Справа № 821/1100/18
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2018-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/1100/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю представника відповідача Тодосйчук А.О., представників позивачів Терех В.Р., Севастьянової Т.О. та Яценко А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс.» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс м. Херсон» на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року (м. Херсон, дата складання повного тексту рішення - 21.08.2018 р.) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс.» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс м. Херсон» до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними рішень, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

08.06.2018 року ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м. Херсон» звернулись до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління з питань ДАБК ХМР, в якому, з урахуванням уточнень, просили суд:

- визнати протиправними та скасувати накази відповідача №122 від 08.05.2018 року, №123 від 08.05.2018 року про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва №№34/2, 34/3 ТОВ «МЖК» та ТОВ «МЖК м. Херсон»;

- визнати протиправними та скасувати приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2018 року винесені Управління з питань ДАБК ХМР по об'єктах будівництва №34/3 та №34/2 по пр. 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4-А Таврійського мікрорайону м. Херсона на ім'я керівників ТОВ «МЖК» та ТОВ «МЖК м. Херсон» (усього 4 приписи);

- визнати протиправними та скасувати постанови Управління з питань ДАБК ХМР про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.05.2018 року №19/400/01-22, №17/398/01-22, №22/403/01-22, №18/399/01-22, за якими ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м. Херсон» визнано винними у вчинені правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправними та скасувати накази відповідача, якими скасовано реєстрацію:

- декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 09 від 26.10.2016 року по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона»;

- декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 69 від 27.08.2016 року по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»;

- повідомлень про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018 року №ХС10 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона ;

- повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018 року №ХС84 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона;

- зобов'язати Управління з питань ДАБК ХМР забезпечити невідкладне внесення (відновлення, включення) запису про реєстрацію в єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт:

- декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 09 від 26.10.2016 року по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»;

- декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 69 від 27.08.2016 року по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»;

- повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018 року №ХС10 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона;

- повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018 року №ХС84 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона.

- визнати протиправними та скасувати наказ Управління з питань ДАБК ХМР №164 від 22.06.2018 про проведення позапланової перевірки об'єкта «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»;

- визнати протиправними та скасувати приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.07.2018, від 17.07.2018 винесені по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона» на ім'я керівника ТОВ «МЖК.»;

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань ДАБК ХМР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.07.2018 за №28/501/01-22, за якою ТОВ «МЖК.» визнано винними у вчинені правопорушень, передбачених п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління з питань ДАБК ХМР, яким скасовано реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 30.07.2016 по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»;

- зобов'язати Управління з питань ДАБК ХМР забезпечити невідкладне внесення (відновлення, включення) запису про реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 30.07.2016 по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона», в єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що усі дії та спірні рішення відповідача є неправомірними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках перевірки. Крім того, позивачі зазначають, що і самі накази про проведення спірної перевірки були прийняті без законних на те підстав.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року адміністративний позов ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м. Херсон» задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2018 року винесений Управлінням з питань ДАБК ХМР по об'єкту будівництва №34/3, яким ТОВ «МЖК м. Херсон» зобов'язано привести проектну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства до 25.06.2018 року. Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2018 року винесений Управлінням з питань ДАБК ХМР по об'єкту будівництва №34/3, яким ТОВ «МЖК.» зобов'язано привести проектну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства до 25.06.2018 року. Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2018р., винесений Управлінням з питань ДАБК ХМР по об'єкту будівництва №34/2, яким ТОВ «МЖК м.Херсон» зобов'язано привести дозвільну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства до 25.06.2018р. Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2018р., винесений Управлінням з питань ДАБК ХМР по об'єкту будівництва №34/2, яким ТОВ «МЖК.» зобов'язано привести дозвільну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства до 25.06.2018р. Визнано протиправними та скасовано постанови Управління з питань ДАБК ХМР про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.05.2018р., за якими ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м.Херсон» визнано винними у вчинені правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»: №19/400/01-22, №17/398/01-22, №22/403/01-22, №18/399/01-22. Визнано протиправними та скасовано накази Управління з питань ДАБК ХМР, якими скасовано реєстрацію: декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 09 від 26.10.2016р. по об'єкту «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»; декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 69 від 27.08.2016р. по об'єкту «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона»; повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018р. №ХС10 по об'єкту: 9-поверхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона; повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018 року №ХС84 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона. Зобов'язано Управління з питань ДАБК ХМР відновити записи про реєстрацію в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт: декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 09 від 26.10.2016р. по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/2 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»; декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 69 від 27.08.2016р. по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона»; повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018 року №ХС10 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/2 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона; повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018р. №ХС84 по об'єкту: дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління з питань ДАБК ХМР, яким скасовано реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 30.07.2016р. по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона». Зобов'язано Управління з питань ДАБК ХМР відновити записи про реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 30.07.2016р. по об'єкту «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона», в єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Управління з питань ДАБК ХМР 12.09.2018 року та директори ТОВ «МЖК.» і ТОВ «МЖК м. Херсон» 13.09.2018 року подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16.08.2018 року та прийняти нове, яким позивачі просили задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а відповідач, відповідно, - відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

26.10.2016 року Управлінням з питань ДАБК Херсонської міськради, за заявою замовника - ПрАТ «МЖК», було зареєстровано Декларацію №ХС09 про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/2 по просп.200-річчя Херсона м.Херсона».

27.08.2016 року Управлінням ДАБК Херсонської міської ради, за заявою замовника - ПрАТ «МЖК», було зареєстровано Декларацію №ХС69 про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/3 по просп.200-річчя Херсона м.Херсона».

Повідомленнями про зміну даних у зареєстрованих деклараціях про початок виконання будівельних робіт на вищевказаних об'єктах, поданими до УДАБК Херсонської міської ради 19.03.2018р. та 30.03.2018р., право на виконання будівельних робіт надано додатково ще одному замовнику - ТОВ «МЖК м. Херсон». Вказані повідомлення також були належним чином зареєстровані в Управлінні ДАБК ХМР.

Повідомленнями УДАБК Херсонської міської ради від 08.05.2018 року за вих.№№353/01-22, 354/01-22 про проведення позапланового заходу ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м. Херсон» було сповіщено про проведення позапланового заходу по 2 (двом) об'єктам будівництва - 9-поверхові житлові будинки №34/3, №34/2 по пр.200-річчя Херсона, м.Херсона. У даних повідомленнях вказано, що дана перевірка була призначена відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553) та звернення ГО «Комітет народного контролю» від 13.04.2018 року.

Згідно направлень від 17.05.2018р. №1/23 і №1/22, Управління ДАБК ХМР повідомило позивачів про те, що з 17.05.2018р. до 31.05.2018р. будуть проведені позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівництва, замовників будівництва 9-поверхових житлових будинків №34/3, №34/2 по пр.200-річчя Херсона м. Херсона.

Як видно з заяви ГО «Комітет народного контролю» від 13.04.2018р. №9/18, адресованої начальнику Управління ДАБК ХМР Маршаку Р.М., до ГО надійшло звернення громади Таврійського мікрорайону з приводу дотримання прав громадськості та діючого законодавства України під час забудови цього мікрорайону, в якому зазначено, що ПрАТ «Молодіжний житловий комплекс» виконує будівельні роботи за адресами 200-річчя Херсона, 34, 34/2 та 34/3. ПАТ «БК Будмеханізація» здійснює будівництво багатоповерхівок по вул.200 річчя Херсону,36, а також за адресою: пр. А.Сенявіна,152 теж ведеться будівництво. Громадськість занепокоєна можливими порушеннями діючих будівельних норм та земельного законодавства. Зокрема, наявності дозвільної документації, а також відповідності використання земельних ділянок за їх цільовим призначенням, чи оформлено право на користування ділянками під забудову.

У журналах реєстрації перевірок ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м. Херсон» маються відповідні записи від 17.05.2018 року про проведення перевірок.

За результатами вказаних вище позапланових заходів були складені акти перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт від 25.05.2018р. за №1-22, №1-23, з якими керівники товариств не погодились та підписали їх із зауваженнями і запереченнями.

Так, у висновках актів цих перевірок працівниками Управління ДАБК ХМР були встановлені наступні порушення: 1) у повідомленнях про зміну даних в деклараціях про початок виконання будівельних робіт від 27.08.2016р. №ХС69 та від 26.10.2016р. №ХС09 зазначено недостовірні дані про особу забудовника, що є порушенням пп.5 п.3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №1817; 2) повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок будівельних робіт в частині надання права на виконання будівельних робіт ще одному замовнику, на підставі договору від 20.10.2017р. надійшло до управління 30.03.2018 року, та на підставі договору від 20.09.2017р. надійшло до управління 19.03.2018 року, тобто з порушеннями термінів, чим відповідно, порушено п.14 Постанови КМУ №466; 3) ведення «виконавчої документації» з порушенням державних будівельних норм, стандартів і правил, а саме: загальний журнал виконаних робіт, акти про закриття прихованих робіт та інша виконавча документація не відповідають вимогам ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

В подальшому, на підставі зазначених актів перевірок уповноваженою особою Управління ДАБК Херсонської міської ради було винесено 4 (чотири) протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.05.2018р., а також 4 (чотири) приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2018р., по двом на кожного з позивачів, якими, в свою чергу, встановлено порушення приписів п.14 Постанови КМУ №466 від 13.04.2011р., та зобов'язано обидва Товариства привести дозвільну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства до 25.06.2018 року.

31.05.2018 року позивачі надали до УДАБК Херсонської міської ради свої письмові заперечення до актів перевірок за №№13,14,241,242.

Проте, в той же день, т.б. 31.05.2018р., уповноваженою особою УДАБК Херсонської міської ради були прийняті 4 (чотири) постанови за №19/400/01-22, №17/398/01-22, №22/403/01-22 і №18/399/01-22 про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно яких ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м. Херсон» були визнані винними у вчинені правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та на ці підприємства накладено штраф в розмірі 35240 грн. по кожній з них, відповідно, по кожному об'єкту будівництва.

Крім того, в той же день, т.б., 31.05.2018р., на юридичні адреси Позивачів від УДАБК Херсонської міської ради надійшли листи за №№391/01-22, 392/01-22 від 29.05.2018р., в яких зазначалося про скасування Декларацій про початок виконання будівельних робіт №ХС09 від 26.10.2016р.; №ХС69 від 27.08.2016р., та Повідомлень про зміну даних у зареєстрованих деклараціях від 11.04.2018р. №ХС10; від 11.04.2018р. №ХС84 по об'єктах: 9-поверховий житловий будинок №34/3 та №34/2 по пр.200-річчя Херсона в м. Херсоні.

08.05.2018 року Управління ДАБК Херсонської міської ради своїми наказами №№122,123 вирішило провести позапланову перевірку дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єктах будівництва за адресою: м.Херсон, пр.200-річчя Херсона, 34/2 та 34/3. Замовники - ТОВ «МЖК.» (), ТОВ «МЖК м. Херсон» (). Предмет перевірки: звернення ГО «Комітет народного контролю» від 13.04.2018р.

Далі, наказом УДАБК Херсонської міської ради від 25.05.2018 року №140, на підставі абз.5 п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності», ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.15 «Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011р. №466 та акту перевірки від 25.05.2018р. №1-22, вирішено скасувати реєстрацію:

- Декларації про початок виконання будівельних робіт 26.10.2016р. №ХС09 на об'єкті: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/2 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона»;

- Повідомлення від 11.04.2018р. за №ХС 10 про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, а саме надання права виконання будівельних робіт ще одному замовнику ТОВ «МЖК м. Херсон».

Таким самим наказом УДАБК ХМР від 25.05.2018р. №141, на підставі абз.5 п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності», ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.15 «Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011р. №466 та акту перевірки від 25.05.2018р. №1-23, вирішено скасувати реєстрацію:

- Декларації про початок виконання будівельних робіт 27.08.2016 року №ХС69 на об'єкті: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/3 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»;

- Повідомлення від 11.04.2018р. за №ХС 84 про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, а саме надання права виконання будівельних робіт ще одному замовнику ТОВ «МЖК м. Херсон».

З огляду на примірні форми №КБ-3 та №КБ-2в, у період з жовтня 2017 року по березень 2018 року, «замовником» будівництва багатоквартирного житлового будинку 34/3 у кварталі МЖК 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона було - ТОВ «МЖК.».

17.02.1998р., у відповідності до рішення виконавчого комітету Херсонської міської Ради народних депутатів №128, АТЗТ «Молодіжний житловий комплекс» було видано Державний акт І-ХС №001025 на право постійного користування землею пл. 5.641 гектарів в межах згідно з планом землекористування. Землю надано у постійне користування для розміщення виробничої бази та житлового комплексу по пр.200-річчя Херсона (ділянки 1,3,4), акт зареєстровано 23.03.1998р. в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №340.

17.02.1998р., згідно із рішенням виконкому Херсонської міськради НД №128, у постійне користування АТЗТ «Молодіжний житловий комплекс» (код ЕКПО 14137852) також було відведено і земельні ділянки загальною пл.2,7229 га, що знаходилися у фактичному користуванні, у т.ч. і ділянку №І пл.2,1917га по пр.200-річчя Херсона під житловим комплексом, що будується. Вважати у постійному користуванні АТЗТ «Молодіжний житловий комплекс» земельні ділянки загальною площею 5,6410 га.

З огляду на витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-017 від 27.12.2017р., земельна ділянка площею 2,1364 га (кадастровий номер :01:001:0291), що розташована по пр.200-річчя Херсона у м. Херсоні, відноситься до земель житлової та громадської забудови під розміщення житлового комплексу, форма власності комунальна. Також, за даним реєстром вбачається ряд зареєстрованих відомостей про земельні сервітути.

Так, за договором про встановлення земельного сервітуту від 20.09.2017р., укладеного між ПрАТ «МЖК» та ТОВ «МЖК м. Херсон», вбачається, що земельний сервітут було встановлено відносно земельної ділянки площею 2,1364 га (кадастровий номер :01:001:0291 - цільове призначення - «для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку»), яка розташована за адресою: м.Херсон, пр.200 річчя Херсона. Встановлено земельний сервітут в інтересах Сервітуарія на право тимчасового земельного сервітуту площею 0,2653га згідно плану меж, під будівництво багатоповерхового багатоквартирного будинку №34/2 на підставі договору про виконання функцій замовника. Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 30.01.2018р. №112143399 державна реєстрація права користування відбулась 18.01.2018 року.

За договором про встановлення земельного сервітуту від 20.09.2017 року, укладеного між ПрАТ «МЖК» та ТОВ «МЖК м. Херсон», вбачається, що земельний сервітут було встановлено відносно земельної ділянки площею 2,1364га (кадастровий номер :01:001:0291 - цільове призначення - «для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку»), яка розташована за адресою: м. Херсон, пр.200 річчя Херсона. Встановлено земельний сервітут в інтересах Сервітуарія на право тимчасового земельного сервітуту площею 0,3891 га згідно плану меж, під будівництво багатоповерхового багатоквартирного будинку №34/3 на підставі договору про виконання функцій замовника. Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 30.01.2018р. №112145058 державна реєстрація права користування відбулась 18.01.2018 року.

Відповідно до договорів про передачу функцій замовника будівництва за №58/1 і №64/1 від 20.09.2017 року та від 20.10.2017 року, ПрАТ «МЖК» передає, а ТОВ «МЖК м. Херсон» приймає функції «замовника» на об'єкті будівництва, щодо розроблення та погодження проектно-кошторисної документації у встановленому порядку, отримання дозвільних документів на будівництво об'єктів: житлового будинку №34/2 і №34/3 (будівельні), за адресою: м. Херсон, пр.200-річчя Херсона, здачі в експлуатацію закінченого будівництвом об'єктів та залучення підрядних організацій.

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи Серія А01 №417879 АТЗТ «Молодіжний житловий комплекс» було зареєстровано виконавчим комітетом Херсонської міської ради 30.07.1996р. (ідентиф. код 14137852, адреса: м.Херсон, пр.200 років Херсона, буд.38, корп.6). За довідкою ГУ у Херсонській області АА №0963357 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) юридична особа - АТЗТ «Молодіжний житловий комплекс» (код 14137852), має організаційно-правову форму за КОПФГ - закрите акціонерне товариство, види діяльності за КВЕД - Будівництво будівель.

Як вбачається із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого 10.05.2018р. за №, за критерієм пошуку «Код », наявні два записи. Запис-1 щодо Пр.АТ «Молодіжний житловий комплекс» з ідентифікаційним кодом 14137852; Запис-2 щодо ТОВ «Молодіжний житловий комплекс» з ідентифікаційним кодом 14137852.

Із заяви ПрАТ «МЖК» від 05.05.2011р. №198 вбачається, що до ДАБІ підприємство зверталось для переоформлення ліцензії. 11.05.2011 року Інспекцією ДАБК у Херсонській області Міністерства регіонального розвитку та будівництва України була видана ліцензія АГ №575852 Приватному АТ «Молодіжний житловий комплекс», господарська діяльність якого пов'язана зі створенням об'єктів архітектури.

Також, як вбачається із доданих до відзиву документів ПрАТ «МЖК», на земельній ділянці по пр.200-річчя Херсона в кварталі «МЖК» 4-А Таврійського мікрорайону, наданій на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 23.03.1998 року №340, побудувало: 5-поверховий багатоквартирний житловий будинок №68 (будівельний №, кількість квартир - 80); 9-поверховий житловий будинок №69 (будівельний №, кількість квартир - 126); 9-поверховий житловий будинок №73, секція №1 та №2 (будівельний №, загальна кількість квартир - 126). По всім вказаним житловим будинкам була належним чином оформлена документація на початок будівельних робіт, з відповідними повідомленнями про зміни, всі будинки введені в експлуатацію на підставі відповідних декларацій, актів про готовність об'єкта до експлуатації, відповідного сертифіката, відповідно до чинного законодавства України.

На розгляді у СВ Херсонського ВП ГУ НП в Херсонській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄДРДР під №0002333 від 27.06.2018 року за попередньою правовою кваліфікацією ч.1 ст.364 КК України, за фактом зловживання службовим становищем службовими особами УДАБК Херсонської міської ради щодо протиправності оскаржуваних рішень. Нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснюється Херсонською місцевою прокуратурою (лист Херсонської місцевої прокуратури від 17.07.2018р. №60-574-16; лист прокуратури Херсонської області від 24.07.2018р. №04/2/2-251-18).

Також, з матеріалів справи вбачається, що 30.07.2016 року УДАБК Херсонської міської ради, за заявою замовника - ПрАТ «МЖК», зареєструвало Декларацію №ХС69 про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона».

25.06.2018 року Управління ДАБК Херсонської міської ради за вих.№473/01-22 повідомило ТОВ «МЖК.» про проведення позапланового заходу по об'єкту будівництва 9-поверховий житловий будинок №34/4 по пр.200-річчя Херсона, м. Херсон.

У даному повідомленні зазначено, що дана позапланова перевірка призначена відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» від 23.05.2011р. №553 та на підставі службової записки заступника начальника Управління.

03.07.2018 року, згідно направлення №1/31, відповідач повідомив ТОВ «МЖК.», як «замовника» будівництва 9-поверхового житлового будинку №34/4 по пр.200-річчя Херсона про те, що з 03.07.2018 року до 16.07.2018 року буде проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) начальника Управління з питань ДАБК Херсонської міськради №164 від 22.06.2018р. та факту виявлення «самочинного» будівництва (т.б. виконання будівельних робіт на земельній ділянці, без відповідним чином оформленим правом користування земельної ділянки).

ТОВ «МЖК.», в свою чергу, своїм листом №278 від 02.07.2018р. повідомило УДАБК Херсонської міської ради про те, що оскільки відповідачем не було дотримано норми Порядку №553 та ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», не вказано законної підстави для проведення позапланового заходу, то Товариство вважає цю перевірку безпідставною та такою, що була призначена незаконно, а також повідомила про наявність у Забудовника права не допускати посадових осіб УДАБК Херсонської міської ради до її проведення.

03.07.2018 року представники УДАБК Херсонської міської ради прибули до ТОВ «МЖК.» для проведення вказаного вище позапланового заходу, за результатами якого були складені наступні документи: 1) Акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 03.07.2018р. (№б/н); 2) Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.07.2018р., яким зобов'язано Товариство допустити посадових осіб органу ДАБК на об'єкт «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона», строком повідомлення до 16.07.2018 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.07.2018 року.

10.07.2018 року ТОВ «МЖК.» за вих.№283 направило на адресу Управління ДАБК ХМР свої письмові заперечення до акту про недопущення посадових осіб для перевірки та до протоколу.

10.07.2018 року уповноваженою особою УДАБК Херсонської міської ради прийнято постанову №28/501/01-22 - про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якої ТОВ «МЖК.» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», накладено штраф у сумі 55230 грн.

17.07.2018 року, на підставі направлення для проведення позапланового заходу №1/35 від 17.07.2018 року працівники УДАБК Херсонської міської ради повторно прибули, задля перевірки виконання припису. За результатами чого були складені: акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 17.07.2018р. (№б/н); 2 (два) протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.07.2018р.; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.07.2018р., яким зобов'язано товариство допустити посадових осіб органу ДАБК на об'єкт будівництва «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона», строком повідомлення до 27.07.2018 року.

Крім того, факт недопущення посадових осіб зафіксовано національною поліцією України у Херсонській області, виклик №ЕО20327.

18.07.2018 року Управління ДАБК своїм наказом №191 скасувало реєстрацію Декларації №ХС69 від 30.07.2016р. про початок виконання будівельних робіт на об'єкті: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона», з посиланням на пп.3 п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності», пп. «а» п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», про що ТОВ «МЖК.» повідомлено листом УДАБК Херсонської міської ради від 18.07.2018р. №525/01-22.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності вимог та, відповідно, з часткової неправомірності дій та спірних рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Повноваження Управління ДАБК та порядок їх реалізації визначаються Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553).

Так, як слідує зі змісту приписів ч.ч.1,2 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.5 Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як встановлено з матеріалів справи та вже зазначалося вище, позапланові перевірки на об'єктах будівництва №34/3, 34/2 по пр.200-років Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона були проведені на підставі наказів начальника Управління №122 та №123 від 08.05.2018р.

Дані перевірки фактично відбулись, що підтверджується актами, складеними за їх результатами - №1-23 та №1-22 від 25.05.2018 року.

Що ж стосується позовних вимог ТОВ «МЖК.» та ТОВ «МЖК м.Херсона» щодо скасування зазначеного наказу на проведення перевірки, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, зазначає, що наказ про проведення позапланових перевірок об'єктів будівництва за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії (згідно визначення, наведеного в п.19 ч.1 ст.4 КАС України) та станом на день судового розгляду справи в судах 1-ї та 2-ї інстанції даний контролюючий захід було фактично вже проведено, за його результатами складено відповідний акт.

Отже, цей наказ відповідача про проведення перевірки фактично реалізований своїм виконанням, тобто він вичерпав свою дію, а відтак, на цей час підстави для його скасування відсутні. У зв'язку з цим, в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають, що, в свою чергу, було правильно визначено судом 1-ї інстанції.

Відносно ж складених відповідачем Приписів від 25.05.2018р. про усунення порушень, суд 2-ї інстанції зазначає наступне. Так, Управлінням ДАБК Херсонської міської ради встановлено порушення терміну подання Повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт. З метою усунення цього порушення відповідачем вимагається привести дозвільну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства. Разом з тим, судова колегія вважає, що вказаний захід усунення порушення має «узагальнююче визначення» і не містить в собі визначення конкретних дій для повного усунення порушення. У зв'язку з тим, що чинним законодавством не передбачено способу усунення такого порушення, УДАБК Херсонської міської ради, як спеціальний орган, дії якого повинні бути спрямовані на дотримання замовниками містобудівного законодавства, повинен був зазначити у приписі конкретно визначений захід, який був би зрозумілим замовнику і виконання якого призводило би до усунення виявленого порушення.

Отже, враховуючи зазначене, складені на адресу позивачів спірні приписи від 25.05.2018р. підлягають скасуванню, оскільки не містять в собі чітких і зрозумілих виконавцю заходів усунення порушень. До того ж, слід зазначити, щ на момент проведення цих позапланових перевірок позивачі фактично мали дозвільну документацію, зареєстровану відповідачем у передбачений законодавством спосіб.

Окрім зазначеного, суд вказує, що згідно положень п.7 Порядку №533, підставою для перевірки може бути, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. Так, як видно з матеріалів справи, підставою для проведення спірної перевірки від 25.07.2018 року відповідач вказав лист Громадської організації «Комітет народного контролю м.Херсон» від 13.04.2018р.

Разом з тим, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції зазначає, що лист ГО «Комітет народного контролю м.Херсон» від 13.04.2018р., в свою чергу, не містить інформацію про порушення будівельного законодавства саме позивачами, а лише містить невдоволення громадян (які проживають в цьому районі) даним будівництвом, що призводить до зменшення рекреаційних зон та здійснюється впритул до існуючого житла. Також, в ньому громадська організація цікавиться наявністю у забудовників дозвільної документації.

За наведених обставин та враховуючи відсутність в оскаржуваних наказах про перевірку посилань на інші підстави, предметом перевірки мало бути лише встановлення наявності у позивачів права на використання земельної ділянки для будівництва.

Натомість, відповідачем не було спростовано факту порушення Управлінням вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» про те, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Так, актом від 25.05.2018р. підтверджується перевірка питань, які не були поставлені у звернені цієї Громадської організації.

Щодо прийняття відповідачем рішень від 25.05.2018р. №140 і №141 про скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних до зареєстрованої декларації, то з цього приводу необхідно зазначити наступне.

Так, як свідчать матеріали справи, вказані вище спірні рішення були прийняті на підставі абз.5 п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» та обґрунтовані тим, що в ході проведення позапланових перевірок було виявлено факт подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт «самочинним» будівництвом.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалося вище, ТОВ «МЖК.», на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 23.03.1998р. №340, є належним користувачем земельної ділянки пл.2,1364га (кадастровий номер :01:001:0291), розташованої по пр.200-річчя Херсона у м. Херсоні (цільове призначення - «для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку»).

Уважно дослідивши матеріали справи, судова колегія не може взяти до уваги твердження відповідача про відсутність правонаступництва у ТОВ «МЖК.» від ПрАТ «МЖК» та АТЗТ «МЖК», оскільки вони не ґрунтуються на нормах права та не підтверджені жодними доказами. Натомість, в матеріалах справи містяться усі докази, які підтверджують таке правонаступництво, зокрема: рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради від 17.02.1998р. №128, свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, виписками та витягом з ЄДРПОУ. Саме ці, надані позивачем докази, підтверджують незмінність коду юридичної особи та дати її реєстрації, а також і факт правонаступництва.

До того ж, слід вказати, що стаття 92 ЗК України не обмежує і не скасовує право постійного користування земельними ділянками, набуте іншими особами в установлених законодавством випадках станом на 01.01.2002р. (Рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005р. №5-рп/2005 у справі №1-17/2005).

Крім того, як вбачається зі змісту висновків постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №6, не є «самовільним» використання земельної ділянки юридичною особою після зміни організаційно-правової форми цієї юридичної особи, якщо земельна ділянка використовується нею на підставі документа, який посвідчує право на земельну ділянку, виданого юридичній особі до її реорганізації.

Також, судами обох інтонацій з матеріалів справи встановлено, що ТОВ «МЖК.», будучи володільцем земельної ділянки на праві постійного користування землею чинним по теперішній час, 20.09.2017р. уклало договори про встановлення земельного сервітуту щодо частин земельної ділянки площею 0,3891 га та 0,2653 га відповідно, та здійснило їх державну реєстрацію у Державному реєстрі речових прав.

Так, як видно з пояснень представника відповідач, останній вважає, що державна реєстрація вказаних сервітутів була здійснена з порушенням чинного законодавства, оскільки ці сервітути не були погоджені з виконавчим комітетом Херсонської міської ради, т.б. виконком дозволу на їх укладення не надавав, а тому позивачами були порушенні його права та законні інтереси.

Однак, разом з тим, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, не може погодитися з такою позицією відповідача, виходячи з наступного.

Як слідує зі змісту вимог ст.92 ЗК України, право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.

У разі необхідності встановлення сервітуту стосовно земельної ділянки яка перебуває в користуванні, то договір сервітуту в цьому випадку укладається з землекористувачем (титульним володільцем земельної ділянки) на підставі ст.402 ЦК України та ст.100 ЗК України.

Згідно із ст. 397 ЦК України, володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Особи, які використовують земельні ділянки відповідно до документів, що посвідчують це право (договір оренди землі, державний акт на право постійного користування земельною ділянкою), є титульними володільцями.

Відповідно до ст.98 ЗК України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

При чому, перелік можливих земельних сервітутів не є вичерпним, крім того, ст.95 ЗК України передбачає, що землекористувачі мають право споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. Законодавством не встановлено винятки щодо видів права користування землею, при наявності яких особа не може бути замовником.

Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.

Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Таким чином, враховуючи вказані обставини та норми діючого у цій сфері законодавства, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що відповідачем, в даному випадку, не було доведено порушення позивачами норм чинного законодавства щодо укладення договорів сервітуту та їх реєстрації. Не наведено відповідачем також і які ж саме права та інтереси виконавчого комітету Херсонської міської ради було порушено товариством у зв'язку з встановленням сервітутів.

Окрім іншого, слід зазначити, що відповідачем до цього часу не здійснювалося жодних дій щодо розірвання вказаних договорів чи визнання їх незаконними. Отже, як на момент розгляду справи в суді 1-ї інстанції, так і до цього часу, вказані договори є чинними і підстав визнавати сервітути незаконними у суду 2-ї інстанції не має.

Доводи ж відповідача про те, що Земельним кодексом України не передбачено такого виду земельного сервітуту, землекористувач якого міг би бути замовником будівництва, теж не заслуговують на увагу. Оскільки юридичні особи у своїй господарській діяльності керуються нормами Господарського та Цивільного кодексів України, приписи яких дозволяють їм вчиняти будь-які дії, що не заборонені законом, а тому права позивачів не можуть бути обмежені лише передбаченими видами сервітутів.

Також судова колегія, як і суд 1-ї інстанції відхиляє і твердження УДАБК Херсонської міської ради про перехід права користування на земельну ділянку площею 2,1364 га через продаж на ній об'єкта незавершеного будівництва №34/3 обґрунтовуючи це наступними доводами.

Як вбачається з відзиву Управління ДАБК та не заперечується сторонами, на земельній ділянці з кадастровим №:01:001:0291 знаходиться об'єкт житлової нерухомості - незавершене будівництво (готовністю 8%), що належить ТОВ «МЖК м. Херсон» на підставі договору купівлі-продажу №410 від 20.04.2018 року. Отже, предметом договору фактично є недобудований багатоквартирний житловий будинок, який не введено в експлуатацію.

Згідно із ст.120 ЗК України, у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.

Крім того, статтею 377 ЦК України передбачено, що до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).

Відповідно ж до вимог ст.331 ЦК України, право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Таким чином, наведені обставини та перелічені вище законодавчі норми дають суду обґрунтовані підстави дійти висновку про відсутність факту переходу права користування земельною ділянкою у зв'язку з продажем незавершеного будівництва багатоквартирного будинку №34/3.

Також, судами обох інстанцій з матеріалів справи встановлено, що на час проведення спірних позапланових перевірок об'єктів будівництва №34/3 та №34/2 у позивачів були в наявності усі дозвільні документи.

Так, як вже зазначалося вище, 26.10.2016р. відповідачем, за заявою замовника - ПрАТ «МЖК» (правонаступником якого є ТОВ "МЖК."), було зареєстровано декларацію №ХС09 про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/2 по пр..200-річчя Херсона м.Херсона».

А 27.08.2016р. відповідачем, за заявою цього ж замовника - ПрАТ «МЖК» (правонаступником якого є ТОВ "МЖК.") було зареєстровано декларацію №ХС69 про початок виконання будівельних робіт об'єкта: "Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по просп. 200-річчя Херсона м.Херсона».

Крім того. По справі також встановлено, що 11.04.2018р. відповідачем зареєстровано Повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації №ХС10 по об'єкту №34/2 та Повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації №ХС84 по об'єкту №34/3.

Як встановлено судом та вже зазначалося вище, предметом позапланових перевірок фактично була проектна документація позивачів на вказані об'єкти будівництва. Однак, актами від 25.05.2018р. підтверджується, що проектна документація по цих об'єктах насправді була належним чином затверджена.

Отже, підсумовуючи викладене, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції, висновку про те, що у відповідача не було достатніх підстав, передбачених абз.5 п.3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» для скасування дозвільних документів позивачів.

Інші ж порушення, вказані у спірних актах перевірок від 25.05.2018р., на думку суду, не можуть бути належними підставами для скасування усіх дозвільних документів.

Таким чином, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дозвільні документи позивачів були скасовані УДАБК Херсонської міської ради за відсутності достатніх правових підстав, а тому, з метою здійснення повного захисту позивачів, позовні вимоги останніх щодо зобов'язання відповідача відновити реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт та повідомлень про зміну даних у зареєстрованих деклараціях, підлягають задоволенню.

Згідно із нормами ст.5 КАС України, особа, яка звернулася до адміністративного суду може просити захистити свої права та інтереси шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії.

Так, у своєму рішенні від 16.09.2015р. (справа №21-1465а15) Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З огляду на вищевказане, судова колегія також вважає, що постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.05.2018р. за №№19/400/01-22, 17/398/01-22, 22/403/01-22, 18/399/01-22 - є протиправними та дійсно підлягають скасуванню, що, в свою чергу, і було обґрунтовано зроблено судом 1-ї інстанції.

Стосовно ж інших позовних вимог про визнання протиправним та скасування: 1) наказу відповідача №164 від 22.06.2018р. про проведення позапланової перевірки об'єкта «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона в кварталі МЖК. 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона»; 2) приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.07.2018 року та від 17.07.2018р.; 3) постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.07.2018р. №28/501/01-22, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, правомірність усіх перелічених вище рішень Управління ДАБК фактично є похідною від факту правомірності підстав позапланової перевірки, яка мала бути проведена відповідачем 03.07.2018р., оскільки зазначені рішення виключно є наслідком не допуску посадових осіб відповідача до об'єкту перевірки - «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона в кварталі МЖК. 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона».

Так, з наданого суду 1-ї інстанції наказу №164 від 22.06.2018р. про проведення позапланової перевірки зазначеного вище об'єкту, повідомлення про проведення перевірки від 25.06.2018 року №473/01-22 та направлення №1/31 від 03.07.2018 року, вбачається, що головною і єдиною підставою для проведення цієї перевірки є факт встановлення «самочинного» будівництва (т.б. службова записка заступника начальника УДАБК Херсонської міської ради).

Зі змісту наявної в матеріалах справи службової записки вбачається, що посадовими особами відповідача під час проведення перевірки об'єктів за адресою: м. Херсон, просп. 200 річчя Херсона, 34/2, 34/3, замовниками будівництва на яких є позивачі, встановлено, що земельні ділянки площею 0,2653 га та 0,3891 га під об'єктами будівництва багатоповерхових будинків за зазначеною адресою розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером: :01:001:0291, як і об'єкт будівництва за тією ж адресою, але з номером будинку 34/4. Тому, оскільки Управлінням ДАБК під час попередніх перевірок встановлено, що на об'єктах будівництва за адресою: м.Херсон, пр.200 річчя Херсона, 34/2, 34/3 виконання будівельних робіт на земельній ділянці здійснюється без відповідним чином оформленого права користування земельною ділянкою, то будівництво за адресою: м. Херсон, просп. 200 річчя Херсона, 34/4, також є самочинним.

Як вже зазначено судом раніше, підстави для проведення позапланової перевірки безпосередньо визначаються ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», норми якої, в свою чергу, кореспондуються з нормами Порядку №553.

Так, в п.7 Порядку №553 наведено вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, серед яких є й виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.

Зі змісту службової записки заступника начальника Управління вбачається, що про факт самочинного будівництва відповідачу стало відомо з матеріалів минулих перевірок. Хоча й відповідний висновок суб'єкта владних повноважень, стосовно відсутності у позивачів законних відстав для проведення будівельних робіт за адресою: м. Херсон, просп. 200 річчя Херсона, 34/2, 34/3 й визнаний судом помилковим, проте, станом на момент складання службової записки та ініціювання позапланової перевірки даного рішення суду не існувало, а отже правові висновки відповідача були закономірно поширені ним й на інші об'єкти будівництва, розташовані на земельній ділянці, використання якої він вважав незаконною.

При цьому, суд зазначає, що перевірка, яку мав право здійснити відповідач 03.07.2018 та 17.07.2018 року була обмежена в обсязі своєю підставою, тобто відповідач, в разі його допуску до перевірки, мав право перевірити лише документи, на підставі яких ТОВ "МЖК." використовує земельну ділянку. Проведення відповідної перевірки не створило б додаткових негативних наслідків для позивача - 1, а навпаки дозволило б посадовим особам відповідача впевнитись в наявності у ТОВ "МЖК." права використовувати земельну ділянку (що, загалом, і є призначенням перевірки).

Таким чином, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що у відповідача на той момент були усі законні підстави для проведення цієї позапланової перевірки об'єкта будівництва за адресою: м. Херсон, просп. 200 річчя Херсона, 34/4, а тому, відповідно, у ТОВ «МЖК.» були відсутні законні підстави для не допуску посадових осіб Управління до проведення перевірки зазначеного об'єкту.

Отже, за таких обставин, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що спірний наказ відповідача №164 від 22.06.2018р. про проведення позапланової перевірки об'єкта «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона в кварталі МЖК. 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона» був прийнятий на законних підставах, в порядку та у спосіб, передбачений законом. Як наслідок й прийняті відповідачем рішення: приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.07.2018 року та від 17.07.2018 року та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.07.2018 року №28/501/01-22, пов'язані з не допуском до перевірки, є правомірними та скасуванню не підлягають.

Однак, разом з тим, інший спірний наказ Управління ДАБК №191 від 18.07.2018р. суд вважає протиправним, з огляду на наступне.

Так, в зазначеному наказі №191 вказано, що він винесений у відповідності до пп.3 п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності».

Тобто, фактично підставою для скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 30.07.2016 року №ХС69 визначено зазначений пункт Закону.

Проте, підпунктом 3 п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» визначено, що зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом ДАБК у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства, невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Як видно з приписів наведеної норми Закону, вона містить в собі декілька окремих підстав для скасування реєстрації декларації. Яка ж саме із зазначеного переліку фактично була використана відповідачем, як підстава для прийняття оскарженого рішення, останнім не зазначено та не конкретизовано, що, в свою чергу, є неприйнятним, оскільки оскаржене рішення - наказ УДАБК Херсонської міської ради №191 від 18.07.2018 року є актом індивідуальної дії.

Правовий акт індивідуальної дії виданий суб'єктом владних повноважень - це документ, прийнятий із метою реалізації положень нормативно-правового акту (актів) щодо конкретної життєвої ситуації, не містить загальнообов'язкових правил поведінки та стосується прав і обов'язків чітко визначеного суб'єкта (суб'єктів), якому він адресований.

Загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти управління, є їх виражений правозастосовний характер. Головною ж рисою таких актів є їхня конкретність (гранична чіткість), а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами; чітка відповідність такого акта нормам чинного законодавства.

Натомість, оскаржуване вище рішення контролюючого органу не відповідає критеріям чіткості та зрозумілості акта індивідуальної дії, та породжує його неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість реалізації права або виконання обов'язку ТОВ «МЖК.» зрозуміти юридичне волевиявлення суб'єкта владних повноважень.

Окрім вищевказаного, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується і той факт, що ТОВ «МЖК.» є належним користувачем земельної ділянки площею 2,1364 га (кадастровий номер :01:001:0291), розташованої по пр.200-річчя Херсона у м.Херсоні на підставі акта на право постійного користування землею від.23.03.1998р. №340 з цільовим призначенням - «для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку».

Як вже зазначалося вище, по справі встановлено, що 30.07.2016р. відповідачем, за заявою «замовника» - ПрАТ «МЖК» (правонаступником якого є позивач - ТОВ «МЖК.») було зареєстровано декларацію №ХС69 про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво 9-поверхового житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона».

По справі встановлено, що актом, складеним за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) №3/13 від 03.04.2018р. не було виявлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час будівельних робіт житлового будинку №34/4, в тому числі проектної документації.

Отже, з урахуванням викладеного та встановленого судами обох інстанцій факту правомірного використання ТОВ «МЖК.» земельної ділянки під об'єктом будівництва «житлового будинку №34/4 по пр.200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона», а також невідповідності наказу Управління №191 від 18.07.2018 року вимогам, що пред'являються до актів індивідуальної дії, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, дійшла висновку про необхідність скасування зазначеного наказу №191 та відновлення реєстрації декларації №ХС69 від 30.07.2016р. про початок виконання будівельних робіт.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

А відповідно до ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційних скарг, відповідно до ст.316 КАС України, залишає ці апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс.» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс м. Херсон» - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 22.12.2018р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

О.А. Шевчук