Справа № 810/2240/18
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2018-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/2240/18 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Собківа Я.М.,

суддів: Ісаєнко Ю.А., Файдюка В.В.

за участю секретаря: Рагімової Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа: ОСОБА_4 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області та Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_4 про:

- визнання протиправною бездіяльність відповідача у вигляді неналежного оформлення результатів державного архітектурно-будівельного контролю та не застосування заходів реагування щодо державного нагляду та не видачі приписів на усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які були зафіксовані у період часу з 16.01.2018р. по 29.01.2018р. в акті №Т-2901/2;

- зобов'язання відповідача застосувати заходи реагування щодо державного нагляду та видати приписи на усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які були зафіксовані у період часу з 16.01.2018р. по 29.01.2018р. в акті №Т-2901/2;

- зобов'язання відповідача застосувати заходи реагування щодо державного нагляду та видати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт: багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: АДРЕСА_5, АДРЕСА_4; Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_3

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року в задоволенні вимог даного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги даного позову у повному обсязі.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було не повно досліджено обставини, що мають значення для справи та не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, слідчим управлінням ГУ НП в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000087, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 09.02.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, стосовно будівництва житлового комплексу «Празький квартал - 2» де третя особа ОСОБА_4 є замовником. Даний факт підтверджується копією витягу з кримінального провадження №0000087.

Як встановлено досудовим розслідуванням, забудовники ЖК «Празький квартал -2», самовільно, всупереч установленому законом порядку здійснюють будівельні роботи по АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5.

Внаслідок будівництва ЖК «Празький квартал - 2» всупереч вимогами містобудівного законодавства, ОСОБА_2, як власнику суміжної земельної ділянки, завдано збитків в особливо великих розмірах через знецінення вартості садиб позивачів внаслідок забудови сусідньої ділянки, з кадастровим номером НОМЕР_1, багатоквартирними та багатоповерховими житловими будинками в порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, які виникли внаслідок втрати ринкової вартості (знецінення) садиби позивача ОСОБА_2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, АДРЕСА_2 та садиби ОСОБА_5, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2

Отже, реальні збитки полягають в упущеній вигоді, доходах, які позивачі мали отримати за звичайних обставин, продавши садибу, якби їхнє право не було порушено незаконним будівництвом ЖК «Празький квартал - 2» по АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5. Розмір збитків ОСОБА_2 складає 2 213 794,94 грн. Дана обставина підтверджується висновком зі Звіту з визначення розміру збитків (знецінення вартості садиби) ОСОБА_2 виконаним суб'єктом оціночної діяльності приватним підприємством «Олімп - Консалтинг» від 05.07.2017 р., який є в матеріалах наведеного вище кримінального провадження. Розмір збитків ОСОБА_5 буде надано під час підготовчого засідання.

24 липня 2017 року ОСОБА_2, а 06.11.2017р. ОСОБА_5 визнано потерпілими у кримінальному провадженні №0000087, що підтверджується довідкою слідчого СУ ГУНП в Київській області ОСОБА_6

У зв'язку з викладеним, у період з 16.01.2018р. по 29.01.2018р. згідно направлення на проведення позапланової перевірки №25.18/01 від 16.01.2018р. на підставі звернення ОСОБА_7 від 19.12.2017р. №10/10-Д-1912/6 відповідачем проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва Комплекс багатоквартирних житлових будинків, а саме: Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем, за адресою: АДРЕСА_5, АДРЕСА_4; Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями, за адресою: АДРЕСА_3. Замовник - громадянин ОСОБА_4

За результатами перевірки складено акт №Т-2901/2, яким встановлено, що у період з 28.11.2016 року до 02.12.2016 року та з 15.12.2016 року по 16.12.2016 року було проведено позапланову перевірку під час якої було встановлено: земельна ділянка за вищезазначеною адресою використовується гр. ОСОБА_4 на підставі договору оренди земельної ділянки від 23.03.2016р., зареєстрованому в реєстрі за № 1135, договору про внесення змін до договору оренди землі від 15.07.2016р., зареєстрованому в реєстрі за № 2674 та інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 15.07.2016р. № 63614152, цільове призначення: для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку, площею 2,50 га, кадастровий номер НОМЕР_1.

На забудову земельної ділянки було отримано містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на об'єкти: «Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем», за адресою - АДРЕСА_5 за № 148/2016 та №149/2016, від 25.07.2016, видані відділом містобудування та архітектури Києво-Святошинської райдержадміністрації; «Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем», за адресою - АДРЕСА_4 за № 146/2016 та №147/2016, від 25.07.2016, видані відділом містобудування та архітектури Києво-Святошинської райдержадміністрації: «Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями», за адресою - АДРЕСА_3 за № 143/2016, №144/2016 та № 145 від 25.07.2016, видані відділом містобудування та архітектури Києво-Святошинської райдержадміністрації.

Проектна документація розроблена ФОП ОСОБА_8 та затверджена замовником від 25.07.2016р. Категорія складності - III. Головний інженер проекту та особа відповідальна за здійснення авторського нагляду ОСОБА_9, кваліфікаційний сертифікат АР № 006201.

Технічний нагляд здійснює ОСОБА_10, кваліфікаційний сертифікат АТ № 005083.

Так за результатами перевірки та враховуючи надані та пред'явлені документи встановлено, що замовником і (уповноваженою особою) будівництва не було надано (пред'явлено): завдання на проектування, технічні умови щодо інженерного забезпечення даного комплексу багатоквартирних житлових будинків, в повному обсязі затверджену в установленому порядку проектну документацію, наказ на затвердження проектної документації.

Також було встановлено, що відстань від довгої сторони багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем, (відповідно до вищезазначеної декларації передбачено будівництво багатоповерхового житлового будинку з поверховістю цоколь + 10 поверхів) за адресою - АДРЕСА_5 до деяких будівель і споруд, які розміщені на суміжних земельних ділянках (НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7) становить лише 18,74м, чим порушено п. 3.13 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» при розміщенні 9-16 поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться.

До того ж, за критеріями таблиці 1, ДСТУ вищезазначена будівля (об'єкт будівництва) відносяться: до класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), та відповідно до таблиці А.1, ДСТУ належать до V категорії складності.

Замовником будівництва гр. ОСОБА_4 розпочато та виконуються будівельні роботи з будівництва даного комплексу багатоквартирних житлових будинків без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушено cт. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами зазначеної перевірки складено акт від 15.12.2016 року також замовнику надано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт №C-1512/l від 15.12.2016 року (зупинено з 15.12.2016 року) та припис усунення порушення №С-1512/2 від 15.12.2016 року з вимогою усунути виявлені під час перевірки порушення до 15.03.2017 року.

Департаментом 19.12.2016 року прийнято рішення №403 про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт від 27.07.2016р. № КС 15, від 27.07.2016р., за № КС 25, від 27.07.2016 року № КС 32, від 27.07.2016 року № КС 84, від 27.07.2016 року № КС 93, від 27.07.2016 року № КС 02, від 27.07.2016 року № КС 08

19 грудня 2016 року наказом Департаменту №425 скасовано реєстрацію вищезазначених декларацій.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.04.2017 року про вжиття заходів забезпечення позову зупинено дію рішення Департаменту № 403 від 19.12.2016 року та наказу Департаменту № 425 від 19.12.2016 року про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт, приписів Департаменту №С-1512/1 та №С-1512/2 від 15.12.2016 року, реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт поновлено.

У період з 23.01.2017 року по 27.01.2017 року проведено наступну позапланову перевірку об'єкту будівництва.

Перевіркою встановлено, що вимоги припису про зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт від 15.12.2016р. №С-1512/1 замовником будівництва гр. ОСОБА_4 не виконуються, будівельні роботи не зупинено, а саме: на багатоквартирному житловому будинку за адресою: АДРЕСА_5 продовжується виконання будівельних робіт (влаштовано капітальну цегляну кладку зовнішніх та внутрішніх стін вище перекриття десятого поверху, а також частково заповнено віконні прорізи).

На багатоквартирному житловому будинку за адресою: АДРЕСА_4 продовжується виконання будівельних робіт з влаштування залізобетонного фундаменту.

Вищезазначеними діями замовником будівництва порушено вимоги ч. 4 cт. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами зазначеної перевірки складено акт від 26.01.2017 року також замовнику надано припис про усунення порушення від 26.01.2017 року №С-2601/1 з вимогою усунути допущені порушення шляхом виконання вимог припису про зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт від 15.12.2016 року №С-1512/1 та у строк до 27.01.2017р. повідомити Департамент про виконання вимог зазначеного припису.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року у справі № 810/2596/17 дію припису про усунення порушення від 26.01.2017 року №С-2601/1 було зупинено до закінчення розгляду судової справи.

У період з 17.03.2017 року по 23.03.2017 року Департаментом проведено наступну позапланову перевірку зазначеного вище об'єкту будівництва.

Даною перевіркою встановлено, що станом на 23.03.2017 року вимоги припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил від 15.12.2016 року №С-1512/2 замовником будівництва ОСОБА_4 не виконано, чим порушено вимоги ч. 4 cт. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності.

За результатами зазначеної перевірки складено акт від 23.03.2017 року також замовнику надано припис усунення порушення від 23.03.2017 року № C-2303/l з вимогою усунути допущені порушення шляхом приведення земельної ділянки до первинного стану до 23.05.2017 року.

Результати зазначеної перевірки замовником оскаржено до суду. Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року у справі № 810/2596/17 дію припис усунення порушення від 23.03.2017 року № С-2303/1 було зупинено до закінчення розгляду судової справи.

У період з 24.05.2017 року по 30.05.2017 року Департаментом проведено наступну позапланову перевірку зазначеного вище об'єкту будівництва.

Зазначеною перевіркою встановлено, що станом на 30.05.2017 року вимоги припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил від 23.03.2017р. №С-2303/1 замовником будівництва ОСОБА_4 не виконано, чим порушено вимоги ч. 4 cт. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності.

За результатами зазначеної перевірки складено акт від 30.05.2017 року.

Департаментом після проведення вищезазначеної перевірки було подано позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкту відповідності до cт. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Результати зазначеної перевірки замовником оскаржено до суду. Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року у справі № 810/2596/17 дію припису усунення порушення від 23.03.2017 № С-2303/1 було зупинено до закінчення розгляду судової справи.

У період з 26.05.2017 року по 01.06.2017 року та з 09.06.2017 року по 12.06.2017 року Департаментом проведено наступну позапланову перевірку зазначеного вище об'єкту будівництва.

Під час проведення позапланової перевірки було надано частково проектну документацію, яка розроблена ФОП «ОСОБА_8.» сертифікат АР № 006201, головний інженер проекту ОСОБА_9

На підставі показників, що містяться у наданій замовником проектній документації, зроблено розрахунок категорії складності та класу наслідків (відповідальності) зазначеного об'єкту будівництва.

Так, відповідно до розрахунку об'єкт будівництва відноситься до V категорії складності (клас наслідків (відповідальності) ССЗ).

Крім того, перевіркою встановлено, що проектантом ФОП «ОСОБА_8.» передано замовнику будівництва проектну документацію для виконання будівельних робіт на об'єкт, яка розроблена з порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, чим порушено cт.ст. 23, 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», cт. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 7.6 та додатку «Д» ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 3.7 ДЕН « 360-92** «Планування і забудова міських і сільських, поселень», п. 4.9 ДВН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

За результатами зазначеної перевірки складено акт від 12.06.2017 року, приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12.06.2017 року №С-1206/3 з вимогою з 15.06.2017 року зупинити виконання будівельних робіт на зазначеному об'єкті та припис про усунення порушення вимог законодавства від 12.06.2017 року N°C-1206/4 з вимогою усунути допущені порушення до 12.07.2017 року.

До того ж, рішенням Департаменту від 21.06.2017 року №253 та наказом від 21.06.2017 року №267 реєстрацію вищезазначених декларацій про початок виконання будівельних робіт скасовано.

Ухвалою про вжиття заходів забезпечення позову Київського окружного адміністративного суду від 02.08.2017 року у справі №810/2596/17 дію рішення Департаменту від 21.06.2017 року №253, наказу від 21.06.2017 року №267, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12.06.2017 року №С-1206/3 та припис про усунення порушення вимог законодавства від 12.06.2017року №С-1206/4 Департаменту зупинено.

У період з 13.11.2017 року по 24.11.2017 року Департаментом проведено перевірку (Акт № Т-2411/7) вищезазначеного об'єкту будівництва, за результатами, якої встановлено наступне.

Замовником будівництва гр. ОСОБА_4 розпочато та виконуються будівельні роботи з будівництва комплексу багатоквартирних житлових будинків (Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем, за адресою - АДРЕСА_5; АДРЕСА_4; Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями, за адресою - АДРЕСА_3) без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушено, cт. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також було встановлено, що відстань від багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем, (за адресою - АДРЕСА_5) до будівель і споруд які розміщені на суміжній земельній ділянці за кадастровим номером НОМЕР_3 становить лише 7 м., чим порушено п. 3.13 (Додаток 3.1, таблиця 1) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» оскільки відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основи розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм протипожежних вимог, крім того і від гаражів (при різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини найбільші з них.)

За результатами проведеної позапланової перевірки було складено акт № Т-2411/7, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24.11.2017 року № С-2411/8 та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.11.2017 року № С-2411/9.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду про вжиття заходів про забезпечення позову від 11 грудня 2017 року у справі № 810/4239/17 дію приписів від 24.11.2017 року № С-2411/8 та № С-2411/9 було зупинено до закінчення розгляду судової справи.

Під час проведення позапланової перевірки у період з 16.01.2018 року по 29.01.2018 року на об'єкті будівництва за вищезазначеною адресою виконуються будівельні роботи з будівництва комплексу багатоквартирних житлових будинків, а саме: Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем, за адресою - АДРЕСА_5 (виконано будівельні роботи з влаштування залізобетонного фундаменту, влаштовано десять поверхів, покрівлю, завершується влаштування фасаду, виконуються внутрішні опоряджувальні роботи), АДРЕСА_4 (виконано будівельні роботи з влаштування залізобетонного фундаменту, влаштовано десять, три та шість поверхів); Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями, за адресою - АДРЕСА_3 (виконано будівельні роботи з влаштування залізобетонного фундаменту).

Відповідно п. 4.2 ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва» (далі - ДСТУ) проектування об'єкта будівництва, до складу якого входить декілька окремих будинків, будівель, споруд або лінійних об'єктів інженернотранспортної інфраструктури, потрібно здійснювати на підставі вихідних даних, у тому числі містобудівних умов і обмежень, на об'єкт будівництва в цілому.

При цьому категорію складності такого об'єкта будівництва визначають за усіма показниками таблиці А. 1, рахованими для об'єкта будівництва в цілому.

Зокрема п.4.3 ДСТУ Клас наслідків (відповідальності) використовують для забезпечення надійності та конструктивної безпеки будинків, будівель, споруд, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також будівельних конструкцій та основ.

П.4.4 ДСТУ клас наслідків (відповідальності) об'єкту будівництва визначають незалежно за кожною з наведених у таблиці 1 характеристикою можливих наслідків від відмови об'єкту.

П. 4.5 ДСТУ характеристики можливих наслідків є підставою для класифікації об'єктів будівництва по трьох класах наслідків (відповідальності) - СС1, СС2 та ССЗ та п'яти категоріях складності - І, ІІ, ІІІ, IV та V.

Характеристики є загальними і обов'язковими для об'єктів будівництва і не залежать від їх функціонального призначення.

Так за результатами перевірки та враховуючи надані та пред'явлені документи було встановлено, що відповідно до основних технічних показників по проектованим будівлям які зазначені в затвердженій проектній документації; містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 25.07.2016 року №№143/2016, 144/2016, 145/2016, 146/2016, 147/2016, 148/2016, 149/2016; деклараціях про початок виконання будівельних робіт від 27.07.2016р № КС 15. № КС 25, № КС 32, № КС 84, № КС 93, № КС 02, № КС 08 - загальна площа квартир (по трьом будинкам) становить 39 020,4 кв. м., загальна кількість квартир становить 1093 шт.

Оскільки категорію складності об'єктів будівництва визначають за усіма показниками таблиці 4.1. Визначаємо один з показників а саме: можливу небезпеку для здоров'я і життя людей, які постійно перебувають на об'єкті.

П. 4.8. ДСТУ зазначено, що при підрахунку кількості осіб, яким може загрожувати небезпека для життя чи здоров'я, вважають, що на об'єкті постійно перебувають люди, якщо вони знаходяться там більше восьми годин на добу та не менше 150 днів на рік (загалом не менше 1200 годин за рік).

Тоді беручи до уваги п. 5.1. ДСТУ у житлових будинках - кількість осіб, які постійно перебувають на об'єкті визначається за нормою 21 кв. м. загальної площі на власники та кожного члена його сім'ї та додатково 10,5 кв .м. на сім ю.

На підставі вищевикладеного (39 020.4 кв. м. - 10.5 х 1093)/21 = 1 311, 61 осіб.

У зв'язку з вищезазначеним маємо: загальна кількість людей, які перебувають на об'єкті становить 1 312 осіб.

В зв'язку з вищезазначеним за критеріями таблиці 1, ДСТУ вищезазначена будівля (об'єкт будівництва) відносяться: до класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), та відповідно до таблиці .4.1, ДСТУ належать до V категорії складності.

Замовником будівництва гр. ОСОБА_4 розпочато та виконуються будівельні роботи з будівництва даного комплексу багатоквартирних житлових будинків без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушено, cт. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також було встановлено, що відстань від багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем, (за адресою - АДРЕСА_5) до будівель і споруд які розміщені на суміжній земельній ділянці за кадастровим номером НОМЕР_3 становить лише 7 м., чим порушено п. 3.13 (Додаток 3.1, таблиця 1) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» оскільки відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між: виробничими будинками треба приймати на основи розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм протипожежних вимог, крім того і від гаражів (при різних вимогах (протипожежних, санітарно-гігієнічних та ін.) до мінімально допустимих відстаней між будинками і спорудами при проектуванні треба приймати величини найбільші з них.)

Як вбачається з результатів проведеної перевірки, нових порушень, які б не були виявлені в ході попередніх 6-ти перевірок виявлено не було, а також оскільки за кожні порушення, які були виявлені раніше приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та зупинення виконання будівельних робіт вже видавалися, то в результаті останньої перевірки, що була проведена у період з 16.01.2018 року по 29.01.2018 року - приписи не видавалися.

Не погоджуючись з оскаржуваною бездіяльністю щодо неприйняття після проведення перевірки припису про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які були зафіксовані у період часу з 16.01.2018р. по 29.01.2018р. в акті №Т-2901/2 та у зв'язку із цим про зобов'язання вчинити певні дії, позивачі звернулися до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Гарантії статті 6 § 1 включають зобов'язання судів надавати достатні підстави для винесення рішень (H. v. Belgium (H. проти Бельгії), § 53). Достатні підстави демонструють сторонам, що їх справа була ретельно розглянута.

Хоча національний суд користується певним правом розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобов'язаний обґрунтувати свої дії підставами для винесення рішень (Suominen v. Finland (Суоминен проти Фінляндії), § 36).

Стаття 6 § 1 зобов'язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент (Van de Hurk v. the Netherlands (ОСОБА_2 де Гурк проти Нідерландів), § 61; Garcнa Ruiz v. Spain (ОСОБА_3 проти Іспанії) [ВП], § 26; Jahnke and Lenoble v. France (Янке і Ленболь проти Франції) (dйc.); Perez v. France (Перез проти Франції) [ВП], § 81).

Отже, суди мають вивчити наступне: основні аргументи сторони (Buzescu v. Romania (Бузеску проти Румунії), § 67 ; Donadze v. Georgia (Донадзе проти Грузії), §35); заяви, що стосуються прав і свобод, які гарантуються Конвенцією і її протоколами: національні суди повинні розглядати такі справи з особливою суворістю і ретельністю.

Так, правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI ), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Статтею 6 Закону № 3038-VI встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Приписами частини другої 2 статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону № 3038-VI.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», зокрема, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Згідно з абзацами 1-2 частини першої статті 41 Закону № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини третьої статті 41 Закону № 3038-VI, орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. При цьому, пунктами 2, 3 частини четвертої статті 41 Закону № 3038-VI встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 № 294 (далі також - Положення), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 7 Положення передбачено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Правові засади регулювання процедури здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі також - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно з пунктами 5, 7 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

За змістом пункту 11 Порядку № 533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, окрім іншого, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до пунктів 16-17 Порядку № 533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку. Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 17, п. 19, п. 20 Порядку № 553).

Таким чином, системний аналіз вказаних положень Закону № 3038-VІ та Порядку №553 дає підстави колегії суддів дійти висновку, що під час проведення перевірки орган державного архітектурно-будівельного контролю має право видавати припис. Тобто, видання припису є його правом, а не обов'язком.

З даного приводу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що реалізація суб'єктами публічної адміністрації своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, що випливає з положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, здійснюється в межах відповідної законної дискреції.

У свою чергу, під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб'єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження - це комплекс прав і зобов'язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Водночас, адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб'єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції.

При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб'єкта владних повноважень.

Так, у відповідності до абз.3 п.10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 р. № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим законодавством критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 813/1553/15 та від 30.05.2018 у справі № 809/2537/15.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, з вказаних вище порушень відповідачем вже були винесені приписи, які є предметом спору в адміністративних справах №810/2596/17, №810/4239/17 та які на даний час не скасовані.

За таких обставин, заявлені позивачами вимоги колегія суддів знаходить необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення-без змін.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, рішення або ухвалу - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 34, 243, 308, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Ісаєнко Ю.А.

Суддя Файдюк В.В.

Повний текст постанови виготовлено - 27.12.2018р.