Справа № 2040/6722/18
Суддя: Донець Л.О.
Дата ухвалення: 2018-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 р. м. ХарківСправа № 2040/6722/18

Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Донець Л.О.

суддів: Бенедик А.П. , Гуцала М.І.

за участю секретаря судового засідання Багмет А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.09.2018 (суддя І інстанції Бабаєв А.І.), повний текст складено 04.10.18 по справі № 2040/6722/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування наказів, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

17 серпня 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач), в якому просить суд: скасувати наказ відповідача від 12.06.2018 року №658 про притягнення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції - позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції за невиконання пп. «а» п. 2.9 постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2011 року №1306 "Про Правила дорожнього руху", п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" абзаців 1, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України;

скасувати наказ відповідача від 07.08.2018 року №208 о/с в частині звільнення зі служби старшого лейтенанта поліції - позивача, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області;

поновити старшого лейтенанта поліції позивача на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області з 07.08.2018 року;

зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити старшому лейтенанту поліції -позивачу, оперуповноваженому відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.08.2018 року;

постанову суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції позивача на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області з 07.08.2018 року та виплати за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.09.2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.09.2018 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, позивач посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, та прийняття оскаржуваного рішення з порушенням норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач перебував на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області.

Наказом відповідача від 11.04.2018 року № 578 призначено службове розслідування за фактом складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції - позивача.

Відповідачем винесено наказ від 12.06.2018 року №658 про притягнення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції - позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції за невиконання пп. «а» п. 2.9 Правил дорожнього руху, що затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2011 року №1306 (зі змінами), ст.16 Закону України "Про дорожній рух" в частині керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" абзаців 1, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України.

Наказом відповідача від 07.08.2018 року №208 о/с звільнено зі служби старшого лейтенанта поліції - позивача, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області.

Під час розгляду справи, суд першої інстанції, виходив із приписів Закону України "Про Національну поліцію" та Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України затверджений Законом України 3460-IV від 22.02.2006 року, та дійшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу відповідача від 12.06.2018 року №658 про притягнення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції за невиконання пп. «а» п. 2.9 постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2011 року №1306 "Про Правила дорожнього руху", п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" абзаців 1, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та Присяги поліцейського.

Згідно ч. 2 ст. 18 вказаного Закону, поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов'язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.

Частиною 1 ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що особа, яка вступає на службу в поліції складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім'я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки".

Пунктом 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут), службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

У відповідності до ст. 5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту встановлено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до п. 2 розділу II «Визначення принципів етики працівників МВС» Правил етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управління МВС, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.04.2016р. №326 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 травня 2016 року за № 778/28908, гідна поведінка: недопущення, у тому числі поза роботою, дій і вчинків, які можуть зашкодити роботі чи негативно вплинути на репутацію працівників МВС.

У відповідності до пп. «а» п. 2.9 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306: водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.

За підсумками службового розслідування в висновку зроблений висновок про те, що позивачем допущено порушення службової дисципліни, що виразилися у невиконанні вимог пп. «а» п. 2.9 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306 (ст.16 Закону України «Про дорожній рух») в частині керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння п.1 ч.1 та ч.2 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», абзац 1,11 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України .

За змістом наказу № 658 від 12.06.2018 року позивач 08.04.2018 року о 19.10 годині в порушення вимог пп. «а» п. 2.9 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року №1306, ст.16 Закону України «Про дорожній рух», в частині не допуску випадків керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, п.1 ч.1 та ч.2 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України в частині неухильного дотримання законодавства та Присяги працівника поліції, дотримання норм професійної та службової етики, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, унаслідок чого 08.04.2018 року позивач, перебуваючи в позаслужбовий час, у цивільному одязі без табельного вогнепальної зброї, у стані алкогольного сп'яніння, усвідомлюючи протиправність своїх дій та можливе настання тяжких наслідків, сів за кермо автомобіля «Форд Мондео», н.з. НОМЕР_1 узяв до автомобіля в якості пасажирів громадянина ОСОБА_2 старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, тим самим своїми діями наражаючи на небезпеку їх здоров'я та життя, згодом о 19.10 годині за адресою: вулиця О. Яроша, 16-а, м. Харків, був зупинений працівниками УПП в Харківській області, які в ході спілкування виявили у позивача ознаки алкогольного сп'яніння. Останній як діючий працівник поліції, розуміючи настання правових наслідків за вчинене правопорушення, намагався залишити місце складання протоколу про адміністративне правопорушення з метою уникнути відповідальності. В ході складання адміністративних матеріалів стосовно позивача, громадянин ОСОБА_2 намагався допомогти останньому уникнути відповідальності, учинив опір працівникам УПП в Харківській області, які знаходилися на службі, в однострої з табельної вогнепальної зброєю. Позивач протиправні дії, які вчиняв ОСОБА_2 не припинив та не вжив необхідних заходів з їх запобігання. Бездіяльність позивача призвела до отримання тілесних ушкоджень працівником УПП в Харківській області ОСОБА_4, унаслідок протиправних дій ОСОБА_2 Лише після припинення працівниками УПП в Харківській області протиправних дій ОСОБА_2, позивач погодився пройти медичний огляд на стан сп'яніння в Харківському обласному наркологічному диспансері, згідно з висновком якого від 08.04.2018 року №721 позивач перебував в стані алкогольного сп'яніння. 08.04.2018 року о 21.17 годині за фактом порушення вимог пп. «а» п.2.9 ПДР України відносно позивача складено протокол серії БД №401166 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

Як свідчать матеріали справи, підставою для призначення службового розслідування стали факти виявлених адміністративних правопорушень працівниками УПП в Харківській області, про що складений відносно позивача протокол серії БД №401166 про адміністративне правопорушення, що передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, та винесена постанова серії ВР №307466 за ч.2 ст.122 КУпАП (наказ №579 від11.04.2018 року відповідача «Про призначення службового розслідування за фактом складання протоколу про адміністративне правопорушення та винесення постанови відносно працівника ГУНП в Харківській області» (аркуш справи 36).

Як пояснив представник відповідача в суді апеляційної інстанції, вказані факти стали відомі із доповідної записки інспектора ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області - Лютого В.В. (аркуш справи 35).

Копія протоколу про вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та копія постанови про вчинення позивачем ч.2 ст.122 КУпАП, копія висновку про результати медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №10303 від 08.04.2018 року, були отримані ОСОБА_6 за усним запитом в день події - 08.04.2018 року.

Повноваження ОСОБА_6 на отримання даних документів та первинне опитування позивача, що відбулось 08.04.2018 року під час роботи мобільної групи з контролю за дотриманням стану дисципліни та законності, відповідач обумовлює правами, наданими дорученням відповідача №99/119/01/12-2018 від 06.04.2018 року.

Пунктом 4 даного доручення (аркуш справи 174 зворотна сторона ) передбачено таке.

Для виконання поставлених завдань члени мобільної групи мають право, безперешкодно цілодобового допуску до службових приміщень органів та підрозділів ГУНП в Харківській області; запровадження спеціальних заходів (постановка ввідних учбових завдань), залучення техніки та особового складу; вивчення якості організації служби, боєздатності. Умов і порядку зберігання озброєння, спеціальної техніки, автотранспорту; проведення фото-, відео зйомки, прослуховування інформації, що надійшла по спецлінії «102» та архіваторів органів та підрозділів ГУНП в Харківській області, перегляд записів з камер відеоспостереження, установлених у підрозділах; використовувати спеціальний технічний засіб Alcotest 6820 S/N ARJL-0311 з метою виявлення працівників ГУНП в Харківській області які під час виконання службових обов'язків перебувають в стані алкогольного сп'яніння; перевіряти документи на право керування транспортними засобами у поліцейських та інших працівників підрозділів ГУНП в Харківській області, які керують службовим та власним автомототранспортом.

Аналізуючи викладені вище права членів мобільної групи, колегія суддів не вважає, що ОСОБА_6 наділений правами вчиняти дії щодо отримання копій документів та здійснення опитування позивача за результатами подій - 08.04.2018 року.

Так, документи про скоєння адміністративного правопорушення позивачем отримані лише після запиту відповідача датованого 20.04.2018 року (аркуш справи 178), тоді як службова перевірка призначена - 11.04.2018 року.

На підставі ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Статтею 221 КУпАП зазначено, що судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, статтею 130, цього Кодексу, а також справи про адміністративні правопорушення, вчинені особами віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років.

Матеріали справи свідчать про те, що про скоєння позивачем правопорушення передбаченого ч1 ст.130 КУпАП складений протокол.

Відповідач був повідомлений про направлення протоколу про вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП для розгляду до суду.

Проте, в ході службового розслідування результати розгляду вказаного вище протоколу відповідачем запитані не були.

Так, висновок службового розслідування датований 11.06.2018 року (аркуш справи 37-43), тоді як постанова Дзержинського районного суду м. Харкова у справі №638/5287/18 (аркуш справи 17), яким провадження у справі стосовно позивача про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП закрито, у зв'язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченого ст.38 КУпАП - датована 25.07.2018 роком, наказ про звільнення позивача - 07.08.2018 роком.

Колегія суддів вважає, що протокол про адміністративне правопорушення є актом, яким лише оформлюється начебто вчинення особою проступку, який підпадає під ознаки відповідного правопорушення, та не несе для особи ніяких юридичних наслідків.

За результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП саме суддею виноситься постанова в порядку статті 221 КУпАП, якою вирішується питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

На час призначення службового розслідування та притягнення позивача до дисциплінарної відповідності такої постанови не існувало.

Згідно з п. 2.1 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013р. №230, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за №541/23073 (далі - Інструкція), підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Пунктом 2.5 розділу ІІ вищевказаної Інструкції зазначено про те, що підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об'єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.

Пунктом 2.6. розділу ІІ вищезгаданої Інструкції передбачено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Колегія суддів дійшла до висновку про те, що відповідачем зроблені висновки про допущення позивачем керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння та порушення вимог пп. «а» пунктів 2.9 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, та ст.16 Закону України «Про дорожній рух» в частині керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння без врахування вимог ст. 221 КУпАП про повноваження саме суду щодо встановлення чи мало місце ці дії (бездіяльність) та чи вчиненні вони цією особою, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про недотримання відповідачем вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказ МВС України від 12.03.2013р. №230.

Стосовно посилань апеляційної скарги на неврахування відповідачем того, що постанова про вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ч.2 ст.122 КУпАП скасована рішенням Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції, а справа - закрита, то колегія суддів зауважує на таке.

На вимогу суду апеляційної інстанції про надання рішення про скасування постанови про вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ч.2 ст.122 КУпАП, представником відповідача надана лише копія доповідної записки, датованої 23.04.2018 року за підписом інспектора УПП в Харківській області ДПП, що погоджена начальником відділу АП Управління патрульної поліції в Харківській області.

Наведеним вище документом пропонується подальшу перевірку за скаргою позивача припинити; постанову про накладення адміністративного стягнення в сфері забезпечення безпеки дорожнього руху зафіксоване не в автоматичному режимі серії ВР №307466 скасувати, а справу - закрити.

Частиною 6 статті 78 КАС України визначено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

У відповідності до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Колегія суддів вважає, що обставини, встановлені постановою серії ВР №307466 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 122 КУпАП, не мають для суду преюдиціального значення, оскільки вказане рішення прийняте не судовою установою.

Крім цього, в ході службової перевірки, позивачем долучений до матеріалів службової перевірки лист Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції від 23.04.2018 року №7-772/41/14/01-2018 (аркуш справи 19).

Вказаний вище документ каже, що позивач повідомляється про скасування постанови серії ВР №307466 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 122 КУпАП, та закриття провадження у справі.

Відповідачем під час проведення службового розслідування, рішення про скасування постанови серії ВР №307466 від 08.04.2018 року, запитане не було.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що відповідачем, під час надання оцінки доказам під час службового розслідування, обставини, встановлені постановою серії ВР №307466 від 08.04.2018 року, не враховувались.

Крім цього, колегія суддів вважає можливим зауважити на те, що відповідач не посилався на даний доказ, як на підставу правомірності своїх рішень в ході судового розгляду.

З приводу пояснень свідків та позивача, наданих під час здійснення службового розслідування, то колегія суддів зазначає на таке.

В ході службового розслідування допитані наступні особи - позивач, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_15

Так, відповідно до долучених до справи пояснень позивача, свідка ОСОБА_2, свідка ОСОБА_3, які є очевидцями події, позивач не здійснював керування автомобілем в стані алкогольного сп'яніння на час вказаних подій.

Колегія суддів не дивлячись на позицію представника позивача про неналежність матеріалів відеозапису, у зв'язку з тим, що вони отримані відповідачем під час здійснення службової перевірки всупереч існуючому порядку ознайомлення та отримання документів із матеріалів адміністративної справи, вважає можливим посилатися на даний доказ.

Так, із наявного відеозапису не вбачається здійснення позивачем дій та бездіяльності, що стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення.

Колегія суддів критично відноситься до пояснень свідків ОСОБА_7, ОСОБА_4, які здійснювали патрулювання та оформили постанову про вчинення позивачем ч.2 ст.122 КУпАп, та склали протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Так, відповідно до наданих до матеріалів справи витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактами неправомірних дій ОСОБА_7, ОСОБА_4, що сталися 08.04.2018 року за заявами ОСОБА_1, ОСОБА_2 порушені кримінальні провадження.

Крім цього, колегія суддів зауважує на тому, що порушена кримінальна справа за фактом опору працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов'язків стосовно позивача за заявою ОСОБА_7, ОСОБА_4

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що дані свідки є упередженими, а висновки відповідача про вчинення позивачем бездіяльності щодо припинення протиправних дій, які вчиняв ОСОБА_2 та не припинення необхідних заходів з їх запобігання, що призвело до отримання тілесних ушкоджень працівником УПП в Харківській області ОСОБА_4, унаслідок протиправних дій ОСОБА_2 передчасними.

З приводу обґрунтованості пояснень свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_15, які надані під час службового розслідування, то вказані особи не є очевидцями подій, а саме - знаходження позивача за кермом автомобіля під час здійснення руху та вчинення ним бездіяльності щодо припинення протиправних дій, які вчиняв ОСОБА_2 не припинив та не вжив необхідних заходів з їх запобігання, що призвело до отримання тілесних ушкоджень працівником УПП в Харківській області ОСОБА_4, унаслідок протиправних дій ОСОБА_2

В суді апеляційної інстанції, свою відмітку про керування ним автомобілем в стані алкогольного сп'яніння в оформленому протоколі про скоєння правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, позивач пояснює наявністю психологічного та фізичного впливу з боку ОСОБА_7, та ОСОБА_4, що й стало підставою для порушення за вказаними фактами кримінальних проваджень за заявою позивача та ОСОБА_2.

Окрім цього, позивач каже про те, що дійсно керував на протязі дня 08.04.2018 року своїм автомобілем «Форд Мондео», н.з. НОМЕР_1 але у тверезому стані.

Згідно зі ст.14 Дисциплінарного статуту, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного

стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень

кваліфікації тощо.

У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його нетяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов'язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.

Дисциплінарні стягнення у вигляді пониження в спеціальному званні на один ступінь на осіб, які мають перші спеціальні звання, і звільнення з посади на осіб, які обіймають посади найнижчого рівня, не накладаються.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Особа рядового або начальницького складу органу внутрішніх справ, яка повідомила про порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" іншим

працівником міліції, не може бути звільнена із служби чи змушена до звільнення або притягнута до дисциплінарної відповідальності у зв'язку з таким повідомленням.

Рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності таких осіб оскаржується в установленому законом порядку.

З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення або невиконанню вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням начальника органу, який має право приймати або звільняти із служби особу, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування.

Колегія суддів, вважає, що відповідачем під час прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення не враховані тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка позивача та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації.

Виходячи із викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що матеріали справи не дають змогу дійти до висновку про те, що позивачем допущено порушення службової дисципліни, що виразилися у невиконанні вимог пунктів 2.9.А Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306 (ст.16 Закону України «Про дорожній рух»), в частині керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння п.1 ч.1 та ч.2 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», абзац 1,11 ч.1 ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України , та правомірності його звільнення з цих підстав.

У відповідності до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи із викладеного, колегія суддів вважає що оскаржувані накази прийняті не на законних підставах, тому підлягають скасуванню, а позивач поновлений на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області з 08.08.2018 року, з наступної дати після його звільнення.

Стосовно частини позовних вимог про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.08.2018 року, то колегія суддів зазначає на таке.

Відповідно до пунктів 2, 3 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватись виходячи з виплат за 12 календарних місяців.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Для працівників з відрядною оплатою праці у разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватись іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітникам-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов'язків, службового відрядження тощо), та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до наданого до суду апеляційної інстанції розрахунку, середньоденна заробітна плата позивача складає - 266, 29 грн, про що не заперечував відповідач.

Кількість робочих днів, за період часу з 08.08.2018 року по день проголошення рішення судом апеляційної інстанції - 21.12.2018 року, склала - 95 днів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 266,29 грн. х 95 робочих днів = 25 297,55 грн.

Позивачем наданий до суду апеляційної інстанції розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що склав - 35 949, 15 грн, із розрахунку кількості календарних днів, що є порушенням вимог постанови Кабінету Міністрів від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», тому колегія суддів вважає можливим в цій частині частково задовольнити позовні вимоги позивача.

Судом першої інстанції зроблені висновки, які не відповідають обставинам справи, тому судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

На підставі п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.09.2018 по справі № 2040/6722/18 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.06.2018 року №658 про притягнення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.08.2018 року №208 о/с в частині звільнення зі служби старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області.

Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області з 08.08.2018 року.

Стягнути з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 25 297, 55 грн., з відрахуванням всіх належних податків та виплат.

В задоволенні іншої частини позову відмовити.

Постанову суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції у ГУ НП в Харківській області та виплати за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.О. Донець
Судді А.П. Бенедик М.І. Гуцал

Повний текст постанови складено 22.12.2018.