Справа № 805/1126/18-а
Суддя: Шишов Олег Олексійович
Дата ухвалення: 2018-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року справа №805/1126/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Шишова О.О., суддів Сіваченка І.В., Блохіна А.А., при секретарі судового засідання Романченко Г.О., за участю позивача ОСОБА_1, представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3, представника відповідача Гетьманенко О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2018 р. у справі № 805/1126/18-а (головуючий І інстанції Шинкарьова І.В.), яке було складено в повному обсязі 06 вересня 2018 року в м.Слов'янську Донецької області, за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання наказів частково протиправними та їх скасування, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення ) за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі -позивач,апелянт) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - Управління, відповідач) в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 Наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 12 січня 2018 року № 78 "Про порушення службової дисципліни старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально-кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області майором поліції ОСОБА_1." про звільнення з посади старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області майора поліції з за порушення службової дисципліни;

- визнати протиправним та скасувати пункт 4 Наказу від 16 січня 2018 року № 22 о/с Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення з посади старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ГУ НП в Донецькій області майора поліції у запас (із постановкою на військовий облік) за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області поновити на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області з 17 січня 2018 року;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 січня 2018 року по день винесення судового рішення.

В обґрунтуванні позову посилається на те, що з 15 серпня 1997 року проходив службу в органах внутрішніх справ, з 06 листопада 2015 року по 16 січня 2018 року проходив службу в Національній поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 11 грудня 2017 року було призначено службове розслідування за фактом відсутності його на службі з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року.

З цього приводу позивач зазначає, що у зв'язку з поганим самопочуттям, а саме, пошкодивши папілому на лівій лопатці та відчувши біль та дискомфорт з цього приводу, він 27 жовтня 2017 року звернувся до Маріупольського онкологічного диспансеру, де йому була надана медична допомога, а саме: видалена папілома на лівій лопатці. По закінченню лікування йому була видана Довідка від 31 жовтня 2017 року міським міжрайонним онкологічним диспансером м. Маріуполя Донецької області, відповідно до якої зазначено, що позивач з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року проходив лікування. Сумнівів про правильність оформлення довідки у позивача не виникло.

Через неякісне видалення папіломи, почався рецидив, що змусило його повторно, а саме 05 грудня 2017 року звернутись за медичною допомогою, до іншого медичного закладу: хірургічного відділення КЗ Маріупольської міської ради ЦПМСД № 3, де була повторно проведена операція із залишків папіломи.

Вважає, що довідка, яка видана Міським міжрайонним онкологічним диспансером міста Маріуполя Донецької області від 27 жовтня 2018 року підтверджує поважність причини його невиходу на службу у зв'язку із хворобою, враховуючи, що 28 жовтня 2017 року та 29 жовтня 2017 року є вихідними днями - субота та неділя відповідно.

Однак, при проведенні службового розслідування, було встановлено, що довідка не відповідала Інструкції, у зв'язку з чим, був направлений запит, на який була надана відповідь Міським міжрайонним онкологічним диспансером м.Маріуполя, у якій було спростовано факт видачі даної довідки позивачу. На підставі цього, Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 78 від 12 січня 2018 року, позивач був звільнений за грубе порушення пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статті 7 Дисциплінарного статуту ОВС, що виразилось у не виході на службу без поважних причин, нещирість, проявлену під час службового розслідування і як наслідок - скоєння вчинку, який є не сумісним з подальшим проходженням служби в органах Національної поліції. Позивач вважає, що фактично грубого порушення службової дисципліни він не вичиняв, надав належні документи про поважність причини відсутності на службі і під час службового розслідування чесно та щиро надав пояснення щодо своєї відсутності на службі за період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року з поважних причин. Вважає причини свого звільнення безпідставними, а наказ про звільнення незаконним.

Суд першої інстанції у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання наказів частково протиправними та їх скасування, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення ) за час вимушеного прогулу - відмовив повністю.

Суд першої інстанції виходив з того, що умовами для звільнення стала - особиста недисциплінованість, що виразилась у невиході на службу без поважних причин, намагання уникнути дисциплінарної відповідальності у будь-який спосіб, нещирість, проявлена під час службового розслідування, яким було встановлено, що ОСОБА_1 будучі діючим працівником поліції, скоїв вчинок, який не є сумісним з подальшим проходженням служби в Національній поліції.

З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач. Звернувся з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам викладеними в позовній заяві.

У судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та зазначив, що на службу не вийшов з поважних причин, оскільки перебував на лікуванні. Цей факт підтверджується медичними документами, показаннями свідків, висновками експертизи. Просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники позивача у судовому засіданні також підтримали доводи апеляційної скарги.

Представниця відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги вважала, що листок непрацездатності, був виданий ОСОБА_1 на підставі підробленої медичної довідки. Зазначила, що наявність поважних причин відсутності ОСОБА_1 не підтверджена матеріалами справи. Просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1, відповідно до наказу ГУ НП в Донецькій області від 26 грудня 2017 року № 612 о/с призначений на посаду старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості слідчого відділу Волноваського відділу поліції, з посадовим окладом 2500 грн. (арк. справи 54, том 1).

З доповідної записки начальника УКЗ ГУНП в Донецькій області Шевченка О.Ю. від 07 грудня 2017 року вбачається, що ОСОБА_1 надана довідка без номеру від 31 жовтня 2017 року «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м. Маріуполя», в якій зазначено, що виконана «електроексцизія», та з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року здійснювались перев'язки. «Електроексцизія» - термін, який використовується у гінекології і означає видалення змінених ділянок шейки матки тонкою проволокою, нагрітою електричним струмом. Про що, виникли сумніви в достовірності виданої довідки та потребувало додаткової перевірки (арк. справи 59).

Наказом № 2390 від 11 грудня 2017 року призначене службове розслідування за фактом відсутності без поважних причин ОСОБА_1 на службі в період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року та пред'явлення довідки без номеру від 31 жовтня 2018 року «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м. Маріуполя» про звернення позивача зі скаргою на травмовану папілому лівої лопатки (арк. справи 56).

Листом ГУ НП в Донецькій області від 30 листопада 2017 року № 3939/12-02-2017 звернулось до Головного лікаря КЛПУ «Міський міжрайонний онкологічний диспансер м.Маріуполя» щодо надання інформації про звернення ОСОБА_1 та проходження його у даному закладі (арк. справи 70, том 1).

Листом КЛПУ «Міський міжрайонний онкологічний диспансер м.Маріуполя» від 01 грудня 2017 року № 649 повідомлено, що ОСОБА_1 за медичною допомогою у період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року за медичною допомогою не звертався, на лікуванні не знаходився, довідки не видались (арк. справи 71 том 1).

02 січня 2018 року за результатами службового розслідування, встановлено, що після тривалого перебування на лікарняному з 04 липня 2017 року по 27 листопада 2017 року, позивач вийшов на службу 28 листопада 2017 року та надав до СКЗ Центрального ВП довідку без номеру від 31 жовтня 2017 року «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м.Маріуполя» про звернення ОСОБА_1 зі скаргою на травмовану папілому лівої лопатки. У зв'язку з тим, що у пред'явленій позивачем довідці був відсутній номер реєстрації, виникли сумніви щодо її достовірності. 30 листопада 2017 року до «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м.Маріуполя», був направлений запит щодо підтвердження проходження лікування, відповідно до якого, була отримана відповідь про те, що ОСОБА_1 у зазначений медичний заклад за медичною допомогою не звертався, на лікуванні не знаходився, у період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року довідка не видавалась. Розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_1, будучі діючим працівником поліції, скоїв вчинок, який є не сумісним з подальшим проходженням служби (арк. справи 57-58 том 1).

Наказом ГУ НП в Донецькій області 12 січня 2018 року № 78, за особисту недисциплінованість, грубе порушення пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України «Національну поліцію», статтю 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, яке виразилось у невиході на службу без поважних причин, нещирість, проявлену під час службового розслідування, і як наслідок - скоєння вчинку, який є не сумісним з подальшим проходженням служби в органах Національної поліції України, ОСОБА_1 звільнено зі служби з поліції (арк. справи 55).

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 16 січня 2018 року № 22 о/с, пунктом 4 відповідно до розділу VII «Про Національну поліцію», ОСОБА_1 звільнений за пунктом 6 частини 1 статті 77 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 16 січня 2018 року (арк. справи 53, том 1).

З наказом ГУ НП в Донецькій області від 16 січня 2018 року № 22 о/с ОСОБА_1 був ознайомлений 18 січня 2018 року, про що свідчить відповідна розписка у матеріалах адміністративної справи ( арк. справи 62 том 1).

Не погодившись із вищезазначеним наказом позивач звернувся до суду за захистом свої прав та інтересів.

Спірним по справі є питання наявності поважних причин відсутності ОСОБА_1 на службі з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України наведені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, якими є, зокрема, прийняття (вчинення) таких рішень, (дій, бездіяльності) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюється Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580- VIII (далі Закон України № 580- VIII).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону України № 580 - VIII, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до частини 2 статті 19 Закону України № 580 - VIII, підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно частини 1 статті 59 Закону України від 02.07.2015 року № 580 - VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до статті 60 Закону України № 580- VIII, проходження служби в поліції регулюється цим законом та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України № 580 - VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Пунктом 4 розділу ХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України № 580- VIII передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом, акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечать цьому Закону.

Згідно з пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію», до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 29, ст. 245 із наступними змінами).

Таким чином, питання сутності службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень врегульовані Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV.

Згідно з частиною 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно з абзацом 1 статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту визначені обов'язки осіб рядового і начальницького складу, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Необхідно зазначити, що підставою для звільнення ОСОБА_1 слугували матеріали службового розслідування.

Як убачається з висновку службового розслідування за фактом відсутності на службі без поважних причин старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Центрального ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 стала особиста недисциплінованість позивача, яке виразилось у не виході на службу без поважних причин з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року, намагання уникнути дисциплінарної відповідальності у будь-який спосіб, нещирість, яка проявлена під час службового розслідування.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 1.1. Інструкції, службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС (рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України) чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України і можуть викликати суспільний резонанс (пункт 2.1 Інструкції).

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника (пункт 2.6 Інструкції).

Згідно пункту 8.3 Інструкції, в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Матеріалами справи підтверджується, що після тривалого перебування позивача на лікарняному в продовж з 04 липня 2017 року по 27 листопада 2017 року, позивачем 28 листопада 2017 року були надані документи на підтвердження його відсутності на робочому місці, зокрема: довідка без номеру від 31 жовтня 2017 року «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м. Маріуполя» за підписом лікаря ОСОБА_6 «Про звернення ОСОБА_1 зі скаргою на травмовану папілому лівої лопатки, 27 жовтня 2017 року виконана електроексцизія. З 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року здійснювались перев'язки» (арк. справи 48 том 1).

У зв'язку з тим що виникли сумніви, щодо діагнозу позивача, а також невірним оформленням пред'явленої позивачем довідки, наказом начальника ГУНП в Донецькій області від 11 грудня 2017 року № 2390, було призначено проведення службового розслідування за вказаним фактом (арк. справи 56 том 1).

Висновками службового розслідування від 02 січня 2018 року, затвердженого начальником Головного управління НП в Донецькій області Семенишиним М.О., було встановлено, що 01 грудня 2017 року «Міський міжрайонний онкологічний диспансер м.Маріуполя» повідомив про те, що у період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ОСОБА_1 не звертався за медичною допомогою, будь-яка довідка йому не видавалась. Опитаний лікар-гінеколог «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м. Маріуполя» - ОСОБА_6, пояснив, що до нього не звертався за медичною допомогою ОСОБА_1, медична картка на нього не заводилась. В зазначеній довідці стоїть печатка його, але підпис не належить йому. Крім того, зазначив, що довідка не є дійсною, оскільки окрім печатки лікаря, повинна стояти печатка лікувального закладу, яка відсутня в зазначеній довідці. На підставі чого, був зроблений висновок, того, що позивач був відсутній на роботі з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року без поважних причин та з метою уникнення дисциплінарної відповідальності за прогули, надав до кадрового підрозділу Центрального ВП ГУНП Донецької області довідку (з ознаками підроблення), що в діях формально вбачаються ознаки злочину, відповідальність за який передбачена статтею 358 КК України (арк. справи 57-58, том 1).

На підтвердження зазначених доводів, в матеріалах адміністративної справи представлений акт про результати внутрішнього розслідуванні факту видачі довідки ОСОБА_1 від 05 грудня 2017 року, затверджений головним лікарем КЛПУ «ММОД м. Маріуполя», в якому визначений висновок комісії про те, що у період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ОСОБА_1 до Комунального лікувально-профілактичної установи «Міський міжрайонний онкологічний диспансер м. Маріуполя» не звертався, медична карта не видавалась, відсутній запис в операційних журналах поліклінічного відділення стаціонару (арк. справи 195 том 1).

Суд апеляційної інстанції перевіривши матеріали справи та аналізуючи наявність в діях позивача прогулу за період з 27 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року, зазначає наступне.

Як убачається з пред'явленої позивачем копії первинної довідки № 7 від 20 жовтня 2017 року, виданої «Центром первинної медико-санітарної допомоги № 2» м.Маріуполя, ОСОБА_1 з 21 жовтня 2017 року по 27 жовтня 2017 року знаходився на амбулаторному лікуванні по догляду за дитиною. У довідці зазначено стати до роботи - 28 жовтня 2017 року (т.1 арк. справи 20).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що 27 жовтня 2017 року є останнім днем перебування позивача на лікарняному по догляду за дитиною, а тому, 27 жовтня 2017 року не може бути визначеним днем прогулу позивача без поважних причин на робочому місці.

Відповідно до частини 3 статті 91 Закону України «Про Національну поліцію», для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Як убачається з пред'явлених відповідачем графіку чергування СОГ Центрального ВП ГУНП в Донецькій області з 23 жовтня 2017 року по 29 жовтня 2017 року, та графіку чергування СОГ Центрального ВП ГУНП в Донецькій області з 30 жовтня 2017 року по 05 листопада 2017 року, позивач не був включений у графік чергувань.

Відповідачем не надані докази в підтвердження того, що 28 та 29 жовтня 2017 року були для ОСОБА_1 робочими.

Таким чином суд апеляційної інстанції проаналізувавши вище зазначені докази, вважає, що 28 та 29 жовтня 2017 року для позивача були вихідними днями і тому, ці дні також не можуть бути зазначені прогулами позивача.

За приписами до пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Верховний Суд України в пункті 24 постанови Пленуму № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказав на те, що прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Виходячи зі змісту зазначеної норми, роз'яснень Пленуму, обов'язковою умовою до звільнення за прогул є відсутність працівника на робочому місці без поважних причин.

Суд апеляційної інстанції зазначає, оскільки законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, то суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі виходячи з конкретних обставин і враховуючи будь-які належні та допустимі докази.

Судом першої інстанції були допитані свідки з боку позивача, які надали суду пояснення стосовно стану здоров'я позивача.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_8, зазначив, що підтримує дружні відносини з позивачем. Наприкінці жовтня 2017 року, у понеділок, точну дату він не запам'ятав, він зателефонував позивачу для отримання юридичної консультації позивача, та з розмови дізнався, що він знаходиться вдома. Приїхавши в цей день до нього до дому, він відвозив на своєму автомобілі позивача до лікарні на перев'язку, оскільки він скаржився про невдало видалену папілому. До якого саме лікаря звертався позивач, у який кабінет, свідок не знав, оскільки очікував позивача в автомобілі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що свідок ОСОБА_8 підтвердив що в останніх числах жовтня 2017 року він підвіз ОСОБА_1 до лікарні. Зі слів позивача йому відомо про невдало видалену папілому.

Допитана в якості свідка ОСОБА_9 пояснила, що підтримує дружні відносини з дружиною позивача. 31 жовтня 2017 року вона прийшла до дому позивача, та зазначила що він скаржився на стан свого здоров'я, підвищений тиск, а також повідомив, що в цей день він відвідував лікарню з метою зробити перев'язку в онкологічному диспансері. Зі слів позивача вона знає, що він страждає на гіпертонію. Зазначені показання підтверджують погіршення стану здоров'я ОСОБА_1 31 жовтня 2017 року.

Відповідно до висновку експерта від 02 березня 2018 року, убачається, що тілесне ушкодження, а саме: рубець на рівні кута лівої лопатки по навколохребцевій лінії зліва, міг утворитись після хірургічного видалення однієї папіломи, 27 жовтня 2017 року, та вдруге 05 грудня 2017 року (арк. справи 170-171, том 1).

Даний висновок підтверджує, що у позивача є тілесне ушкодження, експерт підтверджує, що рубець міг утворитись після хірургічного видалення однієї папіломи, можлива дата хірургічного втручання зазначена, та що зазначена в спірній довідці від 31 жовтня 2017 року.

Суд апеляційної інстанції вважає, що у своєї сукупності наведені докази свідчать про відвідування ОСОБА_1 лікарні та про наявність хірургічного видалення папіломи, яке мало місце наприкінці жовтня 2017 року. Підстав для неприйняття до уваги пояснень свідків та висновків судово-медичної експертизи судом апеляційної інстанції не встановлено.

При таких обставинах суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що пояснення свідків не можуть бути доказом перебування позивача у лікарні.

З приводу доводів відповідача про неможливість врахування медичної довідки, суд апеляційної інстанції враховує пояснення лікаря-гінеколога «Міського міжрайонного онкологічного диспансеру м. Маріуполя» - ОСОБА_6, який пояснив, що ОСОБА_1 до нього за медичною допомогою не звертався та медична картка на нього не заводилась. При цьому свідок не заперечує наявність оригінальної печатки.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на наявність суперечностей показань лікаря ОСОБА_6, який заперечував виконання ОСОБА_1 операції та наявності інформації у медичній довідці (з оригінально печаткою) про проведення операції і при таких обставинах суд вважає необхідним трактувати таку суперечність на користь фізичної особи.

Крім того, суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновком відповідача, що термін «електроексцізія», яка зазначена в довідці від 31.10.2017р., є терміном, який використовується в гінекології та означає видалення змінених ділянок шийки матки тонкою проволок, нагрітою електричним струмом. Так, відповідно з інформації, існуючої в мережі «інтернет», зокрема з інтернетсайту «Медична енциклопедія» (https://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_medicine/35558/Электроэксцизия) электроэксцізія (electroexcisio; електро + ексцізія), це висічення тканин або органів за допомогою електроножа.

Також слід зазначити що спірним по справі не є питання наявності підстав для видачі та правомірності видачі листка непрацездатності та наявності підстав для оплати періоду непрацездатності. Це питання не впливає на аналіз наявності поважних причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.

При таких обставинах суд апеляційної інстанції вважає зайвим аналіз який був проведений судом першої інстанції щодо відповідності медичних документів вимогам Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом МОЗ від 13.11.2001 № 455, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4.12.2001 за № 1005/6196.

З приводу посилання апелянта на порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування, суд апеляційної інстанції відноситься критично, оскільки обставини на які посилається позивач (отримання інформації поза межами проведення службового розслідування, відсутність під час проведення розслідування безпосереднього начальника порушника) не впливають на сутність висновку відповідача про відсутність ОСОБА_1 на робочому місті без поважних причин.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що під час перегляду справи встановлена наявність поважних причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці в період з 27 по 31 жовтня 2017 року. Тобто суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та такими що не відповідають обставинам справи висновки службового розслідування про наявність підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності .

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Частиною 3 статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи встановлено, що позивач звільнений зі служби 16.січня 2018 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Згідно п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Застосування норм КЗоТ України при вирішенні питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підтверджується висновком рішення Верховного суду від 21 листопада 2018 року у справі № 808/928/16.

Враховуючи, що позивач звільнений 16.січня 2018 року та суд апеляційної інстанції дійшов висновку про його поновлення. Період за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 232 робочих дні (з 17.01.2018 по день прийняття рішення судом апеляційної інстанції - 18 грудня 2018 року).

Як убачається з довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20.08.2018 року № 476 (т.2 а.с.56) за два місяці служби перед звільненням грошове забезпечення позивача складало 17160,74 грн. Кількість робочих днів становить 61день Сторони у судовому засіданні не заперечували протии правильності зазначених відомостей. Середньоденна заробітна плата становить 281,32 грн. (17160,74грн. / 61 день = 281,32грн.)

Тобто, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку позивача становить: 65266,24 грн. (232 дні *281,32 грн.), яка підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Донецькій області

Згідно із ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач не довів правомірність свого рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області і навпаки під час перегляду справи було встановлено наявність поважних причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці у період з 27.10.2017 по 31.102017 року.

При таких обставинах суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов висновку який не відповідає обставинам справи.

Пунктом 3 частини 1 статті 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким позовні вимоги необхідно задовольнити в повному обсязі.

Повне судове рішення складено та підписано 22 грудня 2018 року.

Керуючись статями 309, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2018 р. у справі № 805/1126/18-а -задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2018 р. у справі № 805/1126/18-а - скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання наказів частково протиправними та їх скасування, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення ) за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 Наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 12 січня 2018 року № 78 "Про порушення службової дисципліни старшим слідчим відділення розслідування злочинів загально-кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області майором поліції ОСОБА_1." про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області майора поліції з за порушення службової дисципліни.

Визнати протиправним та скасувати пункт 4 Наказу від 16 січня 2018 року № 22 о/с Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ГУ НП в Донецькій області майора поліції у запас (із постановкою на військовий облік) за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області з 17 січня 2018 року.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 січня 2018 року по 18 грудня 2018 року в розмірі 65266 (шістдесят п'ять тисяч двісті шістдесят шість) грн.24 коп.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення (середнього заробітку) у сумі платежу за один місяць.

На підставі частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому ст.328 КАС України.

Головуючий суддя О.О.Шишов

Судді І.В.Сіваченко

А.А.Блохін