного дисциплінарного стягнення та обрання його виду не були враховані характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка позивача, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, ступінь вини, що не відповідає положенням частини 3 статті 5 та частини 2 статті 86 Дисциплінарного Статуту.

Крім того, відповідачем не надано оцінки тим обставинам, що порушення позивачем, а саме внесенні інформації з помилками в реквізит «Прізвище, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1/П», відбулося вночі під час добового чергування, а дані паспорта вносились не вручну, а за допомогою приладу зчитування паспортних документів «Е-інспектор».

Разом із тим, зі змісту наказу від 22.08.2016 року № 410-КП «Про результати службового розслідування» та пояснень представника відповідача вбачається, що позивачу оголошено «сувору догану» за порушення пункту 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції № 1261, невиконання розпорядження ПнРУ від 15.02.2016 року № 2Т/23-581 «Про забезпечення законності дій», яке виразилась в неналежній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низького контролю за службою прикордонних нарядів, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н старшому інспектору прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено «сувору догану».

З матеріалів службового розслідування вбачається, що відповідно до рапорту про результати охорони державного кордону України та здійснення прикордонного контролю відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в період з 10.00 год. 07.08.2016 року по 10.00 год. 08.08.2016 року та Витягу з Книги обліку особового складу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », службові обов`язки на ділянці впс виконували в тому числі старший прикордонних нарядів в пункті пропуску - старший сержант ОСОБА_1 (а.с.73)

Порядок призначення старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску та його обов`язки визначені пунктом 17 глави 5 розділу Інструкції №1261, зокрема, старший прикордонних нарядів у пункті пропуску призначається з числа офіцерів (підготовлених військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного керівництва службою, і є безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду). Під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань.

З письмових пояснень позивача, які надав представник відповідача, вбачається, що під час несення служби з 07.08.2016 року по 08.08.2016 року о 23.00 год. завдання ст. сержанту ОСОБА_2 щодо виїзду на черговому автомобілі до монументу «Дружба» не надавав. Вказані обставини в своїх письмових поясненнях не заперечував і ст. сержант ОСОБА_2 , вказав, що таке рішення прийняв самостійно і старшому прикордонного наряду не доповів так як не придав цьому значення (а.с.74,77).

По даному факту відносно ОСОБА_2 складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПнРУ №010876, що був предметом розгляду по справі №732/1155/16-п.

За результатами розгляду даної справи Городнянським районним судом Чернігівської області 09.09.2016 року прийнято рішення, яким звільнено ОСОБА_2 від адміністративної відповідальності за ст. 172-18 КУпАП і обмежено усним зауваженням. Провадження по даній справі закрито (а.с.128-129).

Враховуючи вищевикладене, відповідачем не в повній мірі були враховані обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, зокрема відповідачем не враховано, що у позивача не було умислу на порушення правил Інструкції № 1261, дане правопорушення не потягло за собою будь-яких негативних наслідків.

Крім того, відповідачем не надано обґрунтованих доказів, що на позивача в даному випадку потрібно накласти стягнення у вигляді суворої догани, з матеріалів справи та пояснень представника відповідача не вбачається чим керувався відповідач, накладаючи даний вид стягнення та неможливості накладення іншого, більш м`якшого, стягнення.

Прямих доказів, що б вказували на необхідність застосування до позивача саме такого виду стягнення як сувора догана відповідачем надано не було.

Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005 року затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.

Згідно п. 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Пунктом 17 Інструкції №111 визначено, що розслідування має встановити, зокрема: конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності).

Разом із тим, службовим розслідуванням не встановлено ступінь провини позивача; форму провини (навмисно чи з необережності) і як вказане правопорушення негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 13.09.2016 року № 1166-АГ призначено службове розслідування по факту самовільного залишення місця несення служби позивачем 12.09.2016 року.

Наказом від 16.09.2016 року № 466-КП Чернігівського прикордонного загону за порушення статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту та пункту 17 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» ДПС України ОСОБА_1 оголошено «попередження про неповну службову відповідність» та позбавлено премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасовано допуск до несення служби в пунктах пропуску, включено до списку військовослужбовців, які допустили порушенням правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконанні посадових обов`язків (а.с.54).

Крім того, у наказі містяться посилання на порушення позивачем пункту 11 глави 2 розділу 2 Інструкції № 1261 та пункту 5.1 Кодексу поведінки, за змістом яких прикордонним нарядам забороняється, зокрема: залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; відключати без дозволу старшого зміни прикордонних нарядів технічні комплекси (станції) і залишати без контролю їх екрани; освітлювати променем прожектора територію суміжної держави, кораблі (катери), вертольоти та літаки, засліплювати машиністів потягів та водіїв інших транспортних засобів; заходити без службової потреби в службові та інші приміщення, які знаходяться на ділянці, що охороняється, відвідувати транспортні засоби закордонного прямування й заходити в місця проведення контролю осіб, транспортних засобів та вантажів з неслужбовою метою; привласнювати будь-які матеріали й предмети зі складу вантажів, які перевозять через державний кордон, а також виявлені під час огляду транспортних засобів чи знайдені у вокзальних (привокзальних) приміщеннях і на оглядових майданчиках; голосно розмовляти, розпалювати вогнища, курити вночі або виявляти себе іншими демаскуючими діями; вживати алкогольні напої, наркотичні, психотропні та токсичні речовини; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

Відповідачем не надано доказів залишення позивачем території пункту пропуску «Сеньківка» під час несення служби. Той факт, що позивач переміщувався по території пункту пропуску до службових приміщень митниці ДФС не свідчить про залишення позивачем місця несення служби прикордонного наряду, оскільки межі території пункту пропуску «Сеньківка» позивач не покидав. Відповідачем не обґрунтовані доводи про те, що вихід позивача з кабіни пропуску є порушенням у вигляді залишення місця несення служби прикордонного наряду.

В наданому відповідачем витягу з Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення території «Сеньківка» зазначена межа території пункту пропуску, зона прикордонного контролю, зона митного контролю, службові приміщення, інші установи (а.с.124). Доказів обмеження пересування позивача по території пункту пропуску «Сеньківка» відповідач не надав.

Колегія суддів зазначає, що з метою перевірки документів, особовий склад прикордонного наряду «перевірка документів» підходить до транспортних засобів, які прямують в Україну, отримує у водіїв та пасажирів документи, проводить їх ідентифікацію, Далі ці документи перевіряються в кабіні паспортного контролю, інформація заноситься до відповідної бази даних т,а, за потреби, проставляється в них відмітка, Потім документи повертають особам.

Таким чином, постійне перебування осіб підрозділів охорони державного кордону, які виконують обов`язки в прикордонному наряді «первірка документів», лише у кабіні паспортного контролю, чинним законодавством України не передбачено, та навпаки може призвести до неможливості виконання нарядом своїх службових обов`язків.

Відповідачем не надано належних доказів вчинення порушень позивачем в цій частині, не доведено тієї обставини, що позивач залишав місце несення служби.

Представник відповідача також вказує на те, що в ході службового розслідування встановлено факт нездійснення позивачем заходів контролю І лінії стосовно громадян Російської Федерації, чим порушені вимоги розпорядження АДПСУ від 16.04.2014 року №Т/232-2426 «Щодо посилення прикордонного контролю окремих категорій осіб» та розпорядження Чернігівського ПРИКЗ від 24.02.2015 року № 23-1081 «Про здійснення прикордонного контролю окремих категорій осіб та транспортних засобі» (зі змінами).

Проте, в наказі від 16.09.2016 року № 466-КП не вказано, якою саме особою вчинені протиправні дії та стосовно яких громадян Російської Федерації, а також як вказане негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Відповідачем не надано будь-яких доказів, що відносно громадян Російської Федерації позивач не встановлював місць їх відправлення та призначення, мети та умови запланованого перебування з проведенням в разі необхідності перевірки підтверджуючих документів і співбесіди, не з`ясовував наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до країни походження або транзиту до третьої держави.

Також відповідачем не доведено, що у зазначених осіб були відсутні посвідки на постійне місце проживання в Україні.

Висновок службового розслідування від 16.09.2016 року щодо вчинення позивачем правопорушення та оскаржуваний наказ № 466-КП від 16.09.2016 року, були складені без врахування попередньої поведінки військовослужбовця, тривалість військової служби, інших обставин, що мають значення для вирішення справи,

З даного наказу також не вбачається, чому на позивача накладено саме такий вид стягнення як «попередження про неповну службову відповідність», не зазначено про неможливість накладення інших стягнень, не надано належної оцінки ступені провини та тяжкості порушення, тому наказ № 466-КП від 16.09.2016 року не відповідає ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з військової служби у запас на підставі пункту «и» частини 6 статті 26 Закону, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Разом із тим, наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивачу оголошено догану, був виданий за 386 днів, тобто більше ніж за 12 місяців до видання наказу від 20.10.2016 року №239-ос, що спростовує доводи відповідача про систематичність невиконання умов контракту.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене та встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла до висновку, що відсутні прийняті протягом останніх 12 місяців два та більше накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що унеможливлює його звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, суд дійшов висновку про незаконне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з військової служби з підстав, передбачених пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII, так як ознака систематичності невиконання умов контракту з боку позивача відсутня.

Відповідачем не надано обґрунтованих доказів щодо наявності систематичності вчинення позивачем порушень, не надано належної оцінки вчиненим порушенням та не доведено обґрунтованість звільнення позивача із військової служби.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем при притягнення позивача до дисциплінарної відповідально не було надано належної оцінки як виявленим порушенням, їх тяжкості та негативним наслідкам, що настали в результаті їх вчинення, так і обставинам попередньої поведінки позивача, його характеристики та досягнень на військовій службі.

За таких обставин, колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби з огляду на протиправність наказу № 466-КП від 16.09.2016 року у зв`язку з недоведеністю вчинення порушення позивачем, враховуючи відсутність систематичного порушення норм чинного законодавства з боку позивача та відсутність доказів, які підтверджують позицію відповідача щодо наявності таких порушень, наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року № 239-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військо службовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про вій соковий обов`язок і військову службу» в запас старшого прапорщика ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Наказ від 21.11.2016 року № 266-ос про виключення зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення начальника Чернігівського прикордонного загону є похідним від наказу про звільнення, тому також є протиправним і підлягає скасуванню.

При цьому, наведені відповідачем аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача чинному законодавству України, натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень статті 70 КАС України.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (п. 299) передбачає, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Аналогічні положення містяться у п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 року, № 1153/200). У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Крім того, оскільки позивач був звільнений з посади в жовтні 2016 року та виключений зі списків особового складу 21.11.2016 року (останній день служби), розрахунок середньомісячної заробітної плати має бути проведений, виходячи з розміру його грошового забезпечення за вересень-жовтень 2016 року.

Згідно наданої відповідачем довідки середньомісячне грошове забезпечення за останні два місяця становить 6315,60 грн. (а.с. 70).

Середньоденний заробіток позивача на час звільнення за останні два місяця роботи складав 207,07 грн.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2016 року по 23.12.2016 року (включно) підлягає сплаті позивачу відповідачем 6315,60 грн.

Тому вимоги позивача про поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги не дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.
Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 16.01.2019 року.

Головуючий суддя: Є.В Чаку

Судді: В.В. Файдюк

Є.І. Мєзєнцев