Справа № 210/3355/17(2-а/210/172/17)
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2018-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2018 року м. Дніпросправа № 210/3355/17

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Сонник А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради

на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 18.05.2018 р. (суддя Ступак С.В., м. Кривий Ріг)

у справі № 210/3355/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради

про оскарження рішень суб'єкта владних повноважень, -

встановив:

У серпні 2017 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову відповідача №46-ЮР від 14.07.2017 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою накладено штраф на позивача у розмірі 75 780 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого п.8 ч.3, ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправним та скасувати припис відповідача № 58/1 від 30.07.2017 р., яким позивача зобов'язано до 03.08.3017 року виконати будівельні роботи, передбачені проектом, розробленим ОСОБА_2, шифр 24/16-АБ, а саме улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 18.05.2018 р. позов задоволено. Рішення мотивоване тим, що відповідачем було проведено позапланову перевірку не на підставах, передбачених законом, а прийняті на підставі акта перевірки від 30.06.2017 року подальші рішення не відповідають фактичним обставинам справи та є протиправними.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, скаржник оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зазначає, що у період з 19.06.2017 по 30.06.2017 скаржником проводилась позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50019».

Під час перевірки встановлено, що генпідрядником ФОП ОСОБА_1 не виконані будівельні роботи, передбачені затвердженим робочим проектом, розробленим ФОП ОСОБА_3, шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м. кв.

В останній день перевірки складено акт №7, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.06.2017, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №58/1 від 30.06.2017.

За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову №46-ЮР від 14.07.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3, ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 75 780 грн.

Підстави для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені не Законом України «Про прокуратуру» на який посилається суд, а Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.

Підставою для проведення позапланової перевірки на зазначеному обєкті стало звернення Прокуратури Дніпропетровської області від 01.06.2017р. №17/2-1180 вих. - 17 за підписом старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4. У ній вимагалося провести перевірку об'єктів будівництва з метою швидкого, якісного та неупередженого проведення досудового розслідування, з метою запобігання порушення земельного законодавства, своєчасного їх виявлення та усунення.

Нормами чинного законодавства визначено право автора проекту на внесення змін до нього, проте, вони не встановлюють вимог щодо внесення змін до переліку робіт, передбачених проектно-кошторисною документацію та не визначають порядку внесення таких змін, а тому судом не вірно застосовано норми матеріального права. Жоден нормативно-правовий акт не містить визначення поняття «кошторисна документація згідно авторського нагляду».

Судом не враховано порядок внесення змін до проектної документації, якого зобовязані дотримуватися усі суб'єкти містобудування.

Так, пунктом 3 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 р. № 560 (далі - Порядок №560), встановлено, що зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування.

Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження.

Перед схваленням та затвердженням проектів будівництва у випадках, визначених ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проводиться їх експертиза (п. 5 Порядку № 560).

У випадку коригування проекту замовнику необхідно було провести повторну експертизу кошторисної частини проектної документації, адже після зміни проектних рішень та коригування затвердженої проектно-кошторисної документації її подають на експертизу. У разі отримання позитивного експертного висновку відкоригована проектна документація перезатверджується замовником, а підрядник повинен приступати до виконання будівельних робіт лише після передачі йому замовником відкоригованої проектної документації.

Під час проведення перевірки відповідачу було надано затверджений у встановленому порядку робочий проект «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50019», розроблений ФОП ОСОБА_3, шифр 24/16-АБ. Зазначеним проектом передбачено улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 кв. м., проте, фактично вимощення виконано не було.

Ні під час проведення перевірки, ні під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не було надано документів, що підтверджують належне внесення змін до проекту (завдання на коригування, висновок повторної експертизи проектної документації, розпорядчий документ про перезатвердження проекту). Також не було надано документ, на підтвердження того, що позивачу передавалась змінена проектна документація (акт приймання-передачі тощо).

Лише факт подання до суду змінених креслень не може свідчити про те, що до проектної документації були внесені зміни та будівельні роботи виконувались на підставі відкоригованої проектної документації.

Будівництво обєкта (в тому числі і капітальний ремонт) повинно виконуватись виключно на підставі затвердженої проектної документації. Кошториси об'єкта будівництва є складовою частиною проектної документації, а не робочою проектною документацією.

Відповідач в письмових запереченнях жодним чином не підтверджував відповідності виконаних робіт нібито зміненій проектній документації, а навпаки акцентував увагу суду що до робочого проекту зміни у встановленому законом порядку не вносились.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.

Позивач, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з'явилися, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 30.06.2017 року Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради проведено позапланову перевірку на обєкті: «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5» за адресою: вул. Тарапаківська, 28, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

За результатами перевірки Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради складено наступні документи:

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.06.2017 року, відповідно до якого виявлені порушення, а саме позивачем не виконані будівельні роботи, передбачені затвердженим робочим проектом, розробленим ФОП ОСОБА_3, шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м. кв. Порушено ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

- акт №7, в якому зазначено, що позивачем допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність» - не виконані будівельні роботи, передбачені затвердженим робочим проектом, розробленим ФОП ОСОБА_3, шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м. кв.

14 липня 2017 року на підставі складених під час проведення позапланової перевірки вказаних документів відповідачем винесено постанову №46-ЮР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 75 780,00 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову, оскільки:

- Закон України «Про прокуратуру» не передбачає звернень від імені прокуратури до органів державного нагляду на проведення будь-яких перевірок, у тому числі до органів державного архітектурно-будівельного контролю. Таким чином, підстави для проведення позапланової перевірки Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради, в розумінні Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23 травня 2011 р. N553, відсутні;

- проектувальником було погоджено внесення змін до проектно-кошторисний документації «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», обєкт:24/16-АБ, про що повідомлено письмово;

- 17 листопада 2016 року ФОП ОСОБА_5 була виготовлена кошторисна документація відповідно до авторського нагляду «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», обєкт 24/16-АН, якою було внесено зміни до первісного робочого проекту в частині виключення робіт з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м. кв. та заміни на інші будівельні роботи по оздобленню фасаду. Виготовлена документація включає в себе: локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1; відомість ресурсів до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1; креслення фасаду 1-2 до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг»; креслення фасаду 1-2, фасад вздовж всі А, до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг». Креслення улаштування укосів зовнішніх віконних та дверних, схема козирку над дверима, до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг»;

- про внесені зміни до переліку робіт ФОП ОСОБА_5 було зареєстровано інформацію в журнал авторського нагляду за будівництвом;

- позивачем відповідно до статті 877 Цивільного кодексу України було виконано весь обсяг робіт, передбачений Договором №1 від 10 листопада 2016 року, локальним кошторисом та робочим проектом зі змінами, які були внесено 17.11.2017 року;

- факт виконання робіт підтверджено актом приймання виконаних робіт №1 від 19.12.2016 року, актами на закриття прихованих робіт №1 від 19.11.2017, №2 від 20.11.2017, №3 від 27.11.2017, №4 від 08.12.2017, №5 від 10.12.2017, №6 від 21.12.2016, Загальним журналом робіт;

- позивачем весь обсяг робіт в повному обємі за Договором №1 від 10 листопада 2017 року по обєкту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», було виконано 21.12.2016 року;

- кошторисна документація відповідно до авторського нагляду є робочою проектною документацією. Посилання відповідача на заборону їх перевірки не відповідає вимогам закону, а тому свідчить про упередженість органів державного архітектурно-будівельного контролю та небажання встановлення обєктивної істини та фактичних обставин справи.

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно з ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553) позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підставою для проведення позапланової перевірки на зазначеному обєкті стало звернення прокуратури Дніпропетровської області від 01.06.2017р. №17/2-1180 вих. - 17 за підписом старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4, що передбачено п.7 Порядку №553.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо безпідставності призначення перевірки є помилковим, а посилання на положення Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, оскільки дія цього закону на позивача не поширюється.

Щодо висновків суду першої інстанції щодо не вчинення позивачем правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» субєкти містобудування, які є замовниками будівництва обєктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідачем у ході перевірки встановлено, що будівельні роботи, передбачені затвердженим робочим проектом, розробленим ФОП ОСОБА_3, шифр 24/16-АБ, не виконані позивачем в частині улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м. кв., що є порушенням вимог ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» замовники та підрядники під час створення об'єкта архітектури зобов'язані, зокрема забезпечувати будівництво об'єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов'язковою.

Під час проведення перевірки, відповідачу було надано затверджений у встановленому порядку робочий проект «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50019», розроблений ФОП ОСОБА_3, шифр 24/16-АБ. Зазначеним проектом передбачено улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м. кв., проте, фактично вимощення виконано не було.

На думку позивача та за висновком суду першої інстанції, вказані роботи позивачем не були виконані правомірно, оскільки до проектної документації в цій частині були внесені зміни 17.11.2017 року, а саме до кошторисної документації згідно авторського нагляду, яка є робочою проектною документацією.

Частиною 7 статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено що, внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про архітектурну діяльність» архітектор під час проектування і будівництва об'єктів архітектури має право за погодженням із замовником вносити в межах містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки зміни до затвердженого проекту.

Пунктом 3 Порядку № 560 встановлено, що зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування.

Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження.

Перед схваленням та затвердженням проектів будівництва у випадках, визначених статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проводиться їх експертиза (п. 5 Порядку № 560).

Відповідно до ч. 4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 10 Порядку № 560 обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. грн., - щодо кошторисної частини проекту будівництва.

При цьому пунктом 11 Порядку №560 регламентовано, що експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.

Повторна експертиза проекту будівництва проводиться після його коригування, якщо це призвело до зміни проектних рішень, а також у разі, коли це пов'язано із зміною державних будівельних норм та вихідних даних щодо проектування (п.16 Порядку №560).

Замовником експертизи є замовник будівництва або проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектно-вишукувальних робіт (п. 12 Порядку №560).

Відповідно до п. 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 р. № 45, під коригуванням проектної документації розуміється внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування (далі - завдання на проектування).

Отже, у випадку коригування проекту замовнику необхідно було провести повторну експертизу кошторисної частини проектної документації, адже після зміни проектних рішень та коригування затвердженої проектно-кошторисної документації її подають на експертизу. У разі отримання позитивного експертного висновку відкоригована проектна документація перезатверджується замовником, а підрядник повинен приступати до виконання будівельних робіт лише після передачі йому замовником відкоригованої проектної документації.

З матеріалів справи вбачається, що ані під час проведення перевірки, ані під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не було надано документів, що підтверджують належне внесення змін до проекту.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що відповідач діяв на підставі, в порядку та в межах чинного законодавства, та довів суду правомірність своїх дій та рішень, а позовні вимоги позивача є необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18.05.2018 р. у справі № 210/3355/17 скасувати.

В позові відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 17.12.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Панченко

Суддя С.М. Іванов

Суддя В.Є. Чередниченко