Справа № 1540/3864/18
Суддя: Балан Я. В.
Дата ухвалення: 2018-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 1540/3864/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Одеса

У залі судових засідань № 31

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Балан Я.В.,

при секретарі судового засідання - Ходжаяна А.В.,

за участю сторін:

представника позивача - ОСОБА_2.,

представника відповідача - Лазарєва Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області, про визнання протиправним наказу, зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду, з позовною заявою звернулась ОСОБА_1 до Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області, про:

визнання протиправним та скасування наказу Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області №143 від 30.07.2018 року, про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

зобов'язання Головне Управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08.07.2011 року, прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є громадянкою Афганістану та перебуває за її межами, в Україні, у зв'язку з тим, що вона був змушена залишити територію Афганістану та шукати захист в Україні з огляду на об'єктивні обставини, які викликали в неї обґрунтовані побоювання за своє життя та здоров'я. У липні 2018 року позивач повторно звернулась із заявою до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Проте, наказом Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області було відмовлено позивачу в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивований тим, що ОСОБА_1 вже раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" №3671-VІ від 08.07.2011 року, не змінилися. Позивач вважає такий наказ незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту ухвалення Постанови Одеського окружного адміністративного суду по справі №815/2103/16 від 19.09.2016 року, ситуація в Афганістані значно погіршилася та є небезпечною для позивачки, що підтверджується інформацією по країні походження.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2018 року, вищезгадану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження по справі.

У встановлений судом строк, відповідач надав відзив на позовну заяву. У відзиві зазначено, що чергове звернення позивача до ГУ ДМС України в Одеській області є очевидно необґрунтованим та не містить жодних нововиявлених обставин, які б дозволили повторно розглянути заяву в призмі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. На думку відповідача, історія переслідувань позивача є необґрунтованою та не містить підстав для надання захисту в Україні у відповідності до умов, передбачених пунктами 1,13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VІ від 08.07.2011 року. Елемент побоювання щодо повернення до країни громадянської належності, який, зі слів позивача, обумовлений ймовірним її переслідуванням вважається безпідставним та був повністю розглянутий під час попереднього звернення за міжнародним захистом ГУ ДМС України в Одеській області, ДМС України та судовим інстанціями (т.І, а.с.25).

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що у травні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної міграційної служби України, про визнати неправомірним та скасувати рішення від 25 лютого 2016 року № 108-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.І,а.с.113).

Позовна заява обґрунтовувалась тим, що в країні її громадянського походження, Афганістані, відбуваються військові дії та у випадку повернення до цієї країни її життю загрожуватиме небезпека, що суперечить вимогам ст.3 Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» від 04 листопада 1950 року, де вказано, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року - без змін.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, позивачем було подано касаційну скаргу, мотивовану тим, що судами при розгляді справи не враховано загальновідомої ситуації в країні походження позивача, що є підставою для обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань, яке відповідно до Конвенції про статус біженців є належною підставою для надання відповідного статусу шукачу захисту (т.І,а.с.105).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року, касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, - залишено без змін.

24 липня 2018 року позивач повторно звернулась до Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою про звернення за захистом в Україні, яку просила розглянути в зв'язку із нововиявленими обставинами, а саме: за час перебування ОСОБА_1 в Україні, істотно погіршилась ситуація в Афганістані, як у плані безпеки, так і в гуманітарному плані. На підтвердження чого позивачем була надана релевантна інформація по країні походження.

Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області Державної міграційної служби України №143 від 30 липня 2018 року, ОСОБА_1 відмовлено у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, як особі, якій раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" №3671-VІ від 08.07.2011 року (т.І, а.с.58).

Не погоджуючись з наказом, вважаючи його безпідставним, позивач звернулась до суду з вказаною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, серед яких: Статут Організації Об'єднаних Націй 1945 року, Конвенція про статус біженців 1951 року та Протокол щодо статусу біженців 1967 року, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1952 року, Протокол N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, Протокол N 7 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, а також Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" №3671-VІ від 08.07.2011 року, Концепцією державної міграційної політики, схваленою Указом Президента України від 30 травня 2011 року N 622/2011, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649 "Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" (далі - Правила), та іншими нормативно-правовими актами, виданими на їх виконання.

Відповідно до ст.14 Загальної декларації прав людини 1948 року, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VІ від 08.07.2011 року (далі - Закон України №3671-VI).

Згідно з п.п.1, 13 ст.1 Закону України №3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

У ст.5 Закону України №3671-VI визначено порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до ч.5 якої особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч.ч.1, 7 ст.7 цього Закону, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до ч.5 ст.10 Закону України №3671-VI, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у справах міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на основі всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з ч.6 ст.8 цього ж Закону, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» № 1 від 25 червня 2009 року зазначено, що для забезпечення однакового застосування адміністративними судами законодавства під час розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, постановив правову позицію про те, що частиною сьомою статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак цією нормою не встановлено обов'язковості подання таких документів, як умови прийняття заяви.

Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території. Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Відповідно до Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з п.п.45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців особа (далі - Керівництво), яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до п.195 цього ж Керівництва, у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Згідно Позиції Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

За правилами ч.2 ст.13 Закону України №3671-VI, особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана, серед іншого: подати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказування у заявах біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Разом з тим, суд враховує, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту, є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

Відповідно до абз.5 п.10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16.03.2012 №3 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (далі - Постанова №3), інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Згідно з ч.3 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Суд відхиляє доводи відповідача, що подані позивачем заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.10.2013р. та від 24.07.2018р. є тотожними, з огляду на те, що позивач у своїй заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 24.07.2018р. вказала, що за час перебування останньої в Україні, істотно погіршилась ситуація в Афганістані, як у плані безпеки, так і в гуманітарному плані. На підтвердження чого позивачем було додано до заяви інформацію по країні походження щодо загальної та гуманітарної ситуації в Афганістані.

Ситуацію в країні походження, факти військової присутності постійно висвітлюються в засобах масової інформації, доповідях міжнародних правозахисних організацій. Загальновідомою є ситуація постійного військового конфлікту в Афганістані із випадками нападів терористів-смертників, що мали вплив на життя людей.

Інформації по країні походження позивача є загальнодоступною, міститься, зокрема в Керівництві УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті осіб, шукаючих притулок з Афганістану від 19 квітня 2016 г. НСR/ЕG/АFG/16/02 (оригінал викладено російською мовою). У Керівництві зазначено, що:

в Афганістані триває збройний конфлікт не міжнародного характеру (с. 15);

в Афганістані все ще наявні серйозні проблеми в соціальній, економічній сферах, а також в сфері безпеки (с. 15);

ситуація в області безпеки в Афганістані продовжує залишатись непередбачуваною, при цьому цивільне населення в повній мірі продовжує нести тягар конфлікту (с. 19);

- широкі верстви населення, включаючи жінок, дітей, представників етнічних меншин та інші особи, все ще зазнають багато численних порушень прав людини з боку різних елементів (с.25);

- порушення прав людини відбуваються в усіх районах країни, не залежно від того, хто їх контролює (с.25).

Актуальність всієї зазначеної інформації за станом на грудень 2017 року підтверджується у Пам'ятці УВКБ ООН по основним профілям ризику і інформації по країні походження (Афганістан) для співробітників, які здійснюють первинний прийом осіб-шукачів притулку (оригінал викладено російською мовою). Дані документи розміщені на офіційному сайті УВКБ ООН в Україні. Так, відповідно до Керівництва УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану. Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, від 19.04. 2016р., НСR/ЕG/АFG/16/02, http://www.refworld.or2/docid/570f96564.html :

«…«Немеждународный вооруженный конфликт продолжается в Афганистане, Афганским национальным силам безопасности (АНСБ), поддерживаемым международными вооруженными силами, противостоит ряд антиправительственных формирований (АПФ).

А. Потенциальные группы риска

1. Лица, связанные с правительством или оказывающие поддержку правительству и международному сообществу, в том числе международным вооруженным силам;

j) Лица, считающиеся поддерживающими ценности западного стиля жизни.

Сообщается, что отдельные лица, которые считаются принявшими ценности и/или внешний вид, связанные с западными странами, по причине приписываемой им поддержки правительства и международного сообщества, подвергаются нападениям АПФ. По имеющимся данным, некоторые лица, которые вернулись из западных стран, были замучены или убиты АПФ под предлогом того, что они стали «иностранцами» или шпионами одной из западных стран.

Лица, которые подпадают под другие категории, в частности, категория 1.е (работники гуманитарных организаций и сферы развития) и категория 1.і (женщины, участвующие в общественной жизни), могут также обвиняться АПФ в принятии ценностей и/или внешнего вида, связанных с западными странами, и могут по этой причине стать объектом нападения…»

(https://files.prio.org/publication_files/PRIO/Oeppen%20).

Іншим припущенням, з яким зустрічаються особи, які повернулися, стало те, що в Європі вони стали "вестернізованими" або "антиісламістами". Одному з таких осіб навіть погрожували, що йому доведеться віддати гроші групі повстанців, щоб довести свої незахідні погляди.

(https://www.thesaturdaypaper.com.au/news/politics/2014/10/04/taliban-tortures-abbott-government-deportee/1068).

Стосовно ситуації, що відбувається в Афганістані у теперішній час, згідно новинних Інтернет видань, суд зазначає :

«…24 грудня 2018 року, у столиці Афганістану бойовики атакували урядову будівлю. Перед атакою поруч з Міністерством охорони здоров'я прогримів вибух. Про це УНН повідомляє з посиланням на Tolo News…»

(https://www.unn.com.ua/uk/news/1769683-u-kabuli-zdiysnena-zbroyna-ataka-na-uryadovu-budivlyu).

4 грудня 2018 року. УНН «…Конфлікт в Афганістані триває досить довго, і США звертаються до інших країн за допомогою в його врегулюванні. Про це заявив у понеділок глава Пентагону Джеймс Меттіс, відповідаючи на питання журналістів у Вашингтоні під час зустрічі з міністром оборони Індії Нірмалой Сітараман, інформує УНН…»

(https://www.unn.com.ua/uk/news/1765868-ssha-zvernulisya-do-inshikh-krayin-za-dopomogoyu-u-vregulyuvanni-konfliktu-v-afganistani).

2 грудня 2018 року. УНН. «…У місті Кандагар на півдні Афганістану загинуло 37 талібів унаслідок вибуху замінованого автомобіля. Про це інформує турецьке інформаційне агентство Anadolu, передає УНН.

"Автомобіль бойовиків руху "Талібан" готували для проведення теракту. Загинуло 37 талібів. Представник адміністрації губернатора Кандагара Азіз Ахмет Азізі повідомив, що автомобіль вибухнув в навчальному таборі талібів в районі Маруф. За словами Азізі, в результаті вибуху також поранено велику кількість талібів", - йдеться у повідомленні...» (https://www.unn.com.ua/uk/news/1765617-v-afganistani-37-pidirvalis-pri-sprobi-organizuvati-terakt).

Суд нагадує, що відповідно до підпункту е) п. 2.1 розділу II Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які затверджені наказом Міністерства Внутрішніх справ від 07.09.2011, уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви. Суд зазначає, що вказана норма поширюється на випадки, коли особа звернулася з заявою не вперше.

Отже, приймаючи оскаржуваний наказ відповідач порушив вказаний пункт Правил, оскільки ним не була використана та досліджена інформація про становище щодо додержання прав людини в Афганістані, ситуацію щодо внутрішнього збройного конфлікту та його наслідків.

Крім того, при прийнятті оскаржуваного наказу, відповідачем було проігноровано той факт, що діти позивача, які проживають в Україні, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 - отримав посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту; ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 - має посвідку на постійне проживання в Україні.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" встановлено, що Європейська Конвенція "Про захист прав людини і основоположних свобод" і практика Європейського Суду з прав людини є джерелом права.

Передусім ЄСПЛ відзначає, що сім'я не зводиться лише до подружніх взаємин і може охоплювати інші зв'язки, що існують de facto. Поняття "сімейне життя", наприклад, передбачає стосунки батьків та дітей, в тому числі народжених поза шлюбом, позаяк з моменту народження між дитиною і батьками виникають відносини, які складають "сімейне життя" (Berrehab v. the Netherlands (1988), Kroon v. the Netherlands (1994), GUI v. Switzerland (1996), Ahmut v. the Netherlands (1996), Elsholz v. Germany (2000), Zaunegger v. Germany (2009).

Отже, при прийнятті спірного наказу відповідачем не було враховано усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Крім того, суд звертає увагу на похилий вік позивача та поганий стан її здоров'я, що підтверджуються консультаційними висновками лікарів, наявними у матеріалах справи (т.ІІ, а.с.13-24).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про скасування наказу Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області №143 від 30.07.2018 року, про відмову ОСОБА_1 в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Стосовно позовних вимог про зобов'язання Головне Управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08.07.2011 року, прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Законодавством не передбачено права адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, які реалізуються відповідними суб'єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження), без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами.

Разом з цим, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень, судом акцентується, що згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (Заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту), за якими під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Правову позицію щодо юридичних питань меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та про те, що державний орган повинен діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, викладено в постановах від 06 червня 2018 року та від 07 червня 2018 року Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного адміністративного суду від (справа № 808/163/16 та № 822/276/17 відповідно).

Також судом зауважується, що у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

В розрізі викладених судом у рішенні висновків, зважаючи на зміст викладеної позивачем в прохальній частини вимоги, суд вказує, що наказ Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області, не можна розглядати як рішення суб'єкта владних повноважень, що породжують для певного суб'єкта певні правові наслідки. Наказ є виключно формою фіксації спеціальної інформації про відомості та обставини виявлені уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС (особою, яка веде справу) або структурним підрозділом з питань біженців ДМС і не містить в собі будь-яких владних приписів і вимог, а тому не підпадає під ознаки рішення (акта індивідуальної дії) суб'єкта владних повноважень у розумінні положень КАС України.

Подібна правова позиція в питанні критерія юридичної значимості, викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 14 серпня 2018 року, справа № 815/2467/14.

Статтею 79 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з врахуванням наявності підстав для скасування спірного наказу, відштовхуючись від правової природи та підстав даного спору і оскільки спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення, суд дійшов висновку, про наявність підстав для зобов'язання Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08.07.2011 року, прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в сукупному аспекті ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку суб'єкта владних повноважень в розрізі ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 5 та п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, що за висновком суду, є належним та ефективним захистом прав, свобод та інтересів особи, яка звернулася до суду з відповідною позовною заявою.

З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутні витрати на виклик свідків та призначення експертизи, жодні витрати не належать компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) до Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65045, вул. Преображенська 44, м. Одеса, ), про визнання неправомірним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області №143 від 30.07.2018 року, про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.5 Закону, прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - задовольнити.

Наказ Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області №143 від 30.07.2018 року, про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - визнати протиправним та скасувати.

Зобов'язати Головне Управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65045, вул. Преображенська 44, м. Одеса, ) у відповідності з процедурою, передбаченою ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08.07.2011 року, прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 (АДРЕСА_1).

З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутні витрати на виклик свідків та призначення експертизи, жодні витрати не належать компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України.

Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Одеський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено та підписано 26 грудня 2018 року.

Суддя Балан Я.В.

.