Справа № 824/334/18-а
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2018-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/334/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

20 грудня 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Кузьменко Л.В. Іваненко Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року (час ухвалення рішення - не зазначено, місце ухвалення рішення - м. Чернівці, дата складання повного тексту - не зазначено ) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії з атестації поліцейський Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом, в якому просив :

- визнати протиправними дії Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо проведення його атестування ;

- визнати протиправними дії Атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо проведення атестування;

- скасувати рішення, оформлене протоколом № 3 засідання Атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 23.02.2018 р., в частині висновків про невідповідність його займаній посаді і звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області № 40 о/с від 13 березня 2018 р.,про звільнення з посади інспектора сектору реагування патрульної поліції № 3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області;

- поновити його з 14 березня 2018 року на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області;

- стягнути з Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.03.2018 року.

Позов мотивований протиправністю атестації у зв'язку із порушенням порядку і процедури її проведення та відсутністю підстав для висновку про невідповідність займаній посаді.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про залишення без розгляду позову в частині вимог про: визнання протиправними дій Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2.; скасування рішення, яке оформлене протоколом № 3 засідання Атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 23.02.2018 р. в частині висновків про невідповідність старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 займаній посаді і звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Цією ж ухвалою задоволено клопотання представника позивача та поновлено строк звернення до суду з позовом в частині вимог про визнання протиправними дій Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 скасування рішення, яке оформлене протоколом № 3 засідання Атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 23.02.2018 р. в частині висновків про невідповідність старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 займаній посаді і звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року у позові ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, який покликаючись на те, що рішення є незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить його скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує посиланням на те, що у відповідача були відсутні правові підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для включення його до списку поліцейських, що підлягають атестації. Крім того, позивач зазначає, що він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає, а тому оскаржувані рішення (висновки) є необґрунтованими та протиправними. Зазначає, що підстав для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, відповідач не мав.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач звертає увагу на те, що у атестаційної комісії були наявні дискреційні повноваження, які надавали певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має підставою для направлення позивача на атестацію став неналежний рівень службової підготовки останнього. Так, зазначає відповідач, поліцейський ОСОБА_2 отримав загальну оцінку зі службової підготовки "2"- незадовільно. В період з 18.12.2017 р. по 22.12.2017 р. позивач пройшов навчально-перевірочні збори 2017 року. Згідно групового журналу зборів був присутній на всіх навчально-перевірочних заняттях, однак згідно залікової відомості за період з 18.12.2017 р. по 22.12.2017 р. позивач отримав підсумкову оцінку "2" - незадовільно. Отже, вказує відповідач, ОСОБА_2 не спромігся успішно пройти навчально-перевірочні збори. З вказаних підстав, позивач підлягав направленню на атестування відповідно до п. XІ Порядку оцінювання результатів службової підготовки.

Щодо рішення Атестаційної комісії, відповідач посилався на те, що при прийнятті спірного рішення комісією було взято до уваги результати попередньої атестації, згідно результатів якої за період роботи позивач зарекомендував себе посередньо, до виконання обов'язків відноситься недобросовісно, протягом 2015-2016 рр. перебуває в групі ризику, авторитетом у керівництва та колег по роботі не користується, у спілкуванні з громадянами грубий і нетактовний. Взято до уваги і те, що за період служби позивач тричі притягався до дисциплінарної відповідальності.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, тому колегія суддів, у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності.

Від представника позивача адвоката ОСОБА_3 надійшло клопотання про розгляд справи у її відсутності та відсутності позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 з 26.01.2012 р. по 06.11.2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ УМВС України в Чернівецькій області.

На підставі наказу Національної поліції України №45 о/с від 07.11.2015 р. ОСОБА_2 прийнятий на службу в Національну поліцію України, з лютого 2017 р. - обіймав посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (на підставі наказу ГУНП №28 о/с від 23.02.2017 р.).

На виконання наказів МВС від 26.01.2016 р. №50 та ГУНП в Чернівецькій області від 08.09.2017 р. №865 04.10.2017 р. та 06.11.2017 р. було проведено перевірку рівня службової підготовленості особового складу поліцейських Новоселицького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області (два етапи).

За змістом відомості результатів перевірки рівня службової підготовленості поліцейських в індивідуальному порядку за 2017 навчальний рік від 16.11.2017 р. загальна оцінка зі службової підготовки поліцейського ОСОБА_2 - "2" (незадовільно) .

У зв'язку із тим, що позивач за результатами підсумкової перевірки отримав оцінку незадовільно, його направлено для підвищення професійного рівня на навчально-перевірочні збори з 18.12.2017 р. по 22.12.2017 р. За змістом залікової відомості від 22.12.2017 р. позивач отримав підсумкову оцінку "2" - незадовільно.

Начальником Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області видано наказ від 29.01.2018 р. №96 "Про атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області" на підставі ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію України", для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, у відповідності до п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, а також п. 12 розділу 11 Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 26.01.2016 р. №50 .

Позивача, згідно наказу ГУНП в Чернівецькій області від 29.01.2018 р. №96, направлено на атестування і включено до Списку поліцейських, які за результатами двох етапів підсумкової перевірки отримали оцінку з функціональної підготовки "незадовільно", не брали участь у підсумковій перевірці без поважних причин, а також ті, які не змогли успішно закінчити навчання на навчально-перевірочних зборах .

23.02.2018 р. Атестаційною комісією з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, персональний склад якої затверджений наказом ГУНП в Чернівецькій області від 09.12.2016 р. №1392, за наслідками розгляду атестаційного листа, послужного списку, матеріалів призначення та інших додаткових матеріалів поліцейських, направлених на атестування на підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області від 29.01.2018 р. №96 ухвалено рішення оформлене протоколом №3 .

Так, за змістом пункту 3 протоколу №3 Атестаційної комісії, інспектор сектору реагування патрульної поліції №3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області старший лейтенант поліції ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно наказу ГУНП в Чернівецькій області від 13.03.2018 р. №40 о/с, прийнятого на підставі протоколу Атестаційної комісії ГУНП в Чернівецькій області №3 від 23.02.2018 р., старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 13.03.2018 р.звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) .

Не погоджуючись із висновками Атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено правомірно. Атестаційна комісія, врахувавши критерії визначені в пункті 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування дійшла обґрунтованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді. Оскільки, за висновком суду, рішення атестаційної комісії є правомірним та обов'язковим до виконання для керівника відповідного органу поліції, наказ ГУНП в Чернівецькій області від 13.03.2018 р. №40 о/с, прийнятий на його підставі, також є правомірним.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступних міркувань.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закону № 580-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію», проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами.

Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, передбачені цим Законом, у тому числі, за наслідками проведення атестування.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України "Про Національну поліцію" відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

За правилами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення.

Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону №580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

Тому, посилання відповідача лише на мету проведення атестування поліцейських, визначену у частині 1 статті 57 Закону №580-VIII, як на підставу для його проведення, є необґрунтованим і свідчить про вихід останнього за межі наданих повноважень.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від до вирішення питань, перелічених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення через службову невідповідність) не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

Передбачені частиною 4 статті 57 Закону №580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами 1-2 статті 57 Закону №580-VIII.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Згідно із пунктами 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно з пунктом 15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В пункті 16 Розділу IV Інструкції атестаційні комісії передбачено, що при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 28 Розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що атестування поліцейських проводиться лише за наявності для цього конкретно визначених підстав, передбачених Законом України «Про Національну поліцію».

Вирішуючи даний спір суд, на основі досліджених під час судового розгляду справи доказів, з'ясував, що за час служби на займаній посаді позивач зарекомендував себе посередньо.

Між тим, атестаційний лист ОСОБА_2 містить загальні фрази інформаційного характеру та випадки порушення позивачем службової дисципліни за 2013-2015 роки.

Жодного факту невиконання службових обов'язків, порушень виконавської дисципліни, у атестаційному листі не наведено. не містять атестаційні матеріали і підстав для зарахування позивача до "групи ризику". При цьому, вказівка на наявні 5 випадків притягнення до дисциплінарної відповідальності є некоректною, оскільки лише одне стягнення є діючим.

Разом з тим, заохочення, якими нагороджувався позивач( Грамота, грошова винагорода) до атестаційного листа не внесені.

Безпосередній керівник ОСОБА_2 охарактеризував його таким, що відповідає займаній посаді.

Відтак, зміст протоколу №3 від 23.02.18 не доводить, що рішення атестаційної комісії про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, які свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Що стосується результатів тестування позивача, то, як вбачається з атестаційного листа , позивач за результатами тестування: за тестування загальних здібностей та навичок набрав 30 балів із 60; професійне тестування - 39 балів із 60. Всього за результатами тестування позивач набрав 69 балів. Згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак, вони не мають вирішального значення та повинні оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Проте, відповідачі не надали належних і допустимих доказів, які б підтверджували те, що вказана кількість балів свідчить про професійну невідповідність позивача та/або доказів наявності недоліків в роботі позивача.

Колегія суддів вважає, що на підставі встановлених фактичних обставин справи, слід дійти висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, а тому, є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, формальне зазначення атестаційною комісією у висновку усіх необхідних складових, саме по собі, не може свідчити про обґрунтованість рішення, наявність законних підстав для його прийняття відносно позивача та дотримання атестаційною комісією вимог пункту 20 розділу IV Інструкції №1465.

Що стосується посилань відповідача у атестаційному листі на незадовільні оцінки при здачі заліку підсумкової перевірки зі службової підготовки, то вони не є коректними, оскільки залікова відомість на а.с. 148 містить оцінку "добре" з тактичної підготовки,"відмінно" з загальнопрофільної, вогнева підготовка - теоретична частина - "добре", норматив -"незадовільно", фізична підготовка - два заліки "незадовільно", три - "задовільно".

За результатами стажування в лютому 2018 року ОСОБА_2 керівником стажування характеризується як ініціативний працівник, що працює над підвищенням професійного рівня, вміло визначає пріоритети при виконанні службових обов'язків, в екстремальних ситуаціях зберігає самовладання, вміє критично оцінювати свою роботу, має необхідні теоретичні та практичні знання для виконання обов'язків інспектора патрульної поліції, здатен самостійно приймати рішення, при спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний(а.с.128-129).

В матеріалах справи є дані про те, що наказом ГУНП №50 від 31.01.2018 року ОСОБА_2 оголошена догана за нескладення протоколу про адміністративне затримання.

Разом з тим, згідно довідки фінансового відділу за січень 2018 року ОСОБА_2 виплачена премія в сумі 2760 грн.

Також поза увагою суду залишилось те, що атестування позивача призначено до спливу одного року перебування на посаді.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки Законом України «Про Національну поліцію», як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Згідно ч. 1 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії, не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Проте, відповідачем не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

З приводу доводів відповідача про дискреційні повноваження атестаційної комісії при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, то слід виходи з наступного.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Однак, наявна в суб'єкта повноважень свобода дій при прийнятті рішення в межах його повноважень не є абсолютною, а обмежена певними законодавчо встановленими рамками, якими, зокрема, визначаються підстави та необхідні умови прийняття певного рішення, зміст цього рішення, його альтернативні варіанти, а також перелік дій, які повинна вчинити особа для отримання певної вигоди внаслідок прийняття суб'єктом владних повноважень відповідного рішення.

Тобто, рішення атестаційної комісії повинно бути належним чином обґрунтоване та мотивоване, прийматись з врахуванням всіх обставин, що мають значення для вирішення питання подальшого проходження служби поліцейським, який атестується, чого у даному випадку не було дотримано.

За обставин, коли атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та пункту 16 розділу ІV Інструкції № 1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо, висновок суду першої інстанції про законність звільнення позивача є неправомірним.

В частині проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, то метою проведення атестації є необхідним вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Матеріалами справи підтверджується, що позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

В силу ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічна правова позиція була висловлена також Вищим адміністративним судом України у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Втім, у даній справі, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон України «Про Національну поліцію», ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п.10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балів. Але, і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказаний висновок Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Чернівецькій області, відображений в протоколі №3 від 23 лютого 2018 року суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В свою чергу, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Керівник поліції, відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003р., вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, а відтак, судом першої інстанції помилково відмовлено у позові ОСОБА_2 щодо поновлення його на службі в поліції.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податків з доходів фізичних осіб) є обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

В свою чергу, питання про виплату грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988),

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року за № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260)

Пунктом 1 розділу 1 Порядку № 260 визначено критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Цим Порядком, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, не передбачено здійснення перерахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у разі якщо в цей час збільшено посадові оклади чи інші надбавки працюючих працівників поліції на аналогічній посаді.

В той же час відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, зі змісту Порядку № 260, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

В той же час середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), оскільки Порядком № 260 цього не передбачено.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 становить 148 грн. 39 коп.

Оскільки позивач звільнений зі служби в поліції 13.03.2018 року, то кількість календарних днів за період вимушеного прогулу з 14.03.2018 по 20.12.2018 року (день прийняття рішення судом апеляційної інстанції) становить 282 дні, а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 41 845.98 грн.

Згідно із пунктами 2 та 3 ч. 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до ст. 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги з підстав, викладених у постанові.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. .

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до Атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправними дії Атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 та скасувати рішення з висновками про невідповідність старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 займаній посаді і належність його до звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, яке оформлене протоколом № 3 засідання атестаційної комісії з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 23.02.2018 року.

Наказ Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області № 40 о/с від 13 березня 2018 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 з посади інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, - скасувати.

Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Новоселицького відділення поліції Сторожинецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 14 березня 2018 року.

Стягнути з Головного Управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14 березня 2018 року по 20 грудня 2018 року в сумі 41 845.98 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення на його користь суми грошового забезпечення за один місяць, допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова суду складена в повному обсязі 27.12.18.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Кузьменко Л.В. Іваненко Т.В.