Справа № 814/1015/17
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2018-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/1015/17

Категорія: 3.5 Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Пятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І.О.

суддів Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря Скоріної Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2017 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1) звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області в якому просив скасувати постанову від 24.04.2017 року за №39 про накладення штрафу в сумі 576 000 грн..

В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначив, що субєкт владних повноважень не мав правових підстав робити висновки щодо використання найманої праці без належного оформлення, оскільки це не відповідає дійсним обставинам.

Також позивач зазначає про порушення порядку проведення перевірки та порушення права на захист.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що порушення позивачем ОСОБА_2 законів про працю України знайшли своє підтвердження під час розгляду справи. Так, фізичні особи працювали без оформлення трудового договору, що безпосередньо підтверджено ними власноруч у наданих поясненнях. Доказів, які б спростували вказані обставини, позивачем не надано.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ФОП ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та вважає, що це є підставою для скасування прийнятого рішення та про прийняття нового про задоволення позову.

У своїх доводах апелянт посилається на те, що працівники ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (щодо яких субєкт владних повноважень виявив порушення вимог ОСОБА_2 законів про працю України) не могли працювати за трудовим договором, оскільки працювали на умовах договору аутстаффінгу від 01.11.2014 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 і ТОВ «Аутстаффер».

Тому, під час проведення перевірки були відсутні документи, які вимагали представники відповідача, зокрема, трудові договори, відомості нарахування заробітної плати.

Щодо виявлених порушень, стосовно працівників ОСОБА_7 апелянт зазначив, що він працював за договором підряду від 29.03.2017 року та відпрацював 1 день.

Оспорюючи порушення щодо працівника ОСОБА_8, апелянт підкреслив, що міграційна служба наклала на нього штраф за працевлаштування особи без громадянства,

Далі позивач зазначає, що суд першої інстанції не надав належну оцінку тому факту, що йому при проведенні перевірки не було розяснено права на правову допомогу та можливості участі перекладача в перевірці, оскільки він не розуміє ані української, ані російської мов.

Також апелянт зазначає, що до пояснень його представника ОСОБА_9 слід відноситись критично, оскільки вона не мала повноважень представляти ОСОБА_1 як підприємця і нотаріально завірена довіреність підтверджує, що її уповноважено представляти інтереси громадянина ОСОБА_1 лише у стосунках з лікарськими установами, ЖКГ, придбання житла та його оплати.

Відзив на апеляційну скаргу від Управління Держпраці у Миколаївській області не надходив.

Представник апелянта надав суду клопотання про розгляд справи за його відсутністю.

Оскільки учасники справи у судове засідання не зявилися, у відповідності до ч.4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Фактичні обставини справи.

22.02.2017 року до Управління Держпраці у Миколаївській області надійшов лист Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області про те, що в ряді підприємств використовують працю іноземців з порушенням трудового та міграційного законодавства, у звязку з чим поставлено питання щодо організації спільних перевірок. У переліку зазначених підприємств був зазначений ФОП ОСОБА_1.

Відповідачем було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою: вул. Проектна, 2/13, м. Миколаїв, Миколаївська обл. щодо виробництва хліба та хлібобулочних виробів.

У період з 29.03.2017 року по 04.04.2017 року посадова особа Управління Держпраці у Миколаївській області разом з посадовою особою Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області провели позапланову перевірку позивача на предмет додержання вимог законодавства з питань праці, результати якої оформлено актом перевірки № 14-01-138/0073» (далі акт). Позивач підписав цей акт та отримав його примірник 04.04.2017 року без зауважень.

Під час проведення перевірки було встановлено допущення позивачем до роботи найманих працівників без укладання трудового договору, а саме: в приміщенні переобладнаному під пекарню для виготовлення хлібобулочних виробів працювало 6 громадян.

Зокрема, ОСОБА_7 виконував роботу тістороба, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виконували роботи з формування хліба, ОСОБА_10 виконував роботу пекаря, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виконували роботи по укладанню хліба.

Поряд з цим, встановлено, що у позивача працює також громадянин ОСОБА_11 ОСОБА_12

На вимогу інспектора надати трудові договори з вказаними працівниками ФОП ОСОБА_1 надав письмові пояснення щодо їх відсутності (а.с.53).

Понад те, працівники, що зазначені вище, надаючи власноруч пояснення, з приводу їх працевлаштування, пояснили, що працюють без належного оформлення, заробітну платню отримують або за підсумками дня або за підсумками місяця, про вказану роботу дізналися або через оголошення або через знайомих (а.с. 52-61)

24.04.2017 року, Управління Держпраці у Миколаївській області, на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України, пп. 54 п.4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (далі Положення), прийнято постанову №39 КП про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 672 000 грн..

Штраф було розраховано за сімох працівників (ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_10М.): 3 200 грн. (мінімальна заробітна плата) х 30 (тридцятикратний розмір) х 7 неоформлених працівників = 672 000 грн.

Не погоджуючись з даною постановою, позивач у травні 2017 року звернувся до суду про її скасування.

У червні місяці відповідач скасував нараховані штрафні санкції у розмірі 96 000 грн. щодо ОСОБА_10, оскільки позивачем доведено його тналежне працевлаштування з 04.02.2017 року.

На момент прийняття судового рішення, спірна сума штрафу складає 576 000 грн. (672 000 96000 = 576 000).

До суду першої інстанції позивачем був наданий договір аутстафінга від 01.11.2014 р. з доповненнями від 31.12.2016 р., згідно з яким, ТОВ "Аутстафер" (Виконавеціь) та ФОП ОСОБА_1 (Клієнт) домовились про те, що Виконавець приймає на себе обовязок надавати за заявкою Клієнта послуги про надання працівників для участі у виробництві та реалізації продукції. За умовами цього договору, Виконавець сплачує працівникам винагороду за працю, а також сплачує до бюджету відповідні податки та обовязкові платежі. У свою чергу, Клієнт зобовязаний направляти на адресу Виконавця заявку на надання працівників з зазначенням кількості та необхідної кваліфікації, у тому числі із зазначенням профілю освіти, наявності досвіду роботи, навичок.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Законом України від 08.09.2004 року за №1985-IV була ратифікована, у тому числі, Конвенція міжнародної організації праці за №81.

Стаття 1 даної Конвенції встановлює, що кожний член Міжнародної організації праці, для якого ця Конвенція є чинною, повинен забезпечувати систему інспекції праці на промислових підприємствах.

Статтею 3 Конвенції встановлює завдання системи інспекції праці та зазначає, що це є забезпечення застосування правових норм у галузі умов праці та охорони працівників під час їхньої роботи, як наприклад, норм щодо тривалості робочого дня, заробітної плати, безпеки праці, охорони здоров'я і добробуту, використання праці дітей і підлітків та з інших подібних питань, у тій мірі, в якій інспектори праці повинні забезпечувати застосування таких норм.

За правилами статті 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі статтею 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обовязковим зокрема при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобовязаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоровя та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як вказано у статті 26 КЗпП України, при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

Абзацом 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України унормовано, що юридичні та фізичні особи підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування та податків у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Підпункт 54 п.4 Положення передбачає, що Державна служба України з питань праці (далі Держпраці) відповідно до покладених на неї завдань накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Держпраці.

Згідно з пунктом 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, відповідний штраф може бути накладений, зокрема, на підставі акта про виявлення під час перевірки субєкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 Цивільного кодексу України).

Статтею 39 Закону України "Про зайнятість населення" унормована діяльність суб'єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Указаною нормою зобовязано вказаних суб'єктів господарювання здійснювати даний вид діяльності на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Далі, вказана норма встановлює, що суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:

1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;

2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;

3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;

4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника;

5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

3. Суб'єкт господарювання може здійснювати наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у фізичних осіб на підставі укладеного договору між суб'єктом господарювання та фізичною особою про надання послуг.

Суб'єкту господарювання заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого:

1) протягом року скорочено чисельність (штат) працівників;

2) не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;

3) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.

Позиція апеляційного суду.

Суд першої інстанції, зробивши аналіз фактичних обставин справи та законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини, зробив обґрунтований висновок про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю та зайнятість населення.

Досліджуючи доводи апелянта про те, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги наданий ним договір аутстафінга від 01.11.2014 р., який пролонгований до 01.01.2018 р., колегія суддів дійшла наступних висновків.

По - перше, зазначений договір не був наданий позивачем до перевірки, більш того, не було зазначено про його існування.

По - друге, апелянт стверджуючи про те, що робітники ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 працювали у нього з 15.03.2017 р. за договором аутстафінгу, окрім наведеного договору не надає жодного доказу виконання цього договору.

Між тим, як було зазначено вище, обовязком позивача по вказаному договору було направлення на адресу Виконавця заявки на надання працівників з зазначенням кількості та необхідної кваліфікації. Беручи до уваги, що перелічені вище працівників були оформлені Виконавцем на роботу у той же місяць, що і була проведена перевірка, у позивача повинні бути докази щодо звернення до ТОВ "Аутстафер" про надання відповідної кількості працівників.

Не можна погодитись з доводами апелянта, що обставини, які містяться в поясненнях працівників: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 відповідають за змістом працевлаштування за договором аутстафінгу, оскільки перелічені особи про іншого роботодавця взагалі не згадували і пояснювали, що на роботу до ФОП ОСОБА_1 потрапили або за оголошенням або за рекомендацією знайомих.

Наступне, на що бажає звернути увагу колегія суддів, це відсутність підтвердження виконання ТОВ "Аутстафер" та ФОП ОСОБА_1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", який вимагає фіксувати факт надання Виконавцем та приймання Клієнтом послуг, а саме складати акт наданих послуг, який повинен містити усі обов'язкові реквізити бухгалтерського первинного документа.

Одночасно з цим, слід зауважити, що ТОВ "Аутстафер" , узявши на себе обовязок нараховувати і сплачувати ЄСВ на користь працівника, повинно було отримувати від ФОП ОСОБА_1 відомості до якого класу професійного ризику виробництва цього працівника віднесено. Виконання цієї умови є обовязковим, адже чинні форми звітності до ПФУ не враховують можливості використання працедавцем різних ставок ЄСВ до зарплати одних і тих самих працівників.

Далі, слід зазначити, що стаття 39 Закону України "Про зайнятість населення" забороняє субєкту господарювання направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого, працівники залучаються для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці.

Між тим, відповідно до акту про надання персоналу,складеного між ТОВ "Аутстафер" та ФОП ОСОБА_1 (а.с.24), ОСОБА_3 працювала у ФОП ОСОБА_1 на посаді пекаря, ОСОБА_4 на посаді тістороба, ОСОБА_5 та ОСОБА_13 на посаді підсобного робітника.

Згідно додатку № 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1290 від 17.11.1997 року «Про затвердження Списків виробництв, робіт, цехів, професій і посад, зайнятість працівників в яких дає право на щорічні додаткові відпустки-за роботу із шкідливими і важкими умовами праці та за особливий характер праці», ВИРОБНИЦТВО ХЛІБА ОСОБА_14 ВИРОБІВ; ВИРОБНИЦТВО МАКАРОННИХ ВИРОБІВ посади пекаря (п.257) та тістороба (п.264) відносяться до професій зі шкідливими та важкими умовами праці, тому вказані особи не можуть працювати по договору аутстафінгу.

Крім того, до вказаного списку професій також входить і професія підсобного робітника в залежності, який саме вид роботи він виконує.

Наведене свідчить про те, що працівники за вказаними професіями не можуть працювати у позивача за договором аутстафінгу.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції ставить під сумнів наданий апелянтом договір аутстафінгу, оскільки згідно відповіді Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області, ТОВ «Аутстаффер» не звітувало про суми нарахованої заробітної плати та здійснення відрахувань на загальнообовязкове державне соціальне страхування протягом 2014-2017 років (а.с.120).

Надаючи правову оцінку договору підряду, складеному ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_7, колегія суддів бажає зазначити наступне.

Цивільно-правовий договір це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні (цивільно-правові) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

В свою чергу, за підрядним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами КЗпП України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.

Колегія суддів вважає, що праця особи за наведеним вище цивільно-правовим договором не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності установи з систематичним виконанням трудових функцій притаманних саме для робіт тістоміса.

Надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджає реалізації працівником права на працю, гарантованого КЗпП України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об'єднання в професійні спілки.

Доводи апелянта, що при проведенні перевірки йому не було розяснено право на отримання правової допомоги та можливості участі перекладача при проведенні перевірки не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Акт перевірки був підписаний позивачем без зауважень, при проведенні перевірки підприємцем та його представником надавалися документи та відповідні пояснення.

Посадова особа, що здійснювала перевірку наполягає на тому, що ОСОБА_1 спілкувався з нею на російській мові, розумів підстави, які слугували для проведення перевірки, надавав пояснення та перекладача не потребував.

Щодо представника ОСОБА_9, то суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апелянта з цього приводу також не відповідають дійсним обставинам, оскільки в матеріалах справи є довіреність від 05.06.2015 року, строком її дії до 05.06.2018 року, яка видана на представництво інтересів ОСОБА_1 у всіх судах, а також інших, не обумовлених в цій довіреності органах та організаціях, з усіх без винятку питань, що стосуватимуться позивача. ОСОБА_12, що ця довіреність надана на представництво громадянина ОСОБА_1, а не як підприємця, не має правового значення та не свідчить про порушення прав позивача.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Викладені апелянтом доводи не свідчать про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права, а, отже, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

Згідно ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про скасування постанови залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 26.12.2018 року.