Справа № 804/2745/18
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2018-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

27 грудня 2018 року м. Дніпросправа № 804/2745/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Шевченківської районної у м. Дніпрі раді на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2018 року (суддя суду 1 інстанції Бондар М.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Шевченківської районної у м. Дніпрі ради про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки розрахунку при звільненні,_

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Шевченківської районної у місті Дніпрі ради, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Шевченківської районної у м. Дніпрі ради №12/1-к від 28.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2»;

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника юридичного відділу Шевченківської районної у м. Дніпрі ради;

- стягнути з Шевченківської районної у м. Дніпрі ради на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.02.2017 року до дня поновлення на роботі;

- стягнути з Шевченківської районної у м. Дніпрі ради на користь позивача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні.

В обґрунтування позовних вимог посилається на порушення відповідачем обов'язку щодо працевлаштування позивача, у зв'язку із скороченням штату. Вказує, що при звільненні відповідачем було допущено ряд порушень, зокрема, не було попереджено про скорочення штату за два місяці до звільнення та не було запропоновано іншої вакансії. Також, просить стягнути з відповідача належні суми коштів, у зв'язку із звільненням, оскільки в порушення вимог чинного законодавства, відповідачем не сплачено позивачу всі належні йому виплати.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.08.2018 року задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Шевченківської районної у місті Дніпрі ради №12/1-к від 28.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2». Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста-юристконсульта юридичного відділу Шевченківської районної у місті Дніпрі ради. Стягнено з Шевченківської районної у місті Дніпрі ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 105 495 грн. Стягнено з Шевченківської районної у місті Дніпрі ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні в сумі 17023 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення

справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що позивач у позовній заяві просив поновити його на посаді начальника юридичного відділу Шевченківської районної у місті Дніпрі ради, однак позивача поновлено на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу.

Стверджує, що поновивши позивача на іншій посаді, посаді за рівнем нижчій, ніж та, на якій позивач у позовних вимогах просив його поновити, суд неправомірно вийшов за межі позовних вимог, що є порушенням норм процесуального права.

На день звільненні позивача у Шевченківській районній у місті Дніпрі раді була вакантна посада начальника юридичного відділу, яку до переведення на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу займав позивач. Оскільки напередодні звільнення, а саме, за день до нього, позивач самостійно відмовився від займаної посади начальника юридичного відділу, виявивши намір переведення на іншу посаду, яка підлягала скороченню, він, тим самим виявив своє небажання займати вакантну посаду самостійно відмовившись від неї.

Оскільки сам позивач завізував рішення Шевченківської районної у місті Дніпрі ради № 13 від 14 грудня 2017 року, яким була затверджена та введена в дію з 01.03.2018, а також надана в якості додатку до рішення структура та гранична чисельність апарату Шевченківської районної у місті Дніпрі ради з вакантною посадою начальника юридичного відділу, тому він був обізнаний щодо наявності вакантної посади начальника юридичного відділу.

Займаючи посаду начальника юридичного відділу та візуючи вищевказане рішення, яким передбачено скорочення посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу, тобто знаючи що посада головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу підлягає скороченню, позивач 27.02.2018 року виявив намір свого переведення з посади начальника юридичного відділу на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта цього ж відділу, вже 2 місяці та 13 днів знаючи про те, що посада підлягає скороченню.

Зважаючи на те, що позивач мав багато зауважень та нарікань в роботі з документами, був нестриманим та конфліктним працівником, створював негативний мікроклімат у підпорядкованому його посаді відділі, що підтверджується його характеристикою, та враховуючи те, що законодавством не заборонено переведення працівника за поданою ним заявою на посаду, що підлягає скороченню, власне волевиявлення позивача щодо переведення його на таку посаду, відповідачем розпорядженням № 11-к від 27 лютого 2018 року позивача було переведено на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу та одночасно попереджено про скорочення такої посади.

Оскільки законодавством не передбачено саме письмове попередження про звільнення, не встановлено форму та порядок такого попередження, позивач був повідомлений скорочення посади головного спеціаліста-юрисконсульта за 2 місяці 13 днів, коли ним було завізовано рішення Шевченківської районної у місті Дніпрі ради № 13 від 14 грудня 2017 року.

Подаючи заяву про переведення на іншу посаду від 28 лютого 2018 року, за день до скорочення такої посади, позивач розумів, що наступного дня посаду, яку він буде займати, буде скорочено.

Позивач, ознайомившись з розпорядженням про звільнення, поставив свій підпис на ньому, запевнив керівництво відповідача, що у нього немає жодних претензій до нього як роботодавця.

Позивач не був членом профспілки, а утримання з позивача нарахувань зі сплати профсоюзних внесків були помилковими, та не можуть свідчити про належність позивача до профспілкової організації. Представником відповідача під час судового розгляду справи судом першої інстанції вже було зазначено про помилковість таких внесків, та запропоновано позивачу до Шевченківської районної у місті Дніпрі ради з метою повернення помилково утриманих з позивача коштів.

Також позивач при поданні заяви до суду першої інстанції не підтверджено обставини щодо невиплати належних йому грошових коштів у встановлений законом строк, відповідач не мав можливості довести правомірність своїх дій щодо виплати таких грошових коштів.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач в судовому засіданні заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 10.03.2017 ОСОБА_2 призначений на посаду начальника юридичного відділу та склав присягу посадової особи місцевого самоврядування, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1. (а.с.15)

Рішенням Шевченківської районної у місті Дніпрі ради від 14.12.2017 №13 «Про затвердження структури, граничної чисельності апарату Шевченківської районної у місті Дніпрі ради та граничної кількості чисельності її виконавчих органів» вирішено провести реорганізацію апарату Шевченківської районної у місті Дніпрі ради, а саме ліквідувати з 01.03.2018, зокрема посаду головного спеціаліста-юристконсульта у юридичному відділі.(а.с. 54-56)

Розпорядженням голови Шевченківської районної у місті ради №11-к від 27.02.2018 року «Про переведення ОСОБА_2», позивача з 28.02.2018 року переведено з посади начальника юридичного відділу районної у місті ради на посаду головного спеціаліста-юристконсульта юридичного відділу районної у місті ради, з посадовим окладом відповідно до штатного розпису.

Пунктом 2 вказаного розпорядження передбачено, що загальний відділ по роботі зі зверненнями громадян районної у місті ради зобов'язано попередити ОСОБА_2 про скорочення посади головного спеціаліста-юристконсульта юридичного відділу відповідно до рішення районної у місті ради від 14.12.2017 року №13 «Про затвердження структури, граничної чисельності апарату Шевченківської районної у місті Дніпрі ради та граничної кількості чисельності її виконавчих органів» (а.с. 9).

Розпорядженням голови Шевченківської районної у місті Дніпрі ради №1211-к від 28.02.2018 року, на підставі рішення районної у місті ради від 14.12.2017 року №13 «Про затвердження структури, граничної чисельності апарату Шевченківської районної у місті Дніпрі ради та граничної кількості чисельності її виконавчих органів», відповідно до пункту 1 статті 40, статті 44 Кодексу законів про працю України, ОСОБА_2, головного спеціаліста-юристконсульта юридичного відділу районної у місті ради, 28.02.2018 року у зв'язку із скороченням штату та чисельності працівників.

Пунктом 2 вказаного розпорядження зобов'язано відділ бухгалтерського обліку та звітності районної у місті ради виплатити ОСОБА_2:

- грошову компенсацію за 26 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за період роботи з 25.01.2017 по 24.01.2018 року;

- грошову компенсацію за 3 календарних дні невикористаної щорічної відпустки за період роботи з 25.01.2018 по 28.02.2018 року;

- вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати. (а.с.10)

Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини 1 КЗпП України, допускається за умови дотримання відповідної процедури, а саме: роботодавець повинен пересвідчитись у неможливості переведення такого працівника за його згодою на іншу (запропоновану) роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівника попереджає персонально не пізніше ніж за два місяці.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач дізнався про скорочення штату та наступне вивільнення з розпорядження №11-к від 27.02.2018 року «Про переведення ОСОБА_2», тобто за день до звільнення, що в свою чергу, є порушенням статті 49-2 КЗпП України, оскільки позивача не було попереджено про звільнення за два місяці.

Так, ознайомлення позивача з рішенням №13 від 14.12.2017 року не можна вважати належним повідомленням про наступне вивільнення в розумінні статті 49-2 КЗпП України, оскільки ним не встановлено, які саме працівники будуть звільненні у зв'язку із скороченням штату.

Вказане спростовує доводи відповідача, що позивач був попереджений про звільнення у зв'язку зі скороченням штату при ознайомлені з рішенням №13 від 14.12.2017 року, оскільки чинним законодавством передбачено, що працівника має бути персонально попереджено про наступне вивільнення.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Положення статті 49-2 КЗпП України кореспондуються зі статтею 43 Конституції України, статтею 51 КЗпП України щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 року у справі №21-52а15. Верховний Суд України зазначив, що у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини 1 статті 40, частини 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Судом встановлено, що в порушення положень статті 49-2 КЗпП України відповідач не пропонував позивачу всі вакантні посади, які останній міг би обіймати в Шевченківській районній у місті Дніпрі раді з дня попередження про звільнення, як це передбачено вищевказаними нормами права.

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що станом на 28.02.2018 року у Шевченківській районній у місті Дніпрі раді з'явилась 1 вакантна посада начальника юридичного відділу, проте, позивачу вказана вакантна посада запропонована не була. (а.с.113)

Вказане є порушенням процедури визначення переважного права на залишення на роботі відповідно до вимог встановлених КЗпП України.

Відповідно до положень статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до довідок щодо нарахування та виплати за періоди з 24.01.2017 року по 31.03.2017 року, з 01.04.2017 року по 30.06.2017 року, з 01.07.2017 року по 30.09.2017 року, з 01.10.2017 року по 31.12.2017 року, з 01.01.2018 року по 28.02.2018 року, які здійсненні начальнику юридичного відділу ОСОБА_2 вбачається, що з позивача утримувались нарахування зі сплати профсоюзних внесків. (а.с. 124-128)

Вказане підтверджує наявність членства позивача у профспілковому комітеті.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Жодного доказу погодження профспілковим органом звільнення ОСОБА_2 ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції надано не було.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність розпорядження голови Шевченківської районної у м. Дніпрі ради №12/1-к від 28.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2» та наявність підстав для поновлення позивача на посаді з якої його було звільнено, з посади головного спеціаліста-юристконсульта юридичного відділу Шевченківської районної у місті Дніпрі ради.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 1 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 року розрахунок компенсації за час вимушеного прогулу проводиться із обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 Постанови №100 у всіх випадках збереження середньої заробітної плати (окрім відпусток) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 3 Постанови №100 до розрахунку включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

ОСОБА_2 звільнено 28 лютого 2018 року.

Розрахунковий період для обчислення середньомісячної заробітної плати січень-лютий 2018 року.

Відповідно до бухгалтерської довідки №26 від 06.07.2018 середньомісячна заробітна плата за січень-лютий 2018 року складає - 17582,50грн. (а.с. 123, 124)

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.03.2018 року по 31.08.2018 року у загальному розмірі складає 105 495 грн.

Статтею 116 Кодексу законів про працю України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Частиною 1 статті 117 КЗпП України зазначається, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно п.20 Постанови Пленуму ВСУ №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

З урахуванням вищевикладеного та зважаючи на те, що позивача було звільнено 28 лютого 2018 року, проте остаточний розрахунок з ним проведено із затримкою у 29 днів, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку позивача становить: 17023 грн. та підлягає стягненню з Шевченківської районної у місті Дніпрі ради.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, пояснень про докази до апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Шевченківської районної у м. Дніпрі ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з 27.12.2018 року є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 28.12.2018.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя Ю.В. Дурасова