Справа № 810/1127/18
Суддя: Лиска І.Г.
Дата ухвалення: 2018-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 грудня 2018 року № 810/1127/18
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лиска І.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:
ОСОБА_1 звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить суд визнати дії підполковника ОСОБА_3 , який 28.02.2018 року, тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 щодо накладення на юрисконсульта військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення «догана» протиправними; скасувати дисциплінарне стягнення «догана», накладене 28.02.2018 року на юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 як таке, що накладене безпідставно та з порушенням встановленого порядку притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності; скасувати пункт 1. частини наказу командира військової частини НОМЕР_1 №43 від 01.03.2018 року про виплату премії за лютий 2018 року старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_4 у розмірі 90 відсотків від максимального розміру посадового окладу; Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 преміювати юрисконсульта військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 за лютий 2018 року у встановленому законодавством порядку шляхом видання відповідного наказу та здійснити виплату незаконно відрахованої суми грошей у розмірі - 756 грн. 80 коп..

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 28.02.2018 Т.В.О. командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_3 необґрунтовано та безпідставно, свідомо порушуючи порядок та спосіб притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності здійснив накладення дисциплінарного стягнення «догана» на старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 .

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.04.2018 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 24.04.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.04.2018 за обґрунтованими клопотаннями сторін зупинено провадження у справі до 21.05.2018.

Відповідач -1 подав 17.05.2018 до суду відзив на позовну заяву, в якому у задоволенні позову просив відмовити у зв`язку з тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджувати б, що рішення відносно позивача було прийнято з порушенням основоположних принципів законності, юридичної визначеності, запобігання свавіллю, недискримінації та рівності всіх перед законом. Стверджує, що видаючи наказ №43 від 01.03.2018 про виплату премії за лютий 2018 року відповідач-1 діяв у спосіб та в порядку визначеному Інструкцією №260, яка встановлює обов`язок зменшення розміру премії у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана» та не підлягає запереченню зі сторони юрисконсульта.

Відповідач 2 подав до суду 21.05.2018 відзив на позовну заяву в якому просив у задоволенні позову відмовити та зазначив, що під час притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 та під час здійснення її преміювання за лютий 2018 року відповідач-1 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Позивач 21.05.2018 по суду подав відповідь на відзив, в якій зазначив, що відповідач-1 у відзиві на позовну заяву не навів жодних аргументованих заперечень, щодо наведених позивачем обставин, які стосуються предмету спору, а його твердження є такими, що не стосуються суті позовних вимог.

Протокольною ухвалою від 21.05.2018, за обґрунтованими клопотаннями сторін відкладено питання про поновлення провадження у справі на 06.06.2018.

Відповідач 1 подав до суду заперечення на відповідь на відзив позивача в якому зазначив, що зазначені обставини та посилання на норми законодавства не відповідають обставинам справи, є безпідставними та необґрунтованими. Зазначає, що при накладенні дисциплінарного стягнення на позивача, відповідач-1 діяв в межах та у спосіб передбачений ст. 84 Дисциплінарного статуту, тому твердження позивача щодо порушення її інтересів в зв`язку з не проведенням при притягненні її до дисциплінарної відповідальності службового розслідування суперечать нормам Дисциплінарного статуту.

Також відповідач -2 подав до суду заперечення на відповідь на відзив позивача в якому зазначив, що дії ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 є такими, що відповідають порядку накладення дисциплінарних стягнень, тобто правомірні та законні.

Ухвалою суду від 06.06.2018 поновлено провадження у справі. Позивач 06.06.2018 подав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження у справі. Відповідачі в судове засідання не прибули, повідомлені належним чином, жодних заяви чи клопотань до суду не надали.

В силу приписів пункту 1 частини третьої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника), належним чином повідомленого про судове засідання, без поважних причин або без повідомлення причин неявки, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Беручи до уваги ту обставину, що про дату, час та місце судового розгляду справи сторони повідомлені належним чином, зважаючи на відсутність підстав для відкладення судового розгляду, передбачених статтею 205 КАС України, судом прийнято ухвалу від 06.06.2018 про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд вважає, що позов задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді юрисконсульта з 17.06.2017, за військовим званням - старший лейтенант юстиції.

У період з 26.02.2018 по 13.03.2018 тимчасове виконання обов`язків за посадою командира військової частини НОМЕР_1 здійснював підполковник ОСОБА_3 , що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2018 №40.

ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 усно 28.02.2018 на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «догана» за порушення вимог стройового статуту та нетактовну поведінку.

У зв`язку з накладенням даного дисциплінарного стягнення, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 01.03.2018 року №43, позивача було позбавлено премії частково, а саме на 10% за винесену догану за порушення вимог стройового статуту та нетактовну поведінку від 28.02.2018.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача-1 позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом. При цьому, військова служба регулюється спеціальним законодавством.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV.

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби, єдиноначальність є одним принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця та наданні йому права одноособово приймати рішення, віддавати накази.

Як встановлено судом ОСОБА_3 відповідно до наказу №40 від 24.02.2018 в період з 26.02.2018 по 13.03.2018 був наділений всіма правами та обов`язками командира військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ст. 25 Стройового статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 549-XIV (далі - Стройовий статут) командир зобов`язаний: визначити місце, час, порядок шикування, форму одягу та спорядження; перевіряти й знати наявність у строю підлеглих свого підрозділу (підрозділів, частини); підтримувати дисципліну в строю і вимагати точного виконання підрозділами команд і сигналів, а військовослужбовцями своїх обов`язків у строю.

Як стверджує відповідач-1 під час контрольного шикування, згідно встановленого розпорядку дня військової частини та перевірки наявності військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_3 було виявлено відсутність на шикуванні старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 ..

Згідно ст. 26 Стройового статуту військовослужбовець зобов`язаний: знати своє місце в строю, ставати до строю швидко, без метушні; не виходити із строю (машини) без дозволу; у строю без дозволу не розмовляти, додержуватися цілковитої тиші; бути уважним до наказів (розпоряджень) і команд (сигналів) свого командира, виконувати їх швидко й точно, не заважаючи іншим.

Відповідач 1 стверджує, що старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 , із запізненням понад 5 хвилин від початку шикування, демонстративно не поспішаючи, рухалася в напрямку до строю та намагалася зайняти місце в строю без отримання дозволу. На, що ними було зроблено позивачу зауваження щодо вчиненого та надано команду стати до строю на визначене їй місце. Старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 показово агресивно відреагувала на зроблене зауваження і порушуючи дисципліну строю почала дискутувати стосовно наданої команди, вести себе нетактовно та провокувати відповідача-1 до суперечки. Така поведінка визвала непорозуміння серед військовослужбовців, які перебували в строю та створила передумови до підриву відповідача-1 авторитету як командира.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби передбачено, що на військовослужбовців покладаються такі обов`язки: виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Стаття 30 Статуту внутрішньої служби зазначає, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Відповідно до ст. 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Як стверджує відповідач-1, враховуючи демонстративне порушення вищезазначених вимог старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_4 , виключно з метою підтримання статутного порядку, керуючись принципом єдиноначальності, для негайного припинення дій, які підривали його авторитет як командира військової частини, з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки цього військовослужбовця, відповідач-1, в порядку визначеному Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, прийняв рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 за порушення вимог стройового статуту та нетактовну поведінку, та оголосив її дисциплінарне стягнення «догана».

Відповідно до статей 1 та 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За вимогами статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно дотримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, зокрема підпункт «б» догана.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.

Згідно статті 98 Дисциплінарного статуту, під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав справи щодо спорів, які стосуються питань, пов`язаних із працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби.

Зокрема у рішенні "Пеллегрен проти Франції" від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95, Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміну "Державна служба". З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту "державного управління", цього інтересу немає (пункти 60, 65 згаданого вище рішення).

Враховуючи вищезазначене рішення Європейського суду з прав людини, є підстави стверджувати, що позивач, займаючи посаду юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 у званні старшого лейтенанта юстиції, пов`язана обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави в особі командира військової частини НОМЕР_1 та повинна зважувати все, що стосується виконання її професійних та службових завдань.

Відповідач, приймаючи рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, вирішував одночасно не лише питання щодо проходження військової служби позивача, а також питання організації і координації діяльності військової частини НОМЕР_1 .

Позивач проходить службу на посаді юрисконсульта військової частини, безпосередньо займається правозастосовною діяльністю, його права і обов`язки чітко визначені у Законі України "Про військовий обов`язок і військову службу", Статуті внутрішньої служби, а відтак надавали позивачу можливість передбачити правові наслідки своїх дій.

Як вбачається з позовної заяви, позивач оскаржує процедуру накладення дисциплінарного стягнення, оскільки, відповідно до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України накладенню дисциплінарного стягнення повинно передувати службове розслідування.

Відповідно до вимог Порядку проведення службового розслідування в Збройних Силах України, яке затверджене наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 службове розслідування призначається у разі якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Разом з тим, відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягненння може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Дисциплінарним Статутом, як вище зазначалося, передбачена норма відповідно до якої командир наділений повноваженнями накладати дисциплінарні стягнення без проведення службового розслідування. Тобто, в частині порядку накладання дисциплінарного стягнення є розбіжності.

Відповідно до Пленуму Верховного Суду України від N 9 від 01.11.96 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» оскільки Конституція України, як зазначено в її ст.8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» у разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.

У разі існування неузгодженості між актами, виданими одним й тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили.

Згідно частини 3 статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Враховуючи вищезазначене, вимоги Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, щодо обов`язкового проведення службового розслідування перед накладенням дисциплінарного стягнення, суперечить вимогам Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, тому в даному випадку застосовується правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Зі змісту позову вбачається, що позивач визнає порушення нею військової дисципліни, проте оскаржує підстави та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки їй не було роз`яснено суті та в чому полягає порушення нею військової дисципліни чи громадського порядку. В позові зазначено, що нормами статутів Збройних Сил України та законодавством України поняття «нетактовна поведінка» не закріплено, не передбачено правопорушення у вигляді «нетактовна поведінка». Проте, звертаю увагу суду, що переліку порушень військової дисципліни, за які може бути накладено дисциплінарне стягнення Статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами України взагалі не передбачено. Об`єктивну сторону правопорушення (характер), визначає особа, яка накладає стягнення.

Також, позивач підтверджує, що проект наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 01.03.2018 №43, яким її зменшено розмір премії, надавався на погодження та візування відповідальним особам військової частини НОМЕР_1 , проте не був погоджений юрисконсультом військової частини. При цьому, до проекту наказу було подано письмове зауваження, у якому позивач зазначає про неправомірність виплати їй премії у зменшеному розмірі у зв`язку з порушенням на її думку порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Як стверджує відповідач -1, він не заперечує наявність зауваження (не погодження) до наказу позивачем. Разом з тим відповідачем 1 зауваження не взято до уваги, оскільки згідно пункту 2.9.3.1. Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 №124 документи, які готуються у військовій частині (установі), обов`язково візуються юридичним підрозділом військової частини (установи). Проте, в даному випадку юрисконсульт, особа, яка безпосередньо зацікавлена в непогодженні наказу. Оскільки вбачається конфлікт інтересів, позивач не могла його візувати, про що повина була доповісти. Разом з тим, юрисконсульт військової частини НОМЕР_1 , використовуючи своє службове становище у власних інтересах не погоджує наказ лише в частині зменшення виплати премії за лютий щодо себе. Крім того, роз`яснити чому вищезазначений наказ суперечить вимогам законодавства юрисконсульт військової частини НОМЕР_1 в своєму запереченні не змогла.

Обов`язок зменшення розміру премії прямо встановлений в пункті 31.5. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за № 638/15329 (далі - Інструкція №260). Так, згідно цього пункту, командир військової частини позбавляє військовослужбовців премії частково на 10% - у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення догана.

Таким чином, видаючи наказ №43 від 01.03.2018 про виплату премії за лютий 2018 року відповідач-1 діяв у спосіб та в порядку визначеному Інструкцією №260, яка встановлює обов`язок зменшення розміру премії у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана».

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості про оскарження накладення на позивача стягнення, на момент видання наказу про зменшення премії, в порядку передбаченому ст. 88 Дисциплінарного статуту.

Позивач стверджує, що твердження відповідача-1 про відсутність позивача під час шикування є неправдивими, оскільки відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 , затвердженим наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.12.2017, де передбачене шикування тільки об 08 год. 15 хв.. Позивач стверджує, що шикування 28.02.2018 проходило об 12 год. без передбаченого ст. 25 Стройового статуту Збройних Сил України попереднього визначення місця, часу, порядку шикування, форми одягу та спорядження та всупереч встановленому розпорядку військової частини. Тобто, контрольного шикування згідно розпорядку дня військової частини не було та про проведення шикування для контрольної перевірки військовослужбовців позивача не було проінформовано належним чином.

Разом з тим, суд зазначає, що нормами чинного законодавства не передбачено яку саме кількість разів шикування для контрольної перевірки військовослужбовців необхідно застосовувати.

Крім того, суд зазначає, що позивач не спростовує факт запізнення та не доводить наявність доказів не інформування позивача про шикування. У такому випадку суд вважає дане твердження позивача суперечливим та не бере його до уваги.

Щодо твердження позивача, що застосування відповідачем-1 практики Європейського суду з прав людини, що стосується питань, пов`язаних з працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби, немає ніякого відношення до суті позовних вимог та не стосується предмету позову то суд вважає дане твердження хибним, оскільки у рішенні "Пеллегрен проти Франції" від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95, Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміну "Державна служба". З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави.

За змістом частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Також, відповідно до статті 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Крім того, слід зазначити, те що відповідно практики Європейського суду з прав людини, Суд автономно трактує поняття «Державної служби» та включає до нього різні її види, у тому числі і військову службу.

Отже, практика Суду на пряму відноситься до суті предмета спору, оскільки враховуючи вищезазначене рішення Суду, є підстави стверджувати, що позивач, займаючи посаду юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 у званні старшого лейтенанта юстиції, пов`язана обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави в особі командира військової частини НОМЕР_1 та повинна зважувати все, що стосується виконання її професійних та службових завдань.

Також позивач стверджує, що норми наказу Міністра оборони України від 21.11.2017 №608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» у частині, що стосується обов`язкового проведення службового розслідування перед накладенням дисциплінарного стягнення суперечить вимогам Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Разом з тим, суд не погоджується з твердженням позивача, оскільки Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV є вищим в ієрархії нормативно-правових актів порівняно із Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 №608. Суд вважає, що позивач помилково утотожнює різні за юридичною силою акти, при цьому норми викладені у Дисциплінарному статуті щодо порядку накладення дисциплінарних стягнень, проведення службових розслідувань, тощо є спеціальними по відношенню до норм цього ж статуту, які регулюють правовідносини щодо дисциплінарної відповідальності військовослужбовців загалом.

Необхідно зазначити, що відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Саме командир у кожному конкретному випадку, враховуючи фактичні обставини і характер правопорушення, його очевидність, особу військовослужбовця, його відношення до служби сам визначає доцільність проведення службового розслідування. І тільки у разі прийняття командиром рішення про проведення службового розслідування, слід застосовувати норми викладені у Порядку, який регламентує статтю 85 Дисциплінарного статуту, лише в частині процедури проведення службового розслідування після прийняття командиром рішення про проведення.

Отже, при накладенні дисциплінарного стягнення на позивача, відповідач-1 не вбачав доцільним проведення службового розслідування, виходячи з фактичних обставин і характеру правопорушення, його очевидність, особу військовослужбовця та його відношення до служби.

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджували б, що рішення відносно позивача було прийнято з порушенням основоположних принципів законності, юридичної визначеності, недискримінації та рівності всіх перед законом.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 та під час здійснення її преміювання за лютий 2018 року відповідач-1 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством, а тому позов не підлягає задоволенню.

Згідно з частиною другою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб`єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Відповідач не надав суду доказів понесення ним судових витрат, що пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз, тому в цій частині підстави для стягнення з позивача судових витрат на користь відповідача відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 143, 205, 242-246, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:
У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лиска І.Г.