Справа № 431/6395/18
Суддя: Шишов Олег Олексійович
Дата ухвалення: 2018-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2018 року справа №431/6395/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:головуючого судді: Шишова О.О.,суддів Сіваченка І.В., Блохіна А.А.,при секретарі судового засідання Романченко Г.О., за участю представника позивача Синюка О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який представляє інтереси Громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 20 листопада 2018 р. у справі № 431/6395/18 (головуючий І інстанції Логвіненко Т.Г.), яке було складено в повному обсязі 20 листопада 2018 року в м.Старобільську Луганської області, за позовом Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,-

В С Т А Н О В И В:

16 листопада 2018 року Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі по-тексту позивач) звернувся до Старобільського районного суду Луганської області з адміністративним позовом до громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 (далі по-тексту відповідач, апелянт)в якому просив продовжити строк затримання на шість місяців громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 19.03.1985 року народженняпро продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців.

В обґрунтування позову зазначили, що, відповідач ОСОБА_3 - громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам затримана прикордонним нарядом відділу 22.05.2018 року о 07.40 годині на напрямку с.Кас`янівка (РФ) - с.Олексіївка (Україна) в районі інформаційного покажчика № 555/2 після здійснення незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску з Російської Федерації в Україну у складі групи осіб. 24.05.2018р. Старобільським районним судом прийнято рішення про примусове видворення відповідача та її затримання з метою ідентифікації. На теперішній час відсутня інформація про ідентифікацію відповідача.

Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 20 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка поміщена до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення її ідентифікації та примусового видворення з території України на строк 6 (шість) місяців до 20 травня 2019 року. Рішення суду звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, представник відповідача - адвокат Бабинець С.П. оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що матеріали справи не містять відомостей, що у період затримання відповідача територіальними органами та територіальними підрозділами ДМС, які є компетентними органами щодо стандартної процедури реадмісії, вживались чи будуть вживатись дії, визначені Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав. При цьому зауважує, що дії військової частини НОМЕР_1 , спрямовані на встановлення особи відповідача, в тому числі через Департамент консульської служби МЗС України, відповідають вимогам Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної Прикордонної Служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150. Однак така Інструкція не підлягає застосуванню під час виконання угод про реадмісію, оскільки процедура реадмісії регулюється спеціальними актами та міжнародними договорами: Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав та Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб.

Невжиття визначених Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб заходів та подальше затримання відповідача порушує його права.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що доводи апеляційної скарги щодо відсутності доказів ідентифікації особи є необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи наявні певні запити. Крім того, Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України є належним позивачем по справі.

Також у відзиві Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України просив залучити до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог територіальний підрозділ Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області.

Просили залишити апеляційну скаргу без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги. Зазначив, що Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України діяв відповідно до законодавства зробив певні запити, відповіді на яких не має. При таких обставинах є всі підстави для продовження затримання ОСОБА_3 .

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, від позивача не надійшло будь-якого клопотання про її участь у судовому засіданні (у т.ч. у режимі відеоконференції) При таких обставинах суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути справу у відсутність осіб, які не з`явилися.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного.

Судом першої інстанції та апеляційної інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 22.05.2018 року о 07.40 годині прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Мілове» ім.Банних на напрямку с.Кас`янівка (РФ) - с.Олексіївка (Україна) у районі інформаційного покажчика № 555/2 після здійснення незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску з Російської Федерації в Україну у складі групи осіб був виявлена та затримана ОСОБА_3 - громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам.

У результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_3 знаходиться на території України без документів та законних підстав, які б надавали їй право знаходитись в Україні. Своїми діями дана громадянка вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.204-1 КУпАП.

Про затримання особи було повідомлено акредитовану в Україні консульську установу країни походження іноземця.

Відповідач не зареєстрована на території України встановленим порядком у відповідності до вимог постанови КМУ від 15 лютого 2012 № 150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 24.05.2018р. примусово видворено з України громадянку Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано її з метою забезпечення її ідентифікації та примусового видворення з території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на 6 місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 07 год. 40 хв. 22 травня 2018 року.

Відповідач перебуває у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

На день звернення до суду з відповідним позовом інформації від Посольства В`єтнаму в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства В`єтнаму не надходило.

22.11.2018 року закінчується строк затримання відповідача та перебування у Чернігівському ПТПІ, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

У зв`язку з наведеним обставинами та враховуючи те, що у шестимісячний термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 22 листопада 2018 року, та наявність умов, за яких неможливо забезпечити процес реадмісії особи, неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, яка поміщена до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України з метою забезпечення передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію на строк не більше як до вісімнадцяти місяців.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.

Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

Законом України від 03.09.2008 «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав» ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав, підписану в м. Нью-Йорку 25.09.2007.

Процедура реадмісії громадян В`єтнаму визначена нормами ст.4 цієї Угоди.

Таким чином, відповідач підлягає видворенню не за процедурою, передбаченою ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а за процедурою, яка визначена ст.29 вищевказаного Закону та Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифікованою Законом України «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав».

Окрім зазначеного, наказом МВС України та Адміністрацією Державної прикордонної служби України № 158 від 16.02.2015 затверджено Інструкцію про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб.

За приписами п.1 розділу IX вказаної Інструкції у разі встановлення відповідними імплементаційними (виконавчими) протоколами до міжнародних угод про реадмісію іншого порядку реадмісії, ніж той, що встановлений у цій Інструкції, застосовуються положення, визначені цими протоколами.

Оскільки Виконавчий протокол до Угоди між КМ України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав не укладений, позивачем застосована визначена чинним законодавством процедура.

Також факт неукладення Виконавчого протоколу до Угоди між КМ України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав не може вважатися перешкодою для виконання такого міжнародного договору.

Стосовно наявності правових підстав для продовження строку затримання відповідача колегія суддів виходить з наступного.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною четвертою статті 30 вказаного Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

За правилами частин одинадцятої-тринадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення реадмісію особи.

При цьому, на позивача покладено обов`язок вжиття заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про реадмісію.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Згідно пункту 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується вжиття позивачем сукупності послідовних та регулярних дій, спрямованих на ідентифікацію іноземця, зокрема шляхом скерування до компетентних органів країни походження відповідача повторних запитів. (а.с.9-12)

Однак на час звернення до суду на відповідні запити позивачем не отримано інформації з країни громадянської належності іноземця або походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Щодо доводів представника відповідача про те, що Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України не є належним позивачем по справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частини 1 статті 288 КАС України позовні заяви органів охорони державного кордону про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням, такого органу.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що зазначена процедура була позивачем дотримана, тому в цій частині доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про підтвердження повноважень Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України для участі у цій справі в якості позивача, тому при таких обставинах немає підстав для задоволення клопотання позивача про залучення до часті у справі територіального підрозділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в якості третьої особи без самостійних вимог.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції"(рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

Поряд з цим варто зазначити, що стаття 5 § 1 (f) Європейської конвенції з прав людини дозволяє державам контролювати свободу іноземців в контексті імміграції. У той час як перша частина цього положення дозволяє затримання осіб, котрі шукають політичного притулку, або інших іммігрантів до отримання дозволу держави на в`їзд, таке тримання під вартою повинне бути сумісним із загальною метою статті 5, яка полягає в захисті права на свободу і забезпеченні того, щоб ніхто не був свавільно позбавлений свободи (Saadi проти Сполученого Королівства [ВП], §§ 64-66).

Стаття 5 § 1 (f) не вимагає, щоб взяття під варту розглядалося як обґрунтовано необхідний захід, наприклад, з метою запобігти вчиненню особою злочину або втечі. У зв`язку з цим, стаття 5 § 1 (f) передбачає інший від статті 5 § 1 (с) рівень захисту: все, що вимагається відповідно до підпункту (f) - це «вжити заходів з метою депортації або екстрадиції». Відповідно, для цілей його застосування несуттєво, чи є рішення про висилку обґрунтованим відповідно до національного законодавства або Конвенції (Chahal проти Сполученого Королівства, § 112; Иonka проти Бельгії, § 38; Nasrulloyev проти Росії, § 69; Soldatenko проти України, § 109).

Тримання під вартою може бути виправдане у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (f) запитами від компетентних органів, навіть якщо офіційне прохання або наказ про екстрадицію не видано, оскільки такі запити можуть вважатися «заходами» в розумінні цього положення (X. проти Швейцарії, рішення Комісії від 9 грудня 1980 року).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже враховуючи, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Почесного Консульства Соціалістичної Республіки В`єтнам у м.Києві щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Соціалістичної Республіки В`єтнам не надходила, та тим, що вона не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливість виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Статтею ст.316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Керуючись статтями 229 ч. 4, 242, 271, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який представляє інтереси Громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_3 на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 20 листопада 2018 р. у справі № 431/6395/18-залишити без задоволення.

Рішення Старобільського районного суду Луганської області від 20 листопада 2018 р. у справі № 431/6395/18 залишити без змін.

Повне судове рішення складено та підписано 21 грудня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому ст.328 КАС України.

Головуючий суддя О.О.Шишов

Судді І.В. Сіваченко

А.А.Блохін