Справа № 815/1399/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2018-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1399/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І.О.

суддів Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря Скоріної Т.С.

представника апелянта ОСОБА_1

позивача ОСОБА_2 та його представника адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 06 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів в частині, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУНП в Одеській області) в якому, з урахуванням заяви про збільшення вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ №417 від 13.02.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників слідчого управління ГУНП в Одеській області» в частині пункту 2 про звільнення зі служби в поліції старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ №379 о/с від 13.03.2018 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст. 77 (у звязку з реалізацією дисциплінарного стягнення) ОСОБА_5 України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_2 із 13.03.2018 року;

- поновити на посаді з 13.03.2018 року;

- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 26.02.2018 року до моменту фактичного поновлення на службу в поліцію.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що при прийнятті спірних наказів субєкт владних повноважень безпідставно дійшов висновку про порушення ним ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого ОСОБА_5 України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут), ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 ОСОБА_5 України Про Національну поліцію, ст. 40, ст. 91, ч. 1 ст. 92, ст. 93, ч. 1 ст. 218, ст.ст. 104, 234, ч. ч. 2, 3, 5 ст. 352, ст. 353 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), ОСОБА_3 працівника Національної поліції, затвердженої наказом МВС України за №1453 від 09.11.2015 р. (далі - ОСОБА_3 поліцейського), пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, підпункту 2 пункту 1, пункту 6 розділу 2 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1377 (далі - Інструкція № 1377), підпункту 3 пункту 8 розділу 2 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 № 575 (далі - Інструкція 575) та Положення про слідче управління Головного управління Національної поліції в Одеській області, затвердженого наказом ГУНП в Одеській області від 29.12.2016 № 3381 (далі - Положення).

Так, на думку позивача, дані висновки побудовані лише на підставі матеріалів, що надійшли від прокуратури Одеської області про наявність кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України, за фактом зловживання службовим становищем старшими слідчими ОВС відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Одеській області.

Водночас, як стверджує позивач, порушення щодо нього кримінального провадження не може бути підставою для його звільнення, позаяк роботодавець повинен довести, що саме порушення ним службової дисципліни та скоєння дисциплінарних проступків стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів.

До того ж, ОСОБА_2 звернув увагу суду на те, що при проведенні службового розслідування, відповідачем було порушено вимоги Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України від 12.03.2013 року за №230 (далі - Інструкція №230), що виразилось у незалученні до проведення службового розслідування працівників слідчого управління ГУНП в Одеській області.

Понад те, на думку позивача, при звільненні субєкт владних повноважень не врахував той факт, що він, з часу призначення на посаду, не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 06 липня 2018 року позов задоволено.

Суд, на підставі ретельного аналізу нормативних актів, що були покладені в основу звільнення позивача за порушення службової дисципліни, встановив, що субєкт владних повноважень без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв, провів констатацію фактів про порушення позивачем ст. 18 ОСОБА_5 України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3 поліцейського, Правил етичної поведінки та Посадової інструкції.

Втім, на думку суду першої інстанції, принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.

Цитуючи рішення Європейського суду з прав людини у справах "Суомінен проти Фінляндії", Серявін та інші проти України, "Гірвісаарі проти Фінляндії" суд зазначив, що орган влади, приймаючи рішення, зобов'язаний виправдати свої дії, навівши їх обґрунтування, зокрема, в них мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з указаним рішенням суду, ГУНП в Одеській області подало апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У своїх доводах апелянт наполягає на порушення позивачем ОСОБА_5 України "Про Національну поліцію", Кримінально-процесуального кодексу та низку інших відомчих нормативних актів, які давали підстави керівництву ГУНП в Одеській області прийняти спірні накази.

До того ж, апелянт наголошує на тому, що події, які були відображені у висновку службового розслідування, знайшли своє підтвердження в кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_2 має статус обвинуваченого.

Заперечуючи проти доводів апеляції, позивач надав відзив, в якому зазначає, що наведене в скарзі, не відповідає положенням ст. 62 Конституції України та основоположним принципам, що закладені в рішеннях Європейського суду з прав людини, позаяк, суб'єктом владних повноважень, не доведено належними та допустимими доказами виконання ним як поліцейським злочинних чи явно незаконних розпоряджень та наказів, а також непрофесійного виконання службових обовязків.

Позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи, викладені в апеляції та просив її задовольнити.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляції та просили рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи

Так, неоспореними обставинами справи, які встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанцій є наступне.

07.11.2015 року ОСОБА_2 був прийнятий на службу до Національної поліції України.

25.07.2017 року наказом начальника ГУНП в Одеській області №1204 о/с капітана поліції ОСОБА_2 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Одеській області.

26.10.2017 року прокуратурою Одеської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001457 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та №0001519 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК України) за фактом зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з використанням службового становища та повноважень слідчого, всупереч інтересам служби, здійснення розбою, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

На підставі отриманої, про дані факти, інформації, наказом керівника ГУНП в Одеській області було призначено службове розслідування.

29.01.2018 року начальником ГУНП в ОСОБА_4 затверджено висновок службового розслідування, проведеного за фактом надзвичайної події за участі працівників СУ ГУНП в Одеській області капітанів поліції, серед яких зазначений і ОСОБА_2 (а.с.156-177).

За наслідками проведеного службового розслідування, відповідачем виданий наказ №417 від 13.02.2018 року про накладення дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення зі служби в поліції, старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУ НП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2 (а.с.26-37).

Із змісту наказу слідує, що ОСОБА_2 грубо порушив вимоги ст. 7 Дисциплінарного статуту, ст. 8, п. п. 1,2 п.1 ст. 18 ОСОБА_5 України Про Національну поліцію, ст. 40, ст. 91, ч.1 ст. 92, ст. 93, ч.1 ст. 218, ст.ст. 104, 234, ч. ч.2, 2,5 ст. 352, ст. 353 КПК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункту першого розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, п. п.2 п.1 п.6 ст. 2 Інструкції № 1377, п.п. 3 п.8 Розділу 2 Інструкції №575 та Положення.

Наказ ГУ НП в Одеській області №417 від 13.02.2018 року реалізовано наказом ГУ НП в Одеській області №379 о/с від 13.03.2018 року (а.с.188).

Наказом ГУ НП в Одеській області від 06.07.2018 року №2256, внесено зміни до пункту другого наведеного наказу та зазначено про накладення дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення зі служби в поліції, старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУ НП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_2. Вказано, що ОСОБА_2 грубо порушив вимоги ст. 7 Дисциплінарного статуту, ст. 8, підпункти 1, 2 пункту 1 ст. 18 ОСОБА_5 України Про Національну поліцію, ст. 40, ст. 91, ч. 1 ст. 92, ст. 93, ч. 1 ст. 218, ст.ст. 104, 234 КІІК України, ОСОБА_3 поліцейського, пункт перший розділу другого Правил етичної поведінки поліцейських, Інструкцію №1377, підпункт 3 пункту 8 розділу 2 Інструкції № 575 та Положення.

Зазначені порушення виразились у перевищенні повноважень слідчого, а саме:

- у незаконному збиранні інформації щодо громадян ОСОБА_6. ОСОБА_7, ОСОБА_8, та розробці схеми для вчинення кримінальних правопорушень;

- у невжитті дієвих заходів щодо направлення за підсудністю кримінальних проваджень №№00000782, 00000516, а саме до СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП;

- у непроведенні, по зазначеним провадженням, відповідних слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій;

- у заподіянні матеріальної шкоди транспортним засобам;

- у підкиданні зброї та боєприпасів до об`єктів обшуку;

- у відсутності фіксації в протоколах обшуків вилучених грошових коштів;

- у незаконному присвоєнні вилучених грошових коштів та неповідомленні про вказані порушення безпосередньому керівництву, що призвело до внесення відомостей до ЄРДР.

До того ж, підставами для звільнення стало оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівня довіри населення до поліції.

У висновку службового розслідування від 29.01.2018 року викладені наступні обставини.

На початку вересня 2017 року капітан поліції ОСОБА_9, отримавши інформацію, що громадяни ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перевозять на території м. Одеси грошові кошти в особливо великих розмірах, не здійснив заходів, направлених на реєстрацію вказаної інформації в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (далі - журнал ЄО) та перевірки.

У подальшому, капітан поліції ОСОБА_9 вступив у неділові стосунки з капітанами поліції ОСОБА_2, ОСОБА_4 і іншими працівниками правоохоронних структур з метою розроблення злочинної схему, яка направлена на незаконне заволодіння коштами.

У свою чергу, капітани поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в порушенні вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту, ст. 8, підпунктів 1, 2 пункту 1 ст. 18 ОСОБА_5 України Про Національну поліцію, ОСОБА_3 поліцейського та пункту першого розділу другого Правил етичної поведінки, не попередили протиправні дії капітана поліції ОСОБА_9, а навпаки прийняли у них безпосередню участь.

Так, 18.07.2017 року капітан поліції ОСОБА_9 надрукував та прийняв від свого знайомого ОСОБА_10 завідомо недостовірну скаргу про те, що 08.09.2017 р. у провулку Червоному в м. Одесі, невставлена особа, зловживаючи довірою, заволоділа його грошима у сумі 4 000 грн., при цьому пневматичний пістолет Umarex Baretta 92 Р8, який повинна була продати заявнику, не передала.

Окрім того, капітан поліції ОСОБА_9 не оформив талон - повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від гр. ОСОБА_11 та не попередив останнього про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 (завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину) КК України.

За усною вказівкою майора поліції ОСОБА_12 капітан поліції ОСОБА_2 передчасно вніс до ЄРДР відомості, які містились у зверненні ОСОБА_11, та розпочав досудове розслідування по кримінальному провадженню, відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

При цьому капітан поліції ОСОБА_2, у порушення вимог ст. 218 КПК України та Положення про слідче управління ГУНП в Одеській області, відповідних заходів щодо направлення вказаного кримінального провадження за підслідністю до СВ Приморcького ВП в м. Одесі не вжив.

Після цього, капітан поліції ОСОБА_2 склав протокол допиту потерпілого ОСОБА_11 та вніс до нього, як встановлено у ході досудового розслідування, завідомо неправдиві відомості щодо подій.

Так, були внесені відомості про те, що особа на імя ОСОБА_13, який нібито вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_11, займається незаконним збутом вогнепальної зброї на території м. Одеси та може розїжджати на різних автомобілях, у тому числі на автомобілі Subaru, проте, номерних знаків, він не запамятав.

У подальшому капітан поліції ОСОБА_2 будь-яких заходів, у тому числі слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення події кримінального правопорушення, свідків та особи, яка могла вчинити цей злочин не провів.

Того ж дня, капітан поліції ОСОБА_2 склав безпідставний рапорт, адресований начальнику слідчого управління, щодо наявності у діях невставленої особи на імя ОСОБА_13 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

20.09.2017 року капітан поліції ОСОБА_9 прибув до чергової частини управління організаційно аналітичного забезпечення і оперативного реагування ГУ, де зареєстрував вказану вище заяву у журналі ЄО.

За усною вказівкою заступника начальника СУ ГУНП майора поліції ОСОБА_12, капітан поліції ОСОБА_2, перевищуючи повноваження слідчого, без проведення відповідних слідчих дій по кримінальному провадженню, передчасно вніс відомості до ЄРДР, які містились у його рапорті, та почав досудове розслідування по кримінальному провадженню, відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

У висновку службового розслідування підкреслено, що капітани поліції ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_2 та майор поліції ОСОБА_12 не вжили жодних дієвих заходів щодо направлення вказаних кримінальних проваджень за підслідністю до СП Приморського ВП в Одесі ГУ, оскільки злочини за цими провадженнями не відносяться до складних кримінальних правопорушень, не стосуються життя, здоров'я, волі, честі, гідності, статевої свободи осіб.

21.09.2017 року капітан поліції ОСОБА_2 склав рапорт, адресований полковнику поліції ОСОБА_13, до якого вніс завідомо недостовірну інформацію про проведення по кримінальному провадженню слідчих (розшукових) дій. Вказані кримінальні провадження були обєднані 22.09.2017 року.

З метою проведення санкціонованих обшуків, капітан поліції ОСОБА_2, у наведеному рапорті, зазначив, що у ході слідчих дій, які по вказаному провадженню не проводились, були встановлені транспортні засоби, в яких перевозилась та могла зберігатись вогнепальна зброя, а також грошові кошти, які були здобутті злочинним шляхом.

29.09.2017 року слідчий Сиченко В.М. погодив з прокурором у кримінальному провадженні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля НОМЕР_1 та 02.10.2017 року отримав ухвалу слідчого судді про проведення обшуку.

Далі, капітани поліції ОСОБА_9, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які діяли у змові із іншими працівниками правоохоронних органів, під час проведення обшуку підкинули на заднє сидіння автомобіля Subaru чорну сумку, у якій знаходились два магазина від автомату Калашнікова, спорядженні набоями у кількості 57 шт. та пістолет Zoraki споряджений набоями у кількості 8 шт.

При цьому, вилучили із вказаного автомобіля грошові кошти у сумі 120 000 доларів США, які у порушення ст.ст. 104 та 234 КПК України, до протоколу обшуку не внесли.

За вказаними подіями прокуратурою Одеської області відкрито кримінальні провадження та 30.11.2017 року повідомлено позивача про підозру за ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 187 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15.12.2017 року, при прийнятті рішення про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу, встановлено про відсутність доказів його прямої участі у розбійному нападі, у звязку з чим, судова колегія дійшла висновку про часткове обґрунтування підозри.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, ухвалою від 03.04.2018 року зобовязав ГУНП в Одеській області надати належним чином засвідчену копію особової справи ОСОБА_2, копії документів які слугували підставою для винесення наказу №417 від 13.02.2018 року та рішень службових перевірок щодо позивача.

Тобто, судом витребовувались матеріали кримінальних проваджень, за якими ОСОБА_2 як слідчого звинувачували у перевищенні повноважень.

Представник ГУНП в Одеській області відмовився надати зазначені докази, пояснивши, що в листопаді 2017 року, тобто до початку проведення службового розслідування, прокуратурою Одеської області, у звязку з відкриттям кримінальних проваджень №0001457 та №0001519 були витребувані матеріали зазначених кримінальних проваджень №№00000782, 00000784. Також представник відповідача пояснив, що 23.10.2017 року особова справа позивача була направлена до ОСОБА_4 управління ДВБ НПУ.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частина 1 статті 8 ОСОБА_5 України «Про Національну поліцію» унормовує, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Пункти 1 та 2 частини 1 статті 18 ОСОБА_5 України «Про Національну поліцію» передбачають, що поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та ОСОБА_3 поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до частина 1 статті 64 ОСОБА_5 України «Про Національну поліцію»: особа, яка вступає на службу в поліції, складає ОСОБА_3 на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім'я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки".

Відповідно до Правил етичної поведінки поліцейських під час виконання службових обов'язків поліцейський, у тому числі повинен:

неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та ОСОБА_3 поліцейського;

професійно виконувати свої службові обов'язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами;

Пункт 6 частини 1 статті 77 ОСОБА_5 України «Про Національну поліцію» встановлює, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Стаття 1 Дисциплінарного статуту наголошує, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та ОСОБА_3 працівника органів внутрішніх справ України. Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Згідно з статтею 2 Дисциплінарного статуту: дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку, притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. (стаття 5 Дисциплінарного статуту)

Стаття 7 Дисциплінарного статуту встановлює, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги ОСОБА_3 працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників …

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ (стаття 12 Дисциплінарного статуту).

Підстави для проведення службового розслідування та порядок накладення дисциплінарного стягнення встановлює стаття 14 Дисциплінарного статуту, зокрема, в цій законодавчий нормі зазначено, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Пункт 2.1 розділу ІІ Інструкції №230 передбачає підстави для проведення службового розслідування.

Так, такими підставами є порушення особами рядового та начальницького складу (далі - РНС) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Права та обовязки слідчого унормовані КПК України, а також Інструкцією №575.

Так, згідно ст. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Зокрема, слідчий уповноважений:

1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;

2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;

3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;

5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;

Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно ст. 91, 92 та 93 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обовязок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ч. 5 та ч. 6 ст. 218 КПК якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Слідчий, прокурор має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобовязаний її виконати.

Відповідно до ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невідємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

місце, час проведення та назву процесуальної дії;

особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, імя, по батькові, посада);

всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про:

послідовність дій;

отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:

вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Підпунктом 3 п.8 Розділу 2 Інструкції №575 передбачено, що слідчий на місці події за необхідності після початку кримінального провадження допитує про обставини вчиненого кримінального провадження; надає письмові доручення працівникам оперативних підрозділів про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Підстави для виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу та порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції визначені ст. 235 КЗпП України та постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 988 Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції (далі - Постанова №988).

Стаття 235 КЗпП України гласить при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року за № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу III Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Позиція апеляційного суду

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції стали обставини порушення ним службової дисципліни, тобто судом першої інстанції, в межах розгляду цієї справи обґрунтовано не досліджувалось питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення злочину, а надавалась правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що реалізація дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни, є окремою підставою для звільнення, яка не пов'язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду. А наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 6 частини 1 статті 77 ОСОБА_5 України «Про Національну поліцію» у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.

У порушенні параграфа 1 глави 5, що регулює основні положення про докази, субєкт владних повноважень провів службове розслідування та зробив відповідні висновки про порушення позивачем законодавства України, що регулює службу в Національній поліції та кримінально - процесуального законодавства без дослідження будь - яких даних, на підставі яких можливо було встановити наявність або відсутність обставин (фактів), що мають значення для прийняття обґрунтованого рішення.

Так, звинувачуючи ОСОБА_2 у виконанні злочинних чи явно незаконних розпоряджень та наказів, а також у тому, що останній непрофесійно виконував свої службові обовязки, субєкт владних повноважень не надає з цього приводу жодного доказу.

Досліджуючи доводи апелянта про порушення позивачем ст. ст. 40, 91-93, 218 КПК України, які регулюють як повноваження слідчого так і обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у діях слідчого Сиченка В.М. порушень норм кримінального процесуального законодавства.

Отримавши у встановленому Інструкцією № 1377 заяву особи про скоєння злочину з резолюцією керівництва, позивач вніс відповідні відомості до ЄДР та розпочав досудове розслідування по кримінальному провадженню, відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Далі, відповідно до вимог КПК та Інструкції №575, ним був проведений допит потерпілого ОСОБА_11 та, за його результатами складений, на ім'я начальника слідчого управління, рапорт щодо наявності в діях невстановленої особи на ім'я ОСОБА_13 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Відповідні відомості про кримінальне правопорушення були внесені слідчим Сиченко В.М. до ЄДР.

До того ж, ОСОБА_2, в порядку передбаченому КПК України, був отриманий дозвіл на проведення обшуку автомобіля Subaru.

Як стверджує позивач і це не спростовано відповідачем, ним, у відповідності до норм КПК був складений протокол обшуку, де зазначено, що за результатами його проведення були вилучені грошові кошти у сумі 20 000 доларів США, ріжки з набоями, пістолет, та гумові кулі.

Вилучена зброя та набої були направлені на балістичну експертизу, а грошові кошти у сумі 20 000 доларів США були повернуті, оскільки не було підстав вважати, що вони були набути незаконним шляхом.

Отже, викладене свідчить про дотримання слідчим наведених вище норм КПК та про відсутність в його діях ознак перевищення повноважень слідчого.

Водночас, апелянт, наполягаючи на скоєнні ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, виходить із того, що всі вище перелічені слідчі дії були проведені позивачем з метою скоєння злочину, направленого на незаконне заволодіння коштами.

Іншими словами, ГУНП в Одеській області вважає, що з самого початку проведення позивачем дій як слідчого, ним переслідувалась мета скоєння злочину.

Так, на думку апелянта, обставини, встановлені прокуратурою Одеської області при проведенні досудового розслідування щодо скоєння позивачем злочину є достовірними і це є достатньою підставою для звільнення позивача.

Втім, така позиція субєкта владних повноважень не заслуговує на довіру, адже відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Окрім того, не можна погодитися з доводами апелянта про порушення слідчим Сиченко В.М. ч. 1 ст. 218 КПК України, а саме порушення правил підслідності, адже ч. 2 ч. 5 та ч. 6 ст. 218 КПК вимагає від слідчого проведення розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Є правильним висновок суду першої інстанції про безпідставне звинувачення позивача у порушенні Положення про слідче управління ГУНП в Одеській області та Посадової інструкції, оскільки позивача з даними документами не ознайомлювали.

Не знайшов свого підтвердження аргумент апелянта про те, що слідчим Сиченко В.М. порушений порядок складання протоколу, зокрема, обшуку, що передбачений ст. 104 КПК України.

Таких висновків суд першої та другої інстанції дійшли на підставі того, що вказаний документ не був предметом дослідження ні при проведенні службового розслідування, ні в ході судового розгляду.

Відповідач, в порушенні статті 77 КАС України, не надав цій процесуальний документ суду для вивчення та не довів обставини, на яких ґрунтувались його доводи.

Розглядаючи обставини дотримання субєктом владних повноважень, при проведенні службового розслідування, Інструкції №230, колегія суддів поділяє аргументи суду першої інстанції, що не була дотримана його головна мета - з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку. Натомість, констатовано порушення позивачем низки нормативних актів без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

Є слушним, на думку суду апеляційної інстанції, довід позивача про порушення відповідачем п.4.3 Інструкції №230, яка зобовязує його, у випадку допущення слідчими порушень кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування, залучати до проведення службового розслідування слідчі органи.

Як слідує зі змісту висновку службового розслідування, до його проведення не залучався представник слідчого органу, є лише підпис начальника СУ ГУНП в Одеській області, що він погоджується з ним.

Заслуговують на увагу і доводи позивача, що ГУНП в Одеській області при прийнятті оскаржуваних наказів, не врахувало вимоги статті 14 Дисциплінарного статуту, а саме: не врахована його попередня поведінка, ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації. Зокрема, не враховано відсутність випадків притягнення до дисциплінарної відповідальності та наявність заохочення - медалі "10 років сумлінної служби".

Є непідтвердженою заява ГУНП в Одеській області, що подія, за якою порушено кримінальне провадження, набула суспільного резонансу, що негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку, оскільки жодний місцевий та центральні телеканали про цю подію не повідомляли і відсутні докази про формування негативної громадської думки.

ОСОБА_14 України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», який на національному рівні закріпив практику Європейського суду з прав людини, як джерело права, суд першої інстанції, аргументовано довів відсутність, у прийнятих, субєктом владних повноважень, рішень обґрунтованості та правової визначеності.

Колегія суддів, у свою чергу бажає звернути увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справі Криволапов проти України, де суд констатував порушення ст.ст. 5,6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.

Зокрема, в цьому рішенні наголошено, що необережні заяви представників держави щодо вини особи на етапі розслідування порушують принцип презумпції невинуватості та впливають на неупередженість суду.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін, на підставі ст. 316 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення ОСОБА_4 окружного адміністративного суду від 06 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів в частині, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 27.12.2018 року.