Справа № 1340/3647/18
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2018-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №1340/3647/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Карп'як О.О.,

секретар судового засідання Лубоцька Н.І.

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Кульченко М.В.

представника відповідача - Мельника Т.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Департаменту патрульної поліції (далі - ДПП, відповідач-1), Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції (далі - УПП у Львівській області, відповідач-2), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-1 №871 від 27.06.2018 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-2 №643 о/с від 27.06.2018 про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв??язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, відповідно до наказу №871 від 27.06.2018;

- поновити позивача на посаді інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №3 Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції, стягнувши з відповідача-2 на користь позивача заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на наступні обставини. Зокрема, зазначає, що 08.06.2018 наказом № 2563 відповідача-1 призначено службове розслідування за фактом прибуття ОСОБА_1 07.06.2018 на службу в стані алкогольного сп'яніння. Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого 26.06.2018, та матеріалів перевірки, 07.06.2018 заступником командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП ОСОБА_5 у позивача виявлено ознаки алкогольного сп'яніння, що підтверджено Актом про появу на службі в стані алкогольного сп'яніння та показниками алкотестера "Драгер 6810". Позивач стверджує, що вказаний вище робочий засіб вимірювальної техніки (далі - РЗВТ) не пройшов відповідної процедури градуювання та калібрування, оскільки міжінтервальний проміжок для процедури градуювання становить 6 місяців, а з огляду на дату зазначену на чеку з роздруківки РЗВТ, якою є 2017 рік, процедура градуювання мала місце понад 6 місяців. Окрім того, відповідно до відомостей Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, до дозволених для застосування на території України медичних виробів "Газоаналізатори Драгер Алкотест" виробництва Німеччина, свідоцтво про державну реєстрацію РЗВТ, який застосовувався 07.06.2018, на даний час не видавалось, оскільки Свідоцтво про державну реєстрацію № 7261/2007 на алкотестер закінчилось ще 10.02.2015. Також позивач зауважує, що РЗВТ, яким освідувався позивач є штатним алкотестером, який не використовується на т.зв. "лінії" в діяльності патрульної поліції при виявленні у водіїв ознак алкогольного сп'яніння, а відтак не відомо персональний склад осіб, з числа поліцейських та цивільних осіб, які попередньо освідувались на стан сп'яніння з використанням вказаного РЗВТ. Разом з тим, покликається на те, що при експлуатації газоаналізаторів Drager®Alcotest®6820, повинні використовуватись виключно оригінальні мундштуки Drager®Alcotest®Mouthpeces Standart, що мають відповідний сертифікат якості, однак такого відповідачами не представлено. Таким чином, позивач має сумніви в технічній справності згаданого алкотестеру, а також наявності законодавчо обгрунтованих дозвільних документів (сертифікатів) про його використання, повірок, а тому вважає, що зафіксований алкотестером показник не є належним доказом стану алкогольного сп'яніння позивача, а сам алкотестер - несправним технічним засобом. Щодо приміщення, в якому проводилося медогляд позивача, зазначає, що таке не відповідає Табелю оснащеності постійного спеціального приміщення для проведення медперсоналом ДУ "ТМО МВС України по Львівській області" щозмінного передрейсового та післярейосового медичних оглядів водіїв транспортних засобів та співробітників УПП у Львівській області ДПП.

Крім цього, ОСОБА_1 посилається на те, що в Акті від 07.06.2018 про появу позивача на службі в стані алкогольного сп'яніння, доповідній записці та матеріалах перевірки загалом зазначено, що позивача на стан сп'янінням оглядав "лікар ОСОБА_7.", хоча вказаний медичний працівник, є фельдшером і не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Положенням про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів. Також наголошує, що 07.06.2018, коли ще не було видано відповідачем-1 наказу про призначення службового розслідування, у ОСОБА_1 вже було відібрано пояснення особою, яка не була включена до складу відповідної Комісії із службового розслідування, не відомо підстав, за яких саме інспектору УПП у Львівській області ДПП ОСОБА_8 було доручено опитування позивача. Неправомірність таких дій відповідача позивач аргументує тим, що відповідно до ч.3 ст.15 Закону України: "Про Дисциплінарний Статут ОВС", накладення дисциплінарного стягнення на особу, яка перебуває в стані алкогольного сп'яніння, а також одержання від неї пояснень мають бути відкладені до її протверезіння, натомість таке пояснення було відібрано у ОСОБА_1 передчасно та з порушенням встановленого порядку. Разом з тим, вказане пояснення старшим інспектором з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_8 не підписане, що не відповідає нормативним вимогам до документів. Відтак, позивач вважає, що його пояснення від 07.06.2018 не є належним доказом законності дій відповідача при проведенні службового розслідування. Також позивач покликається на порушення процедури використання мундштука до алкотестера, оскільки такий встановлювався позивачем самостійно, тоді як відповідно до інструкції з експлуатації газоаналізатора "Драгер Алкотест 6820", це мало виконуватись посадовою особою. Водночас позивач звертає увагу на відсутність відеозапису проведення означуваного огляду та заперечує, що йому пропонували пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі. На підставі викладеного позивач вважає, що оскаржувані накази підлягають скасуванню, а він - поновленню на посаді.

Ухвалою судді від 15.08.2018 позовна заява була залишена без руху.

28 серпня 2018 року ухвалою суду відкрито спрощене позовне провадження у справі.

17 жовтня 2018 року суд ухвалою витребував необхідні докази в Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції.

Відповідачі позову не визнають. Позиція відповідача-1 щодо предмету спору викладена у відзиві на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 13.09.2018 за вх. № 28764, та підтримана у судовому засіданні відповідачем-2. Зокрема, відповідачі вважають помилковим твердження позивача про те, що його пояснення від 07.06.2018 не є належним засобом доказування, оскільки дане пояснення відбиралося по суті скоєного порушення та його результати відображені у висновку службового розслідування. При цьому відповідачі посилаються на те, що в ході проведення службового розслідування ОСОБА_1 надав письмове пояснення від 19.06.2018, в якому вказав: "Прошу до службового розслідування, призначеного наказом ДПП від 08.06.2018 № 2563, долучити моє пояснення написане 07.06.2018, оскільки нічого більше добавити не можу". Зазначають, що перед написанням письмового пояснення позивача було ознайомлено з правами особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, що останній засвідчив власним підписом 19.06.2018 у витязі з інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України 12.03.2013 № 230. Також відповідачі стверджують, що фельдшер ОСОБА_7 не здійнював передрейсовий медичний огляд ОСОБА_1 як водія, а натомість проводив огляд останнього на стан алкогольного сп'яніння відповідно до положень трудового законодавства.

На спростування твердження позивача щодо неналежності технічного пристрою "Драгер 6810" у зв'язку із не проходженням відповідної процедури градуювання та калібрування, відповідачі покликаються на те, що оскільки міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки "Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихується" встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 №1747 і становить 1 рік. Максимальний інтервал між "Сервісним технічним обслуговуванням", "Градуюванням" та міжповірочний інтервал приладу "Драгер" становить 1 рік. Також в сервісній книжці "Драгера" вказано, що період між сервісами градуювання та повірки становить не менше 1 раз на 12 місяців. Зазначають, що, як вбачається з роздрукованого результату показників тесту за 07.06.2018 № 3 проведеного газоаналізатором "Alcotester 6810", відповідно до якого результат тестування даним приладом ОСОБА_1 становить 0,41 проміле, а також самого приладу виробника "Drager Safety AG Ц Co KGaA" заводський номер ARCD-0479, а саме сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку приладу ДП "Укрметртестстандарт" від 06.12.2017, за результатами якої даний засіб відповідає вимогам МПУ 066/05-2013. Видане свідоцтво про повірку № 12-01/9228 дійсне до 06.12.2018. Таким чином, відповідачі стверджують що на момент проведення огляду 07.06.2018, даний прилад відповідав всім необхідним нормам, а їхні дії в межах спірних правовідносин відповідають положенням чинного законодавства.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали пояснення аналогічні, викладеним у позовній заяві, просили позов задовільнити у повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав, наведених у відзиві та поясненні, просили у задоволенні позову відмови повністю.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, допитавши свідків, дослідивши докази, яким вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Наказом Департаменту патрульної поліції №871 від 27.06.2018 (а.с. 8) на підставі п.8 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, інспектора взводу № 2 роти № 3 УПП у Львівській області ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у грубому порушенні Присяги працівника поліції, пунктів1, 2 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", п.1, 4, 7, 10 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ч.1 розділу ІІ та ч.3 розділу IV "Правил етичної поведінки поліцейських", затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179.

Наказом Департаменту патрульної поліції №643 від 27.06.2018 (а.с. 10) відповідно до п.6 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції у Львівській області, з виплатою грошової компенсації за 12 діб невикористаної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у календарному році.

Прийняттю зазначених наказів, що оскаржуються позивачем у даній справі, передувало службове розслідування, призначене та проведене на підставі наказу Департаменту патрульної поліції від 08.06.2018 № 2563 (а.с. 24).

За результатами службового розслідування комісією у складі голови - начальника УПП у Львівській області ДПП капітана поліції ОСОБА_9, членів комісії: заступника начальника управління - начальника відділу чергової служби УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6, старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП ОСОБА_8, складено висновок службового розслідування від 23.06.2018 (а.с. 28-38), згідно з яким встановлені та описані наступні обставини.

07.06.2018 на ім'я начальника УПП у Львівській області ДПП капітана поліції ОСОБА_9 за вхідним № 3862/вн/41/12-2018, надійшла доповідна заступника командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (а.с. 39) про те, що 07.06.2018 інспектор взводу № 2 роти № 3 батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 перебував на службі в стані алкогольного сп'яніння. Результат огляду за допомогою приладу "Драгер" позитивний - 0,41 проміле.

Цього ж дня заступником командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5, заступником командира роти № 3 УПП у Львівській області ДПП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 та лікарем ОСОБА_7 складено Акт про появу на службі в стані алкогольного сп'яніння інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (далі - Акт), зареєстрований за вхідним № 3863/вн/41/12-2018 від 07.06.2018 (а.с. 41).

Згідно з Актом, 07.06.2018 інспектор взводу № 2 роти №3 батальйону № З УПП у Львівській області ДПП молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 пройшов огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння за допомогою приладу "Драгер" ARCD - 0479. Результат тестування на вміст алкоголю під час здійснення контрольного видиху повітря був позитивним (0,41 проміле). Відтак, у акті констатовано, що станом на 07 год. 26 хв., відповідно до тесту № 2413 "Драгер" ARCD - 0479, молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 перебував на службі в стані алкогольного сп'яніння. Крім того, зазначено, що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі, в супроводі заступника командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5, однак позивач відмовився від проходження такого огляду.

Опитаний в ході службового розслідування фельдшер ДУ "ТМО МВС України по Львівській області" ОСОБА_7 надав пояснення (а.с. 112-113), де зазначає, що 07.06.2018 з метою проходження медичного огляду прибув молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 Під час проведення медогляду зазначеного інспектора, ОСОБА_7 виявив у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп'яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, а тому зателефонував заступнику командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старшому лейтенанту поліції ОСОБА_5 та повідомив про зазначене вище. У подальшому, в присутності лікаря ОСОБА_7 та заступника командира роти № 3 УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10, старший лейтенант поліції ОСОБА_5 за допомогою приладу "Драгер" провів огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, результат огляду виявився позитивним - 0, 41 проміле. Як зазначає ОСОБА_7 у своєму пояснені, зважаючи на те, що факт алкогольного сп'яніння підтвердився, ОСОБА_1 07.06.2018 не допущено до служби.

Крім того, до матеріалів службового розслідування долучено копію журналу передрейсового медичного огляду водіїв (інв. № 316). Згідно запису в зазначеному Журналі від 07.06.2018 № 405, молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 проходив медичний огляд за результатами якого, останнього не допущено до служби у зв'язку з перебуванням в стані алкогольного сп'яніння, результат огляду - 0,41 проміле.

Опитаний в ході службового розслідування заступник командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_5, надав пояснення (а.с. 46), згідно з яким, 07.06.2018 після проведення цільового інструктажу особовому складу батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП по заходах безпеки з поводження та застосування зброї та спеціальних засобів, близько 07 год. 20 хв. до нього звернувся лікар ОСОБА_7 та повідомив, що під час проведення огляду в інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 виявлено ознаки алкогольного сп'яніння.

Зважаючи на викладене вище, старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5, в присутності лікаря ОСОБА_7 та заступника командира роти №3 УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10, проведено огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп'яніння за допомогою приладу "Драгер", результат огляду позитивний - 0,41 проміле, про що складено відповідний Акт.

Як зазначає старший лейтенант поліції ОСОБА_5, про зазначену ситуацію повідомив старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_8

Опитаний в ході службового розслідування заступник командира роти №3 батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_10 надав пояснення аналогічні, наданим його колегами.

Цього ж дня, 07.06.2018 старшим інспектором з особливих доручень моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_11 відібрано пояснення в інспектора взводу 1 роти № 3 батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, в якому останній зазначив, що 07.06.2018 прибув в УПП у Львівській області за адресою: місто Львів, вулиця Перфецького, 19 для несення служби та згідно графіку мав перебувати в складі екіпажу "ОМЕГА-0405".

У своєму поясненні молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 (а.с. 115-116) зазначає, що 06.06.2018, після служби, до нього зателефонував друг, що працював в Республіці Польща півтори року та запропонував випити з ним пива. Зустрівшись із зазначеним другом, як зазначив позивач, випив 2 пива, об'ємом 0,7 літра "Bud", після чого близько 00 год 30 хвилин пішов додому, прокинувся о 05 годині 30 хвилин та пішов на службу.

У ході зазначеного вище опитування, старшим інспектором з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_8 у молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 виявлено ознаки алкогольного сп'янінні, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя та після завершення написання пояснення виявлено, що молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 перебуває в службовому кабінеті № 12 адміністративної будівлі УПП у Львівській області з табельною вогнепальною зброєю, а тому в присутності старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_8 останній невідкладно здав отриману зброю, про що окремо зазначив у своєму поясненні.

Для надання пояснення в рамках проведення службового розслідування, 19.06.2018 старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенант і поліції ОСОБА_8 викликала молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1

У своєму поясненні від 19.06.2018 (а.с. 117), ОСОБА_1 просить долучити до матеріалів службового розслідування, призначеного наказом Департаменту патрульної поліції від 08.06.2018 № 2563, пояснення, написане ним 07.06.2018, оскільки доповнити нічого не може.

Після написання пояснення, старшим інспектором з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_8 проведено опитування позивача на знання Закону України "Про Національну поліцію", про що написано відповідний рапорт голові комісії - начальнику УПП у Львівській області ДПП капітану поліції ОСОБА_9 (а.с. 47-48).

Відтак, згідно з висновком службового розслідування від 23.06.2018, на підставі зібраних в ході службового розслідування матеріалів комісія встановила, що 07.06.2018 інспектор взводу № 2 роти №3 батальйону № З УПП у Львівській області ДПП молодший лейтенант поліції ОСОБА_1 допустив грубе порушення службової дисципліни, що виразилось у перебування на службі в стані алкогольного сп'яніння, а також в порушенні присяги працівника поліції, пунктів 1, 2 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", п.1, 4, 7, 10 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ч.1 розділу ІІ та ч.3 розділу IV "Правил етичної поведінки поліцейських", затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, та дійшла висновку про звільнення позивача зі служби в поліції за вчинення дисциплінарного проступку.

Позивач з висновком службового розслідування не погоджується, оскаржувані накази про звільнення його зі служби в поліції вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а він - поновленню на посаді.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та з'ясованим обставинам справи, суд керується наступними нормами права.

Згідно з ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п.17 ч.1 ст. 4 та п. 2 ч. 1 ст. 19 КАС України спори з приводу проходження публічної служби віднесено до юрисдикції адміністративних судів. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень і є одним із різновидів публічної служби. Отже, цей спір належить до юрисдикції адміністративних судів.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до ст.17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Стаття 18 Закону № 580-VIII визначає основні обов'язки поліцейського. Зокрема, поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді (пункти 1, 2, 6 частини першої).

Статтею 19 Закону № 580-VIII визначає види відповідальності поліцейських. У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону (ч. 1).

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (частина друга).

Згідно з п. 4 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 -VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 № 901-VIII визначено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 29, ст. 245 із наступними змінами, далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Так, відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

У свою чергу, в розумінні ст. 2 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Службовою дисципліною відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту є дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту визначено порядок накладання дисциплінарних стягнень.

Згідно з частинами першою та другою цієї статті з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України (частина четверта).

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (частина п'ята).

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ (частина шоста).

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу (частина восьма).

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо (частина десята).

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу (частина п'ятнадцята).

Відповідно до ст.. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з метою належної організації заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів внутрішніх справ, попередження надзвичайних подій за участю особового складу, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, а також підвищення ефективності роботи підрозділів кадрового забезпечення наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 № 230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція № 230).

Пункт 1.2. Інструкції № 230 визначає службове розслідування як комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Стаття 77 Закону № 580-VIII визначає підстави звільнення зі служби в поліції. Згідно з частиною першою цієї статті поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється в т.ч. у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п. 6).

Вирішуючи спір, суд виходить з наступних міркувань.

Згідно з наказом відповідача-1 №871 від 27.06.2018 про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника управління патрульної поліції у Львівській області ДПП (а.с. 8-9) позивачу інкриміновано грубе порушення службової дисципліни, що виразилось у прибутті на службу в стані алкогольного сп'яніння, чим порушено вимоги Присяги працівника поліції, п.п. 1, 2 ч.1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", п.п. 1, 4, 7, 10 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", ч. 1 розділу ІІ та ч. 3 розділу IV "Правил етичної поведінки поліцейських", затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлення стану алкогольного сп'яніння, що ставиться у вину позивачу, здійснювалося на підставі медичного огляду, проведеного фельдшером ОСОБА_7 та за результатами тестування на вміст алкоголю за допомогою алкотестера "Драгер 6810", що зафіксовано у Акті від 07.06.2018 за підписами заступника командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенантом поліції ОСОБА_5, заступника командира роти № 3 УПП у Львівській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 та фельдшера ДУ "ТМО МВС України по Львівській області" ОСОБА_7

Так, відповідно до ч.2 ст.12 Закону України "Про дорожній рух" посадові особи, які відповідають за експлуатацію і технічний стан транспортних засобів, зобов'язані не допускати до керування транспортними засобами осіб, які не мають права на керування транспортним засобом відповідної категорії, не пройшли у встановлений строк медичного огляду, перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Згідно зі ст. 45 Закону України "Про дорожній рух" медичний огляд проводиться з метою визначення здатності кандидатів у водії і водіїв до безпечного керування транспортними засобами. Зазначений огляд включає: попередні, періодичні, щозмінні передрейсові і післярейсові огляди, а також позачергові огляди, зумовлені необхідністю.

Порядок проведення щозмінних передрейсових та післярейсових оглядів, позачергових оглядів водіїв, а також порядок оснащення спеціального приміщення для проведення таких оглядів регулюється наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства внутрішніх справ України від 31.01.2013 №65/80 "Про затвердження Положення про медичний огляд кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2013 р. за № 308/22840 (далі - Положення №65/80).

Згідно з пунктом 1.4 Положення, щозмінному передрейсовому та післярейсовому медичним оглядам підлягають водії транспортних засобів підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб-підприємців, що здійснюють перевезення пасажирів та вантажів.

Відповідно до ч.2 ст.46 Закону України "Про дорожній рух", для медичного контролю обслуговування водіїв та їх оздоровлення підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та господарювання при чисельності водіїв 100 і більше чоловік створюються відомчі спеціалізовані медичні, фельдшерські та оздоровчі пункти, медико-санітарні частини, поліклінічні відділення та заклади охорони здоров'я, а при чисельності водіїв менше 100 чоловік - з територіальними медичними закладами укладаються договори на їх медичне обслуговування.

Згідно з п. 4.3. Положення №65/80, проведення щозмінних передрейсових та післярейсових медичних оглядів водіїв здійснюється у відведеному спеціальному приміщенні. Приміщення повинно бути оснащене відповідно до Табеля оснащення постійного спеціального приміщення для проведення щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв транспортних засобів, наведеного у додатку 2 до цього Положення.

Як вбачається з копії долученого до матеріалів справи табеля оснащення постійного спеціального приміщення для проведення щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водій транспортних засобів в УПП у Львівській області ДПП, алкометр для визначення парів етилового спирту в повітрі, що видихається, - відсутній (а.с. 163).

Разом з тим, відповідно до п. 15 та 24 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" (далі - Закон № 222), який регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню медична практика та перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом є видами господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.

Згідно з приписами частини першої статті 9 Закону № 222 ліцензіат (суб'єкт господарювання, який має ліцензію на провадження встановленого законом виду господарської діяльності) зобов'язаний виконувати вимоги ліцензійних умов, а здобувач ліцензії для її одержання - відповідати ліцензійним умовам.

Зокрема, згідно з вимогами пункту 20 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 березня 2016 р. № 285 (далі - Ліцензійні умови) суб'єкт господарювання щодо кожного місця провадження медичної практики повинен мати відповідний документ, який підтверджує право користування цим приміщенням (право власності, оренди або інше право користування) та відповідність приміщення встановленим санітарним нормам (акт санітарно-епідеміологічного обстеження об'єкта (форма 315/о), затверджена наказом МОЗ України від 11.07.2000 № 160).

Зазначене узгоджується з роз'ясненням Управління ліцензування та констролю якості надання медичної допомоги щодо необхідності отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики для здійснення медичних оглядів водіїв транспортних засобів (а.с. 153-156).

Як повідомлено у відповіді від 11.10.2018 № 33/34-766 на адвокатський запит представника позивача, скерованого державній установі "ТМО МВС України по Львівській області", передрейсовий та післярейсовий медичний огляд водіїв патрульної поліції проводиться медичними працівниками пункту охорони здоров'я поліклініки ДУ "ТМО МВС України по Львівській області", згідно з ліцензією МОЗ України серія АВ № 539243, переоформленою за рішенням № 872 від 17.12.2015 (а.с. 203).

Натомість, у відповідь на адвокатський запит представника позивача, УПП у Львівській області ДПП інформувало, що в адмінбудівлі управління патрульної поліції у Львівській області ДПП виділено спеціальне приміщення для проведення передрейсового медичного огляду працівників. Зазначено, що оскільки виділено спеціальне приміщення в адмінбудівлі УПП у Львівській області ДПП, а не медичний кабінет, то наявність ліцензії на відкриття спеціального приміщення не передбачено; виділене спеціальне приміщення в адмінбудівлі УПП у Львівській області ДПП не передавалося (оренда чи користування) ДУ "ТМО МВС України по Львівській області"; акт СЕС необхідний у разі відкриття медичного кабінету, але оскільки йде мова про спеціальне приміщення, наявність даного документа не передбачена (а.с. 205).

Щодо кваліфікованих вимог до персоналу, то пунктом 31 Ліцензійних умов встановлено, що медичні та немедичні працівники повинні відповідати освітнім і кваліфікаційним вимогам, затвердженим МОЗ України та зазначеним у розділі "Кадрові вимоги" цих Ліцензійних умов.

Право на здійснення медичної і фармацевтичної діяльності надається особам, які мають відповідну освіту, визначену наказом МОЗ України від 25.12.1992 № 195 "Про затвердження Переліку вищих і спеціальних навчальних закладів, підготовка і отримання звання в яких дають право займатися медичною і фармацевтичною діяльністю", після проходження курсів спеціалізації та підвищення кваліфікації кожні 5 років.

Водночас завдання, обов'язки і відповідальність працівників у галузі охорони здоров'я, згідно з їх фахом і кваліфікацією, визначаються відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 78 "Охорона здоров'я", затвердженого наказом МОЗ України від 29.03.2002 № 117.

Під час проведення щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв передбачено, окрім загальної діагностики стану здоров'я водія транспортного засобу, обстеження на предмет перебування водія у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Проведення такого обстеження зобов'язує медичного працівника оволодіти спеціальними методами та засобами, що є одним з ключових аспектів проведення щозмінних оглядів водіїв транспортних засобів та вимагає особливої уваги.

Так, за приписами п.1.18. Положення №65/80 щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів здійснюються лікарями лікувального профілю та/або молодшими медичними працівниками з медичною освітою за спеціальністю "сестринська справа", "лікувальна справа".

Як зазначається в матеріалах службового розслідування, огляд позивача на стан алкогольного сп'яніння проводив ОСОБА_7, означений в матеріалах службового розслідування як "лікар".

При цьому, під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_7 як свідка, останній повідомив, що закінчив медичний коледж та здобув неповну вищу освіту за спеціальністю "Стоматологія ортопедична", а не "Лікувальна справа" / "Сестринська справа". Водночас стверджує, що зазначення в матеріалах службового розслідування його посади "лікар" є помилковим.

Разом з тим, згідно з наказом ДУ "ТМО МВС України по Л/о" від 28.03.2016 № 89о/с (а.с. 50), ОСОБА_7 призначений на посаду фельдшера медичного пункту з обслуговування установ підрозділів ГУ НП Державної установи "Територіальне медичне об'єднання МВС України по Львівській області" з 01.04.2016.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 не відповідає кваліфікаційним вимогам, що встановлені до осіб, які мають право проводити щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів відповідно до Положення №65/80, а тому проведення ОСОБА_7 передрейсового огляду позивача суперечило встановленому у цьому Положенні порядку.

У спростування зазначеного представники відповідачів у судовому засіданні наполягали на тому, що ОСОБА_7 здійснював огляд позивача на стан алкогольного сп'яніння відповідно до положень трудового законодавства, а не передрейсовий медичний огляд, тому вважають, що вимоги Положення №65/80 у цьому випадку не підлягають застосуванню.

На переконання суду, таке твердження відповідача не знаходить належного обґрунтування, оскільки, як підтверджується матеріалами справи, висновок згаданого медичного огляду позивача зафіксовано в журналі передрейсового медичного огляду водіїв від 07.06.2018 за формою № 137-2/о згідно з додатком 3 до Положення №65/80.

Відповідно до запису у журналі передрейсового медичного огляду водіїв (інв. № 316) від 07.06.2018 № 405, в графі за порядковим номером 23 навпроти прізвища ОСОБА_1 проставлені такі показники: артеріальний тиск 120/90; пульс - 72 удари за хв.; проба на алкоголь - 0,41 проміле, та зазначено, що ОСОБА_1 не допущено до служби.

Тобто, зранку 07.06.2018 медичним працівником ОСОБА_7 здійснювалася загальна діагностика стану здоров'я ОСОБА_1, як це передбачено п.4.4. Положення №65/80, з метою визначення здатності позивача як водія до безпечного керування транспортним засобом (передрейсовий медичний огляд), під час якої і було помічено у позивача ознаки алкогольного сп'яніння.

Так, згідно з п.4.4. Положення №65/80 під час проведення медичного огляду медичний працівник:

-здійснює опитування водія щодо його самопочуття, настрою, тривалості сну, наявності або відсутності скарг на стан здоров'я;

-проводить медичний огляд (звертається увага на те, як обстежуваний заходить до кабінету, на характер ходи, його зовнішній вигляд та поведінку, уважно оглядається стан шкіри водія, наявність подряпин, синців, розчухів, слідів від ін'єкцій, почервоніння або блідість шкіри тощо). Температура тіла вимірюється за наявності об'єктивних показників;

-перевіряє наявність симптомів гострого захворювання або загострення хронічного захворювання, на що можуть вказувати підвищення температури тіла понад 37,2°С, скарги на погане самопочуття, загальну слабкість, головний або зубний біль, гострі болі очей, болі в ділянці вуха, грудної клітки, черевної порожнини тощо.

При огляді в обов'язковому порядку вимірюються артеріальний тиск та частота скорочень серця.

Медичний працівник власноруч заповнює усі графи Журналу, а водій ставить свій підпис у графі "Підпис водія про відсутність скарг".

У разі виявлення ознак тимчасової непрацездатності водій не допускається до керування транспортним засобом відповідної категорії (4.7. Положення №65/80).

Допитані у судовому засіданні 17.10.2018 заступник командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_5, фельдшер, який проводив медогляд позивача, ОСОБА_7, старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_8 засвідчили, що зранку 07.06.2018 запримітили у позивача чітко виражені ознаки алкогольного сп'яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя.

Позивач, надаючи пояснення в якості свідка, зазначив, що напередодні медогляду проведеного 07.06.2018, випив дві пляшки безалкогольного пива, а безпосередньо перед оглядом на визначення стану алкогольного сп'яніння за допомогою приладу "Драгер" ARCD - 0479 обробив руки антисептиком, оскільки годував службових собак. Позивач вважає, що ці фактори і могли призвести до позитивного результату огляду за допомогою приладу "Драгер" - 0,41 проміле. При цьому покликається на те, що антисептик містить спирт ізопропіловий, а відповідно до п.3.1. наявної в матеріалах справи інструкції з експлуатації газоаналізаторів Drager Alcotest 6820 (а.с. 208-216), при використанні алкотестера навколишнє повітря не повинне містити пари алкоголю і розчинників (дезінфікуючих засобів).

Також під час допиту в якості свідка позивач зазначив, що його огляд на стан алкогольного сп'яніння відбувалося в маленькому кабінеті, де був лише тискомір. Зазначає, що жодних інших загальновідомих способів визначення стану алкогольного сп'яніння до нього не застосовувалось. Крім цього, позивач категорично заперечує, що йому пропонували пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі, тоді як в акті від 07.06.2018 зазначено протилежне (а.с.11). Стверджує, що його огляд проводився у присутності двох осіб, а не трьох, як про це зазначено в акті. При цьому покликається, що з не зазначеним актом його не ознайомлювали.

Водночас на запитання щодо наявності/відсутності відеозапису проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_1 працівниками УПП у Львівській області ДПП старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_8 відповідала, що такий відеозапис відсутній. Поряд з тим, зазначила, що під час огляду ОСОБА_1 заступником командира батальйону № 3 УПП у Львівській області ДПП ОСОБА_5 здійснювалася відеофіксація на власний мобільний телефон, однак відео не було долучено до матеріалів службового розслідування і відтак не бралося до уваги під час прийняття рішення, оскільки дане відео тривалістю 44 сек., на думку комісії, не мало доказової сили.

Так, як підтверджується рапортом начальника відділу зв'язку та телекомунікацій підполковника ОСОБА_13 на ім'я начальник Управління патрульної поліції у Львівській області капітана поліції ОСОБА_9, згідно з видатковою відомістю технічних засобів, отриманих під звіт за 07.06.2018 1 зміна, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не отримували нагрудних відеореєстраторів; ОСОБА_10 отримав нагрудний відеореєстратор ВС 1810 та здійснив перший відеозапис, згідно LOG файлу роботи відеореєстратору об 11 год. 20 хв.(а.с. 245).

Таким чином, як підсумовано у рапорті, відеозаписи перевірки стану алкогольного сп'яніння позивача, що відбулося 07.06.2018, відсутні.

Також під час допиту старший інспектор з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_8 не змогла пояснити відсутність її підпису як на бланку пояснення позивача, відібраного до початку службового розслідування, так і на тих, що надавалися у ході службового розслідування.

У контексті зазначеного суд вважає слушним покликання представника позивача на обов'язковість підпису на документах як складової резолюції. Зазначене узгоджується з вимогами Типової інструкція з діловодства в міністерствах та інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55 "Деякі питання документування управлінської діяльності". Більше того, підпис є обов'язковим реквізитом документа, що засвідчує законність документа, відповідальність особи за його зміст і наслідки дії. Враховуючи те, що документ без підпису уповноваженої особи позбавлений юридичної сили, то відсутність підпису старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП у Львівській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_8 на бланках пояснення позивача є підставою для неврахування такого судом як належного доказу.

Разом з тим, позивач посилається на порушення процедури використання мундштука до алкотестера, оскільки такий, відповідно до пояснень ОСОБА_7 та позивача, встановлювався ОСОБА_1 самостійно, тоді як відповідно до інструкції з експлуатації газоаналізатора "Драгер Алкотест 6820", це мало виконуватись виключно посадовою особою, яка проводила відповідний огляд.

Так, Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 1494 від 30.12.2014, який прийнятий відповідно до Європейського стандарту EN 15964:2011, затверджено національний стандарт за призначенням ДСТУ EN 15964:2014 "Пристрої неодноразового використання для контролю видихуваного повітря. Вимоги та методи випробувань" (EN 15964:2011, IDT), газоаналізатори для контролю вмісту алкоголю у видухуваному повітрі Drager Alcotest® в Україні здійснюється за правилами вказаного стандарту з 01.01.2016.

Відповідно до ДСТУ EN 15964:2014 пристрої для тестування алкоголю у видихуваному повітрі використовують мундштуки для відбору проб дихання.

Пунктом 3.11 Стандарту визначено, що мундштук - це гігієнічно запакована стана, призначена для одноразового використання, яку приєднують до приладу ж виявляння алкоголю у видихуваному повітрі і через яку особа, що її перевіряють, подає пробу видихуваного повітря. Мундштук використовують, щоб запобігти змішуванню проби видихуваного повітря з навколишнім повітрям і розбавленню концентрації алкоголю.

Згідно з пунктом 5.2 Стандарту пристрій повинен виключати можливість вдихання забрудненого повітря від попередніх користувачів. Мундштук призначений тільки для одноразового використання. Повинна бути забезпечена можливість брати ці мундштуки, не торкаючись частини, буде і була в контакті з губами особи, яку перевіряють. Мундштуки повинні бути в індивідуальній герметичній упаковці, яку можна легко відкрити.

Також позивач зазначає, що у відповідь на його інформаційний запит, ТОВ "АТЗТ Компанія "Сатурн® Дейта Інтернешенл" листом за вих. № 214-08 від 28.08.2018 надано інформацію (а.с. 132-135), згідно з якої при експлуатації газоаналізаторів Drager®Alcotest®6820, повинні використовуватись виключно оригінальні мундштуки Drager®Alcotest®Mouthpeces Standart, що мають відповідний сертифікат якості та офіційно легально постачаються від виробника через уповноваженого представника.

Як з'ясовано під час розгляду справи, Департамент патрульної поліції здійснює закупівлю мундштуків Drager Alcotest® Mouthpieces Standard в TOB "АТЗТ Компанія "Сатурн Дейта Інтернешенл" на підставі договорів. Зокрема, на підставі договору № 78 від 15.03.2018 (а.с. 246-248) Департаментом патрульної поліції придбано 500 мундштуків Drager Alcotest® Mouthpieces Standard.

Компанія "Сатурн Дейта Інтернешенл" є офіційним представником (дистриб'ютором) Концерну Drager Safety AG & Co KGaA (Німеччина) в Україні з продажу приладів алко- та наркодіагностики і витратних матеріалів до них, має відповідний сертифікат та надає послуги сертифікованого сервісного центру для висококваліфікованого гарантійного і післягарантійного обслуговування обладнання, сервісного технічного обслуговування, градуювання та повірки приладів, зокрема газоаналізаторів Drager Alcotest® 6810.

Використання бувших у використанні мундштуків та, так званих аналогів або замінників оригінальних мундштуків, що не проходили офіційний процес метрологічної та медичної сертифікації разом із приладами Drager Alcotest© як єдиною загальною вимірювальною системою "мундштук-прилад", може призводити до систематичних похибок з отриманням помилкового результату тесту (через різні зазори при нештатному кріпленні мундштука до ніпеля, іншу швидкість потоку та інші умови отримання проби для тесту, тощо).

Натомість відповідач стверджує, що мундштуки Drager Alcotest® Mouthpieces Standard 100 до алкотестеру, що використовуються при огляді в комплексі з газоаналізатором, не підлягають сертифікації у відповідності до вимог національного законодавства, натомість мають відповідати вимогам ДСТУ EN 164:2014.

Відповідач покликається на те, що в додатку до сертифікату відповідності № UA.TR.039.645 від 08.06.2018 зазначено перелік медичних виробів, на які розповсюджується дія згаданого сертифікату, зокрема на мундштуки Drager Alcotest® Mouthpieces Standard (а.с. 241).

За таких умов виникають підстави для сумніву у беззаперечності факту перебування позивачу на службі у стані алкогольного сп'яніння. Так, відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. При цьому, як вбачається з висновку службового розслідування, зазначені фактори, не були враховані відповідачем як такі, що впливають на показання алкотестера.

Більше того, суд зауважує, що відповідно до даних Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, розміщеного на офіційному сайті Міністерства охорони здоров'я України (http://portal.diklz.gov.ua/PublicSite/PUB/VMDetail.aspx?id=6522284), технічний пристрій газоаналізатор "Drager Alcotest - 6810", за допомогою якого, згідно з матеріалів службового розслідування було проведено огляд позивача на стан алкогольного сп'яніння, не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України відповідно до свідоцтва №14455/2014 затвердженого Наказом Держлікслужби України від 29.12.2014 року №1529 "Про державну реєстрацію медичних виробів". При цьому, свідоцтво про державну реєстрацію №7261/2007 щодо приладу електродіагностичного - газоаналізатора "Drager Alcotest 6810", згідно Наказу МОЗ від 10.02.2010 року №95, було дійсне тільки до 10.02.2015 року.

З наведеного вбачається, що огляд позивача на стан алкогольного сп'яніння було проведено за допомогою пристрою, який, з наведених вище підстав, фактично не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом на день проведення огляду на стан сп'яніння 07.06.2018, а відтак, покази цього засобу не можуть вважатися допустимим доказом.

Встановлені обставини позбавляють суд можливості визнати результати огляду за допомогою газоаналізатору "Drager Alcotest 6810" ARCD-0479, як беззаперечний доказ перебування позивача у нетверезому стані і дають суду підстави дійти висновку про те, що стан алкогольного сп'яніння останнього у визначеному законом порядку встановлений не був.

При цьому, суд наголошує, що обставинами для притягнення до дисциплінарною відповідальності є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Поряд з цим, перевіряючи відповідність дій відповідача вимогам Дисциплінарного статуту та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, суд враховує також ту обставину, що попри те, що в Акті від 07.06.2018 константовано перебування ОСОБА_1 на службі у стані алкогольного сп'яніння, в останнього цього ж дня до початку службового розслідування було відібрано письмове пояснення, яке в подальшому враховане під час службового розслідування.

Зазначене суперечить приписами ч.3 ст.15 Дисциплінарного статуту, відповідно до яких, накладення дисциплінарного стягнення на особу, яка перебуває в стані сп'яніння, а також одержання від неї пояснень мають бути відкладені до її протверезіння.

У свою чергу, згідно з п.6.3.6. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного здійснення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що використовуються для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес проведення службового розслідування.

Таким чином, враховуючи відсутність відповідної кваліфікації в особи, яка проводила передрейсовий медичний огляд позивача, тестування позивача на стан алкогольного сп'яніння за допомогою пристрою, який не був дозволений до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, відсутність сертифікату якості використовуваного мундштука до алкотестера та недотримання процедури встановлення його до алкотестера перед використанням, відсутність належно оснащеного приміщення для проведення передрейсового медичного огляду кандидатів у водії та водіїв транспортних засобів, категоричне заперечення позивача зазначеного в акті від 07.06.2018 твердження щодо пропозиції пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння в медичному закладі, відібрання у позивача пояснення на момент потенційно перебування його у нетверезому стані, відсутність підпису на бланку пояснень уповноваженої особи, відсутність відеозапису перевірки стану алкогольного сп'яніння позивача, суд доходить висновку про неналежне проведення процедури встановлення у позивача стану алкогольного сп'яніння, що в результаті призвело до неправомірного висновку про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та відповідно накладення на останнього дисциплінарного стягнення.

Завданням адміністративного судочинства, за приписами ч.1 ст. 2 КАС України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн (пункт 1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ від 06.03.2008 року № 2).

Встановлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову.

За встановлених обставин, суд доходить переконання, що критерії, встановлені ч.2 ст.2 КАС України, відповідачем в межах спірних правовідносин дотримані не були.

З огляду на такий висновок суду, наказ відповідача-1 №871 від 27.06.2018 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції підлягає скасуванню.

Відтак, і похідний наказ відповідача-2 №643 о/с від 27.06.2018 про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв?язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, відповідно до наказу №871 від 27.06.2018 року, - також підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки суд вважає протиправним звільнення позивача зі служби в поліції, то позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Відповідно до частин другої, третьої статті 77 Закон № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Згідно з наказом ГУНП у Львівській області наказ відповідача-2 №643 о/с від 27.06.2018 про звільнення позивача зі служби в поліції. Оскільки день звільнення (27.06.2018) є останнім днем служби, позивач підлягає поновленню на службі з 28.06.2018.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.. 94 Закону № 580-VIII поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

На виконання статті 94 Закону України "Про Національну поліцію", постанови КМ України від 11.11.2015 № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" прийнятий наказ № 260 від 06.04.2016 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання". Цим наказом затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Відповідно до пункту 9 Порядку № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів.

Відповідно до наданої ГУНП у Львівській області довідки про доходи від 20.08.2018 №1442 (а.с. 129) встановлено, що розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 перед звільненням за травень 2018 року становив 10 253,81 грн., за червень 2018 року - 15 392, 78 грн. Відповідно середньоденна заробітна плата складає 442, 18 грн. (25 646,59 грн. : 58 днів).

Період вимушеного прогулу позивача складає 182 днів, що обраховується починаючи з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (28.06.2018 по 27.12.2018).

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 80477, 23 грн. (442,18 грн./день х 182 днів) з відрахуванням з цієї суми установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.

Згідно з п.6 ч.1 ст.244 КАС України, при ухвалення рішення, суд, окрім іншого, вирішує чи є підстави допустити негайне виконання рішення.

Так, згідно з п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді позивача та стягнення в його користь заробітної плати за один місяць в сумі 12 823, 30 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати. Суд зазначає, що оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для розподілу судових витрат згідно ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, 371, підп..15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції №871 від 27.06.2018 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ №643 о/с від 27.06.2018 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції у Львівській області відповідно до п.6 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1) на посаді інспектора взводу №2 роти №3 батальйону №3 управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції з 28.06.2018 року.

Стягнути з управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції (79039, м.Львів, вул.Перфецького, 19) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу 80 477 (вісімдесят тисяч чотириста сімдесят сім) грн. 23 коп.

В частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу за 1 один місяць в сумі 12 823 (дванадцять тисяч вісімсот двадцять три) грн.30 коп. та поновлення на посаді рішення суду підлягає негайному виконанню.

Судові витрати зі сторін не стягуються.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08.01.2019 року.

Суддя Карп'як Оксана Орестівна