Справа № 826/8988/18
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2018-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 грудня 2018 року № 826/8988/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ»
до третя особаАнтимонопольного комітету України КОМУНАЛЬНИЙ ЗАКЛАД «ОБЛАСНИЙ ЦЕНТР ЕКСТРЕНОЇ МЕДИЧНОЇ ДОПОМОГИ ТА МЕДИЦИНИ КАТАСТРОФ» РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛРАДИ
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

Представники сторін:

відповідача: Морозова В.В.;

третьої особи: Савчук В.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТАЧ» (надалі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.05.2018 № 4477-р/пк-пз;

- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винести рішення яким зобов'язати Комунальний заклад «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради внести зміни у тендерну документацію шляхом розбиття закупівлі за номером: UA-2018-03-27-002014-b, на окремі лоти по всіх районах Рівненської області, та окремо по Рівненській та Київських областях, або, за неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2018 відкрито загальне провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 15.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просить суд їх задовольнити, посилаючись при цьому на те, що рішення відповідача прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому є незаконним та, як наслідок, підлягає скасуванню. Звернувся до суду з письмовим клопотанням про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача проти позову заперечував в повному обсязі, посилаючись на необґрунтованість і не доведеність позовних вимог та відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Третя особа проти позову заперечила та просила суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, підтримуючи при цьому правову позицію відповідача.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи 1, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

27 березня 2018 року замовником торгів - Комунальним закладом «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Нафта і дистиляти, ДК 021:2015 - 09130000-9, Автомобільне паливо (бензин А-92 та дизельне паливо)», номер закупівлі: UA-2018-03-27-002014-b, розміщене на веб порталі «Прозорро» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-27-002014-b.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДЕНЕРГОПОСТFЧ» виявило намір взяти участь у вищевказаній закупівлі.

Як зазначає позивач в позовній заяві, детально ознайомившись із вимогами тендерної документації Замовника, Позивач виявив у ній значну кількість дискримінаційних вимог, які можуть призвести до обмеження кола потенційних учасників закупівлі.

Враховуючи зазначену обставину, Позивачем було подано скаргу № 707 від 20.04.2018 року до Антимонопольного комітету України, щодо порушення законодавства та встановлення Замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.

11.05.2018 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято оскаржуване рішення від 11 травня 2018 року №4477-р/пк-пз, яким Позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Не погоджуючись з правомірністю й обґрунтованістю оскаржуваного рішення, позивач посилається на те, що:

1) відповідно до додатку 2 Документації, Замовником встановлена вимога про надання переліку АЗС учасника (власних, орендованих або тих, на яких приймаються талони учасника) із зазначенням їх адреси та виду палива по всій території України. За твердженням позивача, відповідачем залишено поза увагою, що така вимога є незаконною, дискримінаційною і такою, що обмежує конкуренцію учасників;

2) відповідно до додатку 3 Документації, Замовником зазначена вимога щодо наявності АЗС у Рівненській та Київській областях, на яких Замовник зможе отримати предмет закупівлі по талонах відповідного зразка. За твердженням позивача, відповідачем залишено поза увагою, що така вимога є незаконною, обмежує конкуренцію, оскільки Рівненська і Київська області знаходяться на значній відстані одна від одної, а тому одному учаснику закупівлі практично неможливо забезпечити поставку та відпуск нафтопродуктів у двох різних областях;

3) відповідно до пункту 7 додатку 3 Документації, автозаправні станції (АЗС) учасника повинні знаходитись в кожному районі Рівненської області, в той час як навіть найбільші постачальники нафтопродуктів в Україні не мають такого покриття АЗС у всіх районах Рівненської області;

4) відповідно до пункту 1 розділу V Документації, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію: ціни, що, на думку позивача, є формальною вимогою та порушенням Замовником частини другої та третьої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

5) дискримінаційною є вимога замовника (пункту 9 додатку 3 Документації), відповідно до якої учасник має гарантувати можливість Замовника в межах 4.5 км від лікувальних закладів, зазначених в переліку, заправити свої автомобілі.

За таких обставин позивач звернувся до суду з даним позовом та просить його задовольнити.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, в ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», одним з принципів публічних закупівель є - недискримінація учасників.

В свою чергу, за змістом ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Слід відзначити, що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону.

Разом з цим, на переконання суду, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Як встановлено судом, відповідно до пункту 1 розділу III Документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), та завантаження файлів, зазначених у додатку 2 Документації.

Відповідно до пункту 4 (інші документи) додатку 2 Документації, визначено обов'язок учасника надати у складі тендерної пропозиції перелік АЗС учасника (власних, орендованих або тих, на яких приймаються талони учасника) із зазначенням їх адреси та виду палива по всій території України.

Як пояснила третя особа, вказана вимога тендерної документації обумовлена тим, що за період роботи Центру з 2013 року по 2017 рік санітарним транспортом було здійснено 367 виїздів (екстрених транспортувань пацієнтів), в тому числі 77 дітей, за межі області або в зворотному напрямку у лікувальні заклади Рівненської області, транспортування здійснювались у всі області західного регіону, Одеську, Харківську, Київську, Дніпропетровську, Луганську, Донецьку, Сумську області, пункти перетину кордону з Польщею, Білорусією, Угорщиною, Словаччиною, Російською Федерацією, тощо.

Слід зазначити, що позивачем не ставиться під сумнів сам факт здійснення третьою особою екстрених перевезень хворих в рамках вказаних адміністративно-територіальних одиниць України.

В той же час, позиція позивача в цій частині полягає в тому, що зазначена Замовником вимога про адреси АЗС та види палива по всій території України штучно обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі.

На переконання відповідача, позивачем не доведено та документально не підтверджено неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надано документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси.

Окружний адміністративний суд міста Києва погоджується з зазначеними доводами відповідача та одночасно відхиляє доводи позивача стосовно необхідності «розбивки» лоту по різним регіонам України, адже в Додатку 2 Документації не ставилось вимог про необхідність надання адрес АЗС та видів палива, що покривають всю територію України, як то сприйняте позивачем, а лише ставилась вимога про наданні інформацію щодо того, де по території України Замовник зможе використати паливні талони.

Стосовно доводів позивача про те, що вимога додатку 3 Документації (наявність АЗС у Рівненській та Київській областях, на яких Замовник зможе отримати предмет закупівлі по талонах відповідного зразка) є незаконною, обмежує конкуренцію, оскільки Рівненська і Київська області знаходяться на значній віддаленості, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Як пояснила третя особа та не було заперечено і спростовано позивачем, найбільше екстрених транспортувань хворих за межі Рівненської області було здійснено саме у лікувальні заклади м. Києва або у зворотному напрямку. Паливного бака санітарного транспорту Центру не вистачає на понад 700 км відстані від м. Рівне до м. Київ і у зворотному напрямку, що передбачає собою дозаправку у Київській області, або у межах м. Києва. Оскільки правилами пожежної безпеки заборонено сумісне зберігання та/або перевезення паливно мастильних матеріалів і кисню разом, санітарний транспорт не може перевозити пальне у каністрах в кабінах санітарного транспорту, де знаходяться балони з киснем для тяжко хворих.

При цьому, як відзначає третя особа, дана вимога була включена до Документації ще у 2014 і виконувалась різними (не одним) постачальниками, тобто вважати її такою, як дискримінаційна, підстав не має.

Враховуючи те, що позивачем з посиланням на належні та допустимі докази не доведено неможливості надання ним документального підтвердження наявності АЗС в Рівненській та Київській областях та одночасно не наведено виключно одного суб'єкта господарювання, який має АЗС у вказаних областях, на переконання суду, доводи позивача про дискримінаційність даної вимоги замовника є безпідставними, внаслідок чого рішення відповідача в цій частині є цілком правомірним та обґрунтованим.

На думку суду, сама по собі невідповідність суб'єкта господарювання технічним умовам Документації, не може бути доказом дискримінаційності таких умов, якщо скаржником з посиланням на належні та допустимі докази не буде доведено формування Замовником умов Документації під конкретно визначених постачальників або постачальника продукції/товару, адже в іншому випадку посилання на дискримінацію учасників є лише суб'єктивною думкою певної особи.

В той же час, надаючи оцінку доводам позивача про те, що відповідно до пункту 7 додатку 3 Документації, автозаправні станції (АЗС) учасника повинні знаходитись в кожному районі Рівненської області, втім навіть у найбільших постачальників нафтопродуктів в Україні не має такого покриття АЗС у всіх районах Рівненської області, а єдиним учасником ринку, який відповідає зазначеній умові є ТОВ «Техойл НК», суд зазначає наступне.

Станом на 2018 рік Рівненська область складається з 16 районів, що є загальнодоступною інформацією, та про що самостійно зазначає позивач.

Одночасно позивач зазначає, що має партнерські відносини з АЗС в 15 районах Рівненської області, однак один район АЗС позивача/його партнерів не забезпечений.

Відповідно до Наказу МОЗ України від 09.06.2006 № 383 «Про норми оснащення установ охорони здоров'я спеціальним та спеціалізованим санітарним автотранспортом та про режим його роботи» та Наказу Центру від 30.01.2015№ 32-од, була сформована мережа про зони обслуговування структурними підрозділами Центру. Відповідно до зазначених нормативних документів, зоною обслуговування структурного підрозділу є район Рівненської області.

При цьому, кожен структурний підрозділ має право обслуговувати лише населення свого району, яке за ним закріплено. Виїзди за межі району здійснюються після погодження з головним лікарем Центру.

Дані зони обслуговування були сформовані відповідно до потреб Центру в наданні екстреної медичної допомоги населенню області та не допущення простоїв та нераціональних прогонів автомобілів.

З загальнодоступної інформації мережі Інтернет:

- (https://www.azski.com.ua/networks/avias/regions/rovenskaja), судом встановлено, що мережа автозаправних станцій «Авіас» представлена у всіх без виключення 16 районах Рівненської області.

Крім того, відповідно до інформації Інтернет-сайту «Прозорро» по досліджуваній процедурі закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-27-002014-b) критеріям наявності АЗС у всіх районах Рівненської області відповідали також ТОВ «Кон-К» і ТОВ «Техойл НК».

За таких обставин, оскільки під час розгляду справи судом встановлено існування принаймні трьох постачальників палива автомобільного у всіх 16 районах Рівненської області, суд погоджується з доводами відповідача щодо необґрунтованості посилань позивача на дискримінаційність умов Документації в цій частині.

Одночасно судом відхиляються посилання позивача на те, що оцінка тендерних пропозицій виключно на підставі критерію ціни, суперечить вимогам ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», адже відповідно до ч.1 зазначеної статті Закону критерієм оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Лише у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), критерієм оцінки є - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

В рамках досліджуваних правовідносин обставини здійснення закупівлі, яка має складний характер - відсутні, внаслідок чого посилання позивача в цій частині є недоречними.

Стосовно посилань позивача на дискримінаційність вимоги замовника (пункту 9 додатку 3 Документації), відповідно до якої учасник має гарантувати можливість Замовника в межах 4.5 км від лікувальних закладів, зазначених в переліку, заправити свої автомобілі, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 додатку 3 Документації, в зв'язку із регулярними транспортуваннями тяжко хворих пацієнтів в лікувальні заклади м. Києва та у зворотному напрямку учасник повинен гарантувати, що талонами, які він пропонує до реалізації, замовник зможе в межах 4.5 км від лікувальних закладів, вказаних нижче, заправити свої автомобілі:

- державна установа «Національний науковий центр «Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска» НАМНУ - м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5;

- Інститут нейрохірургії ім. акад. А.П. Ромоданова НАМН України - м. Київ, вул. Платона Майбороди, 32;

- Національна дитяча спеціалізована лікарня «ОХМАТДИТ» МОЗ України - м. Київ, вул. В.Чорновола, 28/1;

- Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова НАМН України - м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 30.

Відповідно до пункту 10 додатку 3 Документації, на підтвердження зазначеного у пункті 9 додатку 3 Документації учасник повинен надати гарантійний лист із зазначенням АЗС (назва, адреса та види пального на АЗС) і відстаней до лікувальних закладів в м. Києві, зазначених в пункті 9 додатку 3 Документації.

Відповідно до пояснень третьої особи, дані вимоги були включені до Документації для того, щоб при транспортуванні хворого в один із медичних закладів м. Києва та транспортуванні одного тяжко хворого із м. Київ в м. Рівне, можна було уникнути випадків дозаправки автомобіля, коли у салоні санітарного транспорту знаходиться тяжко хворий та медичний супровід, адже дозаправка автомобіля створює незручності хворому, медичному персоналу при наданні екстреної медичної допомоги та затримує транспортування.

При цьому, як зазначила третя особа та не було спростовано позивачем, ТОВ «Західенергопостач», відповідно до аналогічної процедури закупівлі UA-2018-03-27-002078-b, виконало вимоги пункту 9 та пункту 10 додатку 3 Документації замовника, хоча в даному випадку зазначає про дискримінаційність вимог.

За таких обставин суд приходить до висновку, що позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Західенергопостач» (ідентифікаційний , адреса: 33024, м. Рівне, вул. Макарова, 44а).

Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (ідентифікаційний код 00032767 адреса:03035, м.Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 45)

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено 27.12.2018.

Суддя П.О. Григорович