Справа № 826/4552/18
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2018-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 грудня 2018 року 10:56 № 826/4552/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі представника позивача - Дьякова В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пром гарант плюс"
до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 18.10.2017 року

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» (далі - позивач / ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяв про зміну предмету позову), в якому просить суд :

« Визнати протиправними дії Державної фіскальної служби України щодо передачі Головному управлінню ДФС у Дніпропетровській області повноважень на здійснення, на підставі на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.07.2017 по справі №757/44099/17-к, документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» ()

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 19.08.2017 № 4487-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» ()».

Визнати протиправними дії Головного управління ДФС у Дніпропетровській області щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» () на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.07.2017 по справі № 757/44099/17-к та наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 19.08.2017 № 4487-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» ()» та оформлення результатів такої перевірки у формі Акта від 19.09.2017 № 12385/64-36-14-09/39726851.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № від 18.10.2017.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № від 17.10.2017.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № від 18.10.2017.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної фіскальної служби України №3385/6199-99-11-01-02-25 від 01.02.2018.»

Представником позивача в судових засіданнях та документах, наданих суду, позовні вимоги мотивовані наступним:

1. Позивач стверджує про протиправність призначення перевірки та делегування відповідачем 2 відповідачу 1 повноважень на проведення перевірки, призначеної на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідачами ці посилання заперечуються з огляду на правомірність дій та рішень.

2. Позивач стверджує про наявність господарської мети при укладенні договорів поруки, зокрема, вказуючи на отримання відсотків та посилаючись на експертний висновок та висновок аудиторської консультації.

Відповідачем 1 зазначені твердження спростовуються з посиланням на те, що, на думку представників відповідача та осіб, які проводили перевірку, доцільність укладення даних угод відсутня, господарської мети дії позивача не містять, прибуток не отримано, а договори поруки між позивачем та його контрагентами підписано не було.

3. Позивач стверджує про правомірність включення до витрат підприємства організацію представницьких заходів, посилаючись на наявність всіх документів, здійснення оплати за необхідні для проведення заходу послуги та товар, його фактичне проведення.

Відповідачем 1 дані посилання спростовуються з огляду на те, що позивачем не надано звіти про презентацію, запрошення представникам та інші документи, які підтверджували б здійснення представницьких заходів, що дає підстави вважати, що у жовтні та грудні 2016 року фізичними особами-гостями було отримано додаткове благо, з якої позивач як податковий агент повинен був нарахувати, утримати та сплатити податки і збори.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

1. Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, ухвали по справі № 757/44099/17-к, 31 липня 2017 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, розглянувши клопотання старшого прокурора групи прокурорів - прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки ухвалив надати дозвіл на призначення у кримінальному проваджені №0001823 документальної позапланової перевірки ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС», (, юридична адреса: місто Дніпро, проспект Слобожанський, будинок 40 -А)на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у т.ч. при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01.01.2008 року по 31.12.2016.

Даною ухвалою проведення позапланової перевірки доручити співробітникам Державної фіскальної служби України у строки встановлені Податковим кодексом України.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 19.08.2017 № 4487-п, посадовими особами ГУ ДФС у Дніпропетровській області проведена документальна позапланова виїзна перевірка позивача з питань своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у т.ч. при здійснені фінансово - господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 02.06.2015 по 31.12.2016.

Верховний Суд в постанові від 03.04.2018 у справі № 820/4482/17 про визнання протиправним та скасування наказу, залишаючи в силі рішення суду першої та апеляційної інстанції дійшов висновку, що проведення перевірки Головним управлінням ДФС у Харківській області на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.08.2017, відповідно до якої проведення перевірки доручено співробітникам ДФС України, свідчить про недотримання Головним управлінням ДФС у Харківській області вимог ухвали слідчого судді під час її виконання, а саме проведення перевірки іншим контролюючим органом, ніж це передбачено слідчим суддею, що є підставою для скасування наказу про проведення перевірки.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що, «Згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, податковому органу надано право на проведення позапланової документальної невиїзної перевірки у разі наявності ухвали слідчого судді про проведення такої перевірки.

Скасовуючи спірні накази, суди попередніх інстанцій зазначили про те, що невід'ємною частиною рішення про призначення перевірки є як визначення суб'єкта, який підлягає перевірці, так і визначення суб'єкта, який здійснює перевірку, без чого не можливо здійснити її виконання. Оскільки слідчий суддя за вказаною нормою приймає рішення про здійснення перевірки, то саме він визначає і суб'єкта, на якого покладається обов'язок її проведення, а також інші умови здійснення такої перевірки.

Як правильно встановили суди попередніх інстанцій, ухвалою слідчого судді організацію проведення перевірки доручено співробітникам Державної фіскальної служби України, а не Головному управлінню Державної фіскальної служби у Харківській області.

Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про недотримання податковим органом вимог слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 3 серпня 2017 року під час виконання, а саме проведення іншим контролюючим органом, ніж це передбачено слідчим суддею.

Конституційний Суд України неодноразово зазначав, що виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини Рішення від 13 грудня 2012 року № 18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (пункт 3 мотивувальної частини Рішення від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012).

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що відсутність підстав для проведення перевірок, зазначених підпунктами 78.1.1, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.»

З огляду на вищезазначену правову позицію суду касаційної інстанції, суд вважає протиправними дії відповідача 2 щодо передачі повноважень на проведення перевірки, наказ відповідача 1 про призначення перевірки, дії по проведенню перевірки відповідачем 1.

Як вбачається з матеріалів справи, Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області, відповідно до вимог до пп. 19-1.1.1 п.19-1.1 ст.19-1, пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, пп. 78.1.11 п.78.1 ст. 78, п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України, на підставі наказу ГУ ДФС у Дніпропетровської області «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» від 19.08.2017 №4487-п, проведено документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» код за , з питань своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у т.ч. при здійснені фінансово - господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01.01.2008 по 31.12.2016, дотримання вимог податкового законодавства України в частині повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість по результатам фінансово - господарської діяльності за період з 01.01.2008 по 31.12.2016.

За результатами перевірки відповідачем 1 було складено Акт від 19.09.2017 № 12385/64-36-14-09/39726851 (далі - Акт перевірки), висновками якого було встановлено порушення позивачем :

- п. 19 П(С)БО 16 «Витрати», ст. 4, ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 2.1, п. 2.2 ст. 2 Положення «Про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом міністерства фінансів України від 24.05.1995 за № 88, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» включило до розрахунку фінансового результату витрати, що не пов'язані з фінансово-господарською діяльністю, що призвело до завищення фінансового результату (збитки) на суму 55 353 857,70 грн. за 2016 рік.

- п.п.49.18.3 п. 49.18 ст. 49 ПКУ ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» не надано декларацію з податку на прибуток за 2016 рік.

- п. 187.1 ПКУ, ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» у вересні та жовтні 2016 року не відображено ПДВ у складі податкових зобов'язань, від суми отриманої попередньої оплати за товар, що призвело до заниження податку на додану вартість всього на суму 7 712 964 грн., в т.ч. за вересень 2016 р. у розмірі 1 769 905 грн., за жовтень 2016 р. у розмірі 5 943 059 грн.

- п.201.10 ст. 201 Податкового кодексу України підприємством несвоєчасно зареєстровані податкові накладні, що тягне за собою накладання штрафу всього у розмірі 114,02 грн.

- п.п. 14.1.180 п. 14.1 ст. 14, п. 18.1 ст. 18, п.п.164.2.17 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст.167, п.п.168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п. 171.1 ст. 171, абз. «а» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України в частині заниження податку на дохід фізичних осіб в сумі 156 684,27 грн.

- абз. 1 п. 46.1 ст. 46, п.п.47.1.3 п. 47 ст. 47, п. 49.1 та п. 49.2, ст. 50, ст. 51 гл. 2 та п.п.119.2 ст. 119, абз. «б» п. 176.2 ст.176 Податкового кодексу України надання з недостовірними даними податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, сум утриманого з них податку за формою 1ДФ за 4 кв. 2016 року та за 2 кв. 2016 року в частині відображення виплат з недостовірними даними.

- порушено п. 164.1 ст. 164, пп. «г» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164, ст. 168, п. 171.1 ст.171, пп. «а» п. 176.2 ст. 176, п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України в частині заниження військового збору у сумі 10 706,87 грн.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем 1 17.10.2017р. та 18.10.2017 прийняті податкові повідомлення-рішення :

- № від 17.10.2017, яким за порушенням Позивачем граничних термінів реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування до податкових накладних, визначених п. 201.10 ст. 201 ПК України (від 16 до 30 календарних днів) застосовано штраф у сумі 227,94 грн.;

- № від 17.10.2017, яким за порушенням Позивачем п. 201.10 ПК України застосовано штраф у розмірі 1 020,00 грн. за платежем Податок на прибуток приватних підприємств;

- № від 18.10.2017, яким за порушення абз. 1 п. 46.1 ст. 46, п.п.47.1.3 п. 47 ст.47, п.49.1 та п. 49.2, ст. 50, ст. 51 гл. 2 та п.п.119.2 ст. 119, абз. «б» п. 176.2 ст.176 Податкового кодексу України застосовано до Позивача штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 510,00 грн.;

- № від 17.10.2017, яким за порушення п. 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України збільшено Позивачу суму грошового зобов'язання за платежем Податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в розмірі 11 569 446,00 грн., з яких за податковими зобов'язаннями +7 712 964,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 3 856 482,00 грн.;

- № від 18.10.2017, за порушення п.п.164.2.17 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст.167, п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п. 171.1 ст. 171, абз. «а» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України збільшено Позивачу суму грошового зобов'язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб в розмірі 228 803,69 грн., з яких за податковими зобов'язанням + 156 684,27 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 72 119,42 грн.;

- № від 18.10.2017, яким за порушення п. 164.1 ст. 164, пп. «б» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164, ст. 168, п. 171.1 ст.171, пп. «а» п. 176.2 ст. 176, п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України збільшено Позивачу суму грошового зобов'язання з податків та зборів, у тому числі з військового збору в розмірі 15 635,08 грн., з яких за податковими зобов'язанням + 10 706,87 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) 4 928,21 грн.

Податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Дніпропетровській області № від 17.10.2017, № від 18.10.2017, № від 18.10.2017 позивачем оскаржено в адміністративному порядку до ДФС України.

Рішенням ДФС України від 01.02.2018 №3385/6199-99-11-01-02-25 залишено без змін податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 17.10.2017 та 18.10.2018, а скаргу позивача без задоволення.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

2. Актом перевірки було встановлено, що між позивачем та ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» укладено Кредитний договір № 4П16095Г від 25.10.2016. За умовами Кредитного договору Банк зобов'язався надати позивачу відновлювальну кредитну лінію, ліміт кредитного договору: 4 300 000 000,00 грн. на наступні цілі: фінансування поточної діяльності підприємства. Термін повернення кредиту - жовтень 2025 року. За користування кредитом позивач сплачує відсотки за фіксованою ставкою в розмірі 10,5% річних.

Також, 25.10.2016 між позивачем та ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» укладено наступні договори поруки:

№ 4А15106И/П, відповідно до якого ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» виступає поручителем перед ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за виконання ТОВ «АДАМАНТ ОЙЛ» () своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати відсотків за користування коштами по кредитному договору від 16.12.2015 №4А15106И;

№ 4З15077И/П, відповідно до якого ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» виступає поручителем перед ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за виконання ТОВ «ЗЕБРІНА» () своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати відсотків за користування коштами по кредитному договору від 30.11.2015 №4З15077И;

№ 4С121437И/П, відповідно до якого ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» виступає поручителем перед ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за виконання ТОВ «САЙВЕНА», () своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати відсотків за користування коштами по кредитному договору від 15.05.2012 №4С12143И;

№ 4К15103И/П, відповідно до якого ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» виступає поручителем перед ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за виконання ТОВ «КАПІТАЛ ТРЕЙД» () своїх зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати відсотків за користування коштами по кредитному договору від 16.12.2015 № 4К15103И.

На виконання умов Кредитного договору ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» №7 від 25.10.2016 перераховано на адресу позивача кредитні кошти у сумі 4 524 205 486,50 грн.

Отримані кредитні кошти позивачем 25.10.2016 перераховано на адресу ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» в рахунок погашення заборгованості ТОВ «АДАМАНТ ОЙЛ» на загальну суму 886 499 230,50 грн., ТОВ «ЗЕБРІНА» на загальну суму 2 062 391 454,59 грн., ТОВ «САЙВЕНА» на загальну суму 477 694 163,54 грн., ТОВ «КАПІТАЛ ТРЕЙД» на загальну суму 1 097 620 637,87 грн.

За користуванням позивачем кредитними коштами ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» нараховані відсотки на загальну суму 55 353 857,70 грн., в т.ч. за листопад 2016 - 40 906 357,94 грн., за грудень 2016 року - 14 447 499,76 грн. Нарахування даних процентів відображено на рахунку бухгалтерського обліку підприємства 684 «Розрахунки за нарахованими відсотками» і віднесено на рахунок 93 «Витрати на збут» та у формі 2 «Звіт про фінансові результати» за 2016 рік по рядку 2250 «Фінансові витрати» у розмірі 55 354 тис. грн.

В Акті перевірки міститься висновок, що операції позивача із залучення кредитних коштів та сплати процентів за користування такими кредитами не пов'язані із жодною господарською операцією позивача, тому не пов'язані з провадженням господарської діяльності позивача.

Також в акті перевірки зазначено, що ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" проводило погашення заборгованості ТОВ «АДАМАНТ ОЙЛ», ТОВ «ЗЕБРІНА», ТОВ «САЙВЕНА», ТОВ «КАПІТАЛ ТРЕЙД» перед ПАТ «ПриватБанк» без укладання будь-яких договорів з цими суб'єктами господарювання.

Суд з зазначеною позицією відповідача не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до ст.553 Цивільного кодексу України, договір поруки є двостороннім правочином, що укладається з метою врегулювання відносин між кредитором і поручителем. Договір поруки не передбачає виникнення або, навпаки, припинення будь-яких прав та обов'язків боржника, а, отже, згода останнього на укладення договору поруки не вимагається.

В пункті 3.16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" № 11 від 29.05.2013 роз'яснено, що у вирішенні спорів про визнання недійсними договорів поруки на підставі того, що відповідний договір укладено без згоди боржника, господарському суду слід виходити з такого. Згідно з приписами статей 553, 554 ЦК України, договір поруки укладається кредитором і поручителем за зобов'язанням, яке забезпечується договором поруки. Що ж до боржника, то він стороною договору поруки не виступає, а є учасником у зобов'язанні, забезпеченому порукою. Обов'язок кредитора або поручителя за договором поруки одержувати згоду боржника на укладення такого договору законодавством України не передбачений та не випливає зі змісту правовідносин поруки. Відповідно, відсутність зазначеної згоди не порушує й умов дійсності договору поруки та не є підставою для визнання його недійсним.

Відповідно до приписів пункту 14.1.36 статті 14.1 Податкового кодексу України, господарська діяльність - господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами;.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Суд доходить висновків, що з урахуванням вищезазначених правових норм Податкового кодексу та Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», господарську діяльність особи слід вважати сукупністю господарських операцій цієї особи.

Також суд вважає, що пунктом 14.1.36 статті 14.1 Податкового кодексу України встановлено такий критерій господарської діяльності, як направлення діяльності на отримання доходу. Натомість, зазначеною правовою нормою не встановлено вимог щодо отримання доходу від кожної конкретної господарської операції.

Відповідно до пункту 8 вищезазначених договорів поруки до Поручителя, котрий виконав зобов'язання Боржника по Кредитному договору, перейшли всі права Кредитора за даним договором і за договорами застави (іпотеки), укладених з метою забезпечення виконання зобов'язань Боржника перед Кредитором по Кредитному договору в частині виконання зобов'язання.

Позивач стверджував про те, що укладенню договорів поруки зі сторони позивача передувало отримання відомостей від Банку про існування Договорів застави зі сторони ТОВ «АДАМАНТ ОЙЛ», ТОВ «ЗЕБРІНА», ТОВ «САЙВЕНА», ТОВ «КАПІТАЛ ТРЕЙД», які було укладено в якості забезпечення виконання ними зобов'язань за кредитними договорами, а саме: застава корпоративних прав та майнових прав на отримання товару, що суттєво перевищує розмір фактичної заборгованості.

Зазначені обставини, на думку суду, свідчать про теоретично ймовірне отримання позивачем прибутку від здійснення вищезазначеної операції. Позивачем було наведено розрахунки, з яких вбачається можливе отримання позивачем прибутку в розмірі, який в декілька разів перевищує витрати позивача на вищезазначену операцію.

Відповідно до ст. 1 Господарського кодексу України, господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Положеннями ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України передбачено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Одним із загальних принципів господарювання в Україні є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом (ст. 6 Господарського кодексу України).

У силу ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Зі змісту абз. 3 ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 43 Господарського кодексу України випливає, що свобода підприємницької діяльності, у розумінні якої підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом, є загальним принципом господарювання.

Підприємництво здійснюється на основі вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності, самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону (ст. 44 Господарського кодексу України).

З наведених норм чітко вбачається, що свобода підприємницької діяльності, у розумінні якої підприємці мають право без обмежень самостійно на власний ризик здійснювати з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом, є загальним принципом господарювання, а, отже, господарської діяльності.

Суд зауважує, що ні співробітники відповідача 1, які проводили перевірку, ні суд, не є фахівцями у сфері фінансів, які могли б визначити ступінь ймовірності отримання позивачем прибутку від операції з отримання права вимоги від вищезазначених підприємств. Натомість, ймовірність отримання прибутку позивачем буда підтверджена, у зв'язку з чим вбачаються безпідставними твердження, наведені в акті перевірки.

При цьому, суд враховує консультативний висновок ТОВ «Українська аудиторська служба» № 17 від 08.02.2018 та висновок експерта 26.07.2018 № 71/7, підготовленого експертом Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України.

Як вбачається з Висновку експерта, за результатами проведеного дослідженням експертом встановлено, що укладення кредитного Договору та Договорів поруки, як таке, що здійснене з метою досягнення ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» економічного ефекту (економічної вигоди) у вигляді отримання можливості стягнення із ТОВ «АДАМАНТ ОЙЛ», ТОВ «ЗЕБРІНА», ТОВ «САЙВЕНА», ТОВ «КАПІТАЛ ТРЕЙД» сум грошових коштів або майна, що суттєво перевищує розмір фактичної заборгованості та становить 17 991 646 154,00 грн.

3. Також акт перевірки містить висновки про те, що позивачем не відображено ПДВ у складі податкових зобов'язань, від суми отриманої попередньої оплати за товар.

Таким чином, на думку контролюючого органу, таке порушення позивача призвело до заниження податку на додану вартість всього на суму 7 712 964 грн., в т.ч. за вересень 2016 р. у розмірі 1 769 905 грн., за жовтень 2016 р. у розмірі 5 943 059 грн.

Суд не погоджується з наведеними вище висновками контролюючого органу, виходячи з наступного.

ГУ ДФС у Дніпропетровській області не надано суду належних та допустимих доказів щодо правомірності висновків та посилання на первинні документи, на підставі яких контролюючим органом в Акті перевірки зроблено висновок про здійснення позивачем операцій із отримання попередньої оплати за товар.

Як зазначає позивач, ним здійснюється роздрібна торгівля нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (торгівельних точок), що не мають статусу юридичної особи, які використовуються позивачем за довірчими документами. Відпуск нафтопродуктів здійснюється власниками або орендарями автозаправних станцій у момент оплати кінцевим споживачем на автозаправній станції згідно цін, встановлених позивачем. А отже отримання попередньої оплати за товар неможлива.

Операції з відпуску нафтопродуктів підлягають оподаткуванню акцизним податком. При цьому, позивачем було включено в ціну товару при реалізації кінцевому споживачу роздрібного акцизного податку для відшкодування витрат власникам та орендарям автозаправних станцій, оскільки саме вони як постачальники нафтопродуктів сплачують акцизний податок. Однак податковим органом сума акцизного податку, сплачена кінцевим споживачем, була врахована як додаткова вартість товару, яка підлягає оподаткуванню податком на додану вартість.

Відповідно до пп. 212.1.11 та 212.1.15 п. 212.1 ст. 212 Податкового кодексу України, платниками податку є:

Особа - суб'єкт господарювання роздрібної торгівлі, яка здійснює реалізацію підакцизних товарів.

Особа, яка реалізує пальне.

Відповідно до пп. 213.1.9 та 212.1.12 п. 213.1 ст. 212 Податкового кодексу України об'єктами оподаткування є операції з

реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів;

реалізації будь-яких обсягів пального понад обсяги, що:

отримані від інших платників акцизного податку, що підтверджені зареєстрованими акцизними накладними в Єдиному реєстрі акцизних накладних;

ввезені (імпортовані) на митну територію України, що засвідчені належно оформленою митною декларацією;

вироблені в Україні, реалізація яких є об'єктом оподаткування відповідно до підпункту 213.1.1 цього пункту, що підтверджені зареєстрованими акцизними накладними в Єдиному реєстрі акцизних накладних.

Отже, податковий кодекс пов'язує виникнення податкових зобов'язань зі сплати акцизного податку при роздрібній реалізації нафтопродуктів за умови безпосереднього здійснення відпуску нафтопродуктів через мережу автозаправних станцій безпосередньо споживачам.

Суд доходить висновків, що висновки податкового органу ґрунтуються на невірному застосуванні норм Податкового кодексу Україні.

4. В Акті перевірки ГУ ДФС у Дніпропетровській області дійшло висновку, що позивачем у жовтні та грудні 2016 року фізичним особам-учасниками, які приймали участь у презентаціях (представницьких заходах), надано додаткове благо (у вигляді безоплатного банкету) на загальну суму всього 713 791 грн., з якої ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» - як податковий агент, повинно було нарахувати, утримати та сплатити вказані вище податки і збори.

На думку податкового органу, позивачем порушені вимог п.п. 14.1.180 п. 14.1 ст. 14, п. 18.1 ст. 18, п.п. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст. 167, п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п. 171.1 ст. 171, абз «а» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 зі змінами та доповненнями, у наслідок чого було занижено податок з доходів фізичних осіб в сумі 156 684, 27 грн.

Крім того, на думку контролюючого органу Позивачем в порушення п. 164.1 ст. 164, абз. «г» п.п. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164, ст. 168, п. 171.1 ст. 171, абз. «а» п. 176.2 ст. 176, п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 зі змінами та доповненнями, занижено військовий збір у сумі 10 706,87 грн.

Однак, суд не погоджується з наведеними вище висновками контролюючого органу, виходячи з наступного.

Наказом ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» від 20.09.2016 № 36-Д «Про проведення представницького заходу» заплановано проведення 13.10.2016 прийому Позивачем делегацій інших суб'єктів господарювання, з метою презентації та реклами послуг в сфері партнерської діяльності в торгівлі паливом, роздрібної, оптової торгівлі нафтопродуктами. Вказаним вище наказом затверджено «Програму прийому».

З метою забезпечення проведення відповідного представницького заходу, наказом ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» від 20.09.2016 № 36-Д, серед іншого, передбачено направлення запрошень на прийом 13.10.2016 делегаціям (відповідно до переліку викладеному у Додатку до цього наказу) з метою презентації та реклами послуг в сфері партнерської діяльності в торгівлі паливом, роздрібної, оптової торгівлі нафтопродуктами.

До дати проведення вказаного вище представницького заходу Позивачем отримані заявки на прийняття делегацій від відповідних суб'єктів господарювання.

З метою забезпечення проведення відповідного представницького заходу, затвердженого наказом від 20.09.2016 № 36-Д, Позивачем, як Замовником, укладено з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КЕТЕРІНГ ДНІПРО» (), як Виконавцем, договір про надання послуг від 20.09.2016 №300922016.

У відповідності до п.п. 1.1.-1.3. цього Договору, Виконавець за дорученням Замовника зобов'язався надати послуги по організації та обслуговуванню фуршету Замовника згідно меню (Додаток №1), що відбудеться 13.10.2016 за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 40-А, а Замовник зобов'язався прийняти і сплатити за надані послуги, на умовах даного Договору. Вартість послуг за даним Договором є договірною і складає 71 415,00 грн. з урахуванням ПДВ (п. 4.1. Договору).

Крім того, з метою проведення представницького заходу, запланованого на 13.10.2016 між Позивачем, як Замовником, та ФОП ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_7), як Виконавцем, укладено Договір про надання послуг (виконання робіт) №б/н від 27.09.2016.

Згідно до умов вказаного договору (п.1.1) Виконавець за завданням Замовника та відповідно до умов цього Договору зобов'язався надати послуги (виконати роботи) з організації прийому делегацій, згідно найменування та опису визначеному у Додатку № 1 до Договору, з метою презентації та реклами Замовника 13.10.2016 за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 40-А, а Замовник зобов'язується прийняти та вчасно оплатити надані послуги (виконані роботи). Вартість послуг (робіт) за цим Договором визначена та затверджена Сторонами у розмірі 41 978,00 грн. (п. 3.1. Договору).

За результатами проведеного Позивачем 13.10.2016 представницького заходу та на підтвердження надання послуг по організації та обслуговуванню фуршету у відповідності до умов вказаного вище договору від 20.09.2016 № 300922016, між ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» та ТОВ «КЕТЕРІНГ ДНІПРО» складено та підписано акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 8 від 13.10.2016, загальна вартість наданих послуг за яким становить 71 415, 00 грн. з урахуванням ПДВ.

Крім того, за результатами наданих ФОП ОСОБА_3 за договором №б/н від 27.09.2016 послуг по організації прийому 13.10.2016 делегацій з метою презентації та реклами ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС», між Позивачем та ФОП ОСОБА_3 складено та підписано акт виконаних робіт (послуг) від 13.10.2016 на загальну суму 41 978,00 грн.

Відповідно до наказу ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» від 21.11.2016 № 38-Д, заплановано проведення 25.12.2016 представницького заходу, а саме прийому Позивачем делегацій інших суб'єктів господарювання, з метою презентації та реклами послуг під назвою « 2016 рік багатий новими проектами та інноваціями» в сфері партнерської діяльності в торгівлі паливом, роздрібної, оптової торгівлі нафтопродуктами. Вказаним вище наказом затверджено програму прийому.

З метою забезпечення проведення відповідного представницького заходу, наказом ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» від 21.11.2016 № 38-Д, серед іншого, передбачено направлення запрошень на прийом 25.12.2016 делегаціям (відповідно до переліку викладеному у Додатку до цього наказу) та розміщення оголошення в газету «РЕКЛАМА БІЗНЕС» про проведення 25.12.2016 прийому делегацій з метою презентації та реклами послуг в сфері партнерської діяльності в торгівлі паливом, роздрібної, оптової торгівлі нафтопродуктами.

Відповідне оголошення про проведення 25.12.2016 прийому делегацій з метою презентації та реклами послуг в сфері партнерської діяльності в торгівлі паливом, роздрібної, оптової торгівлі нафтопродуктами, розміщено в газеті «РЕКЛАМА БІЗНЕС». Вказана обставина підтверджується наявною у матеріалах справи копією відповідного оголошення розміщеного у газеті та акту здачі-приймання робіт (надання послуг) № 12/32 від 31.12.2016 складеного між Позивачем та ТОВ «РЕКЛАМА БІЗНЕС».

До дати проведення вказаного вище представницького заходу Позивачем отримані заявки на прийняття делегацій від відповідних суб'єктів господарювання.

З метою проведення представницького заходу, затвердженого наказом від 21.11.2016 № 38-Д, Позивачем, як Замовником, укладено з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КЕТЕРІНГ ДНІПРО» (), як Виконавцем, договір про надання послуг від 25.11.2016 № 25122016-1.

У відповідності до п.п. 1.1.-1.3. цього Договору, Виконавець за дорученням Замовника зобов'язався надати послуги по організації та обслуговуванню 25.12.2016 банкету Замовника згідно меню (Додаток №1) в приміщенні, що розташовано за адресою: м. Дніпро, вул. Херсонська, б. 7, а Замовник зобов'язався прийняти і сплатити за надані послуги, на умовах даного Договору. Вартість послуг за даним Договором є договірною і складає 397 290,00 грн. з урахуванням ПДВ (п. 4.1. Договору).

Крім того, з метою проведення представницького заходу запланованого на 25.12.2016 між Позивачем, як Замовником, та ФОП ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_7), як Виконавцем, укладено договір про надання послуг (виконання робіт) № б/н від 18.11.2016.

Згідно до умов вказаного договору (п.1.1), Виконавець за завданням Замовника та відповідно до умов цього Договору зобов'язався надати послуги (виконати роботи) з організації прийому делегацій, згідно найменування та опису визначеному у Додатку № 1 до Договору, з метою презентації та реклами Замовника 25.12.2016, за адресою: м. Дніпро, вул. Херсонська, б. 7, а Замовник зобов'язується прийняти та вчасно оплатити надані послуги (виконані роботи). Вартість послуг (робіт) за цим Договором визначена та затверджена Сторонами у розмірі 203 108,00 грн. (п. 3.1. Договору).

За результатами проведеного Позивачем 25.12.2016 представницького заходу та на підтвердження надання послуг по організації та обслуговуванню банкету у відповідності до умов вказаного вище договору від 25.11.2016 № 25122016-1, між Позивачем та ТОВ «КЕТЕРІНГ ДНІПРО» складено та підписано акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 25.12.2016 № 3, загальна вартість наданих послуг за яким становить 397 290,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Крім того, за результатами наданих ФОП ОСОБА_3 за договором послуг по організації прийому 25.12.2016 делегацій з метою презентації та реклами Позивача, між Позивачем та ФОП ОСОБА_3 складено та підписано акт виконаних робіт (послуг) від 26.12.2016 на загальну суму 203 108,00 грн.

Відповідно до п.п. 14.1.36 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Як вбачається із наведених вище наказів ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» від 20.09.2016 № 36-Д та від 21.11.2016 № 38-Д, Позивачем організовані представницькі заходи, а саме прийоми делегацій інших суб'єктів господарювання, з метою презентації та реклами послуг в сфері партнерської діяльності в торгівлі паливом, роздрібної, оптової торгівлі нафтопродуктами.

В свою чергу, діяльність суб'єктів господарювання які були запрошені та подали свої заявки (копії яких містяться у матеріалах даної справи) на участь їх делегацій у відповідних представницьких заходах Позивача, пов'язана із торгівлею паливом та нафтопродуктами.

Зазначені обставини підтверджуються загальнодоступними відомостями, щодо видів діяльності цих підприємств, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що проведені позивачем представницькі заходи безпосередньо пов'язані із господарською діяльністю позивача, у сфері торгівлі паливом, роздрібної та оптової торгівлі нафтопродуктами.

5. Суд відхиляє вимог про скасування рішення Державної фіскальної служби України про результати розгляду скарги з тих підстав, що дане рішення саме по собі прав та обов'язків позивача не породжує та не змінює, відповідно ним права позивача не порушуються.

З огляду на викладене та керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Пром гарант плюс" задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Державної фіскальної служби України щодо передачі Головному управлінню ДФС у Дніпропетровській області повноважень на здійснення, на підставі на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.07.2017 по справі №757/44099/17-к, документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" ()

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 19.08.2017 № 4487-п "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" ()".

4. Визнати протиправними дії Головного управління ДФС у Дніпропетровській області щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" () на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.07.2017 по справі № 757/44099/17-к та наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 19.08.2017 № 4487-п "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" ()" та оформлення результатів такої перевірки у формі Акта від 19.09.2017 № 12385/64-36-14-09/39726851.

5. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № від 18.10.2017р., № від 17.10.2017р., № від 18.10.2017.

6. В решті позову відмовити.

7. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" з Державної фіскальної служби України 1702 грн. витрат по сплаті судового збору за рахунок бюджетних асигнувань.

8. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС" з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області 120732,27 грн. витрат по сплаті судового збору за рахунок бюджетних асигнувань.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено 21.12.2018.

Суддя С.К. Каракашьян