Справа № 826/13392/18
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2018-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
У Х В А Л А

20 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.,

при секретарі: Андрієнко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, згідно з ст. 229 КАС України, заяву ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі головуючого судді Мельничука В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. у справі за розглядом апеляційної скарги ОСОБА_2 на ухвалу судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про забезпечення позову та ухвалу судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2018 року про повернення позовної заяви у справі за позовом ОСОБА_2 до Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, Київської міської державної адміністрації, Головного управління Національної поліції в Київській області, Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, Київської міської державної адміністрації, Головного управління Національної поліції в Київській області, Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, в якому просив визнати протиправними дій, зобов'язати вчинити дії.

21 серпня 2018 року Позивач разом з позовною заявою подав заяву про забезпечення позову шляхом зобов'язання Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та Київської міської державної адміністрації скласти в межах їх компетенції протоколи про адміністративні правопорушення за порушення передбачені статтями 152, 152 1, 156 і 182 Кодексу про адміністративні правопорушення України та передати їх на відповідний розгляд уповноваженим органам, зазначити ОСОБА_2 потерпілим у протоколах за вищезгаданими фактами адміністративних правопорушень та надати йому для ознайомлення матеріали адміністративної справи, допитати свідків згідно з наданими контактними даними зазначеними на додатку № 15 до позовної заяви та використати відео та аудіо записи подій здійснених нарядом поліції, що прибув на авто за номером 1412 разом з черговим офіцером поліції Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції на виклик ОСОБА_2 24.06.2018 за телефоном № 102 і включити їх свідчення до протоколів про згадані адміністративні правопорушення за фактами повідомленими заявами та зверненнями ОСОБА_2 від 20.05.2018, 21.05.2018, від 24.06.2018, від 12.07.2018, 18.07.2018 та від 30.07.2017, від 07.08.2018, 11.08.2018 про події, що відбулися біля будинків 15-Б та 17-А по вулиці Шолом-Алейхема у м. Києві, а саме за такими подіями та правопорушеннями:

20.05.2018 року (цілодобова торгівля алкогольними напоями у забороненому місці без належного дозволу, вигуки та музика невстановлених осіб вночі);

24.06.2018 року (порушення правил благоустрою, гучні вигуки і гучна музика у закладі після 21 год. 00 хв., що лунали на менше 3-х годин поспіль при свідках - поліцейських, а також незаконна торговельна і діяльність з продажу алкогольних напоїв без належних дозволів та у невстановленому місці двома закладами в цьому місці);

12.07.2018 року (щодо торгівлі - те ж, а також гучні вигуки біля закладу у цьому місці, заїзд автофургону до згаданої прибудинкової території та здійснення розвантажувально - завантажувальних робіт з орієнтовно 22:45 год. - до орієнтовно 00 год. 20 хв. з та на автофургон біля закладу та всередині нього, повторно);

16.07.2018 року (щодо торгівлі - те ж, а також після 22 год. 00 хв. гучна музика в закладі у цьому місці без належних дозволів та з порушенням правил захисту від шуму та дотримання тиші, повторно);

09.08.2018 року (з цього місця доносилися звуки роботи електроінструменту («болгарка» тощо) орієнтовно з 23 год. 30 хв. до 23 год. 35 хв., щодо торгівлі - те ж, повторно, а також робота незаконної автостоянки (майданчика для паркування автомобільного транспорту).

В обґрунтування клопотання Позивач покликався на те, що Відповідачі продовжують бездіяльність, яка є явно протиправною, збільшує завдану іншим мешканцям житлових будинків та Позивачу шкоду, сприяють уникненню порушниками відповідальності через закінчення строків, не притягнення до відповідальності тощо.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позову.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2018 року позовну заяву повернуто Позивачу, у зв'язку з тим, що останній не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про забезпечення позову та ухвалу судді Окружного адміністративного суду міста Києва від від 07 листопада 2018 року про повернення позовної заяви та направити справу на розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 826/13392/18 між суддями від 05.12.2018 року визначено колегію суддів Шостого апеляційного адміністративного суду в складі: головуючий-суддя (суддя-доповідач) Мельничук В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. для вирішення вказаної справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 та призначено на 20 грудня 2018 року о 12:10 год.

19 грудня 2018 року до Шостого апеляційного адміністративного суду ОСОБА_2 подано заяву про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі головуючого-судді Мельничука В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.

Вказана заява мотивована тим, що судді Шостого апеляційного адміністративного суду Мельничук В.П., Ісаєнко Ю.А., Лічевецький І.О. прийняли рішення від 05 грудня 2018 року по справі № 620/3352/18 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Центрального відділу державної виконавчої служби м. Чернігова Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області про визнання рішення та дій протиправними, зобов'язання вчинити певні дії, яким апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2018 року без змін.

Також, ОСОБА_2 вважає, що імовірність визначення тієї ж колегії суддів для розгляду наступної за часом надходження до суду справи № 826/13392/18 за участю Позивача відсутня, чим порушено принцип випадковості визначення суддів передбачений ч. 1 ст. 31 КАС України. Таким чином, наявні підстави для сумніву в об'єктивності та неупередженості суддів і у дотриманні порядку їх визначення.

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось, оскільки учасники справи у судове засідання не з'явились.

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви ОСОБА_2 про відвід суддів Шостого апеляційного адміністративного суду Мельничука В.П., Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О., колегія суддів вважає заявлений відвід необґрунтованим, виходячи з таких підстав.

Так, відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

При цьому, положеннями статті 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід).

Відповідно до положень вказаної статті КАС відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Статтею 37 КАС України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Водночас, суд який розглядає справу має бути «безстороннім» і «незалежним» (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Ця норма узгоджується зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.

Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийнятими суддями рішень.

Колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі головуючого-судді Мельничука В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про їх упередженість.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище посилання Позивача не є доказом в неупередженості чи зацікавленості суддів та не може бути підставою для відводу.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість суддів в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід суддів не вбачається.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає необґрунтованим заявлений відвід, у зв'язку з чим провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід колегії суддів іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 40, 229, 241, 242, 243, 248, 325, 328, 329, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Заяву ОСОБА_2 про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі головуючого судді Мельничука В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. визнати необґрунтованою.

Зупинити провадження у справі до вирішення питання про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду головуючого судді Мельничука В.П., суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. іншим складом суду.

Передати справу № 826/13392/18 для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині зупинення провадження протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, в іншій частині не оскаржується.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький