Справа № 808/900/17(ПР/808/32/17)
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2018-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

11 грудня 2018 року м. Дніпросправа № 808/900/17(ПР/808/32/17)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та прокуратури Запорізької області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року (суддя Лазаренко М.С.) у справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Запорізької області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

06 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Запорізької області, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №122ц від 07.03.2017 року про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області зі служби в органах прокуратури;

- поновити радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах прокуратури Запорізької області;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №19ц від 16.01.2017 року в частині зміни раднику юстиції ОСОБА_1 заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області, розміру надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років та встановлення її у розмірі 10% з 16.01.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №37ц від 20 січня 2017 року в частині зміни раднику юстиції ОСОБА_1 заступнику начальнику слідчого відділу прокуратури Запорізької області, розміру премії, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років та встановлення її у розмірі 10%;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №110ц від 24 лютого 2017 року в частині зміни раднику юстиції ОСОБА_1 заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області, розміру премії, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років та встановлення її у розмірі 10%;

- стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за період з 16.01.2017 року по 07.03.2017 року включно, з урахуванням перерахунку премій, надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу і вихідної допомоги при звільненні працівника, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років у повному обсязі

відповідно до займаної посади без урахування дії протиправного наказу прокурора області №19ц від 16.01.2017, протиправного наказу прокурора області №37ц від 20.01.2017 і протиправного наказу №110ц від 24.02.2017, невиплати премії у березні 2017 року і без урахування виплачених за цей період коштів на загальну суму 32933,64 грн.;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 08.03.2017 року по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі із врахуванням того, що середньоденний розмір заробітної плати в період з 08.03.2017 року по 05.09.2017 року складав 945,68 грн., а з 06.09.2017 року по час винесення рішення судом складав 2335,83 грн. з врахуванням отриманих позивачем сум середнього розміру соціальної допомоги по безробіттю 235,8 грн. і середньоденного розміру заробітної плати за місце роботи позивача в розмірі 622,11 грн.;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на його користь моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що рішення про його звільнення з посади заступника начальника слідчого відділу прийнято в супереч вимог чинного законодавства. Зазначає, що ліквідація посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області фактично не відбулось, як і не відбулось зменшення кількості штатного розпису утвореного Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області, до складу якого увійшов слідчий відділ та відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. Також, при вирішенні питання про звільнення відповідачем не було враховано переважне право позивача на залишення на службі та під час його звільнення з посади йому не було запропоновано всіх наявних на той час вакантних посад в прокуратурі Запорізької області.

Також, позивач вказує на те, що перед його звільненням прокурором Запорізької області приймались безпідставні та необґрунтовані накази №19ц від 16.01.2017, №37ц від 20 січня 2017 року та №110ц від 24 лютого 2017 року, якими позивача було позбавлено частини належної йому заробітної плати шляхом зменшення розміру надбавки та премії.

В обґрунтування вимоги про стягнення морально шкоди зазначає, що у звязку із прийняттям відповідачем протиправного наказу про його звільнення у нього погіршився стан здоровя, а сам факт такого звільнення завдав великих моральних переживань та страждань, у звязку з чим просить стягнути з відповідача компенсацію за завдану моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області №122ц від 07.03.2017 про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області зі служби в органах прокуратури. Поновлено радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що скорочення штатної посади заступника начальника слідчого відділу, яку до проведення реорганізації обіймав позивач, фактично не відбулось, зміна організаційно-правової форми та підпорядкування слідчого підрозділу не може свідчити про ліквідацію останнього.

Також суд дійшов висновку, що позивач мав переважне право на зайняття посади заступника начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області, оскільки обіймав аналогічну посаду до проведення реорганізації, а також на момент призначення на вказану посаду інших прокурорів, позивач був таким, що повідомлений про майбутнє вивільнення. Разом з тим, позивачу вказана посада не була запропонована.

Відмовляючи у задоволенні решти позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем протягом періоду проведення реорганізації слідчого відділу посадові обовязки не виконувались, відповідачем правомірно прийнято рішення про зменшення розміру премії та надбавки до 10% (мінімуму передбаченого Законом України «Про прокуратуру»); розмір отриманих доходів позивача за місцем нової роботи є більшим ніж той, що позивач отримував в останні два місяці перед звільненням в прокуратурі Запорізької області, а отже відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; позивачем не надано до суду доказів на підтвердження заподіяння йому негативних наслідків повязаних із звільненням зі служби в органах прокуратури (фізичного болю, душевних страждань, тощо), з якими законодавець повязує наявність підстав для стягнення моральної шкоди.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне зясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. Змінити рішення суду першої інстанції в резолютивній частині виклавши його в наступній редакції «поновити радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах прокуратури Запорізької області». В іншій частині рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача, що оскаржувані накази про зміну розміру надбавки до посадового окладу та премій прийняті відповідачем за відсутності підстав, без відповідного обґрунтування та з грубим порушенням вимог законодавства.

Суд першої інстанції встановивши факт незаконного звільнення позивача в порушення вимог законодавства не вказав розмір виплати який підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу за період з 08 березня 2017 року по день прийняття судового рішення.

Вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про відмову у стягненні моральної шкоди з посиланням на ненадання позивачем доказів заподіяння такої шкоди, оскільки позивачем належно обґрунтовано її заподіяння, та сам по собі факт порушення трудових прав позивача у спірних правовідносинах дозволяє зробити висновок про заподіяння моральної шкоди позивачу.

З метою захисту прав і реального поновлення трудових прав позивача у звязку з ліквідацією в прокуратурі Запорізької області внаслідок ряду реорганізацій посади заступника начальника слідчого відділу, просить ухвалити рішення і зобовязати відповідача поновити позивача на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах прокуратури Запорізької області.

Відповідач в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що звільнення прокурора можливе у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації чи реорганізації, а також скорочення саме кількості прокурорів, а не у звязку зі скороченням тієї чи іншої посади, однак суд першої інстанції помилково ототожнив поняття скорочення посади позивача із скороченням кількості прокурорів. Стверджує, що відбулись значні зміни в організації роботи загалом та у новоутвореному слідчому відділі, кардинально змінено статус вказаного структурного підрозділу, організацію діяльності та функціональні обовязки. Вказує на дотримання порядку та процедури звільнення позивача.

Позивача було попереджено про наступне вивільнення у відповідності до вимог чинного законодавства та листом від 13.02.2017 року позивачу було повідомлено про наявність вакантної посади, однак згода позивача на призначення на вакантну посаду до відділу роботи з кадрами не надходила.

Вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про наявність у позивача переважного права на зайняття посади заступника начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області, оскільки такі висновки зроблені судом без врахування положень статей 11,16,39 Закону України «Про прокуратуру», пункту 10 Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України,затвердженого наказом Генерального прокурора України від 12.10.2016 № 357 відповідно до яких призначення на адміністративну посаду прокурора повязано з проходженням спеціальної процедури: дане питання вирішується уповноваженим керівником органу прокуратури за вмотивованими рекомендаціями керівників відповідних структурних підрозділів. Висування прокурора на адміністративні посади не може розглядатись як складова обовязку, передбаченого статтями 42 та 49-2 КЗпП України, оскільки призначення на такі посади вирішується роботодавцем відповідно до встановлених Законом положень.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача відповідач вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову. Доводить правомірність прийняття оскаржуваних наказів про встановлення позивачу надбавки до посадового окладу та премії; відсутність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги прокуратури області та відсутність підстав для її задоволення з урахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі позивача. Доводить, що реорганізація прокуратури Запорізької області, в цілому як органу прокуратури, не мала місця, оскільки наказ Генерального прокурора України від 10.10.2016 стосувався ліквідації окремих відділів, створення нового управління з включенням у його склад відділів з аналогічними функціями; переважне право на залишення на посаді та порушення процедури звільнення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представників відповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 10.07.2001. Наказом № 894 від 08.10.2013 призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Запорізької області:

ліквідовано у структурі та скорочено у штатному розписі прокуратури Запорізької області 6 одиниць, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, у тому числі: перший заступник прокурора області, заступник прокурора області, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді;

ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області такі структурні підрозділи: слідчий відділ; відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, а їх загальну штатну чисельність 33 одиниці з відповідним фондом заробітної плати зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України.

Пунктом 3 наказу установлено у штатному розписі прокуратури Запорізької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 3 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: перший заступник прокурора області-начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, заступник прокурора області-начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, заступник начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Пунктом 4 наказу утворено у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва у складі: слідчого відділу; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Підпунктом 4.1 пункту 4 наказу визначено, що штатний розпис новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 35 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі:

заступник прокурора області начальник управління 1; заступник начальника управління 1;

слідчий відділ: начальник відділу 1; заступник начальника відділу 1; слідчий в особливо важливих справах 8; старший слідчий 11;

відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях: заступник начальника управління начальник відділу 1; заступник начальника відділу 1; прокурор відділу 10. ( т.1 а.с.106)

06 січня 2017 року позивачу вручено попередження про вивільнення від 05.01.2017 №11-19 вих-17, в якому зазначено про те, що відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», п.1 ч.1 ст.40 та ст.49-2 КЗпП України, ОСОБА_1 попереджено про звільнення із займаної посади у звязку з її скороченням не раніше ніж через два місяці з дня ознайомлення з попередженням. Вказано про відсутність посад, які можуть бути запропоновані. Позивачем підписано попередження про вивільнення із запереченнями. (т.1 а.с.29)

Наказом прокурора Запорізької області від 16.01.2017 №19ц, на підставі рапорту начальника управління прокуратури області ОСОБА_2, згоди заступника прокурора області начальника управління представника інтересів громадянина або держави в суді ОСОБА_3, рапорту заступника начальника управління прокуратури області ОСОБА_4, позивачу змінено розмір надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років, та встановлено її у розмірі 10% з 16.01.2017. (т.1 а.с. 58)

Наказом прокурора Запорізької області від 20.01.2017 №37ц, на підставі рапорту начальника управління прокуратури області ОСОБА_2, згоди заступника прокурора області начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді ОСОБА_3, рапорту заступника начальника управління прокуратури області ОСОБА_4, позивача премійовано за січень 2017 року у розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованому часу. (т.1 а.с.60)

Наказом прокурора Запорізької області №110ц від 24 лютого 2017 року, на підставі рапорту заступника начальника управління начальника відділу прокуратури області ОСОБА_5, начальника управління прокуратури області ОСОБА_2, згоди заступника прокурора області начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді ОСОБА_3, рапорту заступника начальника управління прокуратури області ОСОБА_4, згоди заступника прокурора області начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_6, ОСОБА_1 премійовано за лютий 2017 року у розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованого часу. (т.1 а.с.56)

Листом від 13.02.2017 за № 11-516 позивачу повідомлено, що з 14.02.2017 в апараті прокуратури Запорізької області буде вакантною посада прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва (на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_7В.). (т.1 а.с.42)

Наказом прокурора Запорізької області від 07.03.2017 №122ц, на підставі наказу Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016, попередження про вивільнення ОСОБА_1 від 05.01.2017, звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області, у звязку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). (т.1 а.с.30).

Законність та обґрунтованість наказів від 16.01.2017 №19ц, від 20.01.2017 №37ц, від 24.02.2017 №110ц, наказу про звільнення від 07.03.2017 №122ц, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення сум у відшкодування завданої моральної шкоди є предметом спору переданого на вирішення суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами статті 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу Законів про працю України (далі КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

В свою чергу частиною 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до матеріалів справи, позивач 06.01.2017 отримав попередження про його вивільнення, згідно з яким останнього попереджено про звільнення із займаної посади у зв'язку з її скороченням. (т.1, а.с.29)

Позивач на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення обіймав посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області.

Відповідно до пп.1.1 п.1 Положення про слідчий відділ прокуратури Запорізької області, затверджений наказом в.о. прокурора Запорізької області від 03.10.2016 №145, слідчий відділ прокуратури Запорізької області є самостійним структурним підрозділом прокуратури Запорізької області, підпорядкованим заступнику прокурора області згідно з розподілом обовязків (т.1 а.с.82).

Відповідно до пункту 2 Положення про слідчий відділ прокуратури Запорізької області, до складу відділу входять: начальник відділу; заступник начальника відділу; 8 слідчих в особливо важливих справах; 7 старших слідчих; 4 слідчих.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016, ліквідовано у структурі та скорочено у штатному розписі прокуратури Запорізької області 6 одиниць, у тому числі: перший заступник прокурора області, заступник прокурора області, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді. Також ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області такі структурні підрозділи: слідчий відділ; відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, а їх загальну штатну чисельність 33 одиниці з відповідним фондом заробітної плати зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України.

При цьому відповідно до цього наказу установлено у штатному розписі прокуратури Запорізької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 3 одиниці, у тому числі: перший заступник прокурора області-начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, заступник прокурора області-начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, заступник начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді.

У структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області утворено управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва у складі: слідчого відділу; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

При цьому, підпунктом 4.1 пункту 4 наказу Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш визначено, що штатний розпис новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 35 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі:

заступник прокурора області начальник управління 1; заступник начальника управління 1;

слідчий відділ: начальник відділу 1; заступник начальника відділу 1; слідчий в особливо важливих справах 8; старший слідчий 11;

відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях: заступник начальника управління начальник відділу 1; заступник начальника відділу 1; прокурор відділу 10.

Отже, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш відбулись зміни у структурі та штатній чисельності прокуратури Запорізької області. Скорочено штатну чисельність прокурорів на 1 посаду. Так, штатна чисельність посад слідчого відділу до ліквідації становила 14 посад, а після утворення слідчого відділу у складі управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва 13 посад.

17 січня 2017 року наказом прокурора Запорізької області №11 затверджено Положення про Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області, відповідно до пп.1.1 п.1 якого Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва регіональної прокуратури є самостійним структурним підрозділом прокуратури Запорізької області, підпорядкованим заступнику прокурора області начальнику управління (т.1 а.с.62).

Відповідно до пп.2.1 п.2 Положення про Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області, до складу Управління входять: слідчий відділ; відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Слідчий відділ очолює начальник, який має заступника. До складу відділу входять слідчі в особливо важливих справах та старші слідчі, які безпосередньо підпорядковуються начальнику відділу та його заступнику.( пп.2.3 п.2 Положення)

З утворенням Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, до складу якого увійшли слідчий відділ та відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, відбулися зміни як у підпорядкуванні слідчого відділу так і у функціональних обовязках співробітників слідчого відділу у тому числі і заступника начальника слідчого відділу, детальний опис яких наведено у порівняльній таблиці. (т. 2 а.с.187-191)

Аналіз посадових обовязків заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області та посадових обовязків заступника начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва свідчить про те, що посадові обовязки за своєю суттю хоча і є близькими, проте не є тотожними, у звязку з чим доводи позивача та висновки суду першої інстанції про те, що у даному випадку фактично мала місце лише зміна назви посади, не її скорочення, є безпідставними.

Також суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення переважного права позивача на залишення на роботі, з наступних підстав.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, в контексті вказаної норми, переважне право особи слід розуміти як право залишитися на роботі у разі скорочення чисельності чи штату працівників.

У даному випадку, за позицією позивача переважне право полягає не у залишенні на роботі, а у працевлаштуванні на новостворену адміністративну посаду, до сфери відповідальності якої входять близькі за сутністю посадові обовязки посади, яку обіймав позивач.

Такий підхід до тлумачення вказаної норми права, на думку колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки суперечить самому змісту статті 43 КЗпП України та не узгоджується з порядком призначення на адміністративні посади в органах прокуратури.

Частиною 1 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до матеріалів справи позивача було повідомлено про наступне вивільнення 06 січня 2017 року та наказ про звільнення видано 07 березня 2017 року, отже з дотриманням вимог частини 1 статті 49-2 КЗпП України

Положеннями частини 3 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Враховуючи положення статті 49 КЗпП України власник або уповноважений ним орган вважається таким, що виконав вимоги частини 2 статті 40 КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобовязаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві (установі, організації), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Як зазначалось, листом від 13.02.2017 за № 11-516 позивачу повідомлено, що з 14.02.2017 в апараті прокуратури Запорізької області буде вакантною посада прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва (на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_7В.). Позивачем не заперечується отримання вказаної пропозиції. Згода позивача на призначення на запропоновану посаду до відділу роботи з кадрами не надходила.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач пояснив, що вказаний лист він отримав лише 16.02.2017, в той час як йому стало відомо, що на вказану посаду 14.02.2017 вже призначено іншу особу.

Відповідно до пояснень представника відповідача в судовому засіданні, після направлення на адресу позивача вказаної пропозиції, до відділу роботи з кадрами надійшла заява ОСОБА_8 про призначення його на вказану вакантну посаду, яка була розглянута та прийнято позитивне рішення. Вказані обставини підтверджено матеріалами справи.

На вимогу суду прокуратурою Запорізької області надано інформацію про наявність вакантних посад у прокуратурі Запорізької області за період з 16.01.2017 по 07.03.2017 (з часу попередження позивача про наступне вивільнення та видання наказу про його звільнення), відповідно до якої у вказаний період вакантні посади прокурорсько-слідчих працівників в апараті прокуратури Запорізької області були відсутні. Щодо посад, на які відбулись призначення у прокуратурі Запорізької області у вказаний період, зазначається, що призначення прокурорів на посади керівників та заступників керівників підрозділів у складі управлінь регіональних прокуратур здійснюється прокурором області за вмотивованими рекомендаціями їхніх керівників, погодженими із заступниками прокурора області, що передбачено чинним законодавством.

Відповідних рекомендацій щодо призначення ОСОБА_1 на адміністративні посади в прокуратурі Запорізької області упродовж усього строку його попередження не надходило.

У період з 19.10.2016 по 07.03.2017 в апараті прокуратури Запорізької області було призначено на посади, у тому числі адміністративні 91 особу, з яких 2 керівника структурних підрозділів прокуратури області призначено за поданням прокурора Запорізької області з одночасним погодженням з Генеральною прокуратурою України; 26 керівників та заступників керівників структурних підрозділів прокуратури області з дотриманням Положення було призначено на адміністративні посади; 60 осіб було перепризначено на новоутворені посади у звязку зі зміною структури та штатного розпису прокуратури області (накази Генерального прокурора України від 19.10.2016 № 150ш, від 12.12.2016 № 166ш, від 26.01.2017 № 2ш) та за власним бажанням; 3 особи державних службовців призначено, як переможців, за результатами конкурсу.

Доводи позивача про те, що йому повинні були бути запропоновані посади в органах прокуратури області рівнозначні тій посаді, яку він обіймав, судом апеляційної інстанції визнаються необґрунтованими, оскільки наведеними положеннями законодавства на роботодавця покладено обовязок запропонувати посади, які відповідають професії чи спеціальності особи, яка вивільняється, а не посади, які є ідентичними чи схожими за своїми посадовими обовязками. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» позивач має статус прокурора, а відповідно до частини 2 статті 15 Закону прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Питання призначення на посаду прокурора, звільнення з цієї посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності регулюється особливим порядком. ( ст.16 Закону України «Про прокуратуру»)

Призначення прокурорів на адміністративні посади врегульовано Положенням про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України 12 жовтня 2016 року №357 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.11.2016р. за №1450/29580).

Пунктом 10 Положення передбачено. що призначення прокурорів на посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів, керівників та заступників керівників підрозділів у складі управлінь регіональних прокуратур, управлінь та департаментів Генеральної прокуратури України здійснюється за вмотивованими рекомендаціями їхніх керівників, погодженими із заступниками керівників відповідних органів прокуратури.

Отже, висування прокурора на адміністративні посади не може розглядатися як складова обовязку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, оскільки призначення на такі посади вирішується роботодавцем відповідно до встановлених Законом положень з метою комплектування керівних кадрів.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що покладений на роботодавця статтею 49 КЗпП України обовязок повинен мати реальний зміст, а саме пропонування тієї чи іншої посади повинно супроводжуватися реальною можливістю працевлаштування особи на запропоновану посаду. При визначеному законодавством порядку призначення на адміністративні посади в органах прокуратури України не можливо стверджувати про те, що у разі запропонованого особі працевлаштування на адміністративну посаду, така особа буде на цій посаді працевлаштована, оскільки призначенню на адміністративну посаду передує встановлена законодавством процедура, зокрема надання вмотивованих рекомендацій, які мають бути погодженні із заступниками керівників відповідних органів прокуратури. Тобто, у разі відсутності таких рекомендацій чи у разі їх не погодження, особа не бути мати реальної можливості бути працевлаштованою на адміністративну посаду.

Оскільки працевлаштування осіб, які вивільняються, на адміністративні посади не є обовязком роботодавця у розумінні статті49-2 КЗпП України, суд дійшов висновку про безпідставність таких доводів позивача.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем дотримано вимоги як спеціального законодавства так і вимоги трудового законодавства під час звільнення позивача, яке мало місце внаслідок змін у структурі прокуратури Запорізької області.

Враховуючи, що позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення на посаді, вказані позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача в частині скасування наказів від 16.01.2017 №19ц, від 20.01.2017 №37ц, від 24.02.2017 №110ц, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 81 Закон України «Про прокуратуру» заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 1) вислугу років; 2) виконання обов'язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.

Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Частиною 2 статті 8 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що умови та розміри оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з державного бюджету, визначаються Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці надано право установлювати надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, зокрема прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи) - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин (ранг державного службовця) та вислугу років.

У разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується.

Пунктом 2.8 Положення про порядок встановлення і виплати надбавок та доплат до посадових окладів працівників прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 18.06.2015 № 85 встановлено, що при обчисленні розміру надбавки повинні бути враховані: функціональне навантаження та особистий внесок працівника у загальні результати роботи; термін перебування на займаній посаді; стан дотримання службової та трудової дисципліни; своєчасність і якість виконання завдань та особливих доручень; інтенсивність та напруженість у роботі; рівень ініціативності і творчого підходу до виконання службових обов'язків; складність виконуваної роботи; участь у нормотворчій діяльності.

Надбавка встановлюється та виплачується на підставі, у тому числі наказів прокурорів обласного рівня, яким пропозиції щодо встановлення надбавок працівникам подаються, зокрема прокурорами міст, районів, міжрайонними та прирівняними до них прокурорами щодо підпорядкованим їм працівникам.

У разі систематичного несвоєчасного виконання працівниками завдань, погіршення якості їх роботи і допущення порушень трудової дисципліни надбавка скасовується або її розмір зменшується на підставі наказів Генерального прокурора України, прокурорів обласного рівня.

Пропозиції щодо перегляду розміру надбавки також подаються відповідними керівниками в порядку, визначеному при встановленні надбавок.

Наказ яким прокурор області, в межах повноважень, із врахуванням обмежень щодо мінімального розміру надбавки, премії зменшує її розмір до 10% не суперечить чинному законодавству, оскільки вказана надбавка виплачується на розсуд керівника органу прокуратури в залежності від оцінки роботи підлеглого працівника.

Висновок щодо застування вищезазначених норм права викладено у постанові Верховного Суду від 15.03.2018 року №825/1477/16.

Враховуючи зазначене можна зробити висновок про те, накази, якими позивачу були зменшені надбавки та розмір премії не суперечать чинному законодавству, оскільки вказані надбавки та преміювання виплачується на розсуд керівника органу прокуратури в залежності від оцінки роботи підлеглого працівника. А враховуючи той факт, що судом було встановлено те, що ОСОБА_1 протягом січня-березня 2017 року фактично не виконував посадові обовязки заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області, у звязку з проведенням реорганізації та ліквідації слідчого відділу, як самостійного підрозділу, у відповідача були наявні підстави для зменшення розміру надбавок та премії.

Доводи позивача, що його було позбавлено фактичної можливості виконувати його посадові обовязки, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки не підтверджені жодними доказами. Також позивачем не надано доказів його звернення до керівництва із заявами про усунення перешкод у виконанні посадових обовязків.

Враховуючи те, що вимоги позивача в частині стягнення з відповідача на його користь заробітної плати, з урахуванням перерахунку премій та надбавок, які було зменшено оскаржуваними наказами, є похідними від позовних вимог щодо скасування наказів від 16.01.2017 №19ц, від 20.01.2017 №37ц, від 24.02.2017 №110ц, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вказаних позовних вимог.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення суду із прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321,322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокуратури Запорізької області задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до прокуратури Запорізької області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.

Постанова набирає законної сили з 11.12.2018 та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя Ю.В. Дурасова