Справа № 805/923/18-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2018-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2018 року справа №805/923/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів Арабей Т.Г., Геращенка І.В., за участю секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю позивача особисто, представника відповідача Гетьманенко О.П., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2018 року у справі № 805/923/18-а (головуючий І інстанції суддя Олішевська В.В.), складено у повному обсязі 30 липня 2018 року, за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу № 2541 від 28 грудня 2017 року, поновлення на посаді, та стягнення середнього розміру грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) 08.02.2018 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним та скасувати наказ № 2541 від 28 грудня 2017 року Головного управління Національної поліції в Донецькій області "Про порушення службової дисципліни інспектором поліції сектору Бахмутського відділення поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції, визнати протиправним та скасувати наказ № 8 о/с від 04 січня 2018 року Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 - інспектора сектору превенції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04 січня 2018 року, поновити його на посаді інспектора поліції сектору превенції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05 січня 2018 року, стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області середній заробіток - середній розмір грошового забезпечення за період вимушеного прогулу з 05 січня 2018 року по день винесення судом рішення у справі (т. 1, а.с. 4-8).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2018 року у справі № 805/923/18-а, позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 2541 від 28 грудня 2017 року "Про порушення службової дисципліни інспектором поліції сектору Бахмутського відділення поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 8 о/с від 04 січня 2018 року "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 "Про Національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 - інспектора сектору превенції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді інспектора сектору превенції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05 січня 2018 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2018 року по 19 липня 2018 року в сумі 79168, 25 грн. (з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів).

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 12797,88 грн. (з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів) звернуто до негайного виконання (т. 2, а.с. 181-190).

Відповідач із таким судовим рішенням не погодився, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивачу у повному обсязі.

В обґрунтування доводів зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано належної оцінки поясненням тих свідків, які безпосередньо спілкувались з позивачем під час виявлення у позивача стану алкогольного сп'яніння, перебували з ним в медичних закладах. На переконання апелянта, судом першої інстанції також не надано належної оцінки письмовим поясненням лікаря-нарколога та фельдшера-лаборанта, які останніми надано в ході проведення службового розслідування, а також не враховано, що нетверезий стан працівника може бути підтверджений іншими видами доказів, до яких, в даному випадку, відносилась неадекватна поведінка позивача, небажання пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння, не надавши, при цьому, відповідної оцінки цим доказам.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції неправильно та передчасно вирішено питання щодо стягнення на користь позивача розміру грошового забезпечення у зв'язку із застосуванням загальної, а не спеціальної норми права, якою, в даному випадку, є Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року. До того ж, апелянт зазначає, що на момент розгляду справи судом першої інстанції, а саме: з 16 квітня 2018 року позивач проходив службу в Управлінні патрульної служби Донецької області ДПП Національної поліції України, однак судом першої інстанції стягнено з Головного управління суму грошового забезпечення за період з 05.01.2018 року по 19.07.2018 року у розмірі 79 168,25 грн., у зв'язку із чим, на думку апелянта, допущено необґрунтовані бюджетні витрати (т.2, а.с. 200-206).

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, рішення першої інстанції скасувати, а у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити у повному обсязі.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечував. Дотримувався позиції, викладеної у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Позивач ОСОБА_2, з 20 березня 2006 року по 06 листопада 2015 року працював в органах внутрішніх справ України та звільнений наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 402 о/с від 06.11.2015 року, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії ЗЖ № 345612 (т.1, а.с. 12-13).

07 листопада 2015 року ОСОБА_2 прийнятий на службу в Національну поліцію України, що підтверджується витягом з наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 51 о/с від 07.11.2015 року (т. 1, а.с. 63).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 29.06.2017 року № 306 о/с "По особовому складу" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 (0124289) призначено інспектором сектору превенції Бахмутського відділу поліції з посадовим окладом 2400 грн., увільнивши його з посади інспектора сектору кадрового забезпечення Бахмутського відділу поліції (т. 1, а.с. 64).

Начальником УКЗ ГУНП в Донецькій області полковником поліції ОСОБА_4 на ім'я начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено доповідну записку, в якій зазначено про те, що під час перевірки несення служби особовим складом на блокпостах, приблизно о 15:20 год. відповідальним від керівництва Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області підполковником поліції ОСОБА_5 виявлено, що старший лейтенант поліції ОСОБА_2 несе службу на КПВВ "Майорськ" з явними ознаками алкогольного сп'яніння - характерний запах з ротової порожнини, почервоніння очей. У службовій записці також зазначалось про відсторонення ОСОБА_2 від подальшого несення служби, а також про те, що відповідальним від керівництва Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області підполковником поліції ОСОБА_5 вилучено у останнього автоматичну вогнепальну зброю, ПМ та засоби індивідуального захисту та передано до чергової частини Бахмутського ВП (т. 1, а.с. 65-66).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 2275 від 29.11.2017 року призначено службове розслідування за вказаними обставинами. Проведення службового розслідування та підготовку висновку за його результатами доручено начальникові сектору кадрового забезпечення Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області майору поліції ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 67).

За результатами проведення службового розслідування 25 грудня 2017 року начальником Головного управління Національної поліції в Донецькій області затверджено висновок службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни інспектором сектору превенції Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2, в якому зазначено, що старший лейтенант поліції ОСОБА_2 23.11.2017 року перебував на службі на КПВВ «Майорськ» з наявними ознаками алкогольного сп'яніння, про що свідчив характерний запах з ротової порожнини, почервоніння очей тощо. У зв'язку із виявленим ОСОБА_2 відсторонено від несення служби та прийнято рішення про направлення останнього до медичного закладу для проходження огляду на стан сп'яніння. Однак, знаходячись у приміщенні наркологічного диспансеру, позивач відмовився від здачі аналізів сечі та крові на вміст алкоголю в організмі, пояснивши, що виглядає втомленим, оскільки заступив на службу на КПВВ на десяту зміну поспіль без вихідних, про що лікарем-наркологом ОСОБА_7 складено довідку № 748 від 23.11.2017 року, в якій зазначено «відмова від огляду у повному обсязі». В медичній карті амбулаторного хворого зроблено запис, що 23.11.2018 року ОСОБА_2 доставлено на огляд керівником підрозділу у зв'язку із появою на службі у стані алкогольного сп'яніння. У медичній картці також зазначено, що ОСОБА_2 не пред'являв скарг та заперечував вживання алкогольних напоїв. Зібрати конкретний і достовірний анамнез зі слів ОСОБА_2 не було можливим.

Втім вказано, що поведінка не зовсім адекватна, зв'язність мислення порушена, звертається до оточуючих з безглуздими суперечливими претензіями і вимогами. Після повернення до адміністративної будівлі Бахмутського відділу поліції, з ОСОБА_2 проведено бесіду щодо стану його алкогольного сп'яніння, але він (ОСОБА_2.) заперечував про вживання відповідних алкогольних напоїв. На підставі зазначеного запропоновано звільнити ОСОБА_2 зі служби в поліції за особисту недисциплінованість, грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 1,2 ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про національну поліцію» в частині дотримання діючого законодавства України, ігнорування п. 2 розділу ІІ, п. 3 розділу IV Правил етичної поведінки, поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилось у недотриманні норм професійної етики у службовий час, перебування на службі у стані алкогольного сп'яніння (т. 1, а.с. 68-74).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28.12.2017 року № 2541 "Про порушення службової дисципліни інспектором сектору превенції Бахмутського відділу поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання" за особисту недисциплінованість, грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 1, 2 с. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" в частині неухильного дотримання діючого законодавства України, ігнорування п. 2 розділу ІІ, п. 3 розділу ІV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилось у недотриманні норм професійної етики у службовий час, перебування на службі у стані алкогольного сп'яніння, інспектора сектору превенції Бахмутського відділу поліції ГУНП в Донецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції (т. 1, а.с. 10).

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 04 січня 2018 року за № 8 о/с "По особовому складу", відповідно до розділу VІІ Закону України "Про Національну поліцію", старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 - інспектора сектору превенції Бахмутського відділення поліції з 04 січня 2018 року звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

У наказі також зазначено, що вислуга років на 04 січня 2018 року у календарному обчисленні складає 13 років 03 місяці 04 дні (т. 1, а.с. 4).

Вважаючи, що Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області грубо порушено процедуру звільнення, ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом з проханням поновити його на посаді шляхом визнання протиправними та скасування наказів про звільнення.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні накази Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а ОСОБА_2 таким, що має бути поновлений на службі в поліції на посаді інспектора превенції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05.01.2018 року зі стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580).

Відповідно до положень ст.1 Закону № 580-VIII Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, діяльність якої спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

За унормуванням ст. 17 Закону № 580 поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Основні обов'язки поліцейського визначено статтею 18 Закону № 580-VIII.

Так, згідно частини 1 цієї статті, поліцейський зобов'язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Статтею 60 Закону № 580-VIII встановлено, що проходження служби в поліції регулюється цим законом та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами частини 2 статті 19 Закону України № 580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень, визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Як вбачається з оскаржуваного наказу від 04.01.2018 р. № 8 о/с, яким звільнено позивача із служби, підставою для прийняття такого наказу став наказ Головного управління національної поліції України від 28.12.2018 року № 2541 щодо порушення службової дисципліни та покарання у вигляді звільнення за грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 1, 2 с. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" в частині неухильного дотримання діючого законодавства України, ігнорування п. 2 розділу ІІ, п. 3 розділу ІV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Правила етичної поведінки поліцейських, затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року № 1179, є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей. Ці Правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України (далі - поліція). Дотримання вимог цих Правил є обов'язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування.

Пунктом 2 розділу ІІ Правил передбачено, що під час виконання службових обов'язків поліцейському заборонено: сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання; допускати будь-які привілеї чи обмеження за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовною або іншими ознаками; використовувати будь-які предмети, на яких зображена символіка політичних партій, та провадити політичну діяльність, висловлювати особисте ставлення до діяльності політичних партій під час виконання службових повноважень, а також використовувати службові повноваження в політичних або особистих цілях; розголошувати та використовувати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків, у тому числі після припинення служби в поліції, крім випадків, визначених законом; знімати з однострою чи приховувати нагрудний знак (жетон), а також будь-яким іншим чином перешкоджати прочитанню інформації на ньому або фіксуванню за допомогою технічних засобів, крім випадків, коли поліцейський виконує службові обов'язки в режимі секретності в установленому законодавством України порядку; перебувати на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння, уживати тютюнові вироби під час безпосереднього виконання службових обов'язків і в невстановленому місці.

Згідно п. 3 розділу ІV Правил, за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов'язаний дотримуватися норм професійної етики.

При зверненні до особи поліцейському заборонено бути зверхнім, погрожувати, іронізувати, використовувати ненормативну лексику.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

В той же час, пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

За змістом пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію», до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Частиною 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (надалі Дисциплінарний статут), визначено: службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту).

Згідно статті 5 вказаного Статуту за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим статутом, статтею 7 якого передбачені обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України щодо дотримання службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту встановлено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку.

Види дисциплінарних стягнень, які накладаються на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни, визначені статтею 12 Дисциплінарного статуту, серед яких є і звільнення з органів внутрішніх справ.

У відповідності до ст.14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Проте, жодних імперативних обмежень щодо встановлення того чи іншого виду дисциплінарної відповідальності законодавцем не встановлено, окрім того, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Визначення виду дисциплінарного стягнення належить безпосередньо до дискреційних повноважень органу, який вільний у виборі останнього.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Статуту, зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування в органах внутрішніх справ - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об'єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв'язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно - правових актів, розпорядчих документів або службових обов'язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника органів внутрішніх справ і його ставлення до вчиненого.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 № 230 (далі - Інструкція № 230).

Згідно із п. 2.1 Інструкції № 230, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником також у разі скоєння особою РНС адміністративного правопорушення (п. п. 2.2 Інструкції № 230).

29.11.2017 року Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області видано наказ № 2275 про призначення службового розслідування за фактом перебування ОСОБА_2 на службі у стані алкогольного сп'яніння (т. 1 а.с. 67 ).

За результатами проведення службового розслідування Бахмутським ВП ГУНП в Донецькій області зроблено висновок, відповідно до якого, ОСОБА_2 за особисту недисциплінованість, грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 1,2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про національну поліцію» в частині дотримання діючого законодавства України, ігнорування п. 2 розділу ІІ, п. 3 розділу IV Правил етичної поведінки, поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилось у недотриманні норм професійної етики у службовий час, перебування на службі у стані алкогольного сп'яніння, запропоновано звільнити зі служби в поліції.

На підставі висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни інспектором сектору превенції Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 від 25.12.2017 року, Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області видано наказ від 28.12.2017 року № 2541 "Про порушення службової дисципліни інспектором сектору превенції Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання" та від 04.01.2018 року № 8 о/с "По особовому складу", які є предметом спору у даній справі.

Під час розгляду справи судом першої інстанції допитано у якості свідків старшого інспектора Бахмутського ВП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8, інспектора штабу Бахмутського ВП підполковника поліції ОСОБА_9, помічника дільничного Бахмутського ВП старшого сержанта поліції ОСОБА_10, інспектора кадрового забезпечення Бахмутського ВП капітана поліції ОСОБА_11, інспектора сектору превенції Бахмутського ВП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12, поліцейського - водія сектору логістики та матеріально - технічного забезпечення Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області старшого сержанта ОСОБА_13, які, в свою чергу, у судовому засіданні не підтвердили, що 23.11.2017 року позивач перебував у стані алкогольного сп'яніння, зазначивши, що не вбачали явно виражених ознак перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння.

Також, судом допитано у якості свідків начальника сектору моніторингу Бахмутського відділу поліції ГУНП в Донецькій області підполковник поліції ОСОБА_5 та т.в.о. заступника начальника Бахмутського відділу поліції ГУНП в Донецькій області майор поліції ОСОБА_14, які у судовому засіданні стверджували, що позивач все ж таки перебував у стані алкогольного сп'яніння, що було виражено в хиткій ході, невиразній мові, наявності відповідного запаху алкоголю з ротової порожнини.

Крім того, судом допитано також лікаря - нарколога КЛПУ ГНД "Диспансерне відділення м. Бахмут" ОСОБА_15, який зазначив про неможливість підтвердження факту перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння під час несення служби 23.11.2017 року на КПВВ "Майорськ", оскільки останній відмовився від проведення огляду та здачі аналізів; явних ознак алкогольного сп'яніння позивача він не бачив.

Серед інших, судом допитано у якості свідка лікаря - нарколога КЛПУ "Міського наркологічного диспансеру м. Слов'янськ" ОСОБА_7, який також повідомив про відмову позивача пройти медичний огляд на факт перебування у стані алкогольного сп'яніння, однак повідомив, що позивач за зовнішніми ознаками знаходився у стані алкогольного сп'яніння, що спостерігалось хиткою ходою, мало місце порушення послідовності мовлення та мислення, різкий запах алкоголю з ротової порожнини, відчутний на значній відстані.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що внаслідок огляду позивача за зовнішніми ознаками мало місце перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння, про що свідчить довідка № 748 від 23.11.2017 року.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про неприйняття вказаної вище довідки у якості належного та допустимого доказу, оскільки відповідно до п. 15 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 року № 1452/735 встановлено, що за результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду. Однак, в матеріалах справи відповідний акт медичного огляду відсутній. Інші докази, які б свідчили про факт перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння ані відповідачем у справі, ані свідками доведено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає правильним критичне ставлення суд першої інстанції до показань свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_14, безпосередніх керівників позивача, оскільки вони виконували вказівку перевіряючої особи за невстановленим прізвищем.

З пояснень представника відповідача при апеляційному розгляді було з'ясовано, що перебування ОСОБА_2 начебто в стані алкогольного сп'яніння було встановлено перевіряючою особою, прізвище якого не було названо, при проведенні службового розслідування ця особа пояснень не надавала. Яким чином ця особа виявила знаходження позивача в стані алкогольного сп'яніння з матеріалів справи не вбачається. У всіх документах вказується тільки загальна фраза: «надійшла інформація». Начальником УКЗ ГУНП в Донецькій області полковником поліції ОСОБА_4, який писав доповідну записку, що стала підставою для проведення службового розслідування, не був на місці події і про ситуацію знав сі слів тієї самої «перевіряючої особи».

За таких обставин у суду виник обґрунтований сумнів в достовірності такої інформації, яку відповідач спростувати не зміг. При цьому суд враховує, що факт несення позивачем служби десяту добу поспіль без вихідних ніким не заперечувався і надати належну оцінку таким обставинам відповідач не спромігся.

Частина 2 статті 91 Закону № 580 передбачає, що «Розподіл службового часу поліцейських визначається розпорядком дня, який затверджує керівник відповідного органу (закладу, установи) поліції.

У частині 3 вищевказаної статті зазначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Загальні фрази «неадекватна поведінка, порушення послідовності мовлення та мислення» без їх конкретизації не дають підстав здійснити системний аналіз дійсного стану позивача 23.11.2018 року.

Суд апеляційної інстанції зважує на те, що суперечності між поясненнями свідків-лікарів не можна покласти в основу підтвердження стану алкогольного сп'яніння позивача.

Суд вважає, що наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 2541 від 28 грудня 2017 року "Про порушення службової дисципліни інспектором поліції сектору Бахмутського відділення поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання", про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за грубе порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 1, 2 с. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" в частині неухильного дотримання діючого законодавства України, ігнорування п. 2 розділу ІІ, п. 3 розділу ІV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179 є неправомірним та підлягає скасуванню.

Крім того, слід зазначити, що оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 04 січня 2018 року за № 8 о/с "По особовому складу" видано на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 2541 від 28 грудня 2017 року "Про порушення службової дисципліни інспектором поліції сектору Бахмутського відділення поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання", який у судовому порядку визнано протиправним та скасовано, він (наказ від 04.01.2018 року № 8 о/с) також є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 2541 від 28 грудня 2017 року "Про порушення службової дисципліни інспектором поліції сектору Бахмутського відділення поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 та його покарання", та наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 04 січня 2018 року за № 8 о/с "По особовому складу" визнано протиправними та скасовано, позовна вимога про поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора поліції сектору превенції Бахмутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05 січня 2018 року підлягає задоволенню, оскільки, як зазначив Верховний Суд України у постанові від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області середнього заробітку - середнього розміру грошового забезпечення за період вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 обрахувавши суму грошового забезпечення, виходячи з кількості робочих днів вимушеного позивачем прогулу.

Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим з огляду на наступне.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Відповідно до пункту 2 Постанови № 988, виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Ця норма є бланкетною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку№ 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведену норму, оскільки брав до уваги кількість робочих днів для обрахунку грошового забезпечення.

З наданої до суду довідки від 28.03.2018 року № 209 вбачається, що в листопаді 2017 року ОСОБА_2 нараховано грошове забезпечення у розмірі 9902,31 грн., у грудні 2017 року - 15693,65 грн. (т.1, а.с. 99).

Середньоденна заробітна плата складає: 9902,31 грн. (листопад 2017 року ) + 15693,65 грн. (грудень 2017 року) : 61 календарний день за 2 місяці = 419,60 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 05.01.2018 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 19.07.2018 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 133 календарних дні.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача період з 05.01.2018 року по 19.07.2018 року складає 55 806,80 грн. (133 календарних дня х 419,60 грн.), а не 79 168,25 грн., як помилково зазначено судом першої інстанції.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 808/928/16 (адміністративне провадження № К/9901/11926/18), а також у справі № 805/1110/17 (адміністративне провадження - № К/9901/22563/18), висновки якого, відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства, враховуються при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції в тому, що в частині виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, рішення слід допустити до негайного виконання, так як відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Посилання апелянта на ту обставину, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано належної оцінки поясненням тих свідків, які безпосередньо спілкувались з позивачем під час виявлення у позивача стану алкогольного сп'яніння, перебували з ним в медичних закладах, судом апеляційної інстанції до уваги не беруться, оскільки пояснення таких свідків ґрунтувались на припущеннях та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції не приймає також довід апелянта про ненадання належної оцінки письмовим поясненням лікаря-нарколога та фельдшера-лаборанта та не врахування тих фактів, що нетверезий стан працівника може бути підтверджений іншими видами доказів (неадекватна поведінка позивача, небажання пройти огляд на стан алкогольного сп'яніння тощо), оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, а під час апеляційного перегляду підтверджено, що за результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який повинен вноситься до акту медичного огляду, проте відповідний акт медичного огляду лікарем-наркологом складено не було, а довідка № 748 від 23.11.2018 року не є актом медичного огляду та не може прийматись у якості належного та допустимого доказу у розумінні ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо твердження апелянта, що на момент розгляду справи судом першої інстанції, а саме, з 16 квітня 2018 року позивач проходив службу в Управлінні патрульної служби Донецької області ДПП Національної поліції України, суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_2 незаконно звільнено зі служби в поліції і оскільки за рішенням останнього поновлено на посаді, він має право на отримання середнього заробітку з наступного дня після такого звільнення і до прийняття рішення адміністративним судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Даний перелік є вичерпним і при апеляційному розгляді суд прийшов до висновку, що судом першої інстанції при розгляді даної справи порушень процесуальних норм права не було допущено.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 371 КАС України).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2018 року по 19 липня 2018 року з 79 168,25 грн. до 55 806,80 грн.

Керуючись статтями 23, 33, 134, 195, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2018 року у справі № 805/923/18-а - змінити.

В абзаці 5 резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2018 року у справі № 805/923/18-а, замість суми стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2018 року по 19 липня 2018 року «79 168,25 грн.» вказати суму «55 806,80 грн.».

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2018 року у справі № 805/923/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 грудня 2018 року.

Судді Г.М. Міронова

Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко