Справа № 815/863/18
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2018-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/863/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А. Дата і місце ухвалення: 23.07.2018р., м.Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Осіпова Ю.В.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Одеській області та Головного управління МВС України в Одеській області (Ліквідаційна комісія) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Біляївського районного відділу УМВС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

27.02.2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Біляївського районного відділу УМВС України в Одеській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління МВС України в Одеській області № 2 о/с від 04.01.2018 року в частині звільнення з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 г (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_2 (М-106948), начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар ГУ МВС України в Одеській області);

- поновити майора міліції ОСОБА_2 на посаді начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області, а у разі відсутності, на іншу рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ Головного управління МВС України в Одеській області;

- стягнути з Головного управління МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Головне управління МВС України в Одеській області розглянути рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції та заяву від 04.11.2015 року про бажання проходити службу в поліції;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяви від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліції та у випадку відсутності передбачених законом обмежень працевлаштувати в органах ГУ НП в Одеській області на посаді оперуповноваженого підрозділу Головного управління Національної поліції в Одеській області або на будь-яку іншу посаду;

- зобов'язати Головне управління МВС України в Одеській області зарахувати час вимушеного прогулу, який стався з його вини, з 06.11.2015 року по день набрання чинності рішення по даній справі в стаж служби в органах внутрішніх справ.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС України в Одеській області № 2 о/с від 04.01.2018 року, в частині звільнення з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 г (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_2 (М-106948), начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар ГУ МВС України в Одеській області). Поновлено майора міліції ОСОБА_2 на посаді начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року. Зобов'язано Головне управління МВС України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_2 про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажання проходити службу в поліції та заяву від 04.11.2015 року про бажання проходити службу в поліції. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяви ОСОБА_2 від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліцію. Стягнуто з Біляївського районного відділу УМВС України в Одеській області () на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.03.2016 року по 23.07.2018 року у розмірі 87 969,60 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області та в частині стягнення з Біляївського районного відділу УМВС України в Одеській області () на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 4501,88 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Одеській області та Головне управління МВС України в Одеській області (Ліквідаційна комісія) подали апеляційні скарги, в яких посилались на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування всіх обставин по справі.

Апелянти посилались на те, що оскільки позивач не приймався на службу до ГУНП в Одеській області, наказ про його призначення до лав національної поліції не видавався, він відповідно до п.п. 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підлягає звільненню через скорочення штатів у зв'язку з ліквідацією органів міліції. Зазначене, на думку апелянтів, свідчить про правомірність прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Крім того апелянти посилались на те, що позивачем до 06.11.2015 року не подавались рапорти чи заяви про бажання працювати в органах поліції, а тому, на думку апелянтів, зобов'язання судом першої інстанції розглянути рапорт та заяви ОСОБА_2 від 04.11.2015 року є безпідставними.

Відповідачі вважають, що вимоги про зобов'язання розглянути заяву від 04.11.2015 року повинні бути залишені без розгляду через пропуск строку звернення до суду. Апелянти вважають, що таку вимогу позивач повинен був заявляти ще під час слухання справи № 815/6908/15.

Головне управління Національної поліції в Одеській області також вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про закриття провадження в частині зобов'язання ГУ НП в Одеській області розглянути заяви ОСОБА_2 від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліцію.

Зважаючи на викладене апелянти просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з 24 березня 1992 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

З січня 2014 року позивач працював на посаді начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУМВС України в області, звання майор міліції.

Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області №1336 о/с від 04.11.2015 року ОСОБА_2 було звільнено з посади начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області з 06.11.2015 року згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за пунктом 64 г (через скорочення штатів).

Постановою Одеського адміністративного суду від 02 березня 2016 року по справі № 815/6908/15, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, було визнано протиправним та скасовано зазначений вище наказ Головного управління МВС України в Одеській області № 1336 о/с від 04.11.2015 року, в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил майора міліції ОСОБА_2 начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУМВС України в області; поновлено ОСОБА_2 в органах внутрішніх справ Головного управління МВС України в Одеській області; стягнуто з Біляївського РВ ГУ МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17195, 40 грн. (сімнадцять тисяч сто дев'яносто п'ять грн. 40 коп.).

04 січня 2018 року, на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2016 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2017 року, а також постанови про відкриття виконавчого провадження від 20.12.2017 року ВП № 55410825, Головним управлінням МВС України в Одеській області прийнято наказ № 1 о/с, яким скасовано пункт наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 № 1336 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_2 (М-106948), начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУМВС України в області та поновлено з 06 листопада 2015 року.

Однак, того ж дня, 04 січня 2018 року, Головним управлінням МВС України в Одеській області видано наказ № 2 о/с, яким згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_2 (М-106948), начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУМВС України в області. Підстава: лист ГУ НП в Одеській області від 04.01.2018 № Г-2484.

Не погоджуючись з прийнятим наказом про звільнення, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Головного управління МВС України в Одеській області від 04 січня 2018 року № 2 о/с, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, звільнення позивача з органів внутрішніх справ як згідно наказу від 04.11.2015 року №1336 о/с, так і згідно наказу від 04 січня 2018 року № 2 о/с, відбулось через скорочення штатів відповідно до пунктів 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

В ході розгляду справи №815/6908/15 щодо оскарження наказу ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року №1336 о/с судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що Головним управлінням МВС України в Одеській області не було вжито всіх необхідних заходів до переведення позивача за його згодою на іншу роботу.

Суди зазначили, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Також зазначили, що ст. 50 Закону № 580-VIІI передбачає у разі виявлення працівником бажання проходити службу в поліції та за умови відповідності його кандидатури вимогам до поліцейських, впродовж трьох місяців із дня опублікування цього Закону обов'язок керівника запропонування посад у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, що можуть бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку ця особа обіймала під час проходження служби в міліції.

Судами був встановлений факт виявлення бажання позивача працювати у Національній поліції України.

На думку суду першої та апеляційної інстанцій, відповідач - Головне управління МВС України в Одеській області не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірив можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, а саме до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Постанова Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2016 року набрала у встановленому порядку законної сили та, згідно ст.14 КАС України, є обов'язковою до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Однак, незважаючи на вказані положення чинного законодавства щодо обов'язковості рішення суду, Головним управлінням МВС України в Одеській області наказом від 04 січня 2018 року № 2 о/с повторно звільнено позивача з органів внутрішніх справ через скорочення штатів відповідно до пунктів 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», тобто, фактично, з тих самих підстав, що є неприпустимим.

Згідно ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 8 розділу XI Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580) з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пунктом 9 розділу XI Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції

Згідно пункту 10 розділу XI Закону № 580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону (пункт 11 розділу XI Закону № 580).

Згідно підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі - Положення №114) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що Законом України «Про Національну поліцію» передбачено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ (міліції) і відповідають вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, за їх бажанням (згодою) бути прийнятими на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, тобто до 06.11.2015 року включно.

У разі не прийняття на службу до поліції через невідповідність вимогам до поліцейських, або ж відмови від проходження служби в поліції, працівника міліції звільняють зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, тобто, на підставі пункту 64 г Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, вищезазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

В оскаржуваному наказі зазначено, що підставою його прийняття слугував лист Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.01.2018 року № Г-2484, згідно якого ОСОБА_2 не приймався на службу до ГУ НП в Одеській області, наказ ГУНП в Одеській області про його призначення не видавався. Також зазначено, що погодження ГУНП в Одеській області на переведення/прийняття ОСОБА_2 на службу на даний час відсутнє (а.с. 155 т. 1).

Відповідно до приписів п. 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.

При цьому, у першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

Така ініціатива є обов'язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до п.п. «г» п.64 Положення №114.

З наведеного випливає, що лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування п.10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення особи за скороченням штатів.

У постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 Верховний Суд України сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Так, згідно п.7 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580, Кабінету Міністрів України в місячний строк передбачено було забезпечити створення центрального органу виконавчої влади поліції України та його територіальних органів (зазначена норма чинна з 07.08.2015 року).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ (чинна з 24.09.2015 року) постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі: Теплодарське відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУМВС України в Одеській області та Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, та утворити територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Згідно положень ч. 9 ст. 36 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи (ч. 2 ст. 33). Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області перебуває в стані припинення з 10.11.2015 року, а державна реєстрація Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснена е 07.11.2015 року.

Таким чином, відбулась ліквідація територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, з одночасним утворенням територіальних органі Національної поліції, які виконують ті ж самі повноваження.

Зазначені обставини встановлюють обов'язок роботодавця працевлаштувати працівників ліквідованої установи.

В даному випадку, відповідачем не надано жодних доказів щодо пропонування ОСОБА_2 будь-якої посади в органах поліції або його невідповідність вимогам до поліцейських на момент вирішення питання про його звільнення.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що рішеннями судів по справі № 815/6908/15 встановлено, що ОСОБА_2 мав бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з чим був спрямований рапорт з проханням звільнити з органів ГУМВС України в Одеській області, оскільки останній виявив бажання проходити службу в ГУ НП в Одеській області. Також позивачем був наданий в кадри Біляївського РВ рапорт про звільнення з ГУ МВС України в Одеській області, так як позивач виявив бажання проходити службу в ГУ НП Одеської області, а також заява про прийняття на службу до поліції на посаду оперуповноваженого підрозділу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.11.2015 року.

Крім того, позивач звертався з заявою від 06.11.2015р. про прийняття на службу, на будь-яку посаду в ГУ НП Одеської області згідно телефонограми, яка була направлена з ГУ НП Одеської області за підписом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області генерал поліції 3 рангу Лорткіпанідзе Г.Г., що було доведено свідченнями свідків.

Вказані обставини, в силу ч. 4 ст. 78 КАС України, не підлягають доказуванню.

Таким чином, позивач у встановлений Законом України «Про Національну поліцію» строк висловив бажання (згоду) проходити службу в органах поліції, а тому ГУ МВС України в Одеській області зобов'язано було вжити всіх необхідних заходів для переведення позивача за його згодою на іншу роботу. Однак, у порушення вимог пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», з моменту опублікування Закону України «Про Національну поліцію» (з 06.08.2015 року) та до прийняття ГУ МВС України в Одеській області наказу № 2 о/с від 04.01.2018 року в частині звільнення позивача за пунктом 64 г (через скорочення штату) позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі та відповідності вимогам поліцейського та не вирішено питання про перевід позивача до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказу Головного управління МВС України в Одеській області № 2 о/с від 04.01.2018 року в частині звільнення з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 г (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_2 (М-106948), начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар ГУ МВС України в Одеській області), а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Згідно п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, ОСОБА_2 підлягає поновленню саме на попередній посаді - начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області із стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно наданої на виконання ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 року довідки Ліквідаційної комісії Біляївського РВ ГУ МВС України в Одеській області від 13.12.2018 року вих. № 43/108, грошове забезпечення ОСОБА_2 за вересень та жовтень 2015 року склало 9003,76 грн., середньоденне грошове забезпечення склало 147,60 грн.

Вирішуючи питання про період, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вірно врахував, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2016 року по справі № 815/6908/15 на користь позивача було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 02.03.2016 р. за 3 місяці та 25 днів у розмірі 17195, 40 грн.

З огляду на зазначене, та враховуючи, що загальна кількість робочих днів за період з 03 березня 2016 рік по 23 липня 2018 року за інформацією Міністерства соціальної політики України склала 596 днів, суд першої інстанції дійшов вірного в висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний період у розмірі 87 969,60 грн., без урахуванням обов'язкових відрахувань.

Разом з цим, суд вважає безпідставною вимогу позивача про зарахування до стажу служби в органах внутрішніх справ періоду вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день набрання чинності рішення по даній справі, оскільки задоволення судом позову в частині поновлення позивача на посаді із визначенням у рішенні суду конкретної дати, з якої позивач підлягає поновленню на займаній посаді, є відновленням порушених відповідачем трудових прав позивача в цій частині та додаткового судового захисту не потребують.

Що стосується позовних вимог про зобов'язання Головного управління МВС України в Одеській області розглянути рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції та заяву від 04.11.2015 року про бажання проходити службу в поліції; зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяви від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліції та у випадку відсутності передбачених законом обмежень працевлаштувати в органах ГУ НП в Одеській області на посаді оперуповноваженого підрозділу Головного управління Національної поліції в Одеській області або на будь-яку іншу посаду, колегія суддів зазначає наступне:

Так, ухвалами Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року було відмовлено у задоволенні клопотань представника Головного управління МВС України в Одеській області та Головного управління Національної поліції в Одеській області про залишення без розгляду адміністративного позову по справі № 815/863/18 в частині зобов'язання Головного управління МВС України в Одеській області розглянути рапорт позивача про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з його бажанням проходити службу в поліції та заяву від 04.11.2015 року про його бажання проходити службу в поліції та в частині зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяви позивача від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття ОСОБА_2 на службу в поліції.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що саме після ознайомлення із наказом від 04.01.2018 року про звільнення з посади з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), позивач дізнався про не розгляд його заяв від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року після набрання чинності ухвалою та постановою суду та винесення на виконання цих рішень наказу про поновлення на службі № 1 о/с від 04.01.2018 року.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позивачем не пропущено встановлений законом строк для звернення до адміністративного суду з даними позовними вимогами.

Головне управління Національної поліції в Одеській області також посилалось на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про закриття провадження в частині зобов'язання ГУ НП в Одеській області розглянути заяви ОСОБА_2 від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліцію, з огляду на те, що вказані вимоги заявлялись позивачем при оскарженні наказу Головного управління МВС України в Одеській області № 1336 о/с від 04.11.2015 року.

Згідно п.п. 4, 7 ч. 1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі, зокрема, якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; щодо оскарження індивідуальних актів та дій суб'єкта владних повноважень, якщо оскаржувані акти та дії суб'єкта владних повноважень було змінено або скасовано рішенням суду, яке набрало законної сили.

В даному випадку відсутні рішення судів про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Крім того, в даному випадку відсутні і підстави для закриття провадження, передбачені п. 7 ч. 1 ст. 238 КАС України.

З огляду на зазначене, твердження відповідачів про наявність підстав для закриття провадження по справі є безпідставним та необґрунтованим.

Посилання в обґрунтування наявності підстав для закриття провадження в частині вимог про зобов'язання ГУ НП в Одеській області розглянути заяви ОСОБА_2 від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліцію, на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2016 року по справі № 815/6908/15, яка набрала законної сили, якою позивачеві відмовлено у прийнятті на службу до лав поліції, також не приймаються до уваги колегією суддів.

Відповідно до ст. 170 КАС України, наявність рішення або постанови суду, ухвали про закриття провадження в адміністративній справі, що набрали законної сили, у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є підставою для відмови у відкритті провадження.

В даному випадку судом першої інстанції не встановлено наявності підстав для відмови у відкритті провадження, як і підстав для закриття провадження, в цій частині позовних вимог, з огляду на відмінність предмету та підстав позову поданого позивачем у даному випадку від предмету та підстав позову заявлених позивачем у справі № 815/6908/15, з чим погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

В свою чергу, для здійснення захисту прав та законних інтересів позивача суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зобов'язати Головне управління МВС України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_2 про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції та заяву від 04.11.2015 року про бажання проходити службу в поліції, а також зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяви ОСОБА_2 від 04.11.2015 року та 07.11.2015 року про прийняття на службу в поліцію.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Колегія суддів вважає, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Крім того, "ефективний засіб правого захисту" можливий за наявності двох обов'язкових умов: забезпечення поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Відсутність "бажаного результату" виключає можливість визначення ефективності правового захисту, оскільки "бажаний результат" встановлює межі (кінцеву мету) правового захисту, який полягає у використанні передбачених законом можливостей для поновлення порушеного, визнання невизнаного, чи присудження оспорюваного права саме в цих межах.

В ході розгляду справи встановлено, що позивачем було виявлено бажання проходити службу в органах поліції, в тому числі і шляхом подачі рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції та заяви від 04.11.2015 року про бажання проходити службу в поліції, що підтверджено показами свідків в ході розгляду справи № 815/6908/15. Однак, не зважаючи на зазначення у рішеннях судів у справі № 815/6908/15 про обов'язок працевлаштування позивача, відповідачі досі не розглянули питання щодо прийняття ОСОБА_2 на службу до лав Національної поліції, чим порушили його законні права та інтереси.

Відповідачі наполягають на відсутності вказаних рапортів та повідомляють про реєстрацію за обліковими даними відділу документального забезпечення ГУ Національної поліції в Одеській області лише заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015 року.

В матеріалах справи також відсутні копії рапорту позивача про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції та заяви від 04.11.2015 року про бажання проходити службу в поліції.

Таким чином, обраний судом першої інстанції спосіб захисту порушеного права позивача, з урахуванням зазначених вище обставин, призведе, на думку колегії суддів, до фактичного невиконання рішення суду з боку відповідачів та, відповідно, до неналежного відновлення порушених прав позивача.

У пункті 50 рішення від 13 січня 2011 року у справі "Чуйкіна проти України" ЄСПЛ зазначив, що порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення від 10 липня 2003 року у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, пункт 45 та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, пункт 25, ECHR 2002 II).

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що Законом України "Про Національну поліцію" передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає в тому числі перевірку відповідності особи вимогам до поліцейського, встановленим вказаним Законом, що відноситься до компетенції органів Національної поліції.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 14 березня 2017 року у справі № 21-3063а16 (800/323/16).

За такого правового врегулювання, адміністративний суд позбавлений можливості зобов'язати орган державної влади прийняти позивача на роботу, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади.

Враховуючи наведене, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що для належного захисту прав та інтересів позивача необхідним є вихід за межі позовних вимог та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_2 до лав Національної поліції, як такого, що виявив бажання проходити службу в поліції у передбачений Законом України «Про Національну поліцію» строк (тобто до 07.11.2015 року).

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм матеріального та процесуального права.

Оскільки при розгляді справи судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до помилкового вирішення справи, тому, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Одеській області та Головного управління МВС України в Одеській області (Ліквідаційна комісія) задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління МВС України в Одеській області № 2 о/с від 04.01.2018 року в частині звільнення з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 г (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_2 (М-106948), начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар ГУ МВС України в Одеській області).

Поновити майора міліції ОСОБА_2 на посаді начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року.

Стягнути з Біляївського районного відділу УМВС України в Одеській області () на користь ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.03.2016 року по 23.07.2018 року у розмірі 87 969,60 грн. (вісімдесят сім тисяч дев'ятсот шістдесят дев'ять гривень 60 копійок).

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_2 до лав Національної поліції, як такого, що виявив бажання проходити службу в поліції у передбачений Законом України «Про Національну поліцію» строк (тобто до 07.11.2015 року).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Теплодарського відділення міліції Біляївського РВ (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області та в частині стягнення з Біляївського районного відділу УМВС України в Одеській області () на користь ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 4501,88 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: О.А. Шевчук