Справа № 813/308/18
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2018-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 рокуЛьвів№ 857/1832/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,

за участі секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

представника позивача ОСОБА_10,

представника відповідача Катревич Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2018 року (рішення ухвалене у м. Львові судом у складі головуючого судді Кухар Н.А., повний текст рішення судом складено 03 вересня 2018 року) у справі №813/308/18 за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

В січні 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, яким просив:

-визнати безпідставною та незаконною відмову Львівського прикордонного загону (лист -повідомлення заступника начальника Львівського прикордонного загону - начальника відділу персоналу вих:30/14886 від 21.12.2017) в укладенні зі ним нового контракту з посиланням на п 35 Положення;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Львівського прикордонного загону № 333-ос від 22.12.2017 в частині звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_3;

поновити його прапорщика на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби «Грушів» III категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів;

стягнути з Львівського прикордонного загону на його користь: невиплачену грошову допомогу при звільненні; невиплачену грошову компенсацію за невикористану частину щорічної основної відпустки; невиплачену грошову компенсацію за неотримане речове майно за період з 23.06.2017 - по 22.12.2017; невиплачене грошове забезпечення за період з 16.12.2017 - по 22.12.2017;

стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.12.2017 по день ухвалення судом рішення;

стягнути з Львівського прикордонного загону на його користь компенсацію за заподіяну йому моральну шкоду в розмірі 300 000 грн;

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною відмову Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.12.2017 щодо відмови ОСОБА_3 у продовженні контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Львівського прикордонного загону № 333-ос від 22.12.2017 в частині звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_3.

Поновлено прапорщика ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби «Грушів» III категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів з 22.12.2017.

Стягнуто з Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: м. Львів, вул. Личаківська 74, ), в користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 72 150 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Рішення суду в частині поновлення на посаді позивача та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8802 (вісім тисяч вісімсот дві гривні) 28 коп., звернуто до негайного виконання.

В решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підтвердження доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що пунктом 35 Положення для укладення нового контракту військовослужбовець, у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі, зазначеній у пункті 29 цього Положення. Начальник, уповноважений укласти новий контракт з військовослужбовцем, який виявив таке бажання, приймає рішення про укладення нового контракту або про відмову в його укладенні не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту. Вказує, що позивач перебуваючи на службі, і знаючи законодавство, умисно не висловив бажання продовжувати військову службу в Державній прикордонній службі України у визначений Положенням термін (за 3 місяці до закінчення контракту). Крім того, зазначає, що час проходження останнього року служби позивач мав дисциплінарні стягнення і незадовільно виконував свої службові обов'язки.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу та зазначив, що відповідач відмовивши йому в укладенні контракту безпідставно застосував норму пункту 35 Положення, яка визначає загальний порядок укладення контракту і передбачає строк подачі заяви про намір укласти новий контракт за 3 місяці до його закінчення. Проте даний строк не є сталим, оскільки дозволяється його зменшення до 2 тижнів. Зазначає, що будучи поновленим на військовій службі по причині незаконного звільнення має право укладення нового контракту шляхом подачі відповідного рапорту. Право на укладення нового контракту в разі поновлення на військовій службі після незаконного звільнення гарантовано п. 32 Положення.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відмову у продовженні контракту відповідачем було прийнято без урахування всіх обставин справи. Зокрема, відповідачем при вирішенні питання щодо продовження строку дії контракту позивача не було враховано обставини встановлені у постанові суду від 06.12.2017, а також те, що обставиною, яка унеможливлювала укладення нового контракту, було незаконне звільнення позивача.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи і не заперечується сторонами, що ОСОБА_3 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, за контрактом від 07.06.2012, із терміном дії контракту по 31.08.2017 (а.с.18).

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2017 року у справі №813/2522/17 (залишеною без змін постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року у справі №813/2522/17) визнано протиправним та скасовано наказ начальника Львівського прикордонного загону № 792-АГ від 23 червня 2017 року «Про підсумки службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність прапорщика ОСОБА_3; визнано протиправним та скасовано наказ начальника 7 прикордонного Карпатського загону № 141-ос від 23 червня 2017 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби прапорщика ОСОБА_3; визнано протиправним та скасовано наказ начальника 7 прикордонного загону (1 категорії) № 142-ос від 26 червня 2017 року про виключення із списків особового складу, усіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_3; поновлено прапорщика ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Грушів» ІІІ категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів з 26.06.2017 року; стягнуто з Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 45 598,80 грн., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відтак, з названої постанови суду слідує, що 23.06.2017року з відповідачем було припинено (розірвано) контракт (термін дії якого до 31.08.2017року) у зв'язку з накладенням дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність у зв'язку з чим 26.06.2017року позивачу було звільнено зі служби.

На виконання зазначеної постанови суду від 06.12.2017 року у справі №813/2522/17 наказом начальника 7 прикордонного Карпатського загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 324-0с «По особовому складу» від 15.12.2017 року прапорщика ОСОБА_3 поновлено на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Грушів» ІІІ категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів, з 26 червня 2017 року (а.с.61).

18.12.2017 ОСОБА_3, подав рапорт на ім'я начальника Львівського прикордонного загону полковника Чорному О.В., в якому повідомив, що з 18.12.2017 приступив до виконання своїх посадових обов'язків на посаді інспектора прикордонної служби І категорії 2 відділення ІПС відділу прикордонної служби «Грушів». (а.с.62).

18.12.2017 позивач подав рапорт на ім'я начальника відділу прикордонної служби «Грушів» майору Підгорному Р.М., в якому просив продовжити строк дії контракту на 3 роки. (а.с.63).

21.12.2017 Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України скерував на адресу позивача листа № 30/14886, в якому повідомив, що контракт на продовження терміну військової служби не буде укладено з підстав передбачених п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України - «Для укладення нового контракту військовослужбовець у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі». Термін дії контракту закінчився 01 вересня 2017 року, а відтак рапорт про продовження служби позивач повинен подати відповідачу у строк не пізніше ніж 01 червня 2017 року. Проте, у відділ документального забезпечення штабу такий рапорт не надходив.

Наказом від 22.12.2017 № 333-ос «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009р. виключено зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення ОСОБА_3, на підставі пункту «а» (у зв'язку із закінченням строку контракту) частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». (а.с.20).

Досліджуючи доводи апеляційної скарги на предмет правомірності дій відповідача щодо відмови продовженні дії контракту з підстав не подання позивачем рапорту на продовження дії контракту у строк, визначений п. 35 приведеного Положення, до 01 червня 2017 року та звільнення позивача у зв'язку з припиненням дії контракту, то колегія суддів зазначає таке.

Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003р. № 661-IV, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).

Відповідно до п."а" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв'язку із закінченням строку контракту.

Проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі урегулювано Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 ( далі-Положенням).

Згідно п. 17 Положення з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пунктом 18 Положення визначено, що перший контракт про проходження військової служби укладається: з особами, які приймаються на посади сержантського і старшинського складу, - строком від 3 до 5 років залежно від згоди сторін.

Відповідно до п.20 Положення строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - від 3 до 5 років.

Пунктом 26 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до пп. «а» частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Згідно п.32 Положення, у разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби; військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом і бажають продовжити її проходження, укладають новий контракт .

Пунктом 35 Положення для укладення нового контракту військовослужбовець, у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі, зазначеній у пункті 29 цього Положення. Начальник, уповноважений укласти новий контракт з військовослужбовцем, який виявив таке бажання, приймає рішення про укладення нового контракту або про відмову в його укладенні не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту.

Строки, зазначені в абзацах першому та другому цього пункту, можуть бути скорочені за згодою сторін, але не менше ніж до двох тижнів.

Згідно п.41 Положення строк контракту про проходження військової служби продовжується з: 2) військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом в умовах, що унеможливлюють укладення ними нового контракту (участь у походах кораблів, проходження військової служби за кордоном у складі миротворчого персоналу, довгострокових закордонних відрядженнях, перебувають у полоні, в стані заручника та за інших обставин), - до закінчення дії зазначених обставин.

Дослідивши фактичні обставини справи, колегією суддів встановлено, що обставини які унеможливлювали укладення позивачем нового контракту про проходження ( або продовження) служби існували у період з 23.06.2017року (день видачі наказу про припинення (розірвання) дії контракту до 06.12.2017року (день прийняття судом рішення про скасування наказів про припинення дії контракту та звільнення позивача). Строк для подання рапорту про продовження дії контракту, який було укладено до 31.08.2017року закінчився 31.05.2017року.

В обумовлені строки позивач не подав відповідачу рапорту про укладення нового контракту про проходження (продовження) служби.

При цьому, позивач не навів жодних відомостей про наявність у нього жодних перешкод або об'єктивних обставин, які унеможливлювали подання позивачем названого рапорту відповідачу у визначені п. 35 Положення строки- до 01.06.2017року.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування до даних правовідносин п.41 названого Положення, оскільки об'єктивних умов, які унеможливлювали подання позивачем рапорту про укладення нового контракту про проходження (продовження) служби у строк до 01.06.2017року не існувало.

Водночас, колегією суддів враховано абз 6 п. 32 названого Положення, відповідно до якого військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом і бажають продовжити її проходження, укладають новий контракт окрема у разі поновлення на військовій службі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився.

Отож, за названою нормою права військовослужбовцям, які поновленні на військовій службі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився надано право укласти новий контракт.

Поряд із зазначеним, колегією суддів встановлено, що має різне тлумачення сторонами норм права щодо прав військовослужбовців на укладення нового контракту у разі поновлення його на роботі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився. Так, зокрема відповідач вважає, що поновлення контракту на проходження служби (у даних правовідносинах) могло мати місце лише у випадку застосування п. 35 названого Положення, а зокрема подання особою рапорту про продовження дії контракту у строк не менш, як за три місяці до дати припинення контракту. Позивач вважає, що у зв'язку з тим, що його поновлено на роботі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився йому надано (незалежне від п. 35 Положення) право укласти новий контракт.

Вирішуючи дане питання, колегія суддів виходить з такого.

1.Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Право на працю є невід'ємним правом людини, гарантованим ст. 43 Конституції України, Загальною декларацією прав людини (ООН, 1948 р.), Міжнародним Пактом про економічні, соціальні та культурні права (ООН, 1966 р.), ратифікованим Верховною Радою УРСР, Конвенціями і Рекомендаціями Міжнародної організації праці (МОП). На європейському рівні право на працю встановлено Європейською соціальною хартією (Рада Європи, 1961 р., переглянута у 1996 р.), підписаною Україною при вступі до Ради Європи.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб".

Так, Європейський суд з прав людини у рішеннях: (C. прои Бельгії, § 25; Олександр Волков проти України, у §16; Німітц проти Німеччини, § 29; Сідабрас і Джяутас (Sidabras і Dћiautas) проти Литви, у § 47 ) зазначає, що поняття "приватне життя" включає, в принципі і, діяльності професійного або ділового характеру, оскільки приватне життя охоплює право людини формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи стосунки професійного та ділового характеру. Продовж свого робочого життя більшість людей мають значну можливість розвивати відносини із зовнішнім світом. У широкому сенсі право вести "приватне соціальне життя», визначає можливість для індивідуума розвивати свою соціальну ідентичність в тому рахунку і собі подібними.

Із змісту ст. 8 названої Конвенції та практики Європейського суду з прав людини слідує, що обмеження у праві особи вести приватне життя (яке включає доступ до ведення визначеної професії) дозволяються, якщо вони являються "згідно із законом" або "передбаченими законом" і є "необхідними в демократичному суспільстві".

При наданні оцінки щодо зазначених критеріїв, колегією суддів враховано таке.

1. Так, у Рішенні Європейського Суду по справі «АМАНН ПРОТИ ШВЕЙЦАРІЇ» від 16 лютого 2000 року якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право.

Жодна норма не може вважатися „законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій.

Перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine» від 14 червня 2007 року). Установленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (див. рішення ЄСПЛ у справі «Groppera Radio AG and Others v. Switzerland» від 28 березня 1990 року).

Тобто, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним.

Однак, у даному випадку національним законодавством з недостатньою чіткістю врегульовано питання щодо порядку укладення нового контракту (продовження дії) у разі поновлення його на роботі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився, що в свою чергу призводить до неоднозначного (множинного) трактування прав та обов'язків військовослужбовців.

2. При наданні оцінки такому критерію, як необхідність у «демократичному суспільстві» (то як слідує з практики Європейського суду), суд повинен з'ясувати чи є відмова у позбавленні права застосувати п. 32 названого Положення (національного законодавства) такою, що необхідна у «демократичному суспільстві», а зокрема направленою в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У справі Z проти Фінляндії, (§ 94) Європейський Суд пояснив цю вимогу, зазначивши, що поняття "необхідність" для цілей статті 8 означає, що втручання повинно відповідати «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, повинно залишатися пропорційним досягнутій законній меті.

Окрім того, як слідує із рішень Європейського суду по справах (Hдmдlдinen проти Фінляндії [GC], § 65; Gaskin проти Сполученого Королівства, § 42; Roche проти Сполученого Королівства [GC], § 157), суд при прийнятті рішення повинен враховувати та забезпечити «справедливий баланс» не тільки інтересів заявника, захищених статтею 8 Конвенції, а й одночасно інтереси третьої сторони, захищені іншими положеннями Конвенції.

У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав особи.

У рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Однак, дослідивши положення національного законодавства, практику Європейського суду та фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що запроваджене відповідачем обмеження стосовно не можливості застосування абз. 6 п. 32 Положення (щодо продовження (укладення) з позивачем контракту на проходження служби) з підстав не подання ним відповідного рапорту за три місяці до закінчення дії поточного контракту є таким, що не відповідає такому критерію, як «необхідність визначена у демократичному суспільстві» направлена в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно рішення Європейського суду у справі Kroon та інші проти Нідерландів (§ 31), суд зазначив, що мета статті 8 Конвенції полягає в основному в захисті особистості від свавільного втручання органів державної влади в її права, вона примушує державу утримуватися від такого втручання.

Статтею 6 Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод передбачено, що:

« 1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема людина та її права визнаються найвищими цінностями.

Відповідно до ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів у сфері публічно -правових відносин з метою ефективного захисту права, інтересів фізичних осіб.

З огляду на фактичні обставин справи, положення національного законодавства та приведену практику Європейського суду, колегія суддів приходить до висновку про протиправність відмови Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.12.2017 в укладенні (продовженні) контракту з ОСОБА_3 щодо проходження військової служби в Державній прикордонній службі України з підстав не подання ним рапорту про продовження дії контракту у строк не менш, як за три місяці до дати припинення контракту (до 01.06.2017року).

Водночас, колегія суддів зазначає, що така відмова здійснена відповідачем в порушення абз. 6 п. 32 названого Положення, відповідно до якого військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом і бажають продовжити її проходження, укладають новий контракт окрема у разі поновлення на військовій службі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився.

Як наслідок, протиправної відмови у вирішенні питання щодо можливості укласти з позивачем новий контракт, протиправним є також наказ відповідача від 22.12.2017 №333-ос про звільнення зі служби на підставі пункту «а» (у зв'язку із закінченням строку контракту) частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», оскільки відповідачем не вирішено у визначеному порядку питання щодо можливості продовження (укладення) дії контракту з позивачем у зв'язку з настанням обставин, визначених абз. 6 п. 32 названого Положення.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення про відмову у продовженні контракту було прийнято без урахування всіх обставин справи та положень законодавства, а тому позовна вимога про визнання протиправною відмови Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.12.2017 у продовженні контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України та визнання протиправним і скасування наказу начальника Львівського прикордонного загону № 333-ос від 22.12.2017 в частині звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення позивача -правомірно задоволена судом.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Аналогічні норми передбачені пунктами 298, 299 Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Як зазначалось, позивач був звільнений з 22.12.2017, а тому його правомірно поновлено судом першої інстанції на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби «Грушів» III категорії (тип Б) 7 прикордонного загону (1 категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України м. Львів з 22.12.2017.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2017 в адміністративній справі № 813/2522/17 встановлено, що розмір середньоденного грошового забезпечення становить 288, 60 грн.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що на користь позивача підлягає середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді та обраховується починаючи з першого дня після звільнення по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі, а саме з 22 грудня 2017 року по 28 серпня 2018 року.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 250 днів, середнє грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на його користь з відповідача становить 72 150 грн (288,60 грн. х 250 днів).

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з Львівського прикордонного загону на користь позивача невиплаченої грошової допомоги при звільненні; невиплаченої грошової компенсації за невикористану частину щорічної основної відпустки; невиплаченої грошової компенсації за неотримане речове майно за період з 23.06.2017 - по 22.12.2017; невиплаченого грошового забезпечення за період з 16.12.2017 - по 22.12.2017 та стягнення на користь позивача моральної шкоди в розмірі 300000 грн, не оскаржується, а тому відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України в апеляційному порядку не переглядається.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення норм матеріального та процесуального права не спростовують законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2018 року у справі № 813/308/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 КАС.

Головуюча суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос

Повне судове рішення складено 20 грудня 2018 року.