Справа № 664/1995/17
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2018-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 664/1995/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Савчак С.П.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання - Ніцевич О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області на рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області, яке прийнято 19 вересня 2018 року у складі суду судді: Савчака С.П. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, Олешківського міського голови Воронова Дмитра Миколайовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області - Серогодська Тетяна Іванівна про визнання протиправним рішення, дій, зобов'язання поновити на посаді та стягнення коштів за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Цюрупинського районного суду Херсонської області з адміністративним позовом до Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, Олешківського міського голови Воронова Дмитра Миколайовича про: - визнання протиправним та скасування рішення 26 позачергової сесії Олешківської міської ради VII скликання № 437 від 23.08.2017 року «Про висловлення недовіри та звільнення ОСОБА_3»; - визнання протиправними дії Олешківського міського голови Воронова Д.М. в частині підписання (затвердження) рішення 26 позачергової сесії Олешківської міської ради VII скликання «Про висловлення недовіри та звільнення ОСОБА_3»; - стягнення з виконавчого комітету Олешківської міської ради на його користь грошові кошти за час вимушеного прогулу з 23.08.2017 року по час поновлення на посаді.

Рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19.09.2018 року адміністративний позов ОСОБА_3 до Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, Олешківського міського голови Воронова Дмитра Миколайовича задоволено частково. Визнано протиправним та скасувати рішення 26 позачергової сесії Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області VІІ скликання від 23.08.2017 року «Про висловлення недовіри та звільнення першого заступника Олешківського міського голови ОСОБА_3». Зобов'язано Олешківську міську раду Олешківського району Херсонської області поновити ОСОБА_3 на посаді першого заступника міського голови виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області з 23.08.2017 року. Стягнуто з виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.08.2017 року по 19.09.2018 року (включно) у розмірі 159 761 (сто п'ятдесят дев'ять тисяч сімсот шістьдесят одна) гривня 18 копійок з відрахуванням із цієї суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів. В задоволенні решти заявлених позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції рішення прийнято з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскільки позивач займає керівну посаду, здійснює функції керівника виконкому в разі відсутності міського голови, є особою з правом першого підпису фінансових документів, він належить до кола осіб, яких може бути звільнено за підставами, визначеними у п. 2 ст. 41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), незважаючи на те, що основний зміст його роботи не зводиться до збереження цінностей. На думку апелянта, висновок суду першої інстанції стосовно того, що відсутність порушень з боку першого заступника голови саме при підписанні фінансових документів не дає підстав для його звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України є необгрунтованим, оскільки зазначена норма права передбачає як підставу для звільнення будь-які винні дії працівника, який безпосередньо обслуговує матеріальні цінності, тому встановлення цього факту не має вирішального значення для визначення правомірності звільнення працівника за втрату довір'я.

Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення Регламенту Олешківської міської ради VII скликання, затвердженого рішенням міської ради від 23.12.2016 року № 290 (далі - Регламент) з процедурних питань, що стосуються порядку підготовки, оприлюднення, внесення на розгляд ради проектів рішень (ст. 56, 58 Регламенту). На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував статтю 74 Регламенту, згідно якої до порядку денного до його затвердження у виняткових випадках можуть бути включені, за пропозицією міського голови, секретаря міської ради, фракцій, груп та постійних комісій, окремих депутатів, інші питання, за умови якщо для прийняття рішення і цих питань не треба додаткових інформаційних матеріалів та не передбачених бюджетом фінансових витрат; підтверджується наявність у депутатів усіх необхідних для розгляду цього питання матеріалів; питання потребує негайного вирішення. Враховуючи, що ОСОБА_3 раніше звільняли з посади першого заступника міського голови, до його роботи були зауваження, у депутатів на момент розгляду та під час обговорення не було додаткових питань та не потребувало додаткових інформаційних матеріалів вирішення питання щодо його звільнення. Крім того, апелянт зазначає, що оскаржуване рішення від 23.08.2017 року № 437 було прийнято внаслідок підтримання депутатського запиту депутата ОСОБА_6, таким чином судом першої інстанції не були застосовані статті 21, 22 Закону «Про статус депутатів місцевих рад», стаття 19 Регламенту, які підлягали застосуванню до даних правовідносин, що призвело до винесення незаконного рішення.

Крім того, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме вимог щодо підсудності адміністративної справи. На думку апелянта, після набрання чинності КАС України в редакції від 15.12.2017 року справа повинна була бути передана до Херсонського окружного адміністративного суду, проте клопотання відповідача з цього приводу було відхилено судом першої інстанції.

Позивач ОСОБА_3 надав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що рішенням 26 позачергової сесії Олешківської міської ради № 436 від 23.08.2017 року, на виконання рішення суду, він був поновлений на посаді першого заступника міського голови, проте до виконання посадових обов'язків його фактично не було допущено, оскільки рішенням 26 позачергової сесії Олешківської міської ради № 437 від 23.08.2017 року його було звільнено з посади першого заступника міського голови. Позивач зазначає, що його звільнення здійснено у результаті депутатського запиту, який може бути надано з питань, які віднесені до відання ради. На думку позивача, в результаті розгляду депутатського запиту неможливо прийняти рішення про звільнення працівника та фактично звільнити працівника, а можливо лише прийняти рішення про підтримку даного запиту з подальшим направленням його для розгляду посадовими особами.

Позивач також зазначає, що чинне законодавство України допускає застосування дисциплінарного стягнення до працівника у вигляді звільнення лише при наявності встановленої провини працівника при виконанні посадових обов'язків з підстав, імперативно встановлених КЗпП України. При цьому, не може бути будь-якої провини у працівника в здійсненні будь-яких порушень якщо працівник фактично не допущений до роботи. На думку позивача, посилання на норми п. 2 ст.41 КЗпП України, є необґрунтованими, оскільки він не був допущений до роботи і відсутнє взагалі будь-яке порушення трудової дисципліни з його боку. Враховуючи викладене, міська рада, з порушенням ст. 148, 149 КЗпП України, за відсутністю з боку позивача вчинення фактичного порушення трудової дисципліни, протиправно застосувала до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з роботи.

Позивач не погоджується з доводами апелянта щодо порушенні судом першої інстанції норм процесуального права щодо підсудності справи, оскільки на його думку судом винесено аргументоване та законне рішення, при цьому вказані питання підсудності вже розглядались П'ятим апеляційним адміністративним судом у аналогічній справі № 664/2138/17.

До суду також надійшли додаткові пояснення апелянта, в яких він зазначає, що законами не передбачено окремих особливостей звільнення першого заступника міського голови. Тому припинення таких відносин може бути здійснено лише відповідними суб'єктами. Звільнення здійснюється з дотриманням порядку, визначеного для затвердження на вказану посаду. Апелянт вказує, що до виключних повноважень ради віднесено обрання та припинення повноважень першого заступника міського голови, при цьому ні Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», ні Закон України «Про статус депутатів місцевих рад», ні Регламент не містить чіткої вказівки яким саме документом має бути оформлена пропозиція про дострокове припинення повноважень та висловлення недовіри позивачу. Той факт, що висловлення недовіри позивачу була оформлена у вигляді депутатського запиту, на думку апелянта, не суперечить Регламенту ради та національному законодавству.

Стосовно твердження позивача про порушення вимог ст. 22 Закону України «Про статус депутатів місцевих ради» щодо включення депутатського запиту до порядку денного пленарного засідання апелянт зазначає, що під час голосування за порядок денний на початку пленарного засідання сесії міської ради була внесена пропозиція про внесення до порядку денного питання відповідно до депутатського запиту, яку поставлено на голосування та вирішено включити до порядку денного («за» - 20 голосів). З урахуванням наведеного, апелянт не вбачає порушень під час включення питання про висловлення недовіри до порядку денного на підставі депутатського запиту.

Щодо твердження позивача про відсутність підстав для висловлення депутатами недовіри апелянт вказує, що як процедура обрання позивача, так і прийняття рішення про припинення його повноважень, в тому числі внесення відповідної пропозиції належить виключно депутатам відповідної ради, є їх виключною компетенцією та належить до дискреційних повноважень, відповідно суд не може надавати оцінку повноти та правильності виконання позивачем своїх посадових обов'язків.

Щодо твердження позивача про порушення процедури прийняття оскаржуваного рішення, а саме не погодження координаційною радою проекту рішення напередодні пленарного засідання апелянт зазначає, що координаційна рада міської ради Олешківською міською радою VII скликання не утворювалась та її склад не визначався, відповідне рішення не приймалось, положення не затверджувалось, при цьому необхідність утворення такого органу не передбачена ані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані іншими законодавчими актами, які регламентують діяльність органів місцевого самоврядування. При цьому на думку апелянта, судом першої інстанції були неповно з'ясовані матеріали справи, оскільки ні в оскаржуваному рішенні а ні в трудовій книжці позивача не має жодних посилань на п.2 ст. 41 КЗпП України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, за розпорядженням міського голови Цюрупинської міської ради № 236/2-4 від 30.12.2015 року затверджено комітет з конкурсних торгів виконавчого комітету Цюрупинської міської ради у складі зокрема ОСОБА_3 (голова комітету) (т.1 а.с. 114-115).

Відповідно до висновків акту ревізії міського бюджету та фінансово-господарської діяльності Виконавчого комітету Цюрупинської міської ради за період з 01.03.2012 року по 01.04.2016 року № 08-17/07 від 21.06.2016 року, перший заступник міського голови виконавчого комітету Цюрупинської міської ради ОСОБА_3, будучи головою комітету конкурсних торгів та за відсутності секретаря комітету не визначив особу з інших членів комітету, яка повинна була у період з 09.03.2016 по 11.03.2016 року оприлюднити інформацію на веб-порталі Уповноваженого органу про внесення змін до договорів № 38, 39, 40 від 03.03.2016 року (т.1 а.с. 124-137). На підставі висновків акту Державною фінансовою інспекцією було складено протокол про адміністративне правопорушення № 21-07/2016 від 29.06.2016 року, яким встановлено факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП (т.1 а.с. 101).

Постановою Цюрупинського районного суду від 12.09.2016 року у справі №664/1547/16-п позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 11900,00 грн. (т.1 а.с. 103-104)

Постановою Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12.09.2016 у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_3 скасовано та закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення (т.1 а.с. 112-113).

Рішенням Цюрупинської міської №128 від 30.06.2018 року «Про звільнення ОСОБА_3» було вирішено звільнити ОСОБА_3 з посади першого заступника міського голови виконавчого комітету Цюрупинської міської ради з 30.06.2016 року згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України. Позивачем вказане рішення було оскаржено в судовому порядку.

Постановою Цюрупинського районного суду від 21.08.2017 року у справі №664/1712/16-а, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2017 року було визнано протиправним та скасовано рішення десятої чергової сесії Цюрупинської міської ради Херсонської області VІІ скликання № 128 від 30 червня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_3». Зобов'язано Олешківську міську раду Олешківського району Херсонської області поновити ОСОБА_3 на посаді першого заступника міського голови виконавчого комітету Олешківської (попередня назва - Цюрупинської) міської ради Олешківського району Херсонської області з 30 червня 2016 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішенням 26 позачергової сесії VII скликання Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області № 436 від 23.08.2017 року «Про поновлення ОСОБА_3 на посаді першого заступника міського голови» на виконання рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області № 664/1212/16-а від 21.08.2017 року ОСОБА_3 поновлено на посаді першого заступника міського голови (т.1 а.с. 99).

За депутатським зверненням від 22.08.2017 року адресованого Олешківському міському голові Воронову Д.М. підписаного 18 особами, вони просять винести на розгляд позачергової сесії ради яка відбудеться 22.08.2017 року питання про недовіру першому заступнику міського голови ОСОБА_3 (т.1 а.с. 139).

За депутатським запитом ОСОБА_6 на адресованого Олешківській міській раді 22.08.2017 року, він просить з урахуванням депутатського звернення депутатів міської ради від 22.08.2017 р. розглянути на сесії 23.08.2017 року питання про висловлення недовіри та звільнення ОСОБА_3 з посади першого заступника міського голови (т.1 а.с. 138).

Рішенням 26 позачергової сесії VII скликання Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області № 437 від 23.08.2017 року «Про висловлення недовіри та звільнення першого заступника Олешківського міського голови ОСОБА_3», враховуючи депутатське звернення та депутатський запит, регламент Олешківської міської ради, керуючись Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Кодексом законів про працю України, ст.ст. 25. 26, 42, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідачем вирішено висловити недовіру та звільнити ОСОБА_3 з посади першого заступника міського голови (т.1 а.с. 100).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що ОСОБА_3 не є працівником який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності. Факт того, що перший заступник міського голови має право першого підпису (поряд з міським головою) фінансових документів на думку суду першої інстанції передбачає, що саме винні дії першого заступника міського голови при підписанні фінансових документів мажуть бути підставою для втрати до нього довір'я, проте доказів того, що ОСОБА_3 здійснював підписання фінансових документів щодо розпорядження бюджетними коштами користуючись правом першого підпису відповідачами не надано. Крім того, керівництво комітетом з конкурсних торгів не можливо вважати тим, що позивач безпосердньо обслуговує грошові або товарні цінності, оскільки рішення приймаються виключно комітетом, а не лише безпосердньо позивачем. Крім того, судом першої інстанції було також встановлено порушення порядку висловлення недовіри ОСОБА_3 та його звільнення, оскільки вони прийняті не у відповідності до чинного законодавства та Регламенту.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначає Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон України №280/97), а безпосереднє регулювання діяльності Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області визначає Регламент.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України № 280/97 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), посадова особа місцевого самоврядування це особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

У відповідності до норм ст. 10 Закону України № 280/97, сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Порядок формування та організація діяльності рад визначаються Конституцією України, цим та іншими законами, а також статутами територіальних громад.

Згідно ст. 26 Закону України № 280/97, виключно на пленарних засіданнях міської ради вирішуються питання утворення виконавчого комітету, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск.

Відповідно ст. 46 Закону України № 280/97, міська рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради. З часу обрання голови ради він веде пленарні засідання ради відповідно до вимог цього Закону та регламенту ради. Сесію міської ради відкриває і веде міський голова. Пропозиції щодо питань на розгляд ради можуть вноситися міським головою, постійними комісіями, депутатами, виконавчим комітетом ради. Порядок призначення пленарних засідань ради, підготовки і розгляду питань на пленарних засіданнях, прийняття рішень ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок роботи сесії визначається регламентом ради.

Як вбачається з положень ст. 47 Закону України № 280/97, постійні комісії є органами ради, що обираються з числа її депутатів, для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, які належать до її відання, здійснення контролю за виконанням рішень ради, її виконавчого комітету. Постійні комісії за дорученням ради або за власною ініціативою попередньо розглядають питання, які вносяться на розгляд ради, розробляють проекти рішень та готують висновки з цих питань… Постійні комісії попередньо розглядають кандидатури осіб, які пропонуються для обрання, затвердження, призначення або погодження відповідною радою, готують висновки з цих питань. Перелік, функціональна спрямованість і порядок організації роботи постійних комісій визначаються регламентом відповідної ради та Положенням про постійні комісії, що затверджується радою.

У відповідності до ст. 47 Закону України № 280/97 депутат має право звернутися із запитом до керівників ради та її органів, сільського, селищного, міського голови, керівників органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих або зареєстрованих на відповідній території, а депутат міської (міста обласного значення), районної, обласної ради - також до голови місцевої державної адміністрації з питань, віднесених до відання ради. Пропозиції і зауваження, висловлені депутатами на сесії ради, або передані в письмовій формі головуючому на сесії, розглядаються радою чи за її дорученням постійними комісіями ради або надсилаються на розгляд підзвітним і підконтрольним їй органам та посадовим особам, які зобов'язані розглянути ці пропозиції і зауваження у строки, встановлені радою, і про вжиті заходи повідомити депутатові та раді.

Згідно положень ст. 59 Закону України № 280/97, рада в межах своїх повноважень приймає нормативні акти та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймаються на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Крім того, як вбачається з положень Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов'язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів. Депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень. Депутат місцевої ради має право:- пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами; - вносити пропозиції і зауваження до порядку денного засідань ради та її органів, порядку розгляду обговорюваних питань та їх суті; - вносити на розгляд ради та її органів пропозиції з питань, пов'язаних з його депутатською діяльністю; - вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них; - висловлюватися щодо персонального складу утворюваних радою органів і кандидатур посадових осіб, які обираються, призначаються або затверджуються радою.

У відповідності до норм Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 року № 2493-III (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Як вбачається з положень Регламенту, вони є обов'язковими до виконання міською радою, її органами (в тому числі і виконавчими), депутатськими групами, фракціями, депутатами, а також особами, які беруть участь у підготовці та роботі сесії міської ради.

Відповідно до ст. 17 Регламенту, депутат міської ради має право: - пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами; - вносити пропозиції і зауваження до порядку денного засідань ради та її органів, порядку обговорюваних питань та їх суті; - вносити на розгляд ради та її органів пропозиції з питань, пов'язаних із його депутатською діяльністю; - вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них; - висловлюватися щодо персонального складу утворюваних радою органів і кандидатур посадових осіб, які обираються, призначаються або затверджуються радою; - порушувати питання про недовіру міському голові, розпуск органів, утворених радою, та звільнення посадових осіб місцевого самоврядування.

Міська рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається із засідань постійних комісій і пленарних засідань міської ради. Розпорядження або повідомлення про скликання сесії міської ради доводиться до відома населення міста через засоби масової інформації не пізніше як за 10 днів до її пленарного засідання. Із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд сесії, при дотриманні положень чинного регламенті щодо підготовки питань і широкому ознайомленні депутатів зі змістом усіх питань.

Пропозиції щодо питань та проектів рішень на розгляд міської ради вносяться міським головою, постійними комісіями ради, депутатами, виконавчим комітетом, загальними зборами громадян та у порядку місцевої ініціативи. Проект рішення, який пропонується на розгляд міської ради, повинен складатися із: - преамбули, яка чітко визначає мету прийняття рішення, короткий аналіз та об'єктивну і принципову оцінку стану справ з обговорюваного питання, містить посилання на законодавчі та інші нормативні документи, висновки та рекомендації постійних комісій, а також на конкретні визначенні посилання на статті Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якими керується рада під час прийняття рішення.

Не пізніше як за 21 день до пленарного засідання міської ради суб'єкти подання подають на ім'я міського голови інформацію щодо включення питань до порядку денного пленарного засідання, до якої додають: - проект рішення; - список осіб, якіх необхідно запросити на сесію при розгляді цього питання. Пропозиції до порядку денного пленарного засідання та проекти рішень, надані після зазначеного в статті 58 регламенту терміну, серетарем міської ради не приймаються. Прискорений розгляд проекту рішення допускається у виняткових випадках, за дорученням міського голови. Проект рішення, який розглядається за прискореною процедурою, має бути поданий та оформлений відповідно до регламенту не пізнішеяк за 7 днів до пленарного засідання.

Проекти рішень, суб'єктами подання яких є депутати міської ради та депутатські постійні комісії, протягом 2 робочих днів попередньо розглядаються відповідальними особами міської ради та виконавчих органів на відповідність вимогам статті 56 регламенту, чинного законодавства та Українського правопису. Всі проекти рішень, які відповідають вимогам Регламенту і відпрацювані в установленному порядку, з пропозиціями щодо порядку денного надаються депутатам міської ради за 4 дні до пленарного засідання. До пленарного засідання проводиться засідання координаційної ради, на якому остаточно формується проект порядку денного пленарного засідання та надаються рекомендації стосовно проектів рішень міської ради.

Порядок денний сесії міської ради формується відповідно до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та цього регламенту, проект якого напередодні пленарного засідання погоджує координаційна рада. Порядок денний та порядок розгляду питань, внесених до нього, затверджується на початку пленарного засідання сесії шляхом голосування простою більшістю голосів від загального складу ради. Порушенні питання попередньо заслуховуються на засіданнях постійних комісій. До порядку денного до його затвердження у виняткових випадках можуть бути включенні, за пропозицією міського голови, секретаря міської ради, фракцій, груп та постійних комісій, окремих депутатів, інші питання, за умови якщо: - для прийняття рішення з цих питань не треба додаткових інформаційних матеріалів та не передбачених бюджетом фінансових витрат; - підтверджується наявність у депутатів необхідних для розгляду цього питання матеріалів; - питання потребує негайного вирішення (при цьому проект рішення, у разі потреби, готується спеціально обраною редакційною комісією і розповсюджується серед депутатів у ході пленарного засідання сесії).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, до Олешківського міського голови з пропозицією оформленою депутатським зверненням, депутатським запитом про включення до порядку денного позачергової сесії ради питання про недовіру першому заступнику міського голови ОСОБА_3 звернулось 17 депутатів Олешківської місткої ради 22.08.2017 року, тобто за один день до сесії, яка відбулась 23.08.2017 року. При цьому у депутатському зверненні, запиті не визначено причин та обставин за яких це питання має бути включено до порядку денного позачергової сесії. До звернень не додано проекту рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що Олешківською міською радою не доведено, що питання про висловлення недовіри першому заступнику міського голови ОСОБА_3 відповідало умовам ст. 74 Регламенту а саме: - що для прийняття рішення з цього питання не треба додаткових інформаційних матеріалів; - наявність у депутатів усіх необхідних для розгляду цього питання матеріалів; - питання потребувало негайного вирішення.

Враховуючи викладене, питання про висловлення недовіри ОСОБА_3 та його звільнення було включено до порядку денного всупереч вимогам Регламенту, а саме: - повідомлення про скликання сесії ради відбулось без зазначення, що буде розглянуте це питання; - без проекту рішення з зазначенням мети його прийняття, короткого аналізу, об'єктивної оцінки стану справ з обговорюванного питання, посилання на законодавчі та інші нормативні документи, висновки та рекомендації постійних комісій ради; - надання депутатам ради за 4 дня до пленарного засідання проекту відпрацюванного рішення. Колегія суддів зазначає, що депутатський запит підлягає включенню до порядку денного пленарного засідання ради згідно вимог ст. 19 Регламенту, проте не всупереч іншим вимогам зазначеного нормативного акту, зокрема положенням ст. 74 Регламенту. Крім того, Олешківською міською радою при вирішенні питання висловлення недовіри без участі ОСОБА_3 було порушено його права, а саме права вимагати проведення службового розслідування з метою спростування безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри щодо нього та права захищати свої законні права та інтереси в органах місцевого самоврядування.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що порушення встановленої законодавством процедури ухвалення рішення може бути підставою для скасування цього рішення, якщо допущене порушення вплинуло або могло вплинути на його правильність. Ухвалення рішення, наслідком якого є припинення публічної служби, без дотримання зазначеного порядку і процедури в цьому випадку вплинуло на його правильність.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_3 не є працівником який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності. Факт того, що перший заступник міського голови має право першого підпису (поряд з міським головою) фінансових документів на думку суду першої інстанції передбачає, що саме винні дії першого заступника міського голови при підписанні фінансових документів мажуть бути підставою для втрати до нього довір'я, проте доказів того, що ОСОБА_3 здійснював підписання фінансових документів щодо розпорядження бюджетними коштами користуючись правом першого підпису відповідачами не надано. Крім того, керівництво комітетом з конкурсних торгів не можливо вважати тим, що позивач безпосердньо обслуговує грошові або товарні цінності, оскільки рішення приймаються виключно комітетом, а не лише безпосердньо позивачем.

При цьому колегія суддів критично оцінює аргументи апелянта на неповне з'ясування обставин справи судом першої інстанції в частині посилань на п.2 ст. 41 КЗпП України, оскільки обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного рішення, апелянт неодноразово посилався на положення п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, як у відзиві на адміністративний позов (т.1 а.с.81), так і безпосередньо в апеляційній скарзі (т.2 а.с. 47). Разом з тим, звільняючи позивача із публічної служби, відповідачем не було зазначено жодної іншої правової підстави, окрім втрати довіри, та не зазначено будь-яких мотивів, що стали наслідком винесення оспорюваного рішення.

Окрім того суд апеляційної інстанції наголошує, що чинне законодавство України допускає застосування дисциплінарного стягнення до працівника лише при наявності встановленої провини працівника при виконанні посадових обов'язків. При цьому, оскаржуване рішення № 437 від 23.08.2017 року «Про висловлення недовіри та звільнення ОСОБА_3.» було винесено у день його поновлення на роботі за рішенням суду, при цьому як вбачається з матеріалів справи, позивач до роботи фактично допущений не був, що унеможливлює застосування щодо нього заходів дисциплінарного характеру, зокрема у вигляді висловлення недовіри та звільнення.

Щодо посилань апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме вимог щодо підсудності адміністративної справи колегія суддів зазначає, що положеннями ст.30 КАС України прямо передбачено, що справа, прийнята адміністративним судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому адміністративному суду. Таким чином, оскільки провадження по справі було відкрито 25.09.2017 року з дотриманням правил підсудності, а після набрання чинності КАС України в редакції від 15.12.2017 року дана категорія справ стала підсудна окружним адміністративним судам, судом першої інстанції було правомірно було розглянуто дану адміністративну справу.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на ті обставини, що як процедура обрання позивача, так і прийняття рішення про припинення його повноважень, в тому числі внесення відповідної пропозиції належить виключно депутатам відповідної ради, є їх виключною компетенцією та належить до дискреційних повноважень, відповідно суд не може надавати оцінку повноти та правильності виконання позивачем своїх посадових обов'язків з огляду на наступне.

Так, частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Враховуючи викладене, даючи оцінку оскаржуваному рішенню № 437 від 23.08.2017 року «Про висловлення недовіри та звільнення ОСОБА_3», суд в тому числі перевіряє його обґрунтованість.

Це узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії; п. 155 рішення від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії».

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру». Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, шо гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду не спростовують. Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Олешківської міської ради Олешківського районного Херсонської області № 437 від 23.08.2017 року є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийняте не у відповідності до законодавства та регламенту ради, а ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді першого заступника міського голови.

Так, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до положень Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Так, як встановлено колегією суддів, оскільки позивач фактично не отримував заробітної плати протягом останніх двох календарних місяців перед звільненням, розмір середньої заробітної плати вираховується з розрахунку за два останні місяці роботи, коли позивач отримував заробітну плату в повному обсязі, а саме березень-квітень 2016 року. Кількість робочих днів у березні та квітні 2016 року становить 43 дні. Як вбачається з індивідуальних відомостей про застраховану особу, виданих органом Пенсійного фонду України від 30.01.2018р. виконавчим комітетом Олешківської міської ради (код 37929985) нарахована ОСОБА_3 заробітна плата за березень 2016 року у розмірі 7817,45 грн., за квітень 2016 року у розмірі 7305,00 грн. Таким чином, сума заробітної плати за березень та квітень 2016 року ОСОБА_3 складає 15122,45 грн. Враховуючи викладене, розмір середньоденної заробітної плати склав 351,6848 грн. (15122,45 грн. / 43).

Разом з тим, відповідно до положень Порядку, у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за штатним розписом на 01.01.2016 рік виконавчого комітету Цюрупинської міської ради посадовий оклад першого заступника міського голови складав 2880,00 грн. Разом з тим, за змінами до штатного розпису на 26.05.2017 року виконавчого комітету Цюрупинської міської ради посадовий оклад першого заступника міського голови склав 4900,00 грн. За штатним розписом виконавчого комітету Цюрупинської міської ради з 01.01.2018 року посада першого заступника міського голови не передбачена.

Таким чином, коефіцієнт підвищення окладу першого заступника міського голови з 26.05.2017 року становить 1,7014 (4900/2880). Розмір середньоденної заробітної плати з урахуванням коефіценту підвищення окладу першого заступника міського голови з 26.05.2017 р. становить 598,3565 грн. (351,6848 х 1,7014).

Внаслідок незаконного звільнення ОСОБА_3, він був відсутній на роботі (час вимушеного прогулу) з 24.08.2017 року по 19.09.2018 року (день винесення рішення судом першої інстанції) кількість робочих днів за цей час складає 267 днів.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.08.2017 року по 19.09.2018 року становить 159761,18 грн. (598,3565 х 267) з відрахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області на рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області, яке прийнято 19 вересня 2018 року - залишити без задоволення.

Рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області, яке прийнято 19 вересня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області, Олешківського міського голови Воронова Дмитра Миколайовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області - Серогодська Тетяна Іванівна про визнання протиправним рішення, дій, зобов'язання поновити на посаді та стягнення коштів за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко