Справа № 826/16328/17
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2019-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08 січня 2019 року № 826/16328/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури міста Києва

про визнання протиправним та скасування наказу №2268к від 13 листопада 2017 року, поновлення на службі в органах прокуратури та зобов'язання здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Прокуратури міста Києва (далі по тексту - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків прокурора міста Києва №2268к від 13 листопада 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва;

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва;

- зобов'язати прокуратуру міста Києва виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що він наказом прокурора міста Києва №2153к від 31 серпня 2016 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування управління територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

При цьому, позивач зазначає, що він працював в органах прокуратури з 2010 року та за час роботи жодного разу не притягувався до дисциплінарної та іншої відповідальності й жодного разу не позбавлявся премій.

Наказом виконувача обов'язків прокурора міста Києва Кононенка П.М. №2268к від 13 листопада 2017 року позивач звільнений із займаної посади на підставі рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року.

На думку позивача, його було незаконно позбавлено можливості працювати на посаді прокурора до закінчення строків оскарження рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів, оскільки останнє прийнято 18 жовтня 2017 року, а наказ про звільнення підписано 13 листопада 2017 року.

В той же час, як зазначив позивач, 17 листопада 2017 року ним подано позов до Вищого адміністративного суду України про скасування рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року.

Також, у позовній заяві зазначено, що на момент підписання наказу про звільнення позивача та ознайомлення з ним, останній перебував на лікарняному, що, на думку позивача, свідчить про порушення відповідачем вимог трудового законодавства України.

Крім того, розгляд подання про звільнення позивача за рішенням Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів відбувався без його участі та його навіть не повідомляли про даний факт, також позивачу не відомо, чи таке подання надходило до прокуратури міста Києва з Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів.

У позовній заяві позивач зазначив й про те, що відповідачем винесено наказ про його звільнення 13 листопада 2017 року, а трудову книжку він отримав лише 27 листопада 2017 року.

Також позивач послався й на порушення відповідачем вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України в частині того, що його не було повідомлено про вивільнення навіть за два тижні, а наказ він отримав одразу коли прибув до відділу кадрів прокуратури міста Києва.

Вважаючи наказ про звільнення №2268к від 13 листопада 2017 року незаконним та таким, що виданий передчасно та з порушенням вимог чинного законодавства України, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог у відзиві на позовну заяву представник відповідача зазначив, що наказом виконуючого обов'язки прокурора міста Києва від 13 листопада 2017 року №2268к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

Підставою для прийняття вказаного наказу стало рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів від 18 жовтня 2017 року №209дп-17, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Крім того, у відзиві на позовну заяву зазначено, що застосування дисциплінарного стягнення до прокурора на підставі рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів є виконавчою стадією дисциплінарного провадження, у зв'язку з чим керівники регіональних прокуратур уповноважені законом прийняти рішення про застосування дисциплінарного стягнення та не мають права не виконувати рішення Комісії або діяти на власний розсуд. Вказане рішення оформлюється у вигляді наказу.

Тобто, на думку представника відповідача, в межах компетенції прокуратури міста Києва є дотримання процедури застосування стягнення, а не його накладення.

Стосовно посилання позивача в тій частині, що оскаржуваний наказ винесений передчасно, представник відповідача зазначив, що ОСОБА_1 підміняє поняття «припинення повноважень прокурора у зв'язку з рішенням Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість перебування на посаді» (статті 52,55,57,59,60 Закону України «Про прокуратуру») з поняттям «виконання дисциплінарного стягнення у виді звільнення», для якого чинним законодавством не передбачено дотримання строків, встановлених частиною 2 статті 61 Закону України «Про прокуратуру».

Також у відзиві на позовну заяву зазначено, що копія рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів від 18 жовтня 2017 року №209дп-17 надійшла до прокуратури міста Києва 26 жовтня 2017 року.

30 жовтня 2017 року ОСОБА_1 повідомив начальника другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Пальчукова О.Ю. про хворобу та надав довідку, видану КНП «Центр первинної медико - санітарної допомоги №1» Подільського району міста Києва від 01 листопада 2017 року про те, що відкрито листок тимчасової непрацездатності серії АДІ №326210 з 30 жовтня 2017 року.

У зв'язку з отриманою інформацією, відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України, ОСОБА_1 не було звільнено, про що листом від 08 листопада 2017 року №11-890вих-17 повідомлена Кваліфікаційно - дисциплінарна комісія прокурорів.

До роботи ОСОБА_1, як вказано у відзиві на позовну заяву, приступив 13 листопада 2017 року, про що повідомив свого безпосереднього керівника Пальчукова О.Ю. та начальника відділу роботи з кадрами прокуратури міста Києва Дзюник В.П. Цього ж дня позивач надав листок непрацездатності серії АДІ №326210, відповідно до якого ОСОБА_1 був звільнений від роботи у період з 30 жовтня 2017 року по 10 листопада 2017 року.

Крім того, представник відповідача наголошує на тому, що ОСОБА_1 достеменно був обізнаний про те, що відділом кадрів прокуратури міста Києва готується наказ про звільнення, з яким, після підписання виконувачем обов'язків прокурора міста Києва, необхідно буде ознайомитися під підпис та з тим, що 13 листопада 2017 року є його останнім робочим днем.

Звертаючись до адміністративного суду з вказаною позовною заявою, позивач зазначив, що перебував на лікарняному у період часу з 09 листопада 2017 року по 18 листопада 2017 року.

При цьому, 13 та 14 листопада 2017 року позивач перебував в прокуратурі міста Києва, що підтверджується актом від 13 листопада 2017 року та копією книги обліку вхідної кореспонденції, яка фіксує отримання позивачем вхідної кореспонденції з датою отримання 13 листопада 2017 року, а також листком непрацездатності серії АДІ №326210, який наданий позивачем саме 13 листопада 2017 року, про що свідчить дата на звороті з підписом головного спеціаліста відділу документального забезпечення Синцової Н.П., при цьому, листок непрацездатності серії АДЗ №445516 позивачем відповідачу не надавався.

Наведені обставини, як вказано у відзиві на позовну заяву, ставлять під сумнів справжність та законність видачі листка непрацездатності серії АДЗ №445516.

Також, представник відповідача зазначив, що ОСОБА_1 не повідомляв 13 листопада 2017 року свого безпосереднього керівника, а також відділ роботи з кадрами прокуратури міста Києва про перебування на лікарняному та лише 14 листопада 2017 року, ознайомлюючись з наказом про звільнення, ОСОБА_1 нерозбірливо написав, що перебуває на лікарняному, не уточнюючи, з якого числа та не надаючи жодних підтверджуючих даних, а тому, на думку відповідача, у останнього не було підстав для внесення змін щодо дати в наказ про звільнення.

Стосовно посилань ОСОБА_1 в частині його звільнення без згоди профспілкового комітету прокуратури міста Києва представник відповідача у відзиві на позовну заяву зазначив, що стаття 43 КЗпП України містить виключення щодо обов'язковості отримання попередньої згоди профспілкового комітету на звільнення працівника, у тому числі щодо розірвання трудового договору з прокурором, а тому посилання позивача на порушення відповідачем вимог цієї статті є безпідставними.

Крім того, представник відповідача наголосив на зловживанні позивачем своїми правами, оскільки, на його думку, позивач умисно не отримував трудову книжку, хоча і був письмово ознайомлений про необхідність її отримання.

При цьому, як зазначає представник відповідача, позивач підмінює поняття «застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення» та «вивільнення працівників».

У зв'язку з вищевикладеними обставинами, просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заперечуючи проти доводів, викладених у відзиві на позовну заяву, позивач у відповіді на відзив на позовну заяву зазначив, що його було незаконно позбавлено можливості працювати на посаді прокурора до закінчення строків оскарження рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів та, як наслідок, незаконно звільнено та порушено право на оскарження рішення комісії.

Не погоджуючись з твердженнями позивача, відповідач надав суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких зазначив, що право прокурора на оскарження рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів не зупиняє дії його виконання, а також послався на обставини, про які зазначав у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 січня 2018 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 26 червня 2018 року позивач підтримав заявлені ним позовні вимоги та просив суд їх задовольнити, представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, підтримавши доводи, викладені у відзиві на позовну заяву.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Правовідносини, пов'язані з проходженням служби працівниками органів прокуратури, регулюються Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII), Кодексом законів про працю України.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Частиною 1 статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з пунктами 3, 8 частини 11 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку; у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора регіональної та місцевої прокуратури дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування його на посаді прокурора.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII повноваження прокурора припиняються у зв'язку з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 61 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII повноваження прокурора, крім Генерального прокурора, у зв'язку з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора припиняються з дня, наступного за днем набуття статусу остаточного рішенням органу, до якого було оскаржено рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, - якщо рішення було оскаржено, однак скарга була відхилена.

Частиною 10 статті 78 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII передбачено, що особа, яка подала дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, має право оскаржити рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів до Вищої ради правосуддя за наявності дозволу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на таке оскарження.

Відповідно до наказу прокуратури міста Києва від 31 серпня 2016 року №2153к юриста 1 класу ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

18 жовтня 2017 року Кваліфікаційно - дисциплінарною комісією прокурорів (далі по тексту - Комісія) прийнято рішення №209дп-17, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

При цьому, у резолютивній частині вказаного рішення зазначено, що рішення Комісії за результатами дисциплінарного провадження може бути оскаржене прокурором, щодо якого воно прийняте, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

Наведене в сукупності свідчить про те, що днем набуття статусу остаточного рішенням Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року, у випадку його не оскарження до відповідного органу, є 19 листопада 2017 року.

З матеріалів справи також вбачається, що рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року було оскаржено позивачем до Верховного Суду.

Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року відмовлено.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2018 року - без змін.

Таким чином, статус остаточного рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року набуло 29 травня 2018 року.

Також, у період з 30 жовтня 2017 року по 09 листопада 2017 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією листка непрацездатності серії АДІ №326210, в якому вказано, що до роботи останній повинен приступити 11 листопада 2017 року,

У зв'язку із зазначеним, листом від 08 листопада 2017 року №11-890вих17 прокурор міста Києва повідомив Голову Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів про те, що у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 з 30 жовтня 2017 року, відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України, останнього на даний час не звільнено.

В той же час, наказом прокуратури міста Києва №2268к від 13 листопада 2017 року молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Підставою для винесення наказу зазначено рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів справи, з наказом прокуратури міста Києва №2268к від 13 листопада 2017 року ОСОБА_1 був ознайомлений 14 листопада 2017 року.

При цьому, у відповідності до листка непрацездатності серії АДЗ №445516, виданого Клінічною лікарнею №15 Подільського району міста Києва Пересуньку Сергію Сергійовичу, останній з 09 листопада 2017 року по 18 листопада 2017 року перебував на стаціонарному лікуванні.

Проте, суд звертає увагу й на той факт, що незважаючи на те, що позивач перебував на стаціонарному лікуванні, останній знаходився у приміщенні Прокуратури міста Києва 13 листопада 2017 року та отримував вхідну кореспонденцію, що підтверджується відповідними доказами, наявними в матеріалах справи. Більш того, судом встановлено та не оспорювалося сторонами під час розгляду справи по суті, що позивачем у період з 11 листопада 2017 року по 13 листопада 2017 року включно не було повідомлено відповідача про перебування на стаціонарному лікуванні з наданням відповідних підтверджуючих документів.

Між тим, Закон України «Про прокуратуру» є спеціальним законом, в якому зазначено, що повноваження прокурора припиняються у зв'язку з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

Зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у пункті 4 статті 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених статтями 40, 41 цього Кодексу.

З наведеного слідує, що в разі припинення повноважень прокурора з підстав, визначених Законом України «Про прокуратуру», службово-трудові відносини з прокурором припиняються і таке рішення ґрунтується на юридичних фактах, підтверджених відповідними матеріалами, а отже не потребує здійснення такого звільнення за встановленими Кодексом законів про працю України правилами і гарантіями.

Стосовно посилань позивача в частині порушення відповідачем вимог частини 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо не попередження останнього про його вивільнення не пізніше, ніж за два місяці, суд зазначає, що вказані норми законодавства не розповсюджуються на позивача, оскільки останнього звільнено з займаної посади не у зв'язку із змінами в організації виробництва, а на підставі рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, а тому суд дійшов висновку про необґрунтованість таких тверджень позивача та відсутність порушень з боку відповідача його прав та інтересів в цій частині.

Щодо не своєчасної видачі трудової книжки, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 47 КЗпП України власник або уповноваженим ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках копія наказу про звільнення видається на вимогу працівника.

Тобто, наведена норма встановлює гарантію працівнику, що у разі його звільнення не з його волі, він зобов'язаний бути повідомленим про це у той же день, шляхом отримання належно оформленої трудової книжки, наказу та відповідного розрахунку.

Частинами 1 та 5 статтею 48 КЗпП України визначено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 (далі по тексту - Інструкція №58).

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції № 58 трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи понад п'ять днів.

Згідно з пунктом 4.1 Інструкції №58, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органа працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Пунктом 4.2 Інструкції №58 визначено, що якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Як вже зазначалося судом, ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом про його звільнення 14 листопада 2017 року. При цьому, як вказує позивач, трудову книжку він отримав 27 листопада 2017 року. В той же час, матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач неодноразово запрошувався до відділу роботи з кадрами прокуратури міста Києва для здачі службового посвідчення та отримання трудової книжки, проте, позивач не з'являвся до відповідача та не отримував свою трудову книжку, а тому, суд дійшов висновку, що видача трудової книжки не у день звільнення, а 27 листопада 2017 року відбулася не з вини відповідача, що виключає порушення прав позивача з боку відповідача в цій частині.

Стосовно посилань ОСОБА_1 на порушення відповідачем при звільненні вимог статті 43 Кодексу законів про працю України, суд зазначає наступне.

У відповідності до частини 1 статті 43 Кодексу законів про працю України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Як вже зазначалося судом, позивача звільнено з займаної посади в органах прокуратури на підставі Закону України «Про прокуратуру», а не з підстав, визначених у Кодексі законів про працю України, тому, на думку суду, до спірних правовідносин, не застосуються положення статті 43 Кодексу законів про працю України, а при звільненні позивача з займаної посади в органах прокуратури обов'язкової попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, законом не передбачено.

При цьому, суд не приймає до уваги твердження відповідача в тій частині, що звільнення прокурора з займаної посади на підставі рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів є виконавчою стадією дисциплінарного провадження з посиланням на Інформаційний лист про стадії дисциплінарного провадження, схваленого рішенням Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів від 06 вересня 2017 року №32зп-17, оскільки Інформаційний лист носить лише рекомендаційний характер та не є нормативно - правовим актом, яким повинен керуватися відповідач при виконанні своїх обов'язків.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури міста Києва №2268к від 13 листопада 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва, як такого, що винесений відповідачем передчасно.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 в частині поновлення останнього на службі в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та зобов'язання відповідача виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 звільнений з займаної посади в органах прокуратури на підставі рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року.

Вказане рішення оскаржувалося позивачем до Верховного Суду та рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року відмовлено. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2018 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2018 року - без змін.

Наведене в сукупності свідчить про те, що рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року набуло статусу остаточного 29 травня 2018 року, що, в свою чергу, є підставою для звільнення позивача з займаної посади в органах прокуратури у порядку, встановленому Законом України «Про прокуратуру», а тому, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для поновлення позивача на займаній посаді та зобов'язання відповідача виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу саме у зв'язку з поновленням позивача на займаній посаді.

Між тим, з урахуванням встановлених судом обставин, а також з метою повного захисту прав та інтересів позивача, керуючись частиною 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливим вийти за межі позовних вимог та зобов'язати прокуратуру міста Києва вчинити дії, направлені на виконання рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів від 18 жовтня 2017 року №209дп-17 щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади у порядок та спосіб, визначені чинним законодавством України, з урахуванням висновків суду у даній адміністративній справі.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується протиправність винесення оскарженого наказу про його звільнення, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій під час прийняття такого наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини 5 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З урахуванням того, що позивач звільнений від сплати судових витрат, а матеріали справи не містять доказів понесення відповідачем судових витрат, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для компенсації судових витрат.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури міста Києва від 13 листопада 2017 року №2268к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва за вчиненні дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

3. Зобов'язати прокуратуру міста Києва вчинити дії, направлені на виконання рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів від 18 жовтня 2017 року №209дп-17 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва за вчиненні дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразове грубе порушення правил прокурорської етики на підставі рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів №209дп-17 від 18 жовтня 2017 року у порядок та спосіб, визначені чинним законодавством України, з урахуванням висновків суду у даній адміністративній справі.

4. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко