Справа № 808/4052/17
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2018-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 грудня 2018 року м. Дніпросправа № 808/4052/17

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року (головуючий суддя Бойченко Ю.П.)

у справі № 808/4052/17

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1,

до Головного управління ДФС у Запорізькій області

про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати

податкове повідомлення-рішення відповідача № від 24.11.2017;

податкове повідомлення-рішення відповідача № від 24.11.2017;

податкове повідомлення-рішення відповідача № від 24.11.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними, оскільки порушення, за які до позивача застосовані штрафні санкції, ним не вчинялись.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Судом встановлено, що приміщення за адресою: АДРЕСА_1, позивачу не належить. Будь-яких доказів здійснення ним господарської діяльності 24.10.2017 в цьому приміщенні матеріали справи не містять. Факт реалізації працівниками позивача 24.10.2017 співробітникам відповідача алкогольних напоїв або будь-яких інших товарів матеріалами справи не підтверджується.

Суд критично поставився до акту перевірки як доказу вчинення працівниками позивача зазначених в ньому правопорушень, оскільки з показань свідків, допитаних під час судового розгляду, судом встановлено, що алкогольні напої передано співробітникам відповідача невстановленою особою. Будь-яких даних про цю особу та відомості про перебування цієї особи у трудових відносинах із позивачем відповідачем суду не надано. Так само ці відомості відсутні в акті перевірки. При цьому з показань свідків, в тому числі свідка, залученого з ініціативи відповідача, підтверджено, що зазначена в акті перевірки в якості продавця позивача - ОСОБА_2 не реалізовувала співробітникам відповідача алкогольних напоїв.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду як таке, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити. Відповідач зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що алкогольний напій ревізорам продала стороння особа, яка не має відношення ані до позивача, ані до його кафетерію, ані до його товару, є не лише суто формальним, але й невірним. Так, у ході судового розгляду представник позивача ОСОБА_3, а також свідок ОСОБА_4 дали показання, які свідчать про те, що у кафетерії за адресою АДРЕСА_1 на момент перевірки здійснював діяльність саме ФОП ОСОБА_1, що підтверджується звукозаписом судового засіданні. В день перевірки кафетерій працював і товар знаходився у вільному продажу, що підтвердила свідок ОСОБА_4 й пояснила, що в день перевірки двері магазину не були зачинені, вивіска про закриття була відсутня, покупці мали вільний доступ. Факт того, що товар знаходився у кафетерії, належав саме ФОП ОСОБА_1, підтвердили обидві особи: як представник позивача ОСОБА_3, так і свідок позивача ОСОБА_4

Крім того, товар (спиртний напій) реалізувала саме працівниця ФОП ОСОБА_1, що підтвердила свідок ОСОБА_4, яка пояснила, що працівниця позивача реалізувала спиртне ревізорам, а після, у ході перевірки, здійснила повернення коштів та товару. Таким чином, окрім акта перевірки, у ході судового розгляду факт порушення беззаперечно підтверджено показаннями самих осіб, які виступали на боці представника позивача ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_4

Адміністративна справа не містить відомостей про те, що алкогольний напій ревізорам продала особа, яка самовільно потрапила до кафетерію і самовільно заволоділа та розпоряджалася товаром.

Відповідач зазначає, що факт продажу товару та надходження до каси готівки, є встановленим.

Доводи суду, що обов'язковою кваліфікуючою ознакою даного порушення є наявність саме офіційних (формальних) трудових відносин між позивачем та працівником (тобто, укладення трудового договору), є невірним. Порушення працедавцем трудових норм може слугувати виправдовуючою обставиною у разі, коли фактичні обставини свідчать про фактичне виконання працівником певних робочих обов'язків.

Та обставина, що під час перевірки свідок ОСОБА_4 ввела в оману ревізорів, що саме вона, як старший продавець, є відповідальною за протиправний продаж алкогольного напою, а пізніше відмовилася від своєї причетності до цього факту, не спростовує факт протиправного продажу алкогольного напою, що мав місце у кафетерії позивача за участі його працівника.

Позивач (його представник) в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивачу - фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на період з 18.12.2016 по 18.12.2017 видана ліцензія на право торгівлі алкогольними напоями в приміщенні кафетерію за адресою: АДРЕСА_1.

За зазначеним місцем торгівлі на позивача був зареєстрований реєстратор розрахункових операцій Міні-Т 400МЄ, заводський №ПБ, фіскальний №.

Розпорядженням відповідача від 13.09.2017 №383-р з 18.09.2017 ліцензію позивача, реєстраційний №08-25-38405, на право торгівлі алкогольними напоями анульовано за заявою позивача у зв'язку з припиненням діяльності.

20.09.2017 позивач подав відповідачу заяву про перереєстрацію реєстратора розрахункових операцій Міні-Т 400МЄ, заводський №ПБ, фіскальний № за новою адресою - м. Запоріжжя, пр. Металургів, 2.

На підставі направлень від 20.10.2017 №1311, 1312, відповідно до наказу відповідача від 20.10.2017 №2859, 24.10.2017 співробітниками відповідача проведено фактичну перевірку об'єкта торгівлі - кафетерію за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складений акт перевірки від 27.10.2017.

Як зазначено в акті перевірки, перевірку проведено в присутності ОСОБА_4 - продавця (а.с.21).

До початку перевірки 24.10.2017 ОСОБА_4, як продавцю ФОП ОСОБА_1, пред'явлено направлення на перевірку від 20.10.2017 №№ 1311, 1312, вручена копія наказу від 20.10.2017 № 2859 (а.с.46, 47).

Перевіркою встановлено відсутність ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, також до перевірки не надано документів, що підтверджують наявність у кафетерію статусу суб'єкта громадського харчування (ресторанного господарства). Реєстратор розрахункових операцій на означену господарську одиницю не зареєстрований.

Одночасно в ході перевірки встановлено факт реалізації 24.10.2017 в кафетерії за адресою: АДРЕСА_1, 0,05 л коньяку «Борисфен» вартістю 15,00 грн., клас коньяку 3 зірки, вміст спирту 40%, на розлив для споживання на місці, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Виходячи з означених обставин контролюючим органом зроблений висновок про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог:

ч. 6 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР - продаж суб'єктом господарювання, який не має статусу закладу ресторанного господарства (громадського харчування), алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці;

ч. 13 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР - роздрібна торгівля алкогольними напоями без ліцензії;

п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР - не проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій, не роздрукування відповідного розрахункового документу, що підтверджує виконання розрахункової операції, вчинене вперше.

До акту перевірки додано копія трудового договору з гр. ОСОБА_4 від 25.04.2013 № 8 (а.с.50).

Від отримання та підписання акту перевірки ФОП ОСОБА_1 відмовився, про що 27.10.2017 складений акт про неможливість вручення та підпису акту перевірки.

30.10.2017 акт перевірки надіслано позивачу (отриманий ним 07.11.2017).

10.11.2017 позивачем подані заперечення на Акт перевірки.

Листом від 13.11.2017 №3460/14/08-01-40-01-16, направлений на адресу позивача 14.11.2017 (а.с.39), отриманий позивачем 15.12.2017, позивача запрошено на 20.11.2017 для участі у розгляді заперечень на акт перевірки.

Листом від 21.11.2017 №3541/14/08-01-40-01-16 висновки акту перевірки залишені без змін.

24.11.2017 відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення:

№ відповідно до якого до позивача, на підставі абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР застосований штраф у розмірі 17000 грн.;

№ відповідно до якого до позивача, на підставі абз. 10 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР, застосований штраф у розмірі 6800 грн.;

№ відповідно до якого до позивача, на підставі п. 1 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР, застосований штраф в розмірі 1 грн.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд, переглядаючи судове рішення у відповідності до вимог ст.308 КАС України, не погоджується з судом першої інстанції про протиправність означених податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до ч. 14 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР встановлено, що суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

2) видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов'язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Встановлений відповідачем в ході фактичної перевірки факт продажу 24.10.2017 в приміщенні кафетерію за адресою: АДРЕСА_1, алкогольних напоїв без наявної ліцензії та без застосування реєстратора розрахункових операцій наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності не спростовується.

В спірному випадку позивач заперечує проти своєї причетності та причетності своїх працівників до такого продажу, а також проти того, що продаж алкогольних напоїв здійснений на об'єкті, що належить позивачу.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з встановлених ним обставин, що приміщення за адресою: АДРЕСА_1, позивачу не належить. Будь-яких доказів здійснення позивачем господарської діяльності 24.10.2017 в цьому приміщенні матеріали справи не містять. Факт реалізації працівниками позивача 24.10.2017 співробітникам відповідача алкогольних напоїв або будь-яких інших товарів матеріалами справи не підтверджується.

Апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам.

Позивачем в якості доказів на підтвердження того, що йому вказане приміщення не належить, не перебуває в користуванні, поданий витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с.72), втім вказаний документ не може бути достатнім доказом, оскільки не спростовує факту використання позивачем приміщення за адресою АДРЕСА_1, в якості господарської одиниці - кафетерію, про що свідчить, зокрема, реєстраційне посвідчення на реєстратор розрахункових операцій № (а.с.62).

Факти анулювання за заявою позивача ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями у зв'язку з припиненням діяльності та перереєстрації реєстратора розрахункових операцій за новою адресою у зв'язку з закриттям торгової точки за адресою: АДРЕСА_1, не є беззаперечними свідченнями фактичного закриття закладу і неможливості проведення позивачем (його працівниками) відповідних операцій з продажу алкогольних напоїв.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності, за поясненнями позивача наявний по вказаній адресі товар належало вивезти на іншу торгову точку, втім, в спірному випадку продавець ОСОБА_4 діяла на власний розсуд і всупереч вказівкам підприємця, який заборонив вчиняти будь-які операції, в тому числі, продавати товар.

Відповідачем зазначено, позивачем не спростовано, що вивіска про те, що кафетерій не працює, на вході розміщена не була, вхід до кафетерію не було зачинено, сам товар не був знятий з реалізації і знаходився на полицях для продажу. Продавець позивача, в присутності якої проведена перевірка, ОСОБА_4, знаходилась на робочому місці і виконувала посадові обов'язки продавця - продавала товар.

Ревізори (покупці) під час перевірки мали вільний доступ у приміщення кафетерію та мали змогу вільно придбати алкогольні напої.

Той факт, що в день перевірки кафетерій працював і товар знаходився у вільному продажу, підтвердила в суді першої інстанції допитана як свідок ОСОБА_4, і пояснила, що в день перевірки двері магазину не були зачинені, вивіска про закриття була відсутня, покупці мали вільний доступ до кафетерію.

Факт того, що товар, який знаходився у кафетерії, належав саме ФОП ОСОБА_1, підтвердили в суді першої інстанції представник позивача ОСОБА_3, і допитана в якості свідка ОСОБА_4

Також з матеріалів проведеної контролюючим органом перевірки вбачається і підтверджено допитаним судом свідком, що реалізація товару (алкогольного напою) ревізорам здійснена саме продавцем позивача ОСОБА_4, яка в подальшому, у ході перевірки, здійснила повернення коштів та товару.

Наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності підтверджують, що саме представник позивача, з якою позивачем укладений трудовий договір, - продавець ОСОБА_4, під час перевірки знаходилась в кафетерії, мала безпосередній доступ до товару позивача, каси кафетерію, здійснила розрахункову операцію.

Отже за встановлених судом обставин позивачем здійснений продаж алкогольного напою за відсутності у нього відповідної ліцензій на час проведення перевірки (27.05.2014) і проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій, тому висновок контролюючого органу про порушення позивачем ст. 15 Закону №481/95-ВР і п.п.1, 2 ч. 1 ст.3 Закону №265/95-ВР є правильним, виявлені відповідачем в ході перевірки обставини є підставою для притягнення позивача до відповідальності відповідно до ст.17 Закону №481/95-ВР та ст.17 Закону №265/95-ВР.

З приводу застосування відповідачем штрафу в розмірі 17000,00 грн. на підставі абз.5 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР апеляційний суд зазначає, що вказаною нормою встановлено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Отже розмір штрафної санкції визначається, виходячи з вартості отриманої суб'єктом господарювання партії товарів.

Визначення терміну «партія товару» міститься у Державному стандарті України (ДСТУ) 3993-2000 «Товарознавство. Термін та визначення», відповідно до якого партія товару - це визначена кількість товарів одного або кількох найменувань закуплених, відвантажених або отриманих одночасно за одним товаросупровідним документом (товарно-транспортною накладною, накладною на відпуск товару тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки супровідні документи на товар, що реалізується позивачем, не були надані, партія товару та її вартість відповідачем не визначена, вказане питання предметом дослідження відповідачем під час перевірки, прийняття оскаржуваного рішення не було, внаслідок чого апеляційний суд погоджується з відповідачем, що до позивача необхідно застосувати штрафні санкції згідно ст.17 Закону №481/95-ВР у загальному розмірі 17000 грн., оскільки факт продажу алкогольної продукції без наявності ліцензій мав місце.

Стосовно застосування штрафної санкції в сумі 6800 грн. на підставі абз. 10 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР за порушення вимог ст. 15-3 Закону №481/95-ВР апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Порядок здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями врегульовано Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року №854.

Відповідно до абз.2 п. 2 вказаних Правил роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Відповідно п.22 Правил №854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Визначення терміну підприємство громадського харчування містилося в Правилах роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219. Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 09.10.2006 № 309 поняття «громадське харчування» замінено на поняття «ресторанне господарство».

Відповідно до п.1.3 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє,

продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів.

Згідно пункту 1.5 вказаних Правил заклади (підприємства) ресторанного господарства

поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс).

Таким чином, продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці може здійснюватися тільки спеціальними суб'єктами господарювання, зокрема, суб'єктами ресторанного господарства (громадського харчування), спеціалізованими відділами, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, а також підприємствами з універсальним асортиментом товарів.

В матеріалах справи відсутні, сторонами не подані докази, що господарська одиниця, в якій проведена фактична перевірка, є спеціалізованим підприємством у розумінні статті 15-3 Закону № 481/95-ВР та пунктів 2, 22 Правил №854 та має статус суб'єкта ресторанного господарства (громадського харчування), а відтак на час проведення фактичної перевірки позивач не мав права здійснювати в ньому продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, відповідно, є правомірним притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу на підставі абз. 10 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року у справі № 808/4052/17 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко