Справа № 335/10110/18(2-а/335/276/2018)
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2018-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

26 грудня 2018 року м. Дніпросправа № 335/10110/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі

апеляційні скарги Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, головного спеціаліста Оріхівського районного сектору Управління Державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1

на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2018 року (головуючий суддя Геєць Ю.В.)

у справі № 335/10110/18

за позовом ОСОБА_2

до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, головного спеціаліста Оріхівського районного сектору Управління Державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1,

про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України громадянки ОСОБА_3 Федерації, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулася до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, головного спеціаліста Оріхівського районного сектору Управління Державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Оріхівського районного сектору Управління державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1 № 5 від 28.10.2017 про примусове повернення з України громадянки ОСОБА_3 Федерації ОСОБА_4.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення не ґрунтується на вимогах закону, оскільки при його прийнятті посадовою особою міграційної служби не були дотримані положення ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». У тексті рішення не зазначено, які саме обставини, передбачені у ст. 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», стали підставою для прийняття рішення про примусове повернення. Також позивач зазначає, що прибула в Україну на законних підставах в 1996 році, будучи неповнолітньою, разом зі своєю матірю. З того часу постійно проживає в Україні і зараз виховує малолітню дитину ОСОБА_5, який народився 09 квітня 2018 року. На момент прийняття рішення позивач знаходилася у стані вагітності. Вважає, що повернення її до ОСОБА_3 Федерації неможливе з підстав, визначених ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено.

Поновлено ОСОБА_4 строк звернення до суду із адміністративним позовом.

Визнано протиправним та скасовано рішення головного спеціаліста Оріхівського районного сектору Управління державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1 № 5 від 28.10.2017 про примусове повернення з України громадянки ОСОБА_3 Федерації ОСОБА_4.

Судом встановлено, що позивач є особою, статус якої визначено ч. 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». З приводу посилання відповідачів на ст.31 цього Закону, суд зазначив, що вирішення спірного питання неможливо без застосування засад, визначених цим законом, які передбачають дотримання основних прав і свобод людини. Викладені в судовому засіданні доводи позивача свідчать про наявність в неї на території України сім'ї, що і є відповідною перешкодою для виїзду з території України, посадовим особам відповідача ці обставини відомі, проте, співробітниками ДМС це питання з необхідною ретельністю не досліджувалося.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаються на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин, що мають значення для справи, просять скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відповідачі зазначають, що суд першої інстанції порушив правила територіальної юрисдикції (підсудності) та в порушення ст.29 КАС України не передав адміністративну справу до Оріхівського районного суду Запорізької області. По суті прийнятого судом рішення відповідачі наполягають на правомірності прийнятого рішення про примусове повернення відповідача за межі України, оскільки ОСОБА_4 знаходиться на території України за паспортом громадянки ОСОБА_3 Федерації, термін дії якого сплив. Окрім того вона знаходиться на території України більше, ніж 90 днів з моменту перетину кордону, що свідчить про незаконність її перебування на території України. При винесенні рішення дотримані положення Конституції України та іншого законодавства, в тому числі міжнародних договорів.

Посилання суду на наявність у позивача сімейних стосунків на території України жодним чином не можуть слугувати забороною в прийнятті рішення щодо примусового повернення ОСОБА_4, оскільки відповідно до свідоцтва про народження серії I-Ж № 360668 від 01.08.2018 її син народився 09.04.2018 та в графі громадянство і батька дитини, і матері дані відсутні. Отже, твердження про те, що зазначена дитина є громадянином України, є недостовірним.

Позивач (його представник), представники відповідачів в судове засідання не зявилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду відповідно до вимог ст.308 КАС України в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Стосовно дотримання судом першої інстанції норм процесуального права апеляційним судом встановлено наступне.

Питання дотримання судом положень ст.288 КАС України щодо територіальної підсудності справи на стадії відкриття провадження у справі розглядалось Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом в ході розгляду апеляційної скарги на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31.08.2018 у цій справі.

В постанові від 26.09.2018 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про відсутність порушення норм процесуального права судом першої інстанції під час відкриття провадження у даній адміністративній справі, оскільки з огляду на місцезнаходження відповідача-1 та відповідача-2 позивач скористався правом подати адміністративний позов відповідно до ч.2 ст.21 КАС України за своїм вибором за місцезнаходженням відповідача-1.

Разом з тим, Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом зауважено, що суд першої інстанції має з'ясувати, які саме позовні вимоги заявлені позивачем до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області та відповідно до вимог ст.45 КАС України у разі завідомо безпідставного залучення позивачем у якості співвідповідача Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, надати цим обставинам оцінку.

За результатами розгляду справи по суті суд першої інстанції, виходячи з положень ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», правильно зазначив, що примусове повернення іноземців за межі України здійснюється за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону.

Таким чином, суб'єктом прийняття рішення в розумінні вказаної норми є орган в цілому, внаслідок чого відповідачем по справі повинен бути орган, який прийняв рішення про примусове повернення.

В спірному випадку рішення про примусове повернення з України від 28.10.2017 № 5 прийнято головним спеціалістом Оріхівського районного сектору Управління Державної міграційної служби в Запорізькій області і враховуючи, що вказана посадова особа (відповідач-2) призначена на посаду наказом начальника Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області, а не начальником Оріхівського сектору, належним відповідачем по справі є саме управління.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 360,:

ДМС відповідно до покладених на неї завдань: приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, повязані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України (пп.9 п.4 Положення);

ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні (п.7 Положення).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119) затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка визначає порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.

Відповідно до п.4 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення.

Виходячи з наведених правових норм, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що в даному випадку Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, а не його територіальний підрозділ, наділено повноваженнями приймати рішення про примусове повернення з України, тому цей орган є належним відповідачем у справі, отже в спірному випадку справу розглянуто повноважним судом з дотриманням правил територіальної підсудності.

По суті прийнятого судом першої інстанції рішення про задоволення позову апеляційний суд також погоджується з висновками суду.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 28.10.2017 головним спеціалістом Оріхівського районного сектору Управління державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1 на підставі ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийняте рішення № 5 про примусове повернення за межі України громадянина РФ Міленької ОСОБА_6 та зобовязано її покинути територію України у термін до 26.11.2017 (а.с. 61-62). Вказане рішення позивач отримала 28.10.2017.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали, як в ньому зазначено, наступні обставини.

ОСОБА_4 прибула на територію України в 1996 році разом з матірю, громадянкою РФ, ОСОБА_7 у малолітньому віці та проживала з нею до 2005 року.

З 2005 року позивач проживає за різними адресами на території Запорізької області по закордонному паспорту громадянина РФ 51 № 5284843, яки виданий 02.02.2012 Г/К Росії, м. Харків, термін дії якого закінчився 02.02.2017.

З пояснення громадянки РФ ОСОБА_4 після закінчення терміну дії паспорта вона не мала змоги обміняти паспорт своєчасно через матеріальні труднощі, до Оріхівського РС УДМС України в Запорізькій області не верталась.

Також в означеному рішенні від 28.10.2017 вказано, що 28.10.2017 за порушення правил перебування іноземних громадян на території України у відношенні громадянки РФ ОСОБА_4 складений протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.203 КУпАП, завідувачем Оріхівського РС УДМС України в Запорізькій області винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн., який ОСОБА_4 сплачений.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість означеного рішення про примусове повернення.

Згідно довідки Таврійської сільської ради Оріхівського району Запорізької області № 891 від 27.08.2018 ОСОБА_4 прибула разом з матірю ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з Хабаровського краю 30.10.1996 та була зареєстрована і проживала до 2015 року за адресою с. Юрківка Оріхівського району Запорізької області вул. Центральна (до перейменування 50 років Великого Жовтня) будинок 109. В 2015 році вибула на проживання в ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 29).

З довідки Комунального закладу навчально-виховного комплексу «Перспектива» Таврійської сільської ради Оріхівського району Запорізької області № 34 від 27.08.2018 вбачається, що ОСОБА_4 21.06.2003 закінчила Юрківську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів Оріхівського району Запорізької області і отримала свідоцтво про базову середню освіту за номером АР № 21769184 (а.с. 28).

Згідно довідки виконавчого комітету № 1 Оріхівської міської ради від 27.08.2018 № 272 ОСОБА_4 проживає без реєстрації за адресою: с. Новопавлівка, вул. Чарівна, буд. 9, Оріхівського району Запорізької області та має такий склад сімї: співмешканець ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, та син ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

За правилами ч.1 ст.26 вказаного Закону, на яку посилається відповідач-2 в оскаржуваному рішенні про примусове повернення, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Як вірно вказано судом першої інстанції наведена правова норма є бланкетною, тобто для її застосування у рішенні обов'язково повинно бути зазначено, яка сама норма законодавства щодо іноземців була порушена.

Відповідно до ч. 3 ст.26 Закону №3773-VI у рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

В спірному випадку оскаржуване рішення не містить посилання на конкретну дію позивача та не містить відомостей, яка норма законодавства порушена позивачем.

За твердженнями відповідачів ОСОБА_4 знаходилася на території України по паспорту громадянки ОСОБА_3 Федерації, термін дії якого сплив, окрім того вона знаходиться на території України більше, ніж 90 днів з моменту перетину кордону, що свідчить про незаконність її перебування на території України. При цьому термін перебування у 90 днів з моменту перетину кордону передбачений Угодою між урядом України та ОСОБА_3 Федерації, яка підписана 16.01.1997 року та набрала законної сили для України 10.03.1997.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, не погоджується з такими доводами, оскільки, як встановлено вище, позивач, будучи неповнолітньою, прибула в Україну разом з матір'ю в 1996 році, ще до набрання чинності Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (25.12.2011), та до набрання чинності Угоди між урядом України та ОСОБА_3 Федерації (10.03.1997). Тому висновок відповідачів про порушення позивачем 90-денного терміну перебування в України з моменту перетину позивачем кордону є помилковим.

Стосовно зазначеного в рішенні відповідача-2 від 28.10.2017 факту, що позивач знаходилася на території України за паспортом громадянки ОСОБА_3 Федерації, термін дії якого сплив 02.02.2017, апеляційний суд зазначає, що вказана обставина сама по собі не є достатньою підставою для прийняття рішення про примусове повернення з України без встановлення, яким чином вказані дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства і в чому полягає суть такого порушення.

Викладаючи свої доводи в апеляційних скаргах, відповідачі вказують, що такі дії є свідченням порушення позивачем правил перебування на території України. Втім визначені дії позивача фактично становлять склад адміністративного правопорушення відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП.

З приводу посилання відповідачів на ст.31 Закону №3773-VI, яким визначений перелік підстав, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті, і який за твердженням відповідачів є вичерпним і не підлягає розширенню, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що фактична відсутність встановлених наведеною нормою обставин не є безумовною підставою для прийняття рішення про примусове повернення в Україну відповідно до ст.26 Закону №3773-VI, адже за вказаною нормою ст.26 Закону №3773-VI у випадку якщо дії іноземців або осіб без громадянства порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, такі особи можуть бути (а не обовязково) примусово повернуті в країну походження або третю країну.

Тобто вирішення вказаного питання покладається виключно на орган, повноважний приймати рішення про примусове повернення з України (зокрема, відповідач-1) і при прийнятті такого рішення цей орган має діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем при прийнятті рішення № 5 від 28.10.2017 про примусове повернення позивача не враховано, що позивач на той момент перебувала у стані вагітності, за кілька місяців перед пологами, що майже виключало можливість знайти роботу та мати засоби для існування; позивач не має на території ОСОБА_3 Федерації власного житла та родичів, у яких вона могла б оселитися і отримати реєстрацію місця проживання, щоб отримати медичне обслуговування на території Росії і нормально народити дитину, ці ж обставини не давали її можливість отримати внутрішній паспорт громадянки ОСОБА_3 Федерації; окрім того в побуті вона розмовляє українською мовою, внаслідок чого повернення до ОСОБА_3 Федерації могло б становити пряму загрозу для неї та для її дитини, як для етнічної українки.

З цього приводу є також доречним посилання суду першої інстанції на положення Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтею 8 якої визначено право особи на повагу до приватного і сімейного життя, відповідно до положень якої кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Приписами ст.19 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено що законодавством України іноземцям та особам без громадянства гарантуються недоторканність особи, житла, невтручання в особисте і сімейне життя, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, повага їх гідності нарівні з громадянами України.

Отже, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, враховує наявність у відповідача сім'ї, мети та підстав для подальшого проживання на території України.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що в спірному випадку відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що втручання в сімейне та особисте життя позивача є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідачами не надано доказів того, що дії відповідача суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

З огляду на встановлені у справі обставини, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування рішення № 5 від 28.10.2017 про примусове повернення з України громадянки РФ ОСОБА_4 і задоволення позову.

Судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.288, 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, головного спеціаліста Оріхівського районного сектору Управління Державної міграційної служби в Запорізькій області ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2018 року у справі № 335/10110/18 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку та строки, встановлені ст.ст.328,329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко