Справа № 1340/4083/18
Суддя: Хома Олена Петрівна
Дата ухвалення: 2018-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №1340/4083/18
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2018 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Хоми О.П., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним і скасування наказів,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (далі відповідач-1), Генерального штабу Збройних Сил України (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 31.10.2018, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) №198 від 15.08.2017 в частині звільнення ОСОБА_1 з 08.07.2015 з військової служби у запас та в частині виключення його з 08.07.2015 зі списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №457 від 09.10.2017 в частині звільнення ОСОБА_1 з 08.07.2015 з військової служби у запас та в частині виключення його з 08.07.2015 зі списків особового складу Збройних Сил України;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України внести відповідні зміни у трудову книжку ОСОБА_1 шляхом скасування запису від 08.07.2015 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Збройних Сил України та внесення нового запису у трудову книжку ОСОБА_1 , яким виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу Збройних Сил України з 14.08.2017.

В обґрунтування позовних вимог посилається на такі обставини. Вироком Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 03.07.2017, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.426-1, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з позбавленням його військового звання підполковник Збройних Сил України.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №198 від 15.08.2017 ОСОБА_1 з 08.07.2015 звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку за пунктом «є» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ( у зв`язку із обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання).

Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №457 від 09.10.2017 ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з 08.07.2015 звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України за пунктом «є» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням ч.8 цієї ж статті.

З посиланням та те, що в Україні з 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», в Україні діє особливий період, тому відповідачі при видачі оскаржених наказів повинні були керуватися підпунктом «д» пункту 2 частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктом 1.18 розділу ІІІ. «Організація та ведення обліку особового складу в особливий період», підрозділу 1. «Загальні особливості обліку особового складу в особливий період» Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністра Оборони України від 26.05.2014 № 333, відповідно до яких ОСОБА_1 слід було звільнити з військової служби у запас та виключити зі списків особового складу Збройних Сил України не з 08.07.2015, а з 14.08.2017 - дати отримання позивачем копії вироку Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016.

Відповідачем-1 позову не визнано з підстав, викладених у відзиві на позов та відзиві на заяву про уточнення позовних вимог, суть яких полягає у законності наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) №198 від 15.08.2017 про звільнення ОСОБА_1 з 08.07.2015 з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку за пунктом «є» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання). При винесенні наказу в частині дати звільнення та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу керувалися пунктом 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Оскільки у вироку Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016, який набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 03.07.2017 визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_1 з 08.07.2015, то саме з цієї дати позивача і було звільнено та виключено зі списків особового складу. Вважає посилання позивача на пункт 1.18 Інструкції безпідставним, оскільки така інструкція не регулює питання проходження військової служби, а стосується виключно питань організації обліку військовослужбовців. Тому не вбачає підстав для задоволення позову.

Відповідачем-2 позову не визнано з підстав, викладених у відзиві на позов та відзиві на заяву про уточнення позовних вимог, суть яких полягає у законності наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №457 від 09.10.2017 про звільнення ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з 08.07.2015 з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України за пунктом «є» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням ч.8 цієї ж статті. Ствердив про дотримання вимог пункту 1.18 Інструкції, оскільки оскаржувані накази відповідачами прийнято після одержання копії вироку Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016, який набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 03.07.2017. Датою виключення ОСОБА_1 з військової служби та зі списків особового складу є дата, вказана у вироку як дата початку строку відбування покарання, а саме - 08.07.2015. Вважає позовні вимоги безпідставними, тому просив відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 14.09.2018 позовну заяву залишено без руху та надано час на усунення недоліків шляхом подання заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду з обґрунтуванням причин пропуску та доказів, що підтверджують причини пропуску.

Ухвалою суду від 25.09.2018 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі з проведенням підготовчого засідання, визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду з даним позовом.

08.10.2018 (вх. № 31 366) від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, на який представником позивача 17.10.2018 (вх.32792) надано відповідь.

23.10.2018 (вх. № 33643) від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву.

23.10.2018 (№33583) від відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

31.10.2018 (вх. № 34640) надійшла заява про уточнення позовних вимог, на яку від

відповідачів 1 та 2 05.11.2018 (вх. 3 35251, вх № 35237) надійшли відзиви.

Ухвалою суду від 06.11.2018 прийнято ухвалу про встановлення участі відповідача-2 в режими відео конференції.

15.11.2018 (вх. № 36663) надійшла заява про уточнення позовних вимог.

Ухвалою суду від 10.12.2018 підготовче провадження у справі закрито та призначено справу до судового розгляду на 17.12.2018.

17.12.2018 суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

Вироком Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016 ОСОБА_1 , який перебував на військовій службі, обіймаючи посаду начальника відділення організації охорони та патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.426-1, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 13 років позбавлення волі з позбавленням його військового звання підполковник Збройних Сил України.

Строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_1 обчислено з часу його фактичного затримання, тобто з 08.07.2015.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 03.07.2017 вирок Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016 залишено без змін.

Копію вироку позивач отримав 14.08.2017, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції Бахмутської УПП, де ОСОБА_1 на той час утримувався.

Наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) №198 від 15.08.2017 колишнього підполковника ОСОБА_1 , зарахованого у розпорядження Першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з 08.07.2015 звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку за пунктом «є» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання), з урахуванням ч.8 цієї ж статті.

Підстава: вирок Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016.

Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №457 від 09.10.2017 колишнього підполковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з 08.07.2015 звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України за пунктом «є» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням ч.8 цієї ж статті.

Підстава: вирок Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016.

Накази №198 від 15.08.2017 та №457 від 09.10.2017 є предметом оскарження в частині дати звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас та в частині виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України саме з 08.07.2015.

При вирішенні спору суд керувався наступним.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

Звільнення з військової служби регулюється статтею 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до частини 1 цієї статті звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять кадрову військову службу, визначено частиною 6 статті 26 Закону № 2232-XII.

При цьому розмежовуються підстави звільнення з військової служби у мирний час; під час дії особливого періоду(крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації); і з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації.

Пунктом (1) частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII визначено такі підстави звільнення з військової служби у мирний час:

а) за власним бажанням;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

ґ) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України;

д) через службову невідповідність;

е) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

є) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

ж) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

з) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі;

и) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

і) у зв`язку із припиненням громадянства України.

Підстави звільнення з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) визначено пунктом (2) частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII:

а) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час;

б) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

в) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю, яка має будь-які види порушень функцій організму III-IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II-III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитини з інвалідністю, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, які відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю підгрупи А віком до 18 років;

ґ) через службову невідповідність;

д) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

е) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

є) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

ж) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі;

з) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Пунктом (3) частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII визначено підстави звільнення з військової служби у період з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі.

Відповідно до Закону № 2232-XII Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Як передбачено пунктом 1, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Будь-яких застережень щодо поширення дії Положення лише у мирний час чи не поширення дії цього Положення в особливий період немає.

Пунктом 77 Положення передбачено, що військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання за вироком суду - виключаються зі списків особового складу військових частин після набрання вироком суду законної сили з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Як вказано в обох оскаржених наказах №198 від 15.08.2017 та №457 від 09.10.2017, ОСОБА_1 звільнено з військової служби відповідно до частини 6 статті 26 Закону №2232-XII за пунктом «є» (у зв`язку із обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання). При цьому посилання на будь який пункт частини 6 статті 26 Закону №2232-XII у наказах відсутні.

Жодною із сторін не заперечується, що фактичною підставою звільнення позивача з військової служби став обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, яким ОСОБА_1 засуджено до позбавлення волі та позбавлено військового звання.

Така підстава звільнення передбачена підпунктом «е» пункту 1 (у мирний час) і підпунктом «д» пункту 2 (під час дії особливого періоду) частини 6 статті 26 Закону №2232-XII.

Підпунктами «є» пункту 1 (у мирний час) і пункту 2 (під час дії особливого періоду) частини 6 статті 26 Закону №2232-XII не охоплюється вказана підстава.

Відповідачами не заперечується дія в Україні з 17.03.2014 особливого періоду, який розпочався після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», тому ця обставина не є предметом доказування.

За відсутності в обох оскаржених наказах посилання на конкретний пункт (перший чи другий) частини 6 статті 26 Закону №2232-XII, посилання на підпункт «є» як на підставу звільнення позивача «у зв`язку із обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання», свідчить про допущену технічну помилку, яка не впливає на суть наказів №198 від 15.08.2017 та №457 від 09.10.2017 та яка може бути виправлена відповідачами самостійно шляхом видання відповідних наказів.

Відповідно до Законів України «Про Збройні Сили України», «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та з метою подальшого вдосконалення та належної організації обліку особового складу Збройних Сил України Наказом Міністра Оборони України від 26.05.2014 № 333, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 р. за № 611/25388, затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України (далі Інструкція).

Як слідує з пункту 1.1. Розділу І «Загальні положення», ця Інструкція визначає:

організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;

завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;

обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;

порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;

порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Таким чином, Інструкція регулює виключно питання, пов`язанні із організацією і обліком особового складу Збройних Сил України в мирний час і в особливий період, та не регулює питань, пов`язаних з проходженням військової служби.

Представник позивача посилається на пункт 1.18. розділу ІІІ. «Організація та ведення обліку особового складу в особливий період», підрозділу 1. «Загальні особливості обліку особового складу в особливий період» Інструкції, відповідно до якого особовий склад, який вибув із військових частин, виключається зі списків у такі строки:

військовослужбовці, які загинули (померли), визнані на підставі рішень суду безвісно відсутніми чи оголошені померлими, звільнені з військової служби, а також переміщені до інших військових частин або направлені на навчання до вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти,- з дня смерті (загибелі) або з дня набрання чинності відповідними рішеннями суду чи оголошення померлим (у день вибуття - для звільнених, переміщених або направлених на навчання військовослужбовців);

евакуйовані внаслідок поранень, через хворобу до закладів охорони здоров`я за межі військової частини, а офіцери, особи рядового, сержантського і старшинського складу - за межі з`єднання чи окремих частин, які не входять до складу з`єднання, - у день евакуації;

засуджені судом до відбуття покарання в місцях позбавлення волі чи дисциплінарному батальйоні - після одержання копії вироку суду.
Аналіз абзацу третього вказаного пункту дає підстави стверджувати, що виключення зі списків військовослужбовців, засуджених судом до відбуття покарання в місцях позбавлення волі, повинно відбуватися лише після одержання відповідним військовим формуванням, де перебуває на обліку засуджений військовослужбовець, копії вироку суду. Тобто, до одержання військовою частиною, а не засудженою особою, як вказує представник позивача, копії вироку суду, такого військовослужбовця не може бути виключено зі списків.

Судом встановлено, що начальником Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказ №198 видано 15.07.2017, а начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України наказ №457 - 09.10.2017, тобто після одержання відповідачами копії вироку Красноліманського міського суду Донецької області від 28.11.2016, який набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 03.07.2017.

Оскільки вироком Красноліманського міського суду Донецької області визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_1 з 08.07.2015, то саме з цієї дати відповідно до вимог пункту 77 Положення позивача виключено зі списків особового складу військової частини Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку та Збройних Сил України та всіх видів забезпечення.

Таким чином, відповідачем-1 та відповідачем-2 дотримано вимог пункту 1.18. розділу ІІІ. підрозділу 1 Інструкції шляхом виключення зі списків особового складу «після одержання копії вироку суду» - 15.07.2017 та 09.10.2017 відповідно, але «з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання» - 08.07.2015.

Представник позивача на власний розсуд трактує положення абзацу третього пункту 1.18., посилаючись на абзаци перший та другий цього пункту, де є норма про те, що виключення зі списків військової частини відбувається «з дня смерті» та «у день евакуації».

Суд звертає увагу на те, що абзац третій пункту 1.18. розділу ІІІ. підрозділу 1 Інструкції не містить такого посилання, тому доводи представника позивача є безпідставними та судом до уваги не беруться.

Окрім цього, Інструкція не регулює питання проходження військової служби, а виключно питання, пов`язані із обліком військовослужбовців.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що відповідачі вказані вимоги щодо обов`язку довести правомірність оскаржуваних наказів виконали.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Беручи до уваги досліджені в судовому засіданні докази та встановлені на їх підставі обставини справи, суд дійшов висновку, що накази №198 від 15.08.2017 та №457 від 09.10.2017 в частині оскарження дати звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас та в частині виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України з 08.07.2015 прийняті відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та відповідають критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, а тому у задоволенні перших двох позовних вимог щодо скасування оскаржуваних наказів слід відмовити за безпідставністю.

Щодо третьої позовної вимоги, то така є похідною від вимог про скасування наказів. Оскільки в ході розгляду справи судом не було встановлено порушень відповідачами вимог чинного законодавства при прийнятті наказів №198 від 15.08.2017 та №457 від 09.10.2017, також не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень пункту 17 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, тому підстав для відшкодування таких відповідно до положень статті 139 КАС України немає.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 (Державна установа «Дрогобицька виправна колонія (№ 40)»), серія та номер паспорта громадянина України: НОМЕР_1 ) до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (вул.Маяковського, 10, м.Краматорськ, Донецька область, 84301 ), Генерального штабу Збройних Сил України (Повітрофлотський проспект, 6, м.Київ, 03168, ) про визнання протиправним і скасування наказів, відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 19 грудня 2018 року.

Суддя О.П. Хома