Справа № 826/10572/18
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2018-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 грудня 2018 року № 826/10572/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І. розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест Трейдінг Груп»

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт»

приватне підприємство «Укрпромпроект»

про скасування рішення від 13 червня 2018 року № 5676-р/пк-пз, зобов'язання вчинити дії,

За участю представників:

позивача - Якубовська П.А., Чеботарьов В.В.,

відповідача - Зубенко М.О., Горносталь Г.В.,

від третьої особи 1 - Пихтін К.В.

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест Трейдінг Груп» (далі - Позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - Суд) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) за участі третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» (далі - третя особа 1), третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватне підприємство «Укрпромпроект» (далі - третя особа 2) та просить суд:

Скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 червня 2018 року № 5676-р/пк-пз;

Зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняти скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест трейдинг груп» № UA-2018-03-29-000348-b.c1 до розгляду;

Стягнути з постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест трейдинг груп» понесені витрати у розмірі: 2 290,61 гривень, з яких судовий збір у розмірі 1762,00 гривень за подання до суду позовної вимоги немайнового характеру та 528,61 гривень за подання заяви про забезпечення позову.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач своєчасно звернувся до відповідача із скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, відповідачем умисно невірно інтерпретовано положення Закону України «Про публічні закупівлі» щодо строків подання скарги, оскільки забезпечення тендерної пропозиції, згідно до Закону не віднесено ані до технічних вимог, ані до кваліфікаційних критеріїв. За таких обставин, відповідачем протиправно прийнято рішення про залишення скарги позивача без розгляду.

Позивачем разом з позовною заявою подано до суду заяву про забезпечення позову, яку обґрунтовано тим, що 20 червня 2018 року між Замовником та ПП «Укрпромпроект» укладено договір № 27-7/18/213 за даною закупівлею. Подальше виконання зазначеного договору унеможливить захист прав та інтересів позивача. За таких обставин, позивач вважає що наявні підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Замовнику вчиняти певні дії, а саме: зупинити виконання договору від 20 червня 2018 року № 27-7/18/213.

Ухвалою суду від 11 липня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/10572/18 (далі - справа), з одноособовим розглядом справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Запропоновано відповідачу у п'ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали надати відзив на позовну заяву або заяву про визнання позову.

Запропоновано третім особам, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору у п'ятнадцятиденний строк з дня вручення їм даної ухвали надати заперечення на позовну заяву.

Окрім того, ухвалою суду від 11 липня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви представника товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест трейдинг груп» про забезпечення адміністративного позову.

06 серпня 2018 року через канцелярію суду надійшла заява представника відповідача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Цього ж дня представником відповідача, через канцелярію суду, подано відзив на адміністративний позов ТОВ «Інвест Трейдінг Груп», який долучено до матеріалів справи та який обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція ПП «Укрпромпроект» була визначена як така, що відповідає технічним вимогам, визначеним, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям та була допущена до аукціону, про що 23 травня 2018 року був оприлюднений протокол на веб-порталі Уповноваженого органу. За таких обставин, останній день для подачі скарги становив 28 травня 2018 року включно, тоді як позивачем скаргу подано лише 08 червня 2018 року.

Окрім того, в частині зобов'язання прийняти скаргу позивача то представником відповідача зазначено про те, що відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником укладено договір з переможцем Процедури закупівлі - ПП «Укрпромпроект». Однак, нормами чинного законодавства України відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

Цього ж дня, через канцелярію суду надійшли пояснення щодо адміністративного позову представника третьої особи 1, які долучено до матеріалів справи та які обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція приватного підприємства «Укрпромпроект» повністю відповідала вимогам тендерної документації Маріупольського порту. Окрім того, протокол розгляду тендерних пропозицій від 23 травня 2018 року, згідно з яким тендерна пропозиція ПП «Укрпромпроект» була визначена як така, що відповідає технічним вимогам, визначеним, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям та була допущена до аукціону, був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 23 травня 2018 року. Останній день для подання скарги становив 28 травня 2018 року включно. За таких обставин, позивачем подано скаргу 08 червня 2018 року, тобто з порушенням вимог, передбачених частиною другою статті 18 Закону.

17 серпня 2018 року ухвалою суду залишено без задоволення заяву представника Антимонопольного комітету із заперечення проти розгляду справи № 826/10572/18 за правилами спрощеного позовного провадження.

Подальший розгляд справи № 826/10572/18 здійснювати за правилами прощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засівання на 13 вересня 2018 року.

Судом оголошено перерву задля повторного виклику нез'явившихся осіб в судове засідання на 04 жовтня 2018 року.

04 жовтня 2018 року у відповідному судовому засіданні судом ухвалено про продовження розгляду справи в порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, Окружний адміністративний суд міста Києва, дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Обставини встановлені судом.

29 березня 2018 року державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю комплектної трансформаторної підстанції модульного типу для електропостачання спеціалізованого перезавантажувального комплексу зернових вантажів на території державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» міста Маріуполь, проспект Луніна, 99 (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-29-000348-b, який доступний за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-29-000348-b).

Очікувана вартість закупівлі - 20 833 333,33 гривень без ПДВ, що на день публікації оголошення. Згідно з офіційним курсом Національного банку України, становила 636 381 євро.

23 травня 2018 року Замовником в електронній системі публічних закупівель оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій учасників, за яким прийнято рішення про допуск до аукціону ТОВ «Торговий дім Інтерелектро», ПП «Укрпромпроект» та ТОВ «Інтер Трейдинг груп». Тендерні пропозиції ТОВ «Техностар» та ТОВ «Техсоюз-2004» дискваліфіковано з підстав невідповідності умовам тендерної документації (а.с. - 69-70).

За результатами аукціону, який відбувся 29 травня 2018 року, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена пропозиція ПП «Укрпромпроект».

Замовником, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 31 травня 2018 року, було встановлено повну відповідність тендерної пропозиції ПП «Укрпромпроект» вимогам тендерної документації, визнано ПП «Укрпромпроект» переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір згідно з Законом (а.с. - 71).

Однак, у складі тендерної пропозиції ПП «Укрпромпроект», в якості забезпечення виконання своїх зобов'язань, у зв'язку із поданням тендерної пропозиції, надано банківську гарантію, яка діє до 30 серпня 2018 року включно (а.с. - 72-73).

При цьому, строк дії забезпечення тендерної пропозиції становить 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що встановлено Замовником у пункті 2 розділу 3 тендерної документації.

Зважаючи на дату розкриття тендерних пропозицій, та згідно з вимогами тендерної документації, строк дії забезпечення тендерної пропозиції має спливати не раніше 26 вересня 2018 року, тобто через 120 днів, починаючи з 29 травня 2018 року.

За таких обставин, позивач вважає, що тендерна пропозиція учасника ПП «Укрпромпроект» не відповідає вимогам тендерної документації в частині строку дії наданої банківської гарантії, та має бути відхилена відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону.

З огляду на вищезазначене, з метою захисту свої прав та законних інтересів ТОВ «Інвест трейдинг груп» подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. - 74-76).

Зважаючи на те, що оцінка пропозицій учасників відбулась 29 травня 2018 року, що є датою проведення аукціону, та оскільки згідно з протоколом засідання Замовника від 31 травня 2018 року прийнято рішення про визнання ПП «Укрпромпроект» переможцем конкурсу та рішення про намір укласти з ним договір, позивачем 08 червня 2018 року подано скаргу у формі електронного документа через електронну систему закупівель разом з платіжним дорученням на підтвердження здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Згідно з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 червня 2018 року № 5676-р/пк-пз скаргу ТОВ Інвест трейдинг груп» залишено без розгляду (а.с. - 77-79).

Позивач вважає, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель умисно невірно інтерпретовано положення Закону України «Про публічні закупівлі» щодо строків подання скарги, так як забезпечення тендерної пропозиції, згідно з Законом, не віднесено ані до технічних вимог, ані до кваліфікаційних критеріїв.

Зважаючи на те, що предметом оскарження є невідповідність банківської гарантії умовам тендерної документації, скаргу позивачем подано відповідно до вимог статті 18 Закону та у встановлені строки.

Окрім того, постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 17 жовтня 2018 року № 1107-р/пк-пз прийнято до розгляду скаргу ТОВ «Мідас Ойл», яку було подано після прийняття рішення Замовником повідомлення про намір укласти договір.

Тобто вказаною колегією за однакових обставин прийнято два протилежних рішення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922).

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина третя статті 7 Закону № 922).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XII Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (далі - Закон № 3659).

Відповідно до статті 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Частиною третьою статті 8 Закону № 922 передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922 суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Частиною четвертою статті 10 Закону № 922 передбачено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму еквівалентну:

Для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

Для робіт - 5150 тисячам євро.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону № 922 розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Частиною першою статті 28 Закону № 922 визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до частини п'ятої статті 28 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону № 922 передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05 серпня 2016 року № 3302-06/24704-06 роз'яснено, що у разі здійснення закупівлі, очікувана вартість якої перевищує 133 тисячі євро для товарів і послуг 5150 тисячам євро для робіт, здійснення розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам документації передує проведенню електронного аукціону.

Частиною першою статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Порядок оскарження процедур закупівель визначено статтею 18 Закону № 922.

Виходячи зі змісту частини першої статті 18 Закону № 922, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію:

дата та час подання скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель;

номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію:

найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження;

підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб'єктами не було подано.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб'єкту оскарження та замовнику (частина третя статті 18 Закону № 922).

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону № 922 орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо:

суб'єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті;

суб'єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті;

замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону № 22 орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо:

обставини, зазначені в абзацах другому - п'ятому частини четвертої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду;

скаргу відкликано суб'єктом оскарження;

замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

З аналізу наведеного вбачається, що документи, які повинен надати учасник Процедури закупівлі, у тому числі банківська гарантія, є складовою тендерної пропозиції (згідно з умовами тендерної документації) та одночасно надаються учасниками з тендерною пропозицією до проведення аукціону.

Окрім того, забезпечення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів з публікацією англійською мовою повинно діяти з моменту першого розкриття, а не після аукціону.

З матеріалів справи вбачається, що скаржник у скарзі повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про визначення переможця Процедури закупівлі (а.с. - 130-131).

Зазначені вимоги у скарзі позивачем обґрунтовано невідповідністю тендерної пропозиції приватного підприємства «Укрпромпроект» умовам тендерної документації, в частині строку дії банківської гарантії.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір ПП «Укрпромпроект» було визначено переможцем Процедури закупівлі.

З аналізу положень Закону № 922 вбачається, що пропозиція переможця може бути відхилена лише з двох підстав, а саме:

з підстав відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

з підстав ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав. Передбачених статтею 17 цього Закону.

Таким чином, невідповідність тендерної пропозиції умовам документації не може бути підставою для відхилення пропозиції переможця торгів.

Як уже зазначалось, згідно з наведеною на веб-порталі Уповноваженого органу інформацією протокол розгляду тендерних пропозицій від 23 травня 2018 року, згідно з яким тендерна пропозиція ПП «Укрпромпроект» була визначена як така, що відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям та була допущена до аукціону, був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 23 травня 2018 року.

При цьому, скарга позивачем подана до органу оскарження через електронну систему закупівель 08 червня 2018 року.

За таких обставин, на думку суду, орган оскарження правомірно дійшов висновку що скаргу позивачем подано з порушенням строків, що не відповідає частині другій статті 18 Закону № 922.

Із урахуванням викладеного, підстави для скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 червня 2018 року

№ 5676-р/пк-пз, відсутні.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання позивача на прийняття колегією до розгляду скарги ТОВ «Мідас Ойл», оскільки вказана скарга не є предметом спору даної адміністративної справи та не може бути доказом протиправності прийнятого колегією рішення.

Окрім того, в частині зобов'язання відповідача прийняти скаргу позивача то суд зауважує, що нормами чинного законодавства відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 01 березня 2016 року у справі № К/800/8954/15 зазначено, що укладення договорів про закупівлю унеможливлює розгляд скарги Антимонопольним комітетом України, оскільки за таких умов, згідно з наведеними нормами, тільки суди наділені повноваженнями їх розгляду.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 КАС України).

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Із системного аналізу вищезазначеного, суд дійшов висновку про правомірність дій відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Рішення відповідачем прийнято у межах наданих йому повноважень, у спосіб, визначений Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а висновки Колегії є логічними, обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.

Позивачем не було надано суду достатніх та належних доказів на підтвердження правомірності заявлених позовних вимог. Натомість відповідач під час розгляду справи довів суду свою позицію, належним чином її обґрунтував, у зв'язку з чим суд прийшов до висновку про наявність підстав для відмови позивачу у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується нормами частини першої статті 139 КАС України, згідно з якою при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат також відсутні.

Керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 257-262 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Інвест Трейдінг Груп» (87515, Донецька область, місто Маріуполь, Жлвтневий район, вулиця Георгіївська, 5о, ) до Антимонопольного комітету України (03680, місто Київ, вулиця Митрополита Липківського, 45, ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» (87510, Донецька область, місто Маріуполь, проспект Адмірала Луніна, 99, ), приватне підприємство «Укрпромпроект» (87500, Донецька область, місто Маріуполь, Центральний район, вулиця Торгова, 2, ) про скасування рішення від 13 червня 2018 року № 5676-р/пк-пз, зобов'язання вчинити дії.

Підстави для відшкодування судових витрат відсутні.

Відповідно до частини першої статті 293 КАС України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.І. Келеберда