Справа № 807/1313/16
Суддя: Луцович М.М.
Дата ухвалення: 2018-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

30 листопада 2018 рокум. Ужгород№ 807/1313/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Луцович М. М.,

суддів: Гаврилко С.Є., Рейті С.І.,

при секретарі судового засідання Симканич Ю.В.,

за участі сторін та осіб які беруть участь у розгляді справи:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача 1 Коротушака А.І.,

представник відповідача 2 Рапіта О.В.,

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 1), Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач 2) про визнання протиправним та скасування пункту 12 наказу від 15 серпня 2016 року за №400-аг «Про результати службового розслідування», наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос «По особовому складу» в частині звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), наказу від 22 серпня 2016 року по особовому складу за №149-ос в частині виключення позивача зі списків особового складу Чопського прикордонного загону та усіх видів забезпечення, поновлення на посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення 10000 грн. моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом Голови Державної прикордонної служби України (далі Голови ДПСУ) № 459-ос від 21 вересня 2016 року позивач був призначений на посаду заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України. Відповідно до наказу Голови ДПСУ від 19.08.2016 року №800-ос позивача було звільнено із займаної посади за п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), на підставі наказу від 15.08.2016 за №400 аг «Про результати службового розслідування» та у зв`язку з притягненням до дисциплінарної відповідальності за п. «є» ст. 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та накладенням дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Згідно з наказом від 22.08.2016 року №149 позивача було виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та усіх видів забезпечення. Позивач не погоджується з висновком службового розслідування з тих підстав, що на його переконання, в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, службове розслідування було проведено з порушеннями Інструкції про порядок проведення службового розслідування у державній прикордонній службі України від 14 лютого 2005 року №111. Також, позивач наголошував, що порушення його трудових прав, у зв`язку з незаконним звільненням призвело до душевних страждань, до приниження його честі та гідності, до погіршення особистих здібностей, до погіршення стану здоров`я, він був позбавлений можливості забезпечити фінансування своєї сім`ї, а тому просив суд стягнути на його користь моральну шкоду у розмірі 10000 грн.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав та мотивів викладених у позовній заяві, просив суд даний адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні заперечив проти задоволення позову, з мотивів викладених у поданих письмових запереченнях проти позову, вказавши на наступне. Так, на інженерно-технічний відділ Чопського прикордонного загону покладено питання утримання прикордонних просік. Представник відповідача 1 наголошував, що у ході службового розслідування було встановлено, що на ділянках державного кордону було здійснено незаконну вирубку лісу. Так посадовою особою, яка перебувала в безпосередньому підпорядкуванні позивача, а саме: ОСОБА_2 було підготовлено листа-клопотання №71/4562 на ім`я директора державного підприємства «Великоберезнянське лісове господарство» про сприяння у виготовленні лісорубних (лісових) квитків для проведення очистки просіки, освітлення контрольно-слідової смуги та дозорної дороги у 2015 році на ділянці відділів прикордонної служби «Великий-Березний» в межах 88-161 прикордонних знаків та на підставі даного листа, за підписом тодішнього начальника відповідача 2 ОСОБА_3 керівником ДП «Великоберезнянське лісове господарство» було надано дозвіл та видано лісорубні квитки. Представник відповідача 1 наголошував, що Чопським прикордонним загоном в порушення вимог законодавства було реалізовано процедуру звернення за отриманням лісорубських квитків в умовах відсутності персоналу здатного провести такі роботи, техніки для трелювання лісу та під`їзних доріг. У зв`язку з вище викладеним, як наголошував представник відповідача 1, позивач, який станом на час підписання вищевказаного листа перебував на посаді заступника начальника Чопського прикордонного загону порушив вимоги розділу 2 Положення про інженерно-технічний відділ Чопського прикордонного загону. При цьому, позивач у відповідності до вимог п. 3 Посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону відповідав за інженерне та технічне забезпечення загону. Таким чином, представник відповідача 1 зазначав, що допущене позивачем порушення п. 69 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін) полягає в тому, що він зобов`язаний завжди знати обстановку в обсязі необхідному для виконання завдання загону і підпорядкованим відділенням, службам та підрозділам, проте відбулося порушення порядку отримання лісорубних квитків за фактичної потреби проведення робіт лише з очищення смуги кріплення прикордонних знаків і РОІС від трави і чагарників, які не потребували спеціального дозволу, було надано до лісового господарства неправдиві дані щодо результатів реалізації лісорубних квитків, а також була незадовільна організація та контроль за проведенням заходів інженерного облаштування ділянок прикордонних підрозділів.

У судовому засіданні представник відповідача 1 просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник відповідача 2 в судове засіданні вказав про те, що відповідач 2 виніс лише дублюючий наказ про виключення зі списків особового складу та просив відмовити в частині позовних вимог, що стосуються відповідача 2.

Так, відповідач 2 у наданих письмових запереченнях на позовну заяву зазначає, що позивач був звільнений з військової служби наказом Голови ДПСУ від 19.08.2016 року №800-ос, а тому на виконання наказів вищого керівництва Чопським прикордонним загоном був виданий наказ від 22 серпня 2016 року за №149-ос, яким було виключено позивача із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Так, відповідач 2 наголошує, що наказ від 22 серпня 2016 року за №149-ос має похідний характер, та лише регламентує питання щодо перебування у списках частини та на забезпеченні частини (грошовому, речовому тощо), у зв`язку з чим не вбачає жодних порушень при виключенні із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення позивача.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що між позивачем та Головою ДПСУ було укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з терміном дії п`ять років, а саме: з 28.07.2014 року по 27.07.2019 року (а.с. 32-33).

У відповідності до наказу Голови ДПСУ № 459-ос від 21 вересня 2016 року позивача було призначено на посаду заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

Згідно пункту 12 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за №400-АГ «Про результати службового розслідування» за невиконання в повному обсязі вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, п. 3 посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу, затвердженої наказом начальника Чопського прикордонного загону від 24.12.2015 №555, абзацу 2 пункту 69 Статуту Державної прикордонної служби України частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року № 634, що призвело до порушення порядку отримання та звітності за результатами реалізації лісорубних квитків, отримання квитків на вирубку лісу за умови відсутності відповідних засобів для їх реалізації та не проведення роботи щодо укладення договорів або угод з підрядними організаціями, незадовільної організації та контролю за проведенням заходів інженерного облаштування ділянок прикордонних підрозділів, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу підполковника ОСОБА_1 (Г-002496) було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Даний наказ від 15 серпня 2016 року за №400-АГ був винесений на підставі Висновку службового розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_1 та неповного проведення службових розслідувань, затвердженого головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року (а.с. 156-196).

Зокрема, службовим розслідуванням встановлено, що факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (в межах прикордонних знаків №№94-109), «Новоселиця» (в межах прикордонних знаків №№169-172, №№174-198), «Гута» (в межах прикордонних знаків №№213-223) підтверджується; на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил. Підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№110-135; №№146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств; вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «Новоселиця», «Гута» проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави; зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону; у районах прикордонних знаків №№156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону (а.с. 170-171).

Так, Наказом Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос було припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 у запас підполковника ОСОБА_1 (а.с. 77).

В подальшому наказом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 22 серпня 2016 року за №149-ос «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника загону начальника інженерно-технічного відділу, виключено зі списків особового складу з 30 серпня 2016 року (а.с. 91).

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Правовий статус позивача, врегульовано Законами України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України».

Згідно з ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, з наступними змінами та доповненнями, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

У відповідності до вимог ст.4 Статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Стаття 45 Статуту Збройних Сил України передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до положень ст. 68 Статуту Збройних Сил України, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно Рішення Конституційного Суду України № 7-рп/2001 від 30 травня 2001 року регламентовано, що системний аналіз конституційних положень дає підстави дійти висновку, що за своїм змістом пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України спрямований не на встановлення переліку видів юридичної відповідальності. Ним визначено, що виключно законами України мають врегульовуватись засади цивільно-правової відповідальності (загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо), підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності - діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. У такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього.

Притягнення до юридичної відповідальності має здійснюватись у певному порядку, на підставі процесуальних норм, що регламентують провадження у справі про порушення юридичними особами норм законодавства.

Постановою Верховного Суду України від 15 грудня 2015 року №21-3844а15 зазначено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо та строк перебування на посаді.

Пунктами 5, 6 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14 лютого 2015 року №111 (далі Інструкція 111) визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Службові розслідування також можуть призначатися наказом Адміністрації ДПСУ. У цьому разі Голова Державної прикордонної служби України чи його заступники можуть доручити проведення службового розслідування як групі Адміністрації ДПСУ України, так і посадовим особам підпорядкованих органів Державної прикордонної служби України, у яких скоєно правопорушення, сталася подія, що потребують розслідування (п. 9 Інструкції №111).

Пунктами 13, 14, 15 цієї Інструкції №111 передбачено, що особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

За визначенням пункту 17 Інструкції №111 розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно п. 11 Інструкції №111 за результатами службового розслідування складається висновок.

Згідно наданих позивачем пояснень від 12.08.2016 він вказав, що лісорубні квитки отримувалися виключно для утримання в належному стані смуги кріплення п/з та РОІС (очищення від чагарників, трави та аварійних дерев), протягом 2015-2016 років проводилися роботи з розчистки смуги кріплення прикордонних знаків від чагарників та трави відповідно до Планів інженерного облаштування у 2015 та 2016 роках та про незаконну вирубку йому не було відомо (а.с.138-141).

Також, згідно п. 15.1 пояснень від 12.08.2016, позивач зазначає, що відповідно до лісорубних квитків №452668 від 15.07.2015 та №452667 від 15.07.2015 групами від впс та УПС проводилися роботи з розчистки смуги кріплення прикордонних знаків (2м) та безпосередньо для розчистки РОІС від чагарників та трави. Лист від 29.12.2015 року №71/9271 був надісланий з метою інформування лісового господарства щодо закінчення робіт по очищенню смуг укріплення та РОІС від чагарників та рослинності. Позивач згідно наданих пояснень від 12.08.2016 роз`яснив, що лист від 25.03.2016 року №712/138 був відпрацьований (сформований) майором ОСОБА_4 виключно лише для отримання лісорубних квитків щодо виконання робіт в межах РОІС, позивачем вивезення будь-якої деревини не організовувалося та не планувалося (п. 16.1. пояснень).

Проте, у висновку службового розслідування від 15.08.2016 не було надано належної оцінки поясненням позивача та не встановлено (не наведено) наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача та незаконною вирубкою лісу, яка слугувала причиною проведення розслідування.

Також, як встановлено судом, в порушення вимог пункту 17 Інструкції №111 висновок службового розслідування від 15.08.2016 не містить встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.

Під час даного службового розслідування не виявлено жодного нового факту здійснення вирубки деревини, крім тих що були виявлені службовими розслідуваннями Чопського прикордонного загону. При цьому, зазначений у п. 3 (стор. 15-16 висновку) висновок про те, що деревина вивозилась на територію Словацької республіки є тільки припущенням.

Згідно висновків службового розслідування зазначено, що позивачем було порушено вимоги ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України.

Відповідно до Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV зазначено, що цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Згідно ст. 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Однак, дослідивши висновок службового розслідування суд не знайшов інформації, в чому саме полягало порушення позивачем вимог ст. 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Також, згідно висновку службового розслідування зазначено, що позивачем було порушено п. 3 посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу, затвердженої наказом начальника Чопського прикордонного загону від 24.12.2015 №555, а саме: начальник ІТВ відповідає за інженерне та технічне забезпечення загону, абзацу 2 пункту 69 Статуту Державної прикордонної служби України частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року № 634.

Однак, в ході проведення службового розслідування та згідно висновків такого не зазначено конкретних дій (бездіяльності) позивача та наявності вини такого у незаконній вирубці деревини.

Зокрема, у висновку службового розслідування від 15.08.2016 не зазначено конкретні неправомірні дії або бездіяльність позивача, який вчинив правопорушення; ступінь провини позивача; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Разом з тим, службовим розслідуванням не встановлено, що незаконна рубка дерев на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «Новоселиця», «Гута» була здійснена безпосередньо під час перебування позивача на роботі, оскільки експертиза щодо встановлення точного часу незаконної вирубки не проводилась, відповідні спеціалісти не залучались.

Також, в матеріалах службового розслідування відсутні жодні рапорти посадових та службових осіб Чопського прикордонного загону, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців щодо невиконання позивачем свої службових обов`язків.

Згідно ст. 8 Закону України «Про державний кордон України» режим державного кордону України - порядок перетинання державного кордону України, плавання і перебування українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходження іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебування в них, утримання державного кордону України, провадження різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України - визначається цим Законом, іншими актами законодавства України і міжнародними договорами України.

Так, службове розслідування було проведено за фактом порушення вимог керівних документів посадовим особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону.

Однак, згідно посадової інструкції не встановлено, що заступник начальника прикордонного загону начальник інженерно-технічного відділу відповідає за режим державного кордону.

Відтак, в порушення вимог п. 27 Інструкції №111 рішення про притягнення позивача до відповідальності було прийнято без доведення його винуватості.

Також, в порушення вимог п. 30 Інструкції №111 не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця (наявність нагород), тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з ст. 3 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» військова дисципліна базується на особистій відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця дотримуватися Конституції України, та неухильно виконувати військові статути.

Відповідно до ст.45 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з ст.86 Закону України «Про дисциплінарний статут збройних сил України» командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Особа може бути звільнена за службовою невідповідністю, якщо вона в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки не в змозі виконувати свої обов`язки.

Як зазначила колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного суду України у справі 21-13а14 (Постанова від 11 березня 2016 року) за службовою невідповідністю можна звільнити особу, що недотримує вимог присяги, нехтує інтересами служби, не виконує покладені на нього обов`язки.

Однак, як вбачається з висновку службового розслідування таких підстав для застосування вказаного дисциплінарного стягнення не виявлено.

Відповідно до ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Відповідно до п. 297 Положення про порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України 29 грудня 2009 року №1115/2009, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

Разом з тим, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість таких, обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації.

На ці ж обставини звертає увагу також і Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», зокрема суд зазначає, що підстави для настання відповідальності за «порушення присяги» були викладені дуже нечітко; національне законодавство не передбачало адекватних гарантій проти зловживань та свавілля; крім того, воно не передбачало відповідну шкалу стягнень у рамках дисциплінарної відповідальності, яка б забезпечувала їх пропорційне застосування. За цих причин воно було несумісне з вимогами щодо «якості закону».

Таким чином, суд закріпив необхідність застосування принципу пропорційності відповідальності при застосуванні дисциплінарних стягнень в залежності від тяжкості проступку.

В даному ж випадку, відповідачем 1 було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування наявності вини позивача, ступеня тяжкості вчинених дій (бездіяльності), обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації.

Також, відповідачем 1 жодним чином не було обґрунтовано підстав застосування до позивача саме крайнього виду дисциплінарно стягнення, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, при цьому не було вмотивано неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень визначених ст. 68 Статуту Збройних Сил України.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до переконання, що вищезазначене рішення відповідача 1 про звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю - не відповідає критеріям обґрунтованості та пропорційності.

За таких обставин, наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з військової служби є протиправним та підлягає скасуванню в цій частині.

Як наслідок визнанню протиправними та скасуванню підлягають також інші акти розпорядчого характеру відповідачів в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби, а саме: наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос та наказ Чопського прикордонного загону №149-ос від 22 серпня 2016 року.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Представником відповідача 2 було надано до суду Довідку про середню заробітну плату, згідно якої середній заробіток позивача складає 14301,65 грн.

Позивача було виключено зі списків особового складу Чопського прикордонного загону 30 серпня 2016 року, а поновлено на роботі рішенням суду від 30 листопада 2018 року.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України позивачеві необхідно виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу за один рік.

Отже, сума грошового забезпечення, яка підлягає відшкодуванню позивачеві за час вимушеного прогулу (в межах суми стягнення за один рік) становить 171619,80 грн. (14301,65 грн. (середньомісячна заробітна плата) Х 12 місяців).

При цьому, відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14301,65 грн. підлягає негайному виконанню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 2 на користь позивача моральної шкоди в розмірі 10000 грн., то суд приходить висновку, що в задоволенні такої слід відмовити з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Пунктом 2 ст. 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Однак, позивач стверджуючи, що йому було заподіяно моральну шкоду - не надав до суду жодних доказів, які б підтвердили наявність такої та не вказав яким чином ним було визначено розмір моральної шкоди.

Таким чином, у зв`язку з недоведеністю позивачем належними та допустимими доказами заподіяння йому моральної шкоди та зазначений ним розмір такої, суд приходить висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 2 моральної шкоди в сумі 10000 грн.

За правилами встановленими ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

В ході розгляду справи відповідачі, як суб`єкти владних повноважень не довели суду ті обставини, на які вони посилаються на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 241, ч. 3 ст. 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, 26, ), Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Закарпатська область, м. Чоп, вул. Головна, 55 а, ) - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати пункт 12 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за №400-аг «Про результати службового розслідування».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за №800-ос «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22 серпня 2016 року по особовому складу за №149-ос в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та усіх видів забезпечення.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України з 31 серпня 2016 року.

6. Стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2016 року (в межах стягнення за один рік) в сумі 171 619,80 (сто сімдесят одну тисячу шістсот дев`ятнадцять гривень 80 копійок) грн.

7. В задоволенні позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

8. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України з 31 серпня 2016 року та стягнення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14 301,65 (чотирнадцять тисяч триста одна гривня 65 копійок) грн. підлягає до негайного виконання.

9. Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається у відповідності до вимог п. 15.5 ч. 1 Розділу VІІ "Перехідні положення" КАС України.

Головуючий суддя М.М. Луцович

Суддя С.Є. Гаврилко

Суддя С.І. Рейті

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено та підписано колегією суддів 08.01.2019 року, з огляду на перебування судді Гаврилка С.Є. у відпустці, преребування головуючого судді Луцовича М.М. на лікарняному та перебування судді Рейті С.І. у відпустці.