Справа № 826/13319/17
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2018-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 грудня 2018 року № 826/13319/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Маруліної Л.О., суддів Добрівської Н.А., Кузьменко А.І., розглянувши у письмовому провадженні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна компанія «Еско- Північ»

про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року №6349- р/пк- пз

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулося Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі також - позивач, ПАТ «Укртрансгаз», замовник) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» (далі також - третя особа, ТОВ «Еско-Північ», скаржник) в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 року № 6348-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначається, що відповідачем протиправно задоволено скаргу ТОВ «Еско-Північ» та зобов'язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом № 1, у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотом № 1, оскільки скаржником у складі тендерної пропозиції по лоту № 1 надано довіреність до банківської гарантії за іншим номером, ніж зазначений в самій банківській гарантії, таким чином обмеживши повноваження особи, якою підписано банківську гарантію, що призвело б до неможливості нею скористатись при настанні гарантійного випадку.

Не погоджуючись із висновками, викладеними Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) у рішенні від 13.09.2017 року №6348-р/пк-пз, позивач звернувся до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2017 року відкрито провадження у справі та призначено попереднє судове засідання на 13.11.2017 року.

У попереднє судове засідання 13.11.2017 року прибув позивач. Відповідачем, належним чином повідомленим про дату, час та місце проведення підготовчого засідання, відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься у матеріалах справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.11.2017 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до колегіального розгляду на 30.11.2018 року.

У судове засідання 30.11.2018 року прибули представники сторін.

Представником відповідача подано заперечення на позов.

Заперечуючи проти позову, представником відповідача зазначено, що АКУ правомірно та в межах повноважень прийнято оскаржуване позивачем рішення, з огляду на що, просить у задоволенні позовних відмовити.

Представником відповідача зазначено, що під час розгляду скарги ТОВ «Еско-Північ» відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції скаржника міститься банківська гарантія, яка відповідає вимогам законодавства, наявність на якій електронно-цифрового підпису підтверджено під час засідання Колегії, в той час, як тендерна документація не містить окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, що підписала банківську гарантію. Таким чином, на думку відповідача, пропозицію скаржника відхилено позивачем неправомірно.

В зв'язку з тим, що АКУ прийнято рішення з урахуванням встановлених обставин, представник відповідача заперечує проти позову в повному обсязі.

Крім іншого, представником відповідача заявлено клопотання про залучення до участі у даній справі товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, з огляду на те, що рішення Колегії від 13.09.2017 року № 6348-р/пк-пз прийнято з метою захисту прав суб'єкта оскарження - товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2017 року клопотання про залучення до участі у даній справі товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору задоволено. Залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Запропоновано третій особі подати пояснення на позовну заяву та відкладено розгляд справи № 826/13319/17 на 25.01.2018 року.

15.12.2017 року набрав чинності Кодекс адміністративного судочинства України в новій редакції (далі по тексту - КАС України в чинній редакції), визначеній Законом України від 03.10.2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Згідно з пунктом 10 частини першої Розділу VII Перехідних положень, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. У судові засідання 25.01.2018 року та 22.02.2018 року учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, явку уповноважених представників не забезпечено.

В судове засідання 25.01.2018 року прибули представники позивача, відповідача, третьою особою участь представника в судовому засіданні не забезпечено.

Керуючись частиною другою статті 223 Кодексу адміністративного судочинства України судом оголошено перерву у судовому засіданні до 22.03.2018 року.

У судове засідання 22.03.2018 року прибули представники позивача та відповідача. Третьою особою, належним чином повідомленою про час, день та місце розгляду справи, явку уповноваженого представника не забезпечено.

Представником позивача позовні вимоги підтримано. Представник відповідача, в свою чергу, проти задоволення позову заперечує. Представниками сторін заявлено усні клопотання про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, та враховуючи систематичну неявку представника третьої особи у судові засідання, суд дійшов висновку про закінчення розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено наступне.

ПАТ «Укртрансгаз» у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьом лотам, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Тендерні пропозиції за лотом №1 надано наступними учасниками: товариством з обмеженою відповідальністю «торговий дім «Сокар Україна», публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «Еру Трейдінг», товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогазгруп Дементра», товариством з обмеженою відповідальністю «Газпостач-Черкаси», товариством з обмеженою відповідальністю «Мет Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», товариством з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Еско-Північ» через електронну систему закупівель подано скаргу від 22.08.2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.b16 (далі також - скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти» (далі також - процедура закупівлі), за лотом №1, в якій просить АКУ перевірити тендерні пропозиції допущених до аукціону учасників процедури закупівлі на предмет їх відповідності усім умовам тендерної документації; здійснити перевірку Протоколу від 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 тендерного комітету ПАТ «Укртрансгаз» на наявність дискримінаційного та необ'єктивного підходу до розгляду тендерної документації ТОВ «Еско-Північ»; зобов'язати замовника скасувати Протокол 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Еско-Північ».

Рішенням АКУ від 28.08.2017 року №5863-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.08.2017 року №20-29/03-3505-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4175 засобами електронного зв'язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

За результатами розгляду скарги, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 року №6348-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Еско-Північ» частково, постановлено зобов'язати публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Рішення мотивовано тим, що тендерну пропозицію скаржника неправомірно відхилено замовником, оскільки документація не містить окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.

Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII ):

забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до абзаці 1 частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону №922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі "Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету (протокол № 17/050 від 06.07.2017 року) (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається Замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити Замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції:

- одержувач: публічне акціонерне товариство акціонерний банк "УКРГАЗБАНК" (АБ "УКРГАЗ- БАНК")

- юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1;

- поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо Замовником не завершено Процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, Замовник має право вимагати від учасника подовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

Додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - "Гарантія";

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 року № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведено примірну (орієнтовну) форму банківської гарантії.

Під час розгляду справи встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «Еско-Північ» за лотом № 1 міститься банківська гарантія від 04.08.2017 року № 16-41110 ПАТ АБ «Південний», яку підписано заступником голови правління ПАТ АБ «Південний» М.П. Цимбал на підставі довіреності від 26.04.2017 року № 116724 (містить електронний цифровий підпис М.П. Цимбал), що відповідає умовам Документації.

Щодо наявності довіреності від 26.04.2017 року № 116724 ПАТ АБ «Південний», долученої третьою особою до тендерної пропозиції, слід зазначити, що Документацією не встановлено окремих вимог щодо обов'язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення в частині неправомірної відмови позивача у прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Еско-Північ» з вищезазначених підстав.

Частиною дев'ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З аналізу викладених статей вбачається, що позивачем мало б бути допущено до участі в аукціоні тендерну пропозицію третьої особи ТОВ «Еско-Північ», що, в свою чергу, постановлено у оскарженому рішенні відповідачем.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, враховуючи, що судом встановлено правомірність дій відповідача, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 2, 6, 9, 11, 44, 72-78, 79, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» відмовити.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини п'ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд.9/1, 30019801);

Відповідач: Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ).

Третя особа: Товариство з обмеженою «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ» (04076, м. Київ, вул. Рилеєва, 10а, офіс 518, ).

Головуючий суддя Л.О. Маруліна

Судді Н.А. Добрівська

А.І. Кузьменко