Справа № 1540/4053/18
Суддя: Завальнюк І. В.
Дата ухвалення: 2018-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 1540/4053/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Завальнюка І.В.,

за участю секретаря - Салюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» до Одеської обласної державної адміністрації, треті особи - Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Громадська організація «Захистимо Одесу разом», Громадська організація «Одеська обласна організація «Зелений лист», про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову № 01-1 від 27.04.2018 про накладення фінансових санкцій.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 27.04.2018 головою Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_3 винесено постанову № 01-1 про накладення на Комунальне підприємство «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» (далі - КП) фінансових санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини. Підставою для винесення постанови слугував акт про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини від 17.04.2018 № 1, акт зовнішнього огляду будівлі-пам'ятки від 03.04.2018, матеріали ЗМІ, рішення ОМР від 28.04.2014 № 200. Позивач вважає зазначену постанову необґрунтованою, оскільки будівля за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 23 списана з балансу Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» згідно акту списання № 2463-VII від 04.10.2017, наказу директора КП № 365 від 30.11.2017. Відтак, оскільки акт про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини від 17.04.2018 № 1 складений після фактичного списання вказаної будівлі з балансу КП «ЖКС «Порто-франківський», тобто КП «ЖКС «Порто-франківський» не є ані власником будівлі, ані уповноваженим ним органом, застосування фінансових санкцій до КП «ЖКС «Порто-франківський» є неправомірним. В цьому аспекті також безпідставним вбачається наведені в акті про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини від 17.04.2018 № 1 твердження про те, що КП станом на 17.04.2018 реалізує право господарського відання та є балансоутримувачем будівлі. Також перевіряючою встановлено проведення демонтажу декоративних елементів будівлі, що підтверджується наданими до управління відеоматеріалами. Однак з яких підстав перевіряюча дійшла про проведення демонтажу силами КП «ЖКС «Порто-франківський» з акту перевірки встановити неможливо. Крім того, КП «ЖКС «Порто-франківський» не погоджується із розміром застосованої санкції, яка становить максимальний розмір: десять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за 1) проведення незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці та за 2) недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання пам'ятки, що на думку позивача порушує принципи пропорційності.

Ухвалою судді від 14.08.2018 відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.09.2018 о 11:00 год.

31.08.2018 до суду від третьої особи - Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації надійшли пояснення на позовну заяву, відповідно до яких Управління проти задоволення позову заперечує. Так, до Управління звернулися представники громадськості ОСОБА_4 та ОСОБА_5, надавши матеріали ЗМІ, щодо факту правопорушення, у зв'язку із чим 03.04.2018 спеціалістом Управління здійснено зовнішній огляд будівлі та встановлено, що на чільному фасаді будівлі частково демонтовано архітектурний декор, спостерігаються ділянки руйнування оздоблювального шару фасадів та ділянки, уражені тріщинами; будівельний риштувань навколо будівлі не виявлено. При цьому, будь-якої науково-проектної документації на розгляд до Управління не надходило, дозвіл на проведення робіт не надавався, у зв'язку із чим роботи з демонтажу архітектурного декору проводились без дозвільної та проектної документації. Крім того, протягом 2004-2018 рр. ні власником будівлі, ні її балансоутримувачем, ні експлуатуючою організацією, ні причетними міськими службами не вживалися дієві заходи щодо збереження та організації належного обслуговування будівлі. Твердження КП «ЖКС «Порто-франківський» про те, що останнє не є власником чи уповноваженим органом, на підтвердження чого надано акт від 30.11.2017, який не підписаний всіма уповноваженими особами, на увагу не заслуговують, оскільки вказаний акт не передбачає логічного зв'язку списання з припиненням права господарського відання на будівлю. Крім того, Управлінням не погоджувалось передавання управління будівлею іншим особам.

03.09.2018 до суду від Громадської організації «Захистимо Одесу разом» надійшло клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача.

03.09.2018 до суду від Громадської організації «Одеська обласна організація «Зелений лист» надійшло клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача.

У підготовчому засіданні, призначеному на 03.09.2018 залучено до справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, на стороні відповідача Громадську організацію «Захистимо Одесу разом» та Громадську організацію «Одеська обласна організація «Зелений лист». За клопотанням представника відповідача підготовче засідання відкладено на 13.09.2018 о 10:00 год.

13.09.2018 до суду від Одеської обласної державної адміністрації надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на правомірність оскаржуваної постанови № 01-1 від 27.04.2018 про накладення фінансових санкцій, якою правомірно та обґрунтовано застосовано до КП «ЖКС «Порто-франківський» санкції за проведення незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці та за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання пам'ятки. Так, на підставі рішення ВК ОМР від 28.08.2014 № 200 будівлю передано на праві господарського відання КП «ЖКС «Порто-франківський». При цьому наданий до суду сумнівний акт списання будинку від 30.11.2017 не має логічного зв'язку з припиненням права господарського відання на будівлю. Адміністрації не відомо про прийняття уповноваженим органом рішень щодо передачі майна з господарського відання КП «ЖКС «Порто-франківський» будь-якій іншій особі, а відповідно до п.5.5 Статуту КП «ЖКС «Порто-франківський» останнє не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим особам. Не передбачено такого права також і чинним законодавством, зокрема ст.75 ГК України. При цьому передача об'єктів культурної спадщини можлива виключно за погодженням відповідного органу охорони культурної спадщини, а за інформацією Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації таке погодження відсутнє. Крім того, списання з балансу комунальними підприємствам багатоквартирних будинків також потребує відповідного погодження Департаментом міського господарства ОМР, який рішенням ОМР від 04.10.2017 № 2463 визначений виконавчим органом, уповноваженим погоджувати рішення комунальних підприємств ОМР про списання з балансу багатоквартирних житлових будинків та акти про списання багатоквартирних будинків з балансів комунальних підприємств ОМР. Відповідно до п.4 Порядку списання з балансу багатоквартирних будинків, затвердженого постановою КМУ від 20.04.2016 № 301, для списання утворюється відповідна комісія у складі не менше п'яти осіб, однак цього КП також не дотримано, так як акт підписаний 4 особами. В той же час, за чинним законодавством передача на утримання будівлі колишнім утримувачем передбачає здійснення приймання-передачі об'єктом в управління з підписанням відповідного акта та передачею документації на будинок.

13.09.2018 до суду від Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» надійшли заперечення на відзив на позовну заяву, згідно який наданий відповідачем відзив суду не слід приймати до уваги, зважаючи на порушення відповідачем строку для його надання.

Підготовче засідання, призначене на 13.09.2018, відкладено за клопотанням представника позивача на 04.10.2018 о 12:00 год.

У зв'язку із перебуванням головуючого судді у відпустці, розгляд справи перенесено на 11.10.2018 о 11:30 год.

10.10.2018 до суду від Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» надійшла відповідь на відзив, згідно яких право відання будівлею за ним не реєструвалося, що виключає настання істотних умов виникнення у позивача прав володіти, користуватися і розпоряджатися майном, у зв'язку із чим КП «ЖКС «Порто-франківський» не є суб'єктом вчинення правопорушення у сфері культурної спадщини. Крім того, будівля за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 23 не входила до списку будинків, в яких КП «ЖКС «Порто-франківський» було управителем за результатами конкурсу, призначеного рішенням ОМР від 13.06.2016 № 150, через те, що 14.01.2015 за даною адресою було створено ОСББ «Іспанський двір 23». У свою чергу, КП «ЖКС «Порто-франківський» на адресу вказаного ОСББ направлялися листи з вимогою передачі будівлі на баланс ОСББ, відповіді на які отримано не було. Також з наданих відповідачем відеоматеріалів неможливо встановити причетність особи, що здійснювала демонтаж фасаду, до КП. З яких міркувань відповідач виходив, стверджуючи про здійснення вказаних робіт силами КП, враховуючи, що будівля з 04.10.2017 не перебуває на балансі КП, позивачу також незрозуміло.

11.10.2018 до суду від третьої особи ГО «Одеська обласна організація «Зелений лист» надійшли пояснення, відповідно до яких будівля 28.08.2014 на підставі рішення ВК ОМР № 200 передана в управління КП «ЖКС «Порто-франківський», а Законом України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» не передбачено можливості усунення від управління без прийняття такого управління кимось. У свою чергу, КП «ЖКС «Порто-франківський» повинно було передати управління будівлею ОСББ «Іспанський двір 23», що повинно супроводжуватися створенням комісії у складі представників попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинків, власників, співвласників та особи, що буде здійснювати управління будинком, про що складається акт приймання-передачі, який підписується членами комісії та затверджується керівництвом кожної сторони, що також супроводжується передачею документації. Однак КП «ЖКС «Порто-франківський» до суду не надано жодного документу, який би підтверджував передачу будівлі, у зв'язку із чим списання будівлі фактично не відбулося. Поряд із тим, ч.1 ст.18 Закону України «Про охорону культурної спадщини» забороняє передачу об'єкта, що є пам'яткою, власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування та управління іншій юридичній чи фізичній особі без погодження відповідного органу охорони культурної спадщини, якого за обставин спору не було. Відтак, КП продовжує бути в статусі уповноваженої особи, якій на праві господарського відання передано попереднім власником будівлю та яка у передбачений законом спосіб не вилучалася, у зв'язку із чим КП є належним суб'єктом відповідальності за правопорушення законодавства у сфері охорони культурної спадщини. Провадження КП «ЖКС «Порто-франківський» робіт, що призвели пошкодження будинку - пам'ятки підтверджується відеосюжетом Одеської регіональної дирекції «Національна суспільна телерадіокомпанія України», згідно листа № 04-17.384 від 12.09.2018 якої сюжет знятий кореспонденткою ОСОБА_6 та оператором ОСОБА_7, які виконували редакційне завдання з висвітлення події. В сюжеті присутні особи, які керували роботами та виконували їх, автопідіймач з д/н НОМЕР_1, який належить КП «Міськзелентранс». У свою чергу, згідно листа КП «Міськзелентранс» № ЗПИ-19 від 20.09.2018 вказаний автопідіймач 02.04.2018 був наданий в користування за зверненням директора КП «ЖКС «Порто-франківський» ОСОБА_8 для ліквідації аварійної ситуації, пов'язаної зі станом житлового будинку, що обслуговується. Також встановлено, що керівником робіт був керівник ділянки № 9 КП «ЖКС «Порто-франківський» ОСОБА_9 Також на думку третьої особи розмір штрафних санкцій є пропорційним, адже демонтовані елементу фасаду швидше за все знищені, а не збережені. При цьому будівля є частиною історичного ареалу центру міста Одеси згідно Історично-архітектурного опорного плану, Генерального плану та Плану зонування. Крім цього, згідно акту № 126 від 08.05.2018 будівля не відповідає санітарним та технічним нормам проживання. Балансоутримувач та управитель виявили бездіяльність щодо вимог збереження пам'ятки архітектури.

Ухвалою суду від 11.10.2018 строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів.

Підготовче засідання, призначене на 11.10.2018, відкладено за клопотанням представника відповідача на 25.10.2018 о 09:45 год.

25.10.2018 до суду представником Одеської обласної державної адміністрації надано заперечення на відповідь на відзив.

25.10.2018 до суду від третьої особи ГО «Одеська обласна організація «Зелений лист» надійшли пояснення.

Підготовче засідання, призначене на 25.10.2018, відкладено за клопотанням представника позивача на 08.11.2018 о 12:00 год.

08.11.2018 до суду від КП «ЖКС «Порто-франківський» надійшли заперечення (відповідь) на письмові пояснення третьої особи ГО «Одеська обласна організація «Зелений лист», згідно яких з відеоматеріалів неможливо встановити, за якою самою адресою директором КП «ЖКС «Порто-франківський» 02.04.2018 викликався та працював автопідіймач д/н НОМЕР_1. Позивач просить врахувати рапорт начальника дільниці № 1 ОСОБА_10 та акт виконаних робіт від 02.04.2018, згідно з якими автопідіймач використовувався за адресою: м. Одеса, пл. Єкатерининська, 1. Також позивач заперечує присутність на відеоматеріалах ОСОБА_9 та зазначає, що роботами керує невідома йому особа, яка співробітником КП не являється.

Підготовче засідання, призначене на 08.11.2018, відкладено за клопотанням представника відповідача на 12.11.2018 о 10:30 год.

12.11.2018 до суду від третьої особи ГО «Одеська обласна організація «Зелений лист» надійшли пояснення.

12.11.2018 до суду від Одеської обласної державної адміністрації надійшли пояснення.

12.11.2018 до суду від треті особи Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації надійшли пояснення.

Ухвалою суду від 12.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 13.11.2018 о 15:00 год.

В судовому засідання, призначеному на 13.11.2018, оголошено перерву до 22.11.2018 о 14:30 год.

Судове засідання, призначене на 22.11.2018, відкладено на 05.12.2018 о 10:00 год.

05.12.2018 до суду від КП «ЖКС «Порто-франківський» надійшли пояснення.

Судове засідання, призначене на 05.12.2018, відкладено на 10.12.2018 о 14:30 год.

В судовому засіданні, призначеному на 10.12.2018, оголошено перерву до 12.12.2018 о 11:00 год.

В судове засідання з'явилась представник позивача, яка позовні вимоги із викладених у позовній заяві підстав підтримала у повному обсязі та просила задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала у повному обсязі, в задоволенні позовних вимог просила відмовити з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представники третіх осіб - Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Громадської організації «Захистимо Одесу разом», Громадської організації «Одеська обласна організація «Зелений лист» проти задоволення позову заперечували з підстав, викладених у поясненнях на позовну заяву.

Вислухавши пояснення учасників справи, покази свідків та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що 03.04.2018 головним спеціалістом Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 здійснено огляд об'єкту: будівлі по вул. Преображенській, 23 ріг Садової (Прибутковий будинок Лібмана), споруджена в 1887-1888 рр. за проектом архітекторів ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_21 (Рішенням Одеського облвиконкому від 27.12.1991 № 580 зазначена будівля прийнята під охорону держави як пам'ятка містобудування та архітектури місцевого значення), за результатами якого складено акт зовнішнього огляду будівлі-пам'ятки від 03.04.2018 із додатком (фотофіксацією) № 1 (т.І, а.с.22, 23).

Під час зовнішнього огляду на чільному фасаді будівлі по вул. Преображенській, 23 ріг Садової (Прибутковий будинок Лібмана), споруджена в 1887-1888 рр. за проектом архітекторів ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_21, головним спеціалістом управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_13 встановлено, що частково відсутній архітектурний декор, у тому числі і на тих місцях, на яких у наданих до управлінням відеоматеріалах здійснювався демонтаж декоративних елементів, спостерігаються ділянки руйнування оздоблювального шару фасаду та ділянки, уражені тріщинами. Будівельних риштувань навколо зазначеної будівлі-пам'ятки не виявлено, про що складено акт про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини № 01 від 17.04.2018 (т.І, а.с. 156-157).

На підставі вищезазначеного акту про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини № 01 від 17.04.2018; акту зовнішнього огляду будівлі-пам'ятки від 03.04.2018; матеріалів ЗМІ, що фіксують факт правопорушення та звернень представників громадськості ОСОБА_4, ОСОБА_5; рішення Одеської міської ради від 28.08.2014 № 200 постановою голови Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_3 прийнято постанову про накладення фінансових санкцій за порушення законодавства України у сфері охорони культурної спадщини № 01-1 від 27.04.2018, якою згідно з абз. 2 та 3 статті 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини» накладено на КП ЖКС «Порто-Франківський» фінансові санкції: за проведення незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці - у розмірі 170000 грн.; за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання пам'ятки - у розмірі 170000 грн.

Не погодившись із вищевказаною постановою, КП «ЖКС «Порто-Франківський» звернулося до суду із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначену постанову обґрунтованою, а позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню у зв'язку з наступним.

Зі змісту акту про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини № 01 від 17.04.2018 вбачається, що в порушення вимог частини першої статті 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» КП ЖКС «Порто-Франківський», за яким на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.08.2014 № 200 закріплена зазначена будівля на праві господарського відання, не вживаються відповідні заходи щодо утримання пам'ятки по вул. Преображенській, 23 ріг вул. Садової в належному стані, що, відповідно, призводить до її пошкодження та руйнації.

Враховуючи, що науково-проектна документація на розгляд до управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації не надходила, дозвіл на проведення робіт на зазначеній пам'ятці не надавався, відповідно, роботи з демонтажу архітектурного декору на зазначеній будівлі-пам'ятці проводились без відповідної проектної та дозвільної документації, що є порушенням вимог частини першої статті 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Правопорушення допущено з вини КП ЖКС «Порто-Франківський», що реалізує право повного господарського відання та є балансоутримувачем будівлі-пам'ятки по вул. Преображенській, 23 ріг вул. Садової у м. Одеса.

Допущені порушення відповідно до вимог абзаців другого та третього частини першої ст. 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини» є підставою для застосування до винної особи - КП ЖКС «Порто-Франківський» фінансових санкцій відповідно у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожне правопорушення.

Під час визначення розміру фінансових санкцій спеціаліст виходила з того, що ні власником будівлі, ні її балансоутримувачем, ні експлуатуючою організацією, ні причетними міськими службами протягом 2004-2018 рр. не вживалися дієві заходи щодо збереження та організації належного обслуговування будівлі-пам'ятки за адресою: вул. Преображенська, 23 ріг вул. Садової у м. Одесі.

Листом від 26.09.2013 № 01-13/2423 управління зверталось до Одеського міського голови з проханням взяти під особистий контроль питання врятування пам'яток, у тому числі й будівлі по Преображенській, 23 ріг вул. Садової, та доручити відповідним структурним підрозділам Одеської міської ради організувати роботу спільної комісії з представників причетних органів, установ та організацій, представників органів охорони культурної спадщини для напрацювання плану дієвих заходів щодо забезпечення їх збереження.

Розпорядженням Одеського міського голови 02.07.2014 № 633 була утворена комісія з розгляду збереження пам'яток, в тому числі й будівлі по вул. Преображенській, 23 ріг вул. Садової.

За результатами роботи комісії виконком Одеської міської ради рішенням від 08.05.2015 № 126 житловий будинок, розташований за адресою: вул. Преображенська, 23 ріг вул. Садової, визнав таким, що не відповідає санітарним і технічним вимогам та непридатний для проживання; визнав за доцільне проведення консервації з подальшою реставрацією будівлі-пам'ятки. Зазначеним рішенням відповідним структурним підрозділам Одеської міської ради доручено вжити першочергових заходів для запобігання подальшому пошкодженню та руйнуванню зазначеної будівлі-пам'ятки.

Проведення реставраційних робіт на будівлі-пам'ятці по вул. Преображенській, 23 ріг Садової в м. Одеса було включено до Плану дій з реалізації Стратегії економічного та соціального розвитку міста Одеси до 2022 року, затвердженого розпорядженням Одеського міського голови від 27.01.2015 № 45 та заплановано на 2015 рік.

Інформація щодо виконаних реставраційних робіт на будівлі-пам'ятці по Преображенській, 23 ріг вул. Садової в м. Одеса у 2015-2016 роках Одеською міською радою до управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини облдержадміністрації не надавалася, відповідна науково-проектна документація на погодження не надходила.

В подальшому листом від 16.09.2016 № 01-15/2194сп управління культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини облдержадміністрації звернулося до СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з повідомленням про бездіяльність власників та утримувачів будівлі-пам'ятки щодо її збереження.

Листом від 18.05.17 № 01-13/1201сп управління культури, національностей, релігій та охорони в культурної спадщини обладміністрації звернулось до Одеської міської ради з вимогою надати інформацію стосовно стану виконання робіт Плану дій з реалізації Стратегії економічного та соціального розвитку міста Одеси до 2022 року у частині проведення реставраційних робіт, тому числі будівлі-пам'ятці по вул. Преображенській, 23 ріг вул. Садової в м. Одеса. До цього часу відповіді не отримано.

З урахуванням неодноразового ігнорування звернень органу охорони культурної спадщини, а також враховуючи тривалу бездіяльність щодо належного збереження та утримання об'єкта культурної спадщини, спеціалістом запропоновано застосувати до КП ЖКС «Порто-франківський» максимальну суму фінансової санкції 170000 грн. за кожне із допущених порушень.

Як на підставу для задоволення адміністративного позову, КП «ЖКС «Порто-Франківський» посилається на те, що останнє не є суб'єктом відповідальності за порушення законодавства у сфері охорони культурної спадщини, оскільки будівлю за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 23 списано з балансу КП «ЖКС «Порто-франківський» згідно акту списання № 2463-VII від 04.10.2017, наказу директора КП № 365 від 30.11.2017. Відтак, оскільки акт про вчинення правопорушення у сфері охорони культурної спадщини від 17.04.2018 № 1 складений після фактичного списання вказаної будівлі з балансу КП «ЖКС «Порто-франківський», - останнє не є ані власником будівлі, ані уповноваженим ним органом.

Оцінюючі вказані доводи сторони позивача, суд виходить з наступного.

Відповідно до статуту КП «ЖКС «Порто-Франківський», затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1430-VII від 07.12.2016, КП «ЖКС «Порто-Франківський» є унітарним підприємством, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку зі своїм найменуванням та кодом, штампи (п.1.5, 1.6).

Підприємство здійснює свою діяльність на принципах комерційного розрахунку та власного комерційного ризику, вільного найму працівників (п.1.8).

У своїй діяльності КП «ЖКС «Порто-Франківський» керується цим Статутом, рішенням Засновника, виконавчого комітету Одеської міської ради, розпорядженнями міського голови та чинним законодавством України (п.1.9).

Метою створення КП «ЖКС «Порто-Франківський» є задоволення міських, суспільних потреб шляхом здійснення господарської діяльності з метою отримання прибутку в порядку, передбаченому законодавством України (п.2.1).

Предметом діяльності КП «ЖКС «Порто-Франківський» є управління житловим та нежитловим фондом, у тому числі надання послуг та проведення робіт пов'язаних з експлуатацією, утриманням та ремонтом житлового та нежитлового фонду, благоустрою територій (п.2.3).

КП «ЖКС «Порто-Франківський», серед іншого, здійснює наступні види діяльності: організація забезпечення поточного утримання, санітарного очищення та ремонту житлового фонду, нежитлових споруд, їх інженерного обладнання, внутрішньоквартальних та внутрішньо дворових територій, об'єктів зовнішнього благоустрою та озеленення за виключенням об'єктів, відповідальність за утримання яких покладена на інших суб'єктів господарювання, в тому числі на інші комунальні підприємства, прибирання внутрішньо квартальних проїздів та тротуарів; надання послуг з утримання та управління багатоквартирними житловими будинками та відповідними прибудинковими територіями, виконання функцій балансоутримання; надання послуг з технічного обслуговування об'єктів нерухомості, а також інших послуг, пов'язаних з експлуатацією, ремонтом та утриманням нерухомості; надання в межах повноважень, визначених законодавством України, житлово-комунальних послуг; виконання робіт з поточного та капітального ремонту житлового фонду комунальної власності територіальної громади міста Одеси, у тому числі інженерних мереж, яке здійснюється за погодженням з відповідною районною адміністрацією.

Відповідно до рішень виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.12.2013 № 287 № 487 та від 28.08.2014 № 200 будівля за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Преображенська, 23 закріплена за КП «ЖКС «Порто-франківський» на праві господарського відання.

Зокрема, згідно з рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.12.2013 № 287 № 487 «Про втрату чинності рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 15.08.2013 року № 323 «Про проведення конкурсу на надання житлово-комунальних послуг у житловому та нежитловому фонді, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Одеси, розташованому у Приморському районі» виконавчий комітет Одеської міської ради вирішив у зв'язку із закінченням строку дії договору від 11.03.2004 р. «Про управління жилим та нежилим фондом, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеси» Приморській районній адміністрації Одеської міської ради спільно з КП «ЖКС «Порто-Франківський» вжити відповідні заходи щодо повернення майна у стані з урахуванням його нормального зношення та відтворення згідно з додатком (п.2); закріпити за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання майно, зазначене в додатку до цього рішення (п.3); КП «ЖКС «Порто-Франківський» забезпечити якісне надання послуг споживачам з утримання будинків, споруд та прибудинкової території за відповідними тарифами, встановленими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради (п.4).

Згідно з Додатком до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.12.2013 р. №487 «Перелік об'єктів житлового та нежитлового фонду, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Одеси, розташований у Приморському районі, що закріплений за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання» будівля № 23 по вул. Преображенській увійшла до вказаного переліку.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.08.2014 № 200 «Про впорядкування питання надання житлово-комунальних послуг у житловому та нежитловому фондах, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Одеси, розташованих у Приморському районі» виконавчий комітет вирішив закріпити за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання майно згідно з переліком (1); КП «ЖКС «Порто-Франківський» забезпечити: якісне надання послуг споживачам з утримання будинків, споруд та прибудинкової території за відповідними тарифами, встановленими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради (2.1); інформування власників житлового та нежитлового фондів, розташованих у Приморському районі, відповідно до додатка щодо необхідності укладання договорів про надання послуг з утримання будинків, споруд та прибудинкової території. Закріпити за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання майно згідно з переліком (додається) (2.2).

Згідно з Додатком до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.08.2014р. №200 «Перелік об'єктів житлового та нежитлового фондів, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Одеси, розташованих у Приморському районі та закріплених за КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання», до переліку, серед інших, увійшла будівля № 23 по вул. Преображенській.

З наданої представником позивача до суду копії акту про списання багатоквартирного будинку з балансу від 30.11.2017 (т.І, а.с. 25-28) б/н вбачається, що комісією у складі голови ОСОБА_8 - директор КП «ЖКС «Порто-Франківський», члени комісії: ОСОБА_14 - начальник відділу житлового господарства ДГХ, ОСОБА_15 - головний спеціаліст відділу організації житлового сервісу рай адміністрації, ОСОБА_16 - старший інспектор відділу інвентаризації та реєстрації КУ «Муніципальна служба комунальної власності Одеської міськради» складено акт про списання багатоквартирного будинку, що розміщений за адресою: вул. Преображенська, 23 (аварійний РВК № 2761 від 03.11.2006) з балансу КП «ЖКС «Порто-Франківський». При цьому, вказаний акт не підписано головою ОСББ «Іспанській двір».

Також до суду представником позивача надано наказ директора КП «ЖКС «Порто-Франківський» від 30.11.2017 № 365 (т.І, а.с. 29-30), пунктом 4 якого визначено передати з балансу КП «ЖКС «Порто-Франківський» житлову будівлю № 23 по вул. Преображенській з 01.11.2017.

Механізм списання з балансу міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, державними підприємствами та органами місцевого самоврядування багатоквартирних будинків, у яких розташовані приміщення приватної та інших форм власності визначає Порядок списання з балансу багатоквартирних будинків, постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2016 р. N 301.

Відповідно до п.3 Порядку № 301 списання з балансу багатоквартирного будинку міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади, державним підприємством або органом місцевого самоврядування, на балансі яких перебувають багатоквартирні будинки (далі - балансоутримувач), у яких розташовані приміщення приватної та інших форм власності (далі - багатоквартирні будинки), здійснюється на підставі прийнятого ними рішення про списання багатоквартирного будинку.

У разі коли балансоутримувачем є державне підприємство, що належить до сфери управління міністерства або іншого центрального органу виконавчої влади, рішення про списання багатоквартирного будинку погоджується таким міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади.

Балансоутримувач багатоквартирного будинку визначає у відповідному багатоквартирному будинку належність приміщень до приватної та інших форм власності.

Cписання багатоквартирного будинку з балансу може бути ініційоване особою (особами), якій (яким) на праві приватної власності належить (належать) приміщення у такому будинку, шляхом направлення балансоутримувачу письмового повідомлення та копій документів, що відповідно до законодавства підтверджують належність особі (особам) відповідного (відповідних) приміщення (приміщень) на праві приватної власності.

У такому випадку балансоутримувач протягом десяти робочих днів з дня надходження відповідного повідомлення та документів розпочинає процедуру списання такого будинку з балансу згідно з пунктом 4 цього Порядку.

Списання багатоквартирного будинку з балансу здійснюється його балансоутримувачем на підставі прийнятого ним розпорядчого документа (далі - розпорядчий документ).

Інформація про прийняття відповідного розпорядчого документа доводиться до відома співвласників багатоквартирного будинку шляхом розміщення на офіційному веб-сайті балансоутримувача та в кожному конкретному будинку (на прибудинковій території), зокрема на інформаційних стендах у під'їздах будинків та біля них, відповідного оголошення.

За обставин справи, списання багатоквартирного будинку № 23 по вул. Преображенській в м. Одесі здійснено балансоутримувачем - КП «ЖКС «Портоф-Франківський» на підставі прийнятого ним розпорядчого документа - наказу директора КП «ЖКС «Порто-Франківський» від 30.11.2017 № 365 (т.І, а.с. 29-30), пунктом 4 якого визначено передати з балансу КП «ЖКС «Порто-Франківський» житлову будівлю № 23 по вул. Преображенській з 01.11.2017.

Однак, доказів доведення інформації про прийняття відповідного розпорядчого документа до відома співвласників багатоквартирного будинку шляхом розміщення на офіційному веб-сайті балансоутримувача та в кожному конкретному будинку (на прибудинковій території), зокрема на інформаційних стендах у під'їздах будинків та біля них, відповідного оголошення позивачем не надано та судом цього не встановлено.

Натомість у день видання розпорядчого документу - 30.11.2017 зацікавленими особами оформлено акт списання будівлі з балансу балансоутримувача КП «ЖКС «Порто-Франківський» з 01.11.2017, тобто тридцятьма днями раніше за видання такого розпорядчого документу. Робота комісії зі списання будівлі з балансу тривала рівно один день.

Пунктом 4 Порядку № 301 визначено, що для списання багатоквартирного будинку з балансу утворюється відповідна комісія у складі не менше п'яти осіб (далі - комісія).

Склад комісії затверджується балансоутримувачем.

Комісію очолює представник балансоутримувача.

До складу комісії включаються представники балансоутримувача, виконавця послуг з управління будинком або виконавця послуг з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій такого будинку.

Інформацію про кандидатури для включення до складу комісії виконавець послуг з управління будинком або виконавець послуг з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій такого будинку подають протягом п'яти робочих днів з дня надходження відповідного запиту балансоутримувача.

У разі неподання балансоутримувачу інформації про кандидатури для включення до складу комісії склад комісії визначається ним самостійно з числа представників балансоутримувача.

У роботі комісії бере участь уповноважена особа (особи) від співвласників багатоквартирного будинку за її (їх) згодою. Уповноважена (уповноважені) особа (особи) від співвласників будинку може (можуть) бути залучена (залучені) до складу комісії протягом усього часу роботи комісії, але не пізніше дня підписання акта про списання багатоквартирного будинку з балансу.

Однак, за обставин справи, у роботі комісії не брала участь уповноважена особа (особи) від співвласників багатоквартирного будинку ОСББ «Іспанський двір».

За приписами пунктів 5, 6, 7, 8 Порядку № 301 комісія з метою фіксування технічного стану багатоквартирного будинку перед списанням проводить його огляд.

Під час огляду комісія може використовувати наявну в балансоутримувача технічну документацію (акт прийняття в експлуатацію, матеріали технічної інвентаризації, плани зовнішніх мереж тощо), а також дані бухгалтерського обліку щодо будинку (5).

За результатами роботи комісії складається акт про списання багатоквартирного будинку з балансу за формою згідно з додатком (6).

Акт про списання багатоквартирного будинку з балансу підписується всіма членами комісії та затверджується балансоутримувачем (7).

Після затвердження балансоутримувачем акта про списання багатоквартирного будинку з балансу процедура списання відповідного будинку вважається закінченою.

У разі коли державне підприємство, яке є балансоутримувачем, належить до сфери управління міністерства або іншого центрального органу виконавчої влади, процедура списання багатоквартирного будинку з балансу вважається закінченою з моменту погодження таким міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади затвердженого державним підприємством акта про списання багатоквартирного будинку з балансу.

Процедура списання багатоквартирного будинку з балансу повинна бути завершена у строк не більше двох місяців з дня прийняття розпорядчого документа (8).

Втім, як встановлено судом вище, процедура списання багатоквартирного будинку з балансу тривала один день 30.11.2017, а сам акт не містить інформації, яку використовувала комісія під час огляду (акт прийняття в експлуатацію, матеріали технічної інвентаризації, плани зовнішніх мереж тощо), а також дані бухгалтерського обліку щодо будинку). В п.6 акту списання зазначено перелік документів, що використовувались під час складання актів без дат та номерів, а саме: технічний паспорт на будинок, плани поверхів; схеми інженерного обладнання, у тому числі: холодного та гарячого водопостачання, водовідведення, теплопостачання, електропостачання, газопостачання, тощо, однак жодного з них до суду позивачем не надано.

Крім того, в порушення п.4 Порядку списання з балансу багатоквартирних будинків, затвердженого постановою КМУ від 20.04.2016 № 301, згідно з яким для списання утворюється відповідна комісія у складі не менше п'яти осіб, вищезазначена комісія складалася лише з чотирьох осіб, що свідчить про неповноважний склад такої комісії та юридично визначену недійсність вчинених нею дій і складених документів.

Особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, правові, організаційні та економічні відносини, пов'язані з реалізацією прав та виконанням обов'язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління визначає Закон України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку».

Частиною 4 ст.13 «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» установлено, що до визначення співвласниками багатоквартирного будинку, в якому не створено об'єднання співвласників, форми управління багатоквартирним будинком, але не більше одного року із дня набрання чинності цим Законом, послуги з утримання такого будинку надає суб'єкт господарювання, визначений виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у багатоквартирному будинку до набрання чинності цим Законом.

Відповідно до частини 5 цієї ж статті, у разі якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено об'єднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, який призначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок. У разі якщо місцевою радою або її виконавчим органом відповідно до законодавства прийнято рішення про делегування іншому органу - суб'єкту владних повноважень функцій із здійснення управління об'єктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг, управитель призначається на конкурсних засадах таким органом.

Згідно з ч.6 ст.5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» у разі зміни форми управління багатоквартирним будинком особа, яка здійснювала управління, повинна передати наявну в неї технічну та іншу передбачену законодавством документацію на будинок особі, визначеній співвласниками такого будинку. У разі зміни управителя попередній управитель повинен передати наявну в нього технічну та іншу передбачену законодавством документацію на будинок новому управителю.

Порядок здійснення управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд (далі - управління будинком), порядок передачі будинку в управління у разі укладення договору встановлюють Правила управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 2 лютого 2009 р. N 13.

Відповідно до п.2.1 Правил № 13 для приймання-передачі об'єкта в управління утворюється відповідна комісія у складі представників попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинком, власників, співвласників та особи, що буде здійснювати управління будинком. Комісію очолює представник сторони, яка приймає. Комісія визначає технічний стан об'єкта відповідно до вимог законодавства та складає акт приймання-передачі об'єкта в управління (з управління) (далі - акт приймання-передачі об'єкта). Кожній із сторін, що бере участь у прийманні-передачі об'єкта, надається примірник акта приймання-передачі, підписаний членами комісії та затверджений керівництвом кожної сторони - юридичної особи.

Згідно з п.2.2 Правил № 13 при передачі об'єкта в управління попередній балансоутримувач чи особа, що здійснювала управління будинком, надає замовнику, а замовник передає особі, що буде здійснювати управління будинком, оригінали або належним чином завірені копії документів (у разі зберігання оригіналів документів у місцевих архівах): щодо технічного стану об'єкта, у тому числі: план земельної ділянки з усіма будинками та спорудами, що на ній розташовані, виготовлений відповідно до вимог Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98), затвердженої наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України від 09.04.1998 N 56, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 23.06.1998 за N 393/2833; паспорт об'єкта та земельної ділянки; проектно-кошторисну документацію та виконавчі креслення на кожний будинок та споруду об'єкта; акт технічного стану об'єкта на момент приймання-передачі; схеми внутрішньобудинкових мереж централізованого постачання холодної та гарячої води, водовідведення, газо- та електропостачання, централізованого опалення тощо; виконавчі креслення контурів заземлення (для споруд, які мають заземлення); паспорти котельного господарства, котлові книги; паспорти ліфтового господарства; кошториси, описи робіт з поточного та капітального ремонту; акти технічного огляду; журнали заявок мешканців об'єкта; протоколи виміру опору ізоляції електромереж; протоколи огляду системи вентиляції; щодо бухгалтерського обліку та передбаченої законодавством звітності за об'єктом; обліку мешканців об'єкта, а також власників, співвласників окремих приміщень об'єкта, які у ньому не мешкають; правовідносин попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинком, з юридичними або фізичними особами у сфері надання та оплати житлово-комунальних послуг, найму, оренди та користування приміщеннями об'єкта; планових заходів за попередній та на поточний роки, необхідних для утримання об'єкта відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил та для збереження належного технічного стану будівельних елементів, конструкцій та мереж об'єкта.

У разі відсутності документів, передбачених цим пунктом, відмітка про це робиться у акті приймання-передачі об'єкта. Відсутні документи виготовляються чи відновлюються за рахунок попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинком, протягом одного місяця з моменту складення акта приймання-передачі об'єкта та передаються ним особі, що буде здійснювати управління будинком, з оформленням додатка до акта приймання-передачі (п.2.3 Правил № 13).

Однак КП «ЖКС «Порто-Франківський» жодних із перелічених вище стадій передачі об'єкта - багатоквартирного будинку в управління дотримано не було, що й не заперечується представником позивача, яка визнала, що ОСББ «Іспанський двір» в процесі передачі управління багатоквартирного будинку участі не приймало. Втім, як встановлено судом, процес передачі управління багатоквартирним будинком навіть не розпочинався.

Натомість КП «ЖКС «Порто-Франківський» фактично задокументовано самоусунення від виконання обов'язків з обслуговування будинку шляхом складання акту списання багатоквартирного будинку з балансу від 30.11.2017, який не відповідає вимогам чинного законодавства та якому не передувала робота відповідної комісії, що, відповідно, не створює для такого акту будь-яких юридично визначених наслідків.

У зв'язку із цим, суд відхиляє посилання КП «ЖКС «Порто-Франківський», як на підставу для задоволення позовних вимог, на те, що КП «ЖКС «Порто-Франківський» не є ані власником, ані уповноваженим органом в аспекті правосуб'єктності у сфері відповідальності за порушення законодавства про охорону культурної спадщини. Тобто позивачем не доведено, а відповідачем спростовано ту суттєву обставину, яка покладена в основу адміністративного позову, що КП «ЖКС «Порто-Франківський» на момент проведення перевірки та прийняття оскаржуваної постанови не було суб'єктом відповідності за порушення законодавства про охорону культурної спадщини щодо дій / бездіяльності відносно переданого КП «ЖКС «Порто-Франківський» на праві господарського відання багатоквартирного будинку № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі.

При цьому суд не приймає до уваги доводи сторони позивача про те, що КП «ЖКС «Порто-Франківський» не є уповноваженим власником органом, що унеможливлює притягнення його до відповідальності згідно з Законом України «Про охорону культурної спадщини».

Так, за порушення законодавства про охорону культурної спадщини спеціальним Законом передбачена адміністративно-господарська та адміністративна відповідальності за порушення законодавства як для юридичних осіб, так і для фізичних осіб, порядок відшкодування шкоди тощо. Вищезазначена позиція представника позивача ґрунтується на хибному тлумаченні законодавства, заснованій на помилковому юридичному позитивізмі та формалізмі. Зокрема, спеціальний Закон встановлює обов'язки із дотримання законодавства щодо охорони пам'яток як для власника, або уповноваженого ним органу, так і для осіб, які набули права володіння, користування чи управління пам'яткою. Відтак, відповідальність за недотримання цього законодавства також поширюється на невичерпне коло осіб, причетних до порушень.

Щодо виявлених в ході перевірки правопорушень, зазначених в акті управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини № 1 від 17.04.2018, які полягали у протиправних діях щодо демонтажу архітектурного декору - з одного боку, та у невжитті заходів щодо утримання пам'ятки архітектури в належному стані - з іншого, суд виходить з наступного.

З огляду на матеріали справи, багатоквартирний будинок № 23 по вул. Преображенській, 23 в місті Одесі прийнятий під охорону держави як пам'ятка містобудування та архітектури місцевого значення (рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.10.1991 № 580 (т.І, а.с. 64-66).

Відповідно до абз.8 пп.8.15 п.5 Положення про управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Одеської обласної державної адміністрації від 21.09.2015 № 580/А-2015, управління здійснює контроль за виконанням Закону України «Про охорону культурної спадщини», інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини.

Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об'єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь регулює Закон України «Про охорону культурної спадщини».

Частинами 1, 2 та 3 статті 24 Закону України "Про охорону культурної спадщини" власник або уповноважений ним орган, користувач зобов'язані утримувати пам'ятку в належному стані, своєчасно провадити ремонт, захищати від пошкодження, руйнування або знищення відповідно до цього Закону та охоронного договору.

Використання пам'ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам'ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

Режими використання пам'яток встановлює: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, щодо пам'яток національного значення; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації щодо пам'яток місцевого значення.

Забороняється змінювати призначення пам'ятки, її частин та елементів, робити написи, позначки на ній, на її території та в її охоронній зоні без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України "Про охорону культурної спадщини" консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам'яток національного значення здійснюються лише за наявності письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

Згідно з ст.44 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідний орган охорони культурної спадщини накладає на юридичну особу, яка є власником або уповноваженим ним органом чи замовником робіт, такі фінансові санкції:

за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць, - у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання, використання, реставрації, реабілітації пам'яток, у тому числі тих вимог, що передбачені охоронними договорами, умисне доведення їх до стану руйнації - у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за неподання, несвоєчасне подання або подання явно недостовірної інформації про виявлені у процесі земляних, будівельних, шляхових, меліоративних та будь-яких інших робіт об'єкти культурної спадщини - у розмірі від ста до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за ухилення власника пам'ятки або уповноваженого ним органу від підписання охоронного договору або за порушення ним режиму використання пам'ятки - у розмірі від ста до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішення органу охорони культурної спадщини про застосування фінансових санкцій може бути оскаржено до суду.

Фінансові санкції, накладені органом охорони культурної спадщини, стягуються у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст.45 Закону України "Про охорону культурної спадщини" фінансові санкції, передбачені статтею 44 цього Закону, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, головою чи заступником голови обласної, районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, головою чи заступником голови відповідної місцевої ради після розгляду матеріалів, які засвідчують факт правопорушення.

Про вчинення правопорушення, зазначеного у статті 44 цього Закону, особою, уповноваженою органом охорони культурної спадщини, складається акт. Керівник юридичної особи, стосовно якої складено акт, протягом трьох днів з моменту отримання акта може подати письмові пояснення до нього. Акт разом з іншими документами, що стосуються справи, у десятиденний термін з моменту складення акта надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції.

Рішення про накладення фінансових санкцій приймається протягом 10 днів після отримання документів, зазначених у частині другій цієї статті. Рішення про накладення фінансових санкцій оформлюється постановою, що надсилається юридичній особі, на яку накладено фінансові санкції.

Кошти, одержані у вигляді стягнень, передбачених у статті 44 цього Закону, зараховуються до спеціального фонду відповідного бюджету.

Допитані в якості свідків під час офіційного з'ясування обставин у справі співробітники Одеської регіональної дирекції «Національна суспільна телерадіокомпанія України» кореспондентка ОСОБА_6 та оператор ОСОБА_7 надали покази, що під час виконання редакційного завдання з висвітлення подій щодо будівлі № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі бачили виконання робіт 02.04.2018 з демонтажу декоративного фасаду будівлі, що підтверджується відеоматеріалами.

У свою чергу, з досліджених в судовому засіданні відеоматеріалів вбачається, як невстановлена особа, знаходячись в люльці підіймача, молотком збиває елементи декоративного фасаду у вигляді голови лева, зокрема повністю руйнує останній, в результаті чого елемент фасаду розтрощено та збито.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також пояснили, що роботами керував керівник ділянки № 9 КП «ЖКС «Порто-франківський» ОСОБА_9, який заперечував проти його відео фіксації. Втім, з дослідженого в судовому засіданні відео вбачається, що ОСОБА_9 був пристунім біля будівлі, що також не заперечувала представник позивача, наполягаючи, зокрема, на тому, що роботи з демонтажу виконуються невстановленою особою, яка будь-якого відношення до КП «ЖКС «Порто-Франківський» не має.

Поряд із тим, із показів свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідує, що ОСОБА_9 надавав вказівки щодо проведення робіт на будівлі № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі, тобто фактично керував роботами з незаконного демонтажу фасаду будівлі, поводив себе вкрай зухвало по відношенню до журналістів, проявляв агресію, що пов'язано з його небажанням бути присутнім на відео. При цьому із відеоматеріалів убачається, що до незаконних робіт був залучений транспортний засіб автопідіймач д/н НОМЕР_1, який належить КП «Міськзелентранс», який 02.04.2018 згідно листа КП «Міськзелентранс» № ЗПИ-19 від 20.09.2018 був наданий в користування за зверненням директора КП «ЖКС «Порто-франківський» ОСОБА_8 для ліквідації аварійної ситуації, пов'язаної зі станом житлового будинку.

При цьому, не заслуговують на увагу рапорт начальника дільниці № 1 КП «ЖКС «Порто-Франківський» ОСОБА_17 та акт виконаних робіт від 02.04.2018, оскільки останні жодним чином не спростовують та не виключать факту залучення 02.04.2018 д/н НОМЕР_1 до неправомірних робіт на фасаді будинку № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі. Зокрема, присутність вказаного підіймача підтверджується показами свідків та відеоматеріалами.

Оцінюючи вищевикладені обставини та покази свідків, суд враховує, що свідки вільно оперували фактами, говорили конкретно і по суті. Було цілком очевидно, що свідки, які виступали, усвідомлювали серйозність присяги, яку вони дали, та що на карту поставлено надто серйозні інтереси, пов'язані із суттєвими порушенням законодавства про охорону культурної спадщини. Спокійна, урівноважена манера, в якій вказані свідки розповідали про події 02.04.2018 вразила своєю щирістю і переконали в цілковитій відсутності будь-якої упередженості до позивача. Якщо зіставити всі покази свідків - вони не дають підстав сумніватися стосовно надійності свідків.

В процесі доказування можуть бути використані лише визнані достовірними показання свідка та інші відомості, адже це пов'язано із встановленням істини у справі, що не може ґрунтуватися на хибних, недостовірних відомостях.

Термін «достовірний» означає «який не викликає сумніву, цілком правильний, точний». Оцінка достовірності показань полягає в тому, що: 1) вивчається особа, яка володіє відомостями про подію з точки зору її здатності дати правдиві і повні показання (висновок); 2) вивчається характер і умови виявлення матеріального об'єкта - носія інформації (предмет, який має ознаки речового доказу, документ); 3) аналізується зміст відомостей (послідовність і повнота викладення, наявність суперечностей, неточностей, упущень, обґрунтованості висновків, зроблених за даними науки, тощо); 4) інформація, яка одержана з певного процесуального джерела, порівнюється з інформацією, що отримана з інших процесуальних джерел.

Оцінка достовірності показань свідка залежить від характеру показань свідка. Для цього необхідно з'ясувати, джерелом якої життєвої обставини є ці показання, чи достатньо повно підтверджуються ці факти в показаннях, чи відноситься подія до обставин, що підлягають доказуванню, умови сприйняття обставин, прогалин в обґрунтуванні, логічність викладу показань тощо

Також оцінка залежить від особи свідка, що має значення для оцінки його показань - наявність зацікавленості, в результатах провадження, службових, родинних взаємин з іншими учасниками процесу, його психологічні особливості, здатність сприймати і давати правдиві показання, репутація свідка, характеристика як члена суспільства тощо.

Насамкінець, оцінка достовірності залежить від співвідношення показань свідка з іншими доказами у провадженні з метою з'ясування суперечностей або узгодженостей між ними.

На підставі викладеного, суд відхиляє зауваження представника позивача щодо недоведеності причетності співробітників КП «ЖКС «Порто-Франківський» до робіт з демонтажу архітектурного декору на будівлі № 23 по вул. Преображенській в м. Одесі, які ґрунтуються виключно на запереченні фактів такої причетності та покладенні обов'язків зворотного на відповідача. Позиція сторони позивача в цьому аспекті побудована виключно на нігілізмі, будь-якої позитивної спроби довести дотримання комунальним підприємством вимог законодавства про охорону культурної спадщини позивачем не вчинено.

Досліджені в судовому засіданні відеоматеріали в синергичному зв'язку з показами свідків, а також задокументованих управлінням культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації фактів у сукупності свідчать на користь стверджуваних суб'єктом владних повноважень порушень, допущених КП «ЖКС «Порто-Франківський» та неспроможність аргументів позивача щодо відсутності фактів порушень вимог законодавства про охорону культурної спадщини.

При цьому представник позивача, заперечуючи проти притягнення КП «ЖКС «Порто-Франківський» до відповідальності за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання, використання, реставрації, реабілітації пам'яток, умисне доведення їх до стану руйнації пояснила бездіяльність комунального підприємства тим, що жителі багатоквартирного будинку № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі не вносили відповідні грошові платежі за утримання будинку в належному стані, а іншого фінансування на цю мету забезпечено не було. Фактично представник позивача не заперечувала повну бездіяльність комунального підприємства з моменту передачі рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.08.2014 № 200 будівлі у господарське відання підприємства, що призвело до вкрай незадовільного стану будівлі. Власне, саме такий незадовільний стан будівлі призвів до інциденту, який мав місце 01.04.2018, а саме з фасаду будівлі № 23 по вул. Пребраженській в м. Одесі на людину впала частина декору, в результаті чого остання потрапила до лікарні (джерело загальновідомої інформації: https://pushkinska.net/news/1-aprelya-popal-v-bolnicu-v-centre-odessy-na-proxozhego-upal-fragment-fasada-zdaniya-foto). У свою чергу, зазначений інцидент обумовив дії КП «ЖКС «Порто-Франківський», в господарському віданні якого знаходилась будівля, до вчинення руйнівних дій з демонтажу фасаду без будь-якого погодження з органом відповідного контролю - управлінням культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації.

Також суд враховує, що бездіяльність КП «ЖКС «Порто-Франківський» щодо заходів з утримання будинку-пам'ятки, якому очевидно загрожувала небезпека пошкодження, руйнування чи знищення носить вкрай тривалий характер.

Зокрема, будинок перебуває на балансі КП «ЖКС «Порто-Франківський» щонайменше з 2003 року - відповідно до розпорядження міського голови № 97-10 р. від 28.01.2003.

Згідно розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 03.11.2006 № 2761 житловий будинок № 23 по вул. Преображенській в м. Одесі має деформації (щілини), які утворилися у зв'язку з нерівномірною осадкою будівлі. Згідно висновку № 3461/1, розробленого Одеською державною академією будівництва та архітектури, держліцензія АА № 100934, загальний фізичний знос будівлі складає 81,3%, що свідчить про її стан як незадовільний, ветхий - аварійний, непридатний для нормальної експлуатації. Розпорядженням визнано даний будинок аварійним, непридатним для нормальної експлуатації та погрожуючим заваленням.

Знаходження вказаного будинку № 23 по вул. Преображенській в м. Одесі у вкрай незадовільному станови на даний час, тобто в результаті тривалої бездіяльності КП «ЖКС «Порто-Франківський», підтверджується складеним 03.04.2018 головним спеціалістом Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 акт зовнішнього огляду будівлі-пам'ятки від 03.04.2018 із додатком (фотофіксацією) № 1 (т.І, а.с.22, 23), яка була допитана в судовому засіданні в якості свідка та підтвердила наявність тріщин на чільному фасаді будівлі, відсутність декору, який було зруйновано незаконними роботами 02.04.2018.

Вирішуючи спір, суд також відхиляє посилання представника позивача на непропорційний розмір застосованих штрафних санкцій, який остання вважає таким, що обраний без урахуванням всіх обставин.

Так, пропорційність є оціночною категорією і повинна встановлюватися щодо конкретного суб'єкта в кожній окремій справі на підставі тих обставин і фактів, що встановлені судом безпосередньо. Підґрунтям для висновку про додержання балансу інтересів повинен бути результат вивчення спірної ситуації, а не загальні приписи чи цитати, вирвані з контексту.

Заперечуючи проти застосованого розміру штрафних санкцій, представник позивача не наводить жодного доводу, який мав би взятий до уваги, в результаті чого вплинув на розмір санкцій у бік зменшення. Такими обставинами могли бути незалежні від суб'єкта відповідальності обставини, або ж вчинення таким суб'єктом дій, спрямованих на зменшення негативних наслідків, усунення руйнувань в результаті порушень тощо.

Поряд із тим, суд враховує, що будівля № 23 по вул. Преображенській в місті Одесі - прибутковий дім Лібмара, розташований на розі вулиць Садової та Преображенської, належить до найкращих взірців одеської архітектури періоду кінця ХІХ початку ХХ століть. Репрезентуючи творчий геній майстрів-зодчих, будівля більше століття прикрашає архітектурний ансамбль центральної частини міста, є справжньою візитівкою, міста Одеси, свідком розвитку і процвітання «Південної Пальміри». Архітектурні особливості будинку Лібмана високо оцінені науковцями та фахівцями пам'яткоохоронної справи.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя. В даному випадку штрафні санкції визначені у встановленому Законом України «Про охорону культурної спадщини» розмірі, з урахуванням співмірної та збалансованої оцінки результатів дій та бездіяльності КП «ЖКС «Порто-Франківський», які призвели до настання негативних наслідків. Суб'єкт владних повноважень, використовуючи надані йому дискреційні повноваження, обґрунтовано та правомірно визначив розмір штрафних санкцій, обираючи з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційного з'ясування обставин справи в адміністративному судочинстві зобов'язаний суб'єкт владних повноважень.

Разом з тим, відповідно до принципу змагальності суб'єкт господарювання має спростувати доводи суб'єкта владних повноважень, якщо їх обґрунтованість заперечує.

Таким чином, відповідачем доведено підставність, ґрунтовність та правомірність притягнення КП «ЖКС «Порто-Франківський» до відповідальності у вигляді штрафів за проведення незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці та за недодержання вимог щодо захисту, збереження, утримання пам'ятки.

За постійною судовою практикою ЄСПЛ, яка керується принципом правильного відправлення судочинства, судові рішення мають достатньою мірою визначати мотиви, з яких вони виходять. Цей обов'язок має різні межі залежно від характеру рішення, його слід аналізувати залежно від кожної конкретної справи (рішення у справах ОСОБА_18 Торіха і ОСОБА_19 проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A і 303-B, с. 12, п. 29 та с. 29 - 30, п. 27, і "Хіггінс та інші проти Франції" від 19 лютого 1998 року, Recueil 1998-I, с. 60, п. 42).

Хоча пункт 1 статті 6 і зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, не слід вважати, що цей обов'язок передбачає детальну відповідь на кожний доказ (рішення у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів" від 19 квітня 1994 року, серія A, N 2888, с. 20, п. 61). Так, відхиляючи апеляцію, апеляційна судова інстанція може в принципі обмежитися згодою з обґрунтуванням ухваленого рішення (див., mutatis mutandis, рішення у справах "Гелле проти Фінляндії" від 19 грудня 1997 року, Recueil 1997-VIII, с. 2930, п. 59 - 60, і пізніше "ОСОБА_18 проти Іспанії", N 30544/96 [GC] від 21 січня 1999 року, CEDH 1999-I, с. 117 - 118, п. 26).

Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу (див. Ruiz-Mateos v. Spain, рішення від 23 червня 1993 р., серія A, N 262, с. 25, § 63). Більш того, принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (див. Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands, рішення від 27 жовтня 1993 р., серія A, N 274, с. 19, § 33 та Ankerl v. Switzerland, рішення від 23 жовтня 1996 р., Reports 1996-V, стор. 1567-68, § 38). Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (див. рішення у справі Ruiz-Mateos, наведене вище, с. 25, § 63).

При цьому доцільно керуватись принципом "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі "Кобець проти України". Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Вирішуючи спір, суд враховує, що справа, яка розглядається, наочно ілюструє той факт, що досить часто для позивачів, які прагнуть будь-що уникнути відповідальності за інкримінований їм проступок, основною ціллю є забезпечити стратегію захисту, штучно створити умови для задоволення позову, ігноруючи необхідність доказово спростувати аргументацію сторони відповідача, тощо.

За обставин справи, позивачем не наведено обґрунтованих аргументів, які б доводили неправомірність постанови № 01-1 від 27.04.2018. Натомість суб'єктом владних повноважень з посиланням на вимоги чинного законодавства доведено законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови.

Отже суд приходить до висновку про те, що заявлені в даному адміністративному позові позовні вимоги до задоволення не підлягають, оскільки є безпідставними та не ґрунтуються на приписах законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-франківський» (; 65020, м. Одеса, вул. Льва Толстого, 5) до Одеської обласної державної адміністрації (; 65032, м. Одеса, проспект Шевченка, 4), треті особи - Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (; 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83), Громадська організація «Захистимо Одесу разом» (; 65058, м. Одеса, вул. Довженко, 1, кв. 30), Громадська організація «Одеська обласна організація «Зелений лист» (; 65011, м. Одеса, вул. Катерининська, 77), про визнання протиправним та скасування рішення відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 21.12.2018 року.

Суддя І.В. Завальнюк

.