Справа № 815/6921/15
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2018-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/6921/15

Категорія: 8.3.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді ОСОБА_1,
судді ОСОБА_2,
судді ОСОБА_3

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ» (надалі позивач, ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ») звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області (далі відповідач, ДПІ). З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог позивач просив скасувати наступні податкові повідомлення-рішення відповідача від 28.07.2015 року:

- №, яким збільшені грошові зобов'язання з податку на прибуток за основним платежем на суму 2332003,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 583001,00 грн. (т.2 а.с.9);

- №, яким збільшені грошові зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем на суму 2868383,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 717096,00 грн. (т.1 а.с.286).

Спірні податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі акту від 14.07.2015 року №4912/15-53-22-04/23862916 про результати позапланової виїзної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 року по 31.03.2015 року, у тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «ЕВЕРТОНБУД», ТОВ «МЮРТ», ТОВ «ПОЛІСТЕР», ТОВ «РОБАТЕХ», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НЕОПРОКС», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «МАКМИРОР» та ТОВ «ТЕКСОНИК» (надалі акт перевірки).

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що спірні податкові повідомлення-рішення є неправомірними, оскільки ґрунтуються на безпідставних висновках акту перевірки про завищення позивачем валових витрат та податкового кредиту по операціям з контрагентами, які на думку ДПІ не здійснюють реальної господарської діяльності. Позивач вважає висновки акту перевірки такими, що не узгоджуються з положеннями Податкового кодексу України, не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наданими позивачем первинними бухгалтерськими документами, а тому прийняті відповідачем на підставі такого акту податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.02.2016 року позовні вимоги ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ» задоволені в повному обсязі.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області в апеляційній скарзі зазначає, що судом при вирішенні справи порушено норми матеріального та процесуального права. Так, судом не прийнято до уваги положення Податкового кодексу України щодо необхідності належного підтвердження фактичного здійснення господарської операції з контрагентами-постачальниками під час визначення обєкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту. Крім того, апелянт посилається на кримінальні провадження, а також на вироки Центрального районного суду м.Миколаєва щодо керівників контрагентів-постачальників позивача. У звязку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник позивача просить залишити оскаржене судове рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи представників відповідача в підтримку апеляційної скарги, а також представника позивача про залишення постанови суду першої інстанції без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Як вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю «Одеський торговий дім» зареєстроване та перебуває на обліку в Державній податковій інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області як платник податків з 05.12.1995 року (т.1 а.с.296-300).

На підставі направлень від 16.06.2015 року №001354/1042, №000564/1043, №000681/1044, постанов старшого слідчого з ОВС четвертого ВКР СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області майора податкової міліції ОСОБА_4 від 26.02.2015 року, старшого слідчого в ОВС третього відділу першого управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України капітана юстиції ОСОБА_5 від 31.03.2015 року, постановою слідчого СЧ СВ УМВС України на Одеській залізниці майора міліції ОСОБА_6 від 21.04.2015 року, наказів від 16.06.2015 року №1005 та від 01.07.2015 року №1119, в період з 16.06.2015 року по 07.07.2015 року співробітники Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області провели документальну позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський торговий дім» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2012 року по 31.03.2015 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 року по 31.03.2015 року у тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «Евертонбуд», ТОВ «Мюрт», ТОВ «Полістер», ТОВ «Робатех», ТОВ «Нерасофт», ТОВ «Ремтайгер», ТОВ «Неопрокс», ТОВ «Никотек», ТОВ «Лоокин», ТОВ «Макмирор», ТОВ «Тексоник», результати якої відображені в акті перевірки від 14.07.2015 року №4912/15-53-22-04/23862916 .

За висновками акту перевірки (стор.217 акту) позивачем допущені наступні порушення, які вплинули на спірне повідомлення-рішення з податку на прибуток:

- в порушення п.44.1, ст.44, пп.138.2, п.138.54 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового Кодексу України (надалі ПКУ) позивачем за перевірений період занижено податок на прибуток на суму 2384462,00 грн..

За змістом розділу 3.1 акту перевірки заниження податку на прибуток відбулось виключно внаслідок завищення позивачем валових витрат у перевіреному періоді на загальну суму 12028007,00 грн.. Про порушення при формуванні доходів, що враховуються при визначені обєкту оподаткування, в акті перевірки не зазначено (розділ 3.1.1 акту).

В розділі 3.1.2 акту податковий орган вказує про завищення позивачем витрат по операціям із придбання позивачем товарів, робіт та послуг у субєктів господарювання, які мають ознаки фіктивності та не здійснюють реальної господарської діяльності, а саме: ТОВ «ЕВЕРТОНБУД», ТОВ «МЮРТ», ТОВ «ПОЛІСТЕР», ТОВ «РОБАТЕХ», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НЕОПРОКС», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «ТЕКСОНИК», ТОВ «ОСОБА_7, ТОВ «БМК СФЕРА», ТОВ «ФАРГОТ», ТОВ «ДАММАРА», ТОВ «СНАБАГРО», ТОВ «ЛАФФЕР МЕНЕДЖМЕНТ», ТОВ «РЕМСТРОЙ-12», ТОВ «СКАЙЛАЙН КОМПАНІ», ТОВ «МЄГАСОФТ», ТОВ «ПАРУС-2014» та ТОВ «АЙТКОМ» (всього 22 контрагента). В той же час, при описі взаємовідносин позивача з ТОВ «РЕМТАЙГЕР» (стор.80-90 акту) та з ТОВ «МАКМИРОР» (стор.42-46 акту) податковий орган не вказує про завищення позивачем витрат по операціям із цими контрагентами.

Порушення, які вплинули на винесення спірного повідомлення-рішення з податку на додану вартість, за висновками акту перевірки полягають в наступному:

- в порушення п.44.1, ст.44, п.198.2, п.198.3, п.198.6 ст.198 ПКУ позивачем занижено податок на додану вартість на загальну суму 3496915,00 грн..

За змістом розділу 3.2 акту перевірки заниження податку на додану вартість відбулось виключно внаслідок завищення позивачем податкового кредиту по операціям з тими самими контрагентами и з тих самих підстав, які наведені у п.3.1.2 розділу 3 акту перевірки. Про порушення при формуванні податкових зобовязань з ПДВ в акті перевірки не зазначено (розділ 3.2.1 акту).

Таким чином, підстави нарахування позивачу спірними рішеннями зобовязань з податку на прибуток та ПДВ є спільними.

Аналіз викладених податковим органом в розділі 3.1.2 підстав для неврахування витрат та податкового кредиту позивача по взаємовідносинам із вищезазначеними контрагентами дає підстави виділити ряд спільних зауважень, які податковий орган висуває до операцій з цими контрагентами, а саме:

- укладені позивачем з вказаними вище контрагентами-постачальниками договори мають недоліки у вигляді відсутності істотних умов, наявність яких передбачена Господарським та Цивільним кодексами України, а саме, більшість договорів не містять предмета, ціни та строку дії договору, не визначають умов, термінів, дат та місць поставки товару, не передбачають за рахунок якої сторони здійснюється доставка товару, якими партіями та яким видом транспорту, тощо;

- позивачем не надано документів, що підтверджують перевезення товарів (матеріалів) від цих контрагентів до позивача;

- відсутність у зазначених вище контрагентів-постачальників фізичних, технічних та технологічних можливостей для проведення задекларованих господарських операцій, а саме: відсутній кваліфікований персонал, відсутні основні фонди, у тому числі транспортні засоби, приміщення для зберігання товарів тощо;

- за висновками більшості актів перевірок, складених податковими органами, на обліку яких перебувають вищезазначені контрагенти-постачальники, неможливо підтвердити факти реального здійснення господарських операцій з платниками податків контрагентами-постачальниками та контрагентами-покупцями.

Також в акті перевірки ДПІ вказує на проведення органами досудового слідства кримінального провадження №0000227 за фактом організації невстановленими особами діяльності «конвертаційного центру», які залучили осіб, що за грошову винагороду здійснили реєстрацію та перереєстрацію на свої імя цілого ряду фіктивних підприємства, а саме: ТОВ «ЕВЕРТОНБУД», ТОВ «МЮРТ», ТОВ «ПОЛІСТЕР», ТОВ «РОБАТЕХ», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НЕОПРОКС», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «ТЕКСОНИК». В ході цього кримінального провадження були допитані особи, які значаться як засновники та керівники ТОВ «МЮРТ», ТОВ «РОБАТЕХ», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «ТЕКСОНИК», і які надали пояснення про свою непричетності до фінансово-господарської діяльності цих підприємств. Крім того, відносно засновників та директорів ТОВ «РОБАТЕХ», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «МАКМИРОР» та ТОВ «ТЕКСОНИК» є вироки суду про визнання засновників винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що всі договори позивача з його контрагентами відповідають законодавству та повністю узгоджуються з видами діяльності, яким займається позивач; за поставлений товар, виконані роботи та надані послуги позивач зі своїми контрагентами розрахувався, тобто сторони договорів зазнали змін майнового стану; факт виконання контрагентами позивача передбачених укладеними договорами робіт (послуг) підтверджується наданими до суду первинними документами, що знаходяться в матеріалах справи, і позивач не повинен нести відповідальність за можливі порушення законодавства його контрагентами; позивач правомірно відніс до витрат та податкового кредиту сплачені суми в адрес вказаних контрагенті, а тому відповідач всупереч нормам Податкового кодексу України безпідставно прийняв спірні податкові повідомлення-рішення.

Надаючи оцінку наведеним в акті перевірки підставам для донарахування позивачу зобовязань з податку на прибуток та з податку на додану вартість, з точки зору їх узгодженості з фактичними обставинами справи та положеннями податкового законодавства, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.198 ПК України право платника податків на включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту обумовлено юридичним складом, до якого входять такі юридичні факти, як придбання цим платником податків товарів (робіт, послуг), основних фондів (необоротних активів) (щодо останніх, крім того, будівництво, спорудження, створення), призначених для використання в оподатковуваних операціях, що відповідають цілям його господарської діяльності; підтвердження обліковими, розрахунковими документами, зокрема щодо податкового кредиту - податковою накладною, виписаною постачальником-платником ПДВ, митною декларацією (іншими подібними документами, перелік яких встановлений п.201.11 ст.201 ПК України) сум витрат на придбання товару (робіт, послуг) та ПДВ, нарахованого (сплаченого) в ціні придбання товару (робіт, послуг).

Правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на формування податкового кредиту наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності, що пов'язані з рухом активів, зміною зобов'язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-XIV господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Приписами ст.9 вказаного Закону визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Отже, первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, реєстрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством (п.44.1 ст.44 ПК України).

Згідно з п.138.2 ст.138 ПК України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому, відповідно до пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Таким чином, підставою для виникнення у платника права на податковий кредит з податку на додану вартість, а також включення витрат до складу оподатковуваного доходу є факт реального здійснення операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей та послуг з метою їх використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку, а також оформлення відповідних операцій належним чином складеними первинними документами, які містять достовірні відомості про їх обсяг та зміст.

Отже, наслідки для податкового обліку створює лише фактичний рух активів, що є обов'язковою умовою для формування податкового кредиту та витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, і вказана обставина є визначальною для дослідження судами під час вирішення цієї справи.

При цьому, вищенаведені норми податкового законодавства не ставлять у залежність достовірність даних податкового обліку платника податків від дотримання податкової дисципліни його контрагентами, якщо цей платник (покупець) мав реальні витрати у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), призначених для використання у його господарській діяльності. Порушення певними постачальниками товару (робіт, послуг) у ланцюгу постачання вимог податкового законодавства чи правил ведення господарської діяльності не може бути підставою для висновку про порушення покупцем товару (робіт, послуг) вимог закону щодо формування податкового кредиту, тому платник податків (покупець товарів (робіт, послуг)) не повинен зазнавати негативних наслідків, зокрема у вигляді позбавлення права на податковий кредит, за можливу неправомірну діяльність його контрагента за умови, якщо судом не встановлено фактів, які свідчать про обізнаність платника податків щодо такої поведінки контрагента та злагодженість дій між ними.

При вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, зокрема якщо предметом спору є достовірність первинних документів та підтвердження інших обставин реальності відображених у податковому обліку господарських операцій, слід врахувати, що відповідно до вимог ст.77 КАС України, обов'язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб'єктом владних повноважень покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти позову.

При цьому суд повинен дотримуватися позиції, яка наведена Європейським судом з прав людини у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

У разі надання контролюючим органом доказів, які в сукупності з іншими доказами у справі свідчать, що документи, на підставі яких платник податків задекларував податковий кредит та включив витрати до складу оподатковуваного доходу, містять інформацію, що не відповідає дійсності, платник податків має спростовувати ці доводи. Наведене випливає зі змісту частини першої ст.71 КАС України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Враховуючи, що в рамках даної справи були досліджені господарські операції по 22 контрагентам позивача, детальний опис яких в даному судовому рішенні призведе до значного збільшення його обєму, колегія судів вважає за необхідне надати оцінку ключовим доводам податкового органу.

Слід зазначити, що по операціям, які були досліджені в акті перевірки, позивачем як під час перевірки, так і до матеріалів, були надані договори, накладні, акти виконаних робіт, товарно-транспортні накладні, податкові накладні з додатками та розрахунками коригування, банківські виписки, які згідно додатку №3 до акту перевірки були досліджені податковим органом вибірковим порядком.

Зауважень щодо недостатності певних первинних документів з огляду на економічну суть конкретних господарських операцій, в акті перевірки не висувається. Також в акті перевірки не висувається і зауважень щодо невідповідності конкретних первинних документів вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Наведені податковим органом по більшості контрагентів зауваження щодо відсутності в укладених позивачем з цими контрагентами договорах на поставку товарів, виконання робіт та надання послуг певних істотних умов, колегія суддів відхиляє як безпідставні, оскільки, по-перше, зміст долучених позивачем до матеріалів справи договорів такі доводи не підтверджує, а по-друге, господарський договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку і його наявність свідчить лише про намір виконати дії (операції) в майбутньому, а не про їх фактичне виконання, відтак, господарська операція пов'язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу.

Також колегія суддів відхиляє і доводи ДПІ про відсутність по операціям з певними контрагентами-постачальниками документів, що підтверджують перевезення товарів (матеріалів), зокрема, товарно-транспортних накладних, оскільки відсутність належним чином оформлених товарно-транспортних накладних не є безумовною підставою для висновку про нездійснення господарських операцій. Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, які затверджені наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 року №363 (надалі - Правила №363), не встановлюють правил податкового обліку платника податків, яким у даному випадку є позивач, а тому запроваджені цими правилами товарно-транспортна накладна та подорожній лист, не є документами первинного бухгалтерського обліку, що підтверджують обставини придбання та продажу товарно-матеріальних цінностей.

Що стосується посилань ДПІ на відсутність у зазначених вище фізичних, технічних та технологічних можливостей для проведення задекларованих господарських операцій, то колегія суддів зазначає, що здійснення поставок товарів, виконання робіт чи надання послуг не вимагає наявності власних основних та транспортних засобів, значної кількості персоналу, а виконання зобовязань по господарському договору може здійснюватися із залученням матеріальних та людських ресурсів без їх реєстрації в уповноважених органах, зокрема на умовах оренди, найму за цивільними договорами тощо.

Стосовно посилань ДПІ на акти податкових інспекцій, на обліку яких перебувають вищезазначені контрагенти-постачальники, про неможливість проведення з ними зустрічних перевірок та/або відсутність їх за місцем реєстрації, то такі акти на думку колегії суддів не можуть бути належним доказом нездійснення позивачем господарських операцій з цими контрагентами, адже предметом дослідження за цими актами не були первинні документи по операціям із позивачем.

ДПІ також стверджувала, що в перевіреному періоді позивач систематично декларував операції з контрагентами, які входять до «конвертаційного центру», створеного громадянами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом залучення осіб, які за грошову винагороду зареєстрували або перереєстрували на своє імя такі підприємства, як ТОВ «МЮРТ», ТОВ «ПОЛІСТЕР», ТОВ «РОБАТЕХ», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НЕОПРОКС», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «ЕВЕРТОНБУД», ТОВ «ТЕКСОНИК». Обставини створення та функціонування такого «конвертаційного центру» є предметом дослідження органами досудового слідства в кримінальному провадженні №0000227.

На підтвердження фіктивного характеру створення та діяльності цих контрагентів податковий орган надав суду копії протоколів проведених в рамках кримінального провадження №0000227 допитів осіб, які значаться як засновники та керівники ТОВ «МЮРТ» (ОСОБА_10 т.8 а.с.20-22, ОСОБА_11 т.8 а.с.35-37), ТОВ «МАКМИРОР» (ОСОБА_12 т.8 а.с.31-34), ТОВ «ЛООКИН» (ОСОБА_13 т.8 а.с.23-30), а також вироки суду про визнання винними у вчиненні злочину, передбаченого ст.205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво) засновників та директорів ТОВ «МАКМИРОР» - ОСОБА_12 (т.8 а.с.242), ТОВ «ЛООКИН» - ОСОБА_13 (т.8 а.с.241), ТОВ «НЕРАСОФТ» - ОСОБА_14 (т.8 а.с.186-187), ТОВ «РЕМТАЙГЕР» - ОСОБА_15 (т.8. а.с180, т.10 а.с.244), ТОВ «НИКОТЕК» - ОСОБА_16 (т.8 а.с.181), ТОВ «РОБАТЕХ» - ОСОБА_17 (т.8 а.с.184, т.10 а.с.247), ТОВ «ТЕКСОНИК» - ОСОБА_18 (т.8 а.с.182-183, т.10 а.с.242-243).

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок.

Отже, у даній справі підставами звільнення від доказування обставин, які стосуються фіктивності створення та діяльності вищевказаних контрагентів можуть бути лише вироки судів, які набрали законної сили.

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 12.03.2016 року по кримінальній справі №490/3393/15-к ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.1 ст.205 КК України, який на пропозицію гр. ОСОБА_8 і за грошову винагороду у грудні 2013 року зареєстрував на своє імя ТОВ «МАКМИРОР», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи невідомим особам, при цьому фінансово-господарську діяльність ТОВ «МАКМИРОР» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів, не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не підписував (т.8 а.с.242). Даний вирок змінено Ухвалою апеляційного суду м.Миколаєва від 05.09.2017 року шляхом заміни в мотивувальній частині вироку слів «Пархоменко Максим Юрійович» (у відповідних відмінках та скороченнях) на слова: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження». В решті вирок залишено без змін.

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 01.07.2015 року по кримінальній справі №490/2475/15-к ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.1 ст.205 КК України, який на пропозицію гр. ОСОБА_8 і за грошову винагороду у вересні 2013 року зареєстрував на своє імя ТОВ «ЛООКИН», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи невідомим особам, при цьому фінансово-господарську діяльність ТОВ «ЛООКИН» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів, не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не підписував (т.8 а.с.241). Даний вирок скасовано Ухвалою апеляційного суду м.Миколаєва від 07.11.2017 року внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направлено до органу досудового розслідування в загальному порядку (т.11 а.с.55-59) .

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 16.04.2015 року по кримінальній справі №490/634/15-к ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.1 ст.205 КК України, в тому, що він на пропозицію ОСОБА_19, який згодом познайомив його з ОСОБА_8, і за грошову винагороду у грудні 2012 року зареєстрував на своє імя ТОВ «НЕРАСОФТ», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи невідомим особам, при цьому фінансово-господарську діяльність ТОВ «НЕРАСОФТ» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів, не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не підписував (т.8 а.с.186-187). Даний вирок змінено Ухвалою апеляційного суду м.Миколаєва від 07.11.2017 року шляхом заміни в мотивувальній частині вироку слів «Пархоменко Максим Юрійович» (у відповідних відмінках та скороченнях) на слова: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження». В решті вирок залишено без змін.

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 26.01.2015 року по кримінальній справі №490/309/15-к ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.1 ст.205 КК України, в тому, що він на пропозицію гр. ОСОБА_8 і за грошову винагороду у вересні 2013 року зареєстрував на своє імя ТОВ «РЕМТАЙГЕР», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи невідомим особам, при цьому фінансово-господарську діяльність ТОВ «РЕМТАЙГЕР» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів, не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не підписував (т.8. а.с180, т.10 а.с.244). Даний вирок змінено Ухвалою апеляційного суду м.Миколаєва від 07.11.2017 року шляхом заміни в мотивувальній частині вироку слів «Пархоменко Максим Юрійович» (у відповідних відмінках та скороченнях) на слова: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження». В решті вирок залишено без змін.

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 16.04.2015 року по кримінальній справі № 490/312/15-к ОСОБА_16 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, в тому, що він на пропозицію ОСОБА_8 і за грошову винагороду в червні 2012 року зареєстрував на своє імя ТОВ «НИКОТЕК», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи ОСОБА_8 (т.8 а.с.181). Даний вирок змінено Ухвалою апеляційного суду м.Миколаєва від 23.11.2017 року шляхом заміни в мотивувальній частині вироку слів «Пархоменко Максим Юрійович» (у відповідних відмінках та скороченнях) на слова: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження». В решті вирок залишено без змін.

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 26.05.2015 року по кримінальній справі №490/1869/15-к ОСОБА_17 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.1 ст.205 КК України, в тому, що він на пропозицію ОСОБА_8 і за грошову винагороду в червні 2012 року зареєстрував на своє імя ТОВ «РОБАТЕХ», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи ОСОБА_20 (т.8 а.с.184, т.10 а.с.247). На час розгляду даної справи вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 26.05.2015 року по кримінальній справі №490/1869/15-к є таким, що набрав законної сили.

Згідно вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 08.06.2015 року по кримінальній справі №490/4805/15-к ОСОБА_18 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 - ч.1 ст.205 КК України, в тому, що він на пропозицію невстановленої слідством особи і за грошову винагороду в травні 2014 року зареєстрував на своє імя ТОВ «ТЕКСОНИК», а після реєстрації цього підприємства та відкриття банківських рахунків передав всі документи невідомим особам, при цьому фінансово-господарську діяльність ТОВ «ТЕКСОНИК» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів, не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не підписував. Вирок набрав законної сили 08.07.2015 року (т.8 а.с.182-183, т.10 а.с.242-243).

Представник позивача стосовно вказаних вироків Центрального районного суду м.Миколаєва, зазначає, що позивач не повинен нести відповідальність за зловживання, вчинені його постачальниками, оскільки позивач не міг про них знати, а згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Враховуючи приписи ч.6 ст.78 КАС України, а також з урахуванням критерію доведення «поза розумними сумнівом», колегія суддів приходить до висновку, що у даній справи відповідачем належними доказами підтверджені факти фіктивного створення та фіктивної діяльності таких підприємств, як ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «РОБАТЕХ» та ТОВ «ТЕКСОНИК», засновники та директори яких засуджені за статтею 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво) вироками Центрального районного суду м.Миколаєва, які набрали законної сили.

При цьому, посилання представника на те, що вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 12.03.2016 року по кримінальній справі №490/3393/15-к засуджено ОСОБА_12, як засновника та директора ТОВ «МАКМИРОР», хоча договір з позивачем від 18.04.2014 року №18/04 був підписаний від імені ТОВ «МАКМИРОР» ОСОБА_21, а в подальшому директором цього підприємства з 27.08.2014 року був та є по теперішній час ОСОБА_22, колегія суддів відхиляє оскільки дане підприємство було зареєстровано 16.12.2013 року, а цим вироком встановлено, що після реєстрації ОСОБА_12 в грудні 2013 року ТОВ «МАКМИРОР» на свої імя за грошову винагороду, останній передав всі документи цього підприємства невстановленим особам і в подальшому відношення до цього підприємства не мав. Відтак, всі подальші дії по перереєстрації ТОВ «МАКМИРОР» на ОСОБА_21 та ОСОБА_22 також були проведені не в рамках реальної господарської діяльності цього субєкта господарювання.

Що стосується ТОВ «ЛООКИН», то колегія суддів враховує той факт, що вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 01.07.2015 року по кримінальній справі №490/2475/15-к відносно ОСОБА_13 був скасований ухвалою апеляційного суду м.Миколаєва від 07.11.2017 року, з поверненням справи до органу досудового розслідування (т.11 а.с.55-59).

Отже, встановлені в ході судового розгляду факти фіктивного створення та фіктивної діяльності ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «РОБАТЕХ» та ТОВ «ТЕКСОНИК» не можуть залишатися неврахованими судом, оскільки статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами.

У звязку з наведеним колегія суддів приходить до висновку, що первинні документи від імені ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «РОБАТЕХ» та ТОВ «ТЕКСОНИК» складені не по факту здійснення реальної господарської діяльності та підписані особами, які не підтверджували та не мали наміру підтверджувати факт здійснення господарських операцій.

Недоведеність фактичного здійснення господарських операцій з цими контрагентами позбавляє первинні документи по операціям з ними юридичної значимості для цілей формування витрат та податкового кредиту навіть за наявності правильно оформлених за зовнішніми ознаками та формою, але недостовірних та у звязку з цим юридично дефектних первинних документів, і незважаючи на наявність у позивача доказів сплати цим контрагентам вартості товарів/послуг, якщо рух коштів не забезпечений звязком з реальною господарською діяльністю учасників цих операцій.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком ДПІ про завищення позивачем витрат та податкового кредиту лише по операціям із ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «РОБАТЕХ» та ТОВ «ТЕКСОНИК».

Стосовно висновків податкового органу про завищення витрат та податкового кредиту по операціям із рештою контрагентів, зокрема ТОВ «ЕВЕРТОНБУД», ТОВ «МЮРТ», ТОВ «ПОЛІСТЕР», ТОВ «ЛООКИН», ТОВ «ОСОБА_7, ТОВ «БМК СФЕРА», ТОВ «ФАРГОТ», ТОВ «ДАММАРА», ТОВ «СНАБАГРО», ТОВ «ЛАФФЕР МЕНЕДЖМЕНТ», ТОВ «РЕМСТРОЙ-12», ТОВ «СКАЙЛАЙН КОМПАНІ», ТОВ «МЄГАСОФТ», ТОВ «ПАРУС-2014» та ТОВ «АЙТКОМ», то колегія суддів вважає, що в ході розгляду даної справи податковий орган не надав суду належних доказів, які б з врахуванням критерію доведення «поза розумними сумнівом, дали б суду підстави стверджувати про відсутність реальних господарських операцій позивача з цими контрагентами-постачальниками, а надані позивачем документи по операціям з цими контрагентами підтверджують реальний характер цих операцій.

У випадку часткового підтвердження виявлених податковим органом порушень, суд може скасувати спірне податкове повідомлення-рішення в частині, якщо існує можливість відокремити правомірно нараховану частину податкового зобовязання від неправомірно нарахованої.

В ході апеляційного перегляду даної справи відповідачем був наданий детальний розрахунок нарахованих спірними рішеннями зобовязань з податку на прибуток та ПДВ в розрізі контрагентів (т.10 а.с.271-276), який колегія суддів враховує при винесенні рішення по даній справі.

Так, за розрахунком податкового органу по операціям із ТОВ «МАКМИРОР» було занижено лише податок на додану вартість в розмірі 41667,00 грн.; по операціям із ТОВ «НЕРАСОФТ» було занижено податок на прибуток в розмірі 102550,00 грн. та ПДВ на суму 108754,00 грн.; по операціям із ТОВ «РЕМТАЙГЕР» було занижено лише ПДВ на суму 448000,00 грн.; по операціям із ТОВ «НИКОТЕК» було занижено податок на прибуток в розмірі 10878,00 грн. та ПДВ на суму 23635,00 грн.; по операціям із ТОВ «РОБАТЕХ» занижено податок на прибуток в розмірі 603349,00 грн. та ПДВ на суму 668333,00 грн.; по операціям із ТОВ «ТЕКСОНИК» занижено податок на прибуток в розмірі 51943,00 грн. та ПДВ на суму 57714,00 грн.. Загальна сума занижених зобовязань по податку на прибуток по операціям із цими контрагентами складає 768720,00 грн., а по ПДВ 1348103,00 грн..

Оскільки спірними податковими повідомленнями-рішеннями також були застосовані штрафні санкції в розмірі 25% від суми занижених податкових зобовязань, то, враховуючи встановлені даним судовим рішенням суми занижених податкових зобовязань з податку на прибуток та ПДВ по операціям із ТОВ «МАКМИРОР», ТОВ «НЕРАСОФТ», ТОВ «РЕМТАЙГЕР», ТОВ «НИКОТЕК», ТОВ «РОБАТЕХ» та ТОВ «ТЕКСОНИК, сума штрафної санкції по податку на прибуток повинна складати 192180,00 грн. (768720 х 25%), а по ПДВ 337026,00 грн. (1348103 х 25%).

Таким чином, спірне податкове повідомлення-рішення по податку на прибуток № підлягає скасуванню за основним платежем на суму 1563283,00 грн. (2332003,00 грн. 768720,00 грн.) та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 390821,00 грн. (583001,00 грн. 191180,00 грн.), а податкове повідомлення-рішення по податку на додану вартість № підлягає скасуванню за основним платежем на суму 1520280,00 грн. (2868383,00 грн. 1348103,00 грн.) та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 380070,00 грн. (717096,00 грн. 337026,00 грн.).

В зв'язку з цим колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із винесенням нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Виходячи з цього, за правилами ст.139 КАС України підлягають новому пропорційному розподілу судові витрати, понесені позивачем у звязку із розглядом справи в суді першої інстанції.

Так, у звязку із розглядом справи в суді першої інстанції позивач поніс судові витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 1218,00 грн. (т.1 а.с.4). Оскільки загальна сума, на яку були скасовані спірні повідомлення-рішення склала 3854454,00 грн., що дорівнює 59,29% від загальної суми за спірними повідомленнями-рішеннями, то на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати в розмірі 722,15 коп. (1218,00 грн. х 59,29%).

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ» задовольнити частково.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області від 28 липня 2015 року № в частині нарахування грошових зобовязань з податку на прибуток на загальну суму 1954104,00 грн., з яких 1563283,00 грн. - за основним платежем на суму та 390821,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області від 28 липня 2015 року № в частині нарахування грошових зобовязань з податку на додану вартість на загальну суму 1900350,00 грн., з яких 1520280,00 грн. за основним платежем та 380070,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКИЙ ТОРГОВИЙ ДІМ» () судовий збір у розмірі 722 (сімсот двадцять дві) гривні 15 коп..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3 ОСОБА_2