Справа № 802/1166/17-а
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2019-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1166/17-а
Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н.Л.
Суддя-доповідач: Франовська К.С.

10 січня 2019 року

м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Франовської К.С.
суддів: Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.
за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Міністерства оборони України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2018 року (час ухвалення рішення-не зазначено, місце ухвалення-м.Вінниця, дата складення повного тексту рішення- 02.07.2018 ) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Міністерства оборони України про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
У липні 2017 року ОСОБА_1 , який був призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 "Про часткову мобілізацію", звернувся в суд з позовом до військової частини- польова пошта НОМЕР_2 та Міністерства оборони України, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо непроведення його звільнення відповідно до Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію" та зобов`язати Міністерство оборони України провести таке звільнення, а військову частину- польова пошта НОМЕР_2 зобов`язати виключити його із списків особового складу військової частини.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року здійснено заміну неналежного відповідача військова частина польова пошта НОМЕР_2 на належного - військова частина НОМЕР_1 .

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо незвільнення ОСОБА_1 відповідно до Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію".

Зобов`язано Міністерство оборони України провести звільнення ОСОБА_1 , який був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента від 17 березня 2014 року №303 "Про часткову мобілізацію".

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України судові витрати на професійну правову допомогу в розмірі 4000 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на помилковість судового рішення в частині відмови у позові до військової частини НОМЕР_1 , вважає, що виключити із списків особової частини має командир військової частини, в розпорядженні якого знаходяться облікові документи військовослужбовця. Просить рішення в цій частині скасувати, ухваливши нове про задоволення позову.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив і відповідач,- Міністерство оборони України. У апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги Міністерство оборони України звертає увагу суду на те, що звільнення позивача не відноситься до компетенції міністерства. Окрім того, поза увагою суду залишився факт розгляду судом справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ухилення від проходження військової служби.

Позивачем на апеляційну скаргу подано відзив, в якому покликається на те, що апеляційна скарга Міністерства оборони є безпідставною, просить залишити її без задоволення, а рішення суду в частині задоволення позову до Міністерства оборони України- без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, перевіривши повноту встановлення обставин справи, правильність їх юридичної оцінки, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 5 ст. 17 Конституції України передбачає, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Згідно з ч.1, 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до Указу Президента України № 15/2015 від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію", який затверджений відповідним Законом України за № 11З-VІІІ від 15 березня 2014 року, постановлено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Цим же Указом постановлено провести у період з 18 березня по 1 травня 2015 року звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію".

Зокрема, пунктом 6 даного указу, передбачено, що Міністерству оборони України, Міністерству внутрішніх справ України, Службі безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, доручено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі, та перевезення звільнених військовослужбовців до місць проживання (перебування).

За висновком суду, саме Міністерство оборони України повинно провести звільнення позивача на підставі Указу Президента України.

З цих же підстав суд відмовив у позові до Військової частини НОМЕР_1 .

Судова колегія апеляційної інстанції переглядаючи рішення суду першої інстанції та надаючи правову оцінку публічно - правовому спору в межах апеляційних скарг, зазначає наступне.

Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 була оголошена часткова мобілізація, у зв`язку із загостренням суспільно-політичної ситуації в країні.

14 січня 2015 року Президентом України було видано Указ за № 15 "Про часткову мобілізацію", відповідно до пункту 4 якого у період з 18 березня по 01 травня 2015 року проводилось звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію".

Згідно з пунктом 6 Указу № 15 Міністерству оборони України було постановлено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі, та перевезення звільнених військовослужбовців до місць проживання (перебування).

За такого правового врегулювання пункт 6 Указу № 15 "Про часткову мобілізацію" є обов`язковим до виконання, а особи призвані у березні 2014 року на військову службу по мобілізації підлягають звільненню з військової служби.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 , на підставі Указу Президента України №303 "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року ІНФОРМАЦІЯ_1 був призваний до лав Збройних Сил України по мобілізації на особливий період та направлений для проходження служби до військової частини-польова пошта НОМЕР_3 навідником стрілецького відділення першого стрілецького взводу стрілецької роти.

Військова частина НОМЕР_3 до 31.03.2015 знаходилась у підпорядкуванні військової частини-польова пошта НОМЕР_2 (т.1 а.с.71)

Наказом командира 9 батальйону територіальної оборони №9 (м.Бердичів) від 16.05.2014 року ОСОБА_1 зарахований в списки особового складу військової частини та призначений на посаду стрільця 2 стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти (т.1,а.с.73).

Наказом командира 9 батальйону територіальної оборони №27 (с.Заможне) від 12.06.2014 року ОСОБА_1 прибув 12.06.2014 року в район бойового застосування (т.2 а.с.4).

Згідно наказу командира військової частини-польова пошта НОМЕР_3 №31 від 18.06.2014 року ОСОБА_1 слід вважати таким, що вибув для виконання службово-бойового завдання до с.Кузнецово-Михайлівка Донецької області, 18.08.2014 р. (т.2 а.с.5).

Як свідчить довідка №650 від 05.05.2015 року, видана військовою частиною -польова пошта НОМЕР_3 , ОСОБА_1 з 12.06.2014 р. по 28.08.2014 року брав безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (т.1 а.с.11).

Згідно наказу командира 9 батальйону територіальної оборони №104 від 28.08.2014 р. (м.Маріуполь, Донецької області) солдата ОСОБА_1 відправлено у розпорядження Вінницького облвійськкомату (т.1 а.с.7).

29.08.2014 року ОСОБА_1 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відновлення боєздатності та морально-психологічного стану і відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.09.2014 р. №145 повинен був 08.09.2014 року прибути до військової частини-польова пошта НОМЕР_3 для подальшого проходження військової служби.

Проте, у розташування вказаної військової частини ОСОБА_1 , як свідчать матеріали справи, не прибув.

Наказом командира 9 батальйону територіальної оборони №127 від 19.09.2014 р. (м.Маріуполь) солдата ОСОБА_1 наказано вважати таким, що самовільно залишив військову частину і припинити виплату грошового забезпечення з 10.09.2014 року (т.2 а.с.8).

Наказом командира 30 окремої гвардійської механізованої бригади (м.Новоград-Волинський) №100-пм від 01.11.2014 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади навідника 2 стрілкового відділення 1 стрілецького взводу стрілецької роти та зараховано у розпорядження командира 30 окремої механізованої бригади із збереженням всіх видів забезпечення з обліковуванням як тимчасово відсутнього до 9 окремого мотопіхотного батальйону ( т.2 а.с.72).

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 ) №174 від 04.11.2014 року солдата ОСОБА_1 виведено поза штат особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_3 та зараховано у розпорядження 30 окремої механізованої бригади.

Згідно довідки, виданої на запит суду першої інстанції №3345 від 02.11.2017 року військовослужбовець ОСОБА_1 , зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (раніше В 2248) (т.1 а.с.127).

За змістом пункту "г" частини другої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення зі служби військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, проводиться на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.

Підпунктом "а" пункту 3 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються після прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовці призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України.

За такого правового врегулювання, враховуючи, що позивача було призвано на військову службу 16 травня 2014 року, він підлягав звільненню не пізніше 06 травня 2015 року.

У відповідності до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.93 N 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію").

Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.

За приписами частини 2 статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України в добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Статтею 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-ХІІ) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Порядок звільнення осіб з військової служби, які були призвані у зв`язку з мобілізацією, визначається Указами Президента України, затвердженими ВРУ. На підставі Указів видаються накази по особовому складу наступними посадовими особами:

1) командирами полків (кораблів 1 рангу), бригад та посадових осіб, які мають рівні або вищі з ними права для звільнення з військової служби осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу;

2) першим заступником Міністра оборони України, першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України для звільнення з військової служби осіб офіцерського складу.

Після чого військовослужбовець здає посаду, з ним здійснюється розрахунок і видається наказ по стройовій частині про виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини, про що робиться відповідний запис до військового квитка. Закінченням військової служби для резервістів та військовозобов`язаних є день виключення військовослужбовців із списків особового складу військової частини. Звільнений військовослужбовець направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання (5 календарних днів).

Судом встановлено, що позивач проходив військову службу на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" №303 від 17.03.2014.

14 січня 2015 року Президентом України було видано Указ за № 15 "Про часткову мобілізацію", відповідно до пункту 4 якого у період з 18 березня по 01 травня 2015 року проводилось звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію".

Згідно з пунктом 6 Указу № 15 Міністерству оборони України було постановлено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі, та перевезення звільнених військовослужбовців до місць проживання (перебування).

Отже, враховуючи, що позивача було призвано на військову службу 16 травня 2014 року, тому він підлягав звільненню не пізніше 06 травня 2015 року.

Між тим, як встановив суд, таке звільнення позивача проведено не було внаслідок бездіяльності командування військової частини НОМЕР_1 .

Суд також встановив, що після прибуття позивача із зони АТО для реабілітації в розпорядження Вінницького облвійськкомату, виданий наказ про обов`язок ОСОБА_1 прибути у розташування військової частини, доведений до його відому не був і жодних доказів на спростування в цій частині пояснення позивача, відповідачі до суду не надали.

Окрім того, як зазначалось, особливий період з 08.09.2014 по 20.01.2015 року в Україні не діяв.

Також з матеріалів справи вбачається, що позивач, разом з іншим військовослужбовцем, у травні 2015 року неодноразово звертались до командування військової частини НОМЕР_3 із заявами про отримання документів про проходження служби, вели тривалу переписку, в подальшому за захистом порушеного права звертались до суду (справа № 802/2783/15-а). Відтак, твердження представника відповідача про те, що місце перебування ОСОБА_1 невідоме, є безпідставним (т.2 а.с.12 ).

При цьому, саме по собі посилання відповідача на наявність щодо позивача кримінальної справи за ст.408 ч.1 КК України (ухилення від проходження військової служби) правового значення для вирішення спору щодо наявності правових підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, немає.

Питання ж зарахування/незарахування військовослужбовцю в період військової служби часу самовільного залишення військової служби (за встановлення факту) віднесено до дискреційних повноважень компетентних органів.

Неспростованими залишились пояснення позивача про те, що про виведення його поза штат йому стало відомо з відповіді на його звернення №701 від 12.09.2015 року, до якої командиром військової частини НОМЕР_3 було додано копії наказів про проходження служби, в тому числі і наказ від 04.11.2014 року(т.2 а.с.12).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що рапорти ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 06.09.2017 р., від 19.09.2017 року командиром військової частини НОМЕР_1 не розглянуті і рішення по них не прийнято (т.1 а.с.100-106).

Перевіряючи доводи відповідача - військової частини НОМЕР_1 про неможливість видання наказу про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю особової справи, то як встановив суд з відповіді Вінницького облвійськкомату, особова справа ОСОБА_1 під час призову на особливий період відповідно до Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26.05.2014 року, не складалась.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що права позивача є порушеними і підлягають захисту органом, до компетенції якого віднесено питання видання наказу про звільнення на підставі Указу Президента України, тобто, військової частини НОМЕР_1 , в списках особового складу якої рахується позивач.

При цьому, помилковим є висновок суду першої інстанції про покладення обов`язку щодо проведення звільнення позивача на Міністерство оборони України.

Вказівка в Указі Президента України № 15/2015 від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію" про покладення на Міністерство оборони України обов`язку провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", зумовлена тим, що Міністерство оборони України (Міноборони) є центральним органом виконавчої влади, одним з основних завдань якого є забезпечення кадрової політики та здійснення військово-політичного та адміністративного керівництва Збройними Силами.

Видання ж наказів про звільнення військовослужбовців відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 здійснюється:

2) під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Отже, питання звільнення солдата ОСОБА_1 чинним законодавством до повноважень Міністерства оборони України не віднесено.

Підсумовуючи наведене, з метою повного захисту прав та порушених інтересів позивача, а також враховуючи дискреційні повноваження відповідачів, суд апеляційної інстанції вважає правильним прийняти постанову, яким зобов`язати військову частину НОМЕР_1 шляхом видання відповідного наказу провести звільнення ОСОБА_1 , призваного на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 "Про часткову мобілізацію" з виключенням його із списків особового складу військової частини, в порядку, визначеному чинним законодавством.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З огляду на зазначені обставини колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг спростовують висновки суду першої інстанції, що містяться в оскаржуваному рішенні, що відповідно до вимог статті 317 КАС України є підставною для скасування рішення суду з одночасним ухваленням нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги ОСОБА_1 , Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду 21 червня 2018 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 задовольнити. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 провести звільнення ОСОБА_1 , призваного на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 " Про часткову мобілізацію" з виключенням його із списків особового складу військової частини.

У позові ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,- відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 16 січня 2019 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Іваненко Т.В. Кузьменко Л.В.