Справа № 826/5400/17
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2018-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/5400/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Костюк Л.О.
Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Центрального санітарно-епідеміологічного управління Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управління про визнання протиправними та скасування розпоряджень та наказів,

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі по тексту - МОУ, відповідач-1), Центрального санітарно-епідеміологічного управління Міністерства оборони України (далі по тексту відповідач-2), Військової частини НОМЕР_1 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управління (далі по тексту відповідач-3), у якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати п.71 наказу № 213 від 29 листопада 2013 року першого заступника Міністра Оборони України;
- визнати протиправним розпорядження начальника Центрального санітарно- епідеміологічного управління Міністерства оборони України від 14.03.2017 року № 23/17-Р;
- визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу № 41 від 15 березня 2017 року тимчасово виконуючого обов`язків командира військової частини НОМЕР_2 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване розпорядження та накази в частині направлення та вибуття майора медичної служби ОСОБА_1 до м. Львів, є протиправним та таким що підлягає скасуванню, оскільки винесені з порушенням чинного законодавства.
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 17.08.2018 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що для переведення позивача на службу до м.Львова відсутні підстави, оскільки рапорт про переведення ним не подавався. При цьому, позивач був переведений на вищу посаду у порядку просування по службі з штатно-посадової категорії «капітан м/с» на «майор м/с» без проходження атестації, що вчинено з порушенням норм чинного законодавства.
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що в судовому засіданні представником позивача було надано два документи, а саме: витяги з наказу № 213 від 29.11.2013 р. першого заступника Міністра оборони України (підстава спільна директива Міністерства оборони України від 01.07.2013 р. № Д-322/1/02), відповідно до якого капітана медичної служби ОСОБА_1 , старшого лікаря 63СЕЛ 10 регіонального санітарно-епідеміологічного загону ВМД МОУкраїни, призначено в 28 Регіональне санітарно-епідеміологічне управління на посаду старшим лікарем відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу на рівнозначну посаду у зв`язку із проведенням організаційних заходів з шпк «капітан м/с» на «капітан м/с» за підписом підполковника медичної служби ОСОБА_2 (командир ВЧ НОМЕР_2 ).
Разом з тим, існує ще два витягу з наказу № 213 від 29.11.2013 р., відповідно до якого позивача призначено на іншу посаду у порядку просування по службі з шпк «капітан м/с» на «майор м/с» за підписом підполковника медичної служби ОСОБА_3 (командир ВЧ НОМЕР_3 ) та витягу з наказу № 213 від 29.11.2013 р., відповідно до якого позивача переведено на вищу посаду у порядку просування по службі за шпк «капітан м/с» на «майор м/с» за підписом полковника В.І.Півовар (заступника директора ДКП МОУ).
Отже, апелянт вказує на те, що в рішенні суду було наявні 3 суперечливі документи (витяги з наказу), однак по жодному з них суд не навів своїх висновків.
Натомість призначення позивача на посаду в порядку просування по службі без проведення бесіди та винесення атестаційного листа фактично було не можливо.
Відповідачем 1 надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить закрити провадження у справі у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 з 03.09.2018 р. було звільнено з військової служби у запас, а відтак предмет спору відсутній.
Представниками відповідачів 2, 3 відзиву на апеляційну скаргу в установлений судом строк надано не було.
У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 2008 року проходив службу за контрактом в Збройних силах України. Починаючи з 20 листопада 2012 року проходив військову службу на посаді старшого лікаря 63 санітарно-епідеміологічної лабораторії військової частини НОМЕР_3 (смт. Десна).
03.07.2013 р. з позивачем укладено контракт військової служби, який набрав чинності 03.09.2013 р., відповідно до умов якого позивач перебував на посаді старшого лікаря 63 санітарно-епідеміологічної лабораторії 10 регіонального санітарно-епідеміологічного загону, АДРЕСА_1 .
Так, з 14.08.2013 р. позивач тимчасово виконував обов`язки начальника 63 санітарно-епідеміологічної лабораторії військової частини НОМЕР_3 .
У зв`язку з проведенням організаційних заходів, відповідно до директиви Міністерства оборони України від 01.07.2013 року №Д-322/1/02 та у зв`язку з проведенням організаційних заходів у Збройних Силах України 10 регіонального санітарно-епідеміологічний загін, переформовано у 10 регіональне санітарно-епідеміологічне управління (умовне найменування військова частина НОМЕР_3 ).
З 01.12.2013 р. у зв`язку з розформуванням 63 санітарно-епідеміологічної лабораторії смт. Десна та 64 санітарно-епідеміологічної лабораторії м. Б.Церква, правонаступником визначено 10 регіональне санітарно-епідеміологічне управління м. Київ.
Після розформування 63 СЕЛ військової частини НОМЕР_3 , позивач був зарахований до особового складу 10 регіонального-епідеміологічного управління (м. Київ), згідно наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 29.11.2013 року № 151 на підставі директиви від 01.07.2013 року №Д-322/1/02.
Згідно витягу з наказу від 29.11.2013 р. № 151 капітана медичної служби ОСОБА_1 зараховано до особового складу 10 регіонального-епідеміологічного управління (м. Київ) та допущено до тимчасового виконання обов`язків вакантної посади старшого лікаря санітарно-гігієнічного відділення санітарно-гігієнічного відділу.
В той же час, на підставі директиви Міністерства оборони України від 01.07.2013 року №Д-322/1/02 наказом № 213 від 29.11.2013 р. першого заступника Міністра Оборони України позивача зобов`язано вибути з 10 регіонального-епідеміологічного управління (м. Київ) до 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управлінні, що у м. Львів.
31.12.2013 р. позивачу направлено припис № 145, відповідно до якого позивач зобов`язаний вибути з 10 регіонального-епідеміологічного управління (м. Київ) до 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управлінні, що у м. Львів.
В подальшому, на підставі розпорядження начальника Центрального санітарно-епідеміологічного управління Міністерства оборони України від 14.03.2017 № 23/17-Р, у військовій частині НОМЕР_2 був виданий наказ від 15.03.2017 № 41, відповідно до якого майор медичної служби ОСОБА_1 , старший лікар відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно- епідеміологічного відділу 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управління (м. Львів), з 15 березня 2017 року має вибути у розпорядження начальника санітарно- епідеміологічного відділу м. Мукачево і приступити до виконання своїх обов`язків згідно посади.
Позивач вважаючи розпорядження начальника Центрального санітарно- епідеміологічне управління Міністерства оборони України № 23/17-Р від 14.03.2017 року та наказ № 41 від 15.03.2017 року, в частині, що стосується направлення та вибуття майора медичної служби ОСОБА_1 , старшого лікаря відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управління (м. Львів), у розпорядження начальника санітарно-епідеміологічного відділу м. Мукачево, протиправним та такими, що підлягають скасуванню у зв`язку з тим, що розпорядження та наказ суперечать нормам, що регулюють відносини в ЗСУ за контрактом, а тому звернувся до суду за захистом своїх законних прав та інтересів.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що на виконання спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу збройних Сил України від 01.07.2013 № Д-322/1/02 "Про проведення додаткових заходів у Збройних Силах України в 2013 році" відбулися організаційні заходи у структурі санітарно-епідеміологічної служби Міністерства оборони України, зокрема розформована 63 санітарно-епідеміологічна лабораторія, де проходив військову службу позивач. Саме на виконання вказаного рішення та з метою вирішення подальшого працевлаштування офіцерів 63 СЕЛ, зокрема і позивача, зарахували у розпорядження (шляхом зарахування у списки до особового Складу) начальника 10 Регіонального санітарно-епідеміологічного управління (військова частина НОМЕР_3 ), яке визначене правонаступником 63 СЕЛ та наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 29.11.2013 № 151 допустили до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою старшого лікаря санітарно-гігієнічного відділення цього ж управління.
Документів (довідок, висновків тощо), що підтверджують неможливість без згоди позивача здійснити його переміщення з Київського гарнізону в іншу місцевість у зв`язку з обставинами прописаними в пункті 112 Положення не надавалося. Посада старшого лікаря відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу 28 Регіональне санітарно-епідеміологічного управління відноситься до номенклатури посад для призначення військовослужбовців рішенням (наказом) першого заступника Міністра оборони України. Позивач призначений на вищу посаду у порядку просування по службі з штатно-посадової категорії "капітан м/с " на "майор м/с ".
Таким чином, приймаючи до уваги норми Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 та Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 № 730) перший заступник Міністра оборони України, як суб`єкт владних повноважень, який видав наказ про призначення військовослужбовця ОСОБА_1 на вищу посаду - у порядку просування по службі діяв у межах та відповідно до статті 19 Конституції України, законів та підзаконних актів України, які визначають порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Втім, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх такими, що прийняті без врахування всіх обставин справи та норм чинного законодавства, про що вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зокрема, переміщення військовослужбовців по службі, регулюється Законом України № 2232-XII від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення № 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 (далі Інструкція № 170).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 2 ст. 6 цього ж Закону передбачено, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Згідно абз. 2 п. 112 Положення № 1153/2008 переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01.07.2013 № Д-322/1/02 "Про проведення додаткових заходів у Збройних Силах України в 2013 році" відбулися організаційні заходи у структурі санітарно-епідеміологічної служби Міністерства оборони України, зокрема, розформована 63 санітарно-епідеміологічна лабораторія, де проходив військову службу позивач.
Саме на виконання вказаного рішення та з метою вирішення подальшого працевлаштування офіцерів 63 СЕЛ, зокрема, і позивача було зараховано у розпорядження (шляхом зарахування у списки до особового Складу) начальника 10 Регіонального санітарно-епідеміологічного управління (військова частина НОМЕР_3 ), яке визначене правонаступником 63 СЕЛ та наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 29.11.2013 № 151 допустили до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою старшого лікаря санітарно-гігієнічного відділення цього ж управління.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції зауважив, що відповідач, документів (довідок, висновків тощо), що підтверджують неможливість без згоди позивача його переміщення з Київського гарнізону в іншу місцевість у зв`язку з обставинами прописаними в пункті 112 Положення не надавалися.
Таким чином, службою персоналу Міністерства оборони України, з урахуванням зазначених вище обставин, встановленим порядком був підготовлений відповідний проект наказу та виданий наказ першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) від 29.11.2013 № 213, відповідно до п. 71 якого капітана медичної служби ОСОБА_1 , старшого лікаря 63 СЕЛ призначено в 28 Регіональне санітарно-епідеміологічного управління (військова частина НОМЕР_2 ) на посаду старшим лікарем відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу.
Суд першої інстанції зазначив, що посада старшого лікаря відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу 28 Регіональне санітарно-епідеміологічного управління відноситься до номенклатури посад для призначення військовослужбовців рішенням (наказом) першого заступника Міністра оборони України. Позивач призначений на вищу посаду у порядку просування по службі з штатно-посадової категорії "капітан м/с " на "майор м/с ".
Водночас, на виконання зазначеного вище наказу, в порядку підпорядкованості керівництву Міністерства оборони України, начальник 10 Регіонального санітарно-епідеміологічного управління видав наказ від 30.12.2013 № 161 (по стройовій частині) про вибуття капітана медичної служби ОСОБА_1 , який тимчасово виконував обов`язки за вакантною посадою старшого лікаря санітарно-гігієнічного відділення військової частини НОМЕР_3 до нового місця служби.
Суд першої інстанції також виходив із того, що п. 2.2. Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей Збройних Сил України житловими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 30.11.2011 № 737 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 10 січня 2011 року за № 24/20337 визначено, що у разі якщо військова частина постійно дислокується в одному гарнізоні, а відокремлені підрозділи цієї військової частини розташовані в межах відповідальності іншого гарнізону, військовослужбовці цих відокремлених підрозділів зараховуються на квартирний облік житловою комісією однієї із військових частин у межах відповідальності гарнізону, де розміщений відокремлений підрозділ."
Судом першої інстанції взято до уваги акт перевірки окремих питань фінансово-господарчої діяльності військової частини НОМЕР_2 , за результатами якої начальником фінансово-економічної служби Центрального санітарно-епідеміологічного управління Міністерства оборони України окремих питань фінансово-господарчої діяльності військової частини НОМЕР_2 виявлено порушення позивачем вимог п. 2.2. Інструкції в частині незаконної виплати компенсації за піднайом житла у м. Львів майору медичної служби ОСОБА_1 у загальній сумі 42 930, 53 грн., а саме безпідставне зарахування на квартирний облік (з виплатою розміру компенсації за піднайом житла за нормативами обласного центра) у Львівському гарнізоні, а не перебування його на обліку (з виплатою розміру компенсації за піднайом житла за нормативами населеного пункту) у Мукачівському гарнізоні за місцем проходження служби.
Усні та письмові пояснення для з`ясування причин та умов, що сприяли даному правопорушенню позивач надавати - відмовився.
Відповідно до абзацу сьомого п. 11 Положення: "Начальник ЦСЕУ МО України та на підставі п.4 Плану начальник Центрального санітарно-епідеміологічного управління Міністерства оборони України видав Розпорядження від 14.03.2017 № 23/17-Р про направлення позивача для виконання службових обов`язків за посадою старшого лікаря відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу м.Мукачево.
В той же час, відповідачами не обґрунтовано, яким чином переведення позивача до м.Мукачево могло б усунути виявлені порушення та відшкодувати завдані збитки внаслідок порушення, яке було допущено позивачем у зв`язку із невиконанням своїх функціональних обов`язків.
Як вже зазначалось вище, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та порядок врегулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регламентовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 (надалі Порядок N 1153/2008).
Вказані положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Пунктом 2 Порядку N 1153/2008 визначено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також вищих навчальних закладах, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.
За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
З матеріалів справи вбачається, що 03.07.2013 р. з позивачем укладено контракт військової служби, який набрав чинності 03.09.2013 р., відповідно до умов якого позивач перебував на посаді старшого лікаря 63 санітарно-епідеміологічної лабораторії 10 регіонального санітарно-епідеміологічного загону, Чернігівської області, Козелецького району, смт. Десна.
Таким чином, під час переведення позивача на іншу посаду із направленням в іншу місцевість, повинні враховуватися положення закону, які стосуються військовослужбовців контрактної служби.
Відповідно до п. 12 Порядку N 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пп. 1 п. 81 Порядку N 1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Пунктом 93 цього ж Порядку визначено, що призначення військовослужбовців рядового складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, на посади, нижчі від їх фактичного військового звання, може здійснюватися у випадках, передбачених підпунктом 3 пункту 82 цього Положення, а також у разі переміщення військовослужбовців для дальшого проходження військової служби у місцевостях з установленими строками проходження військової служби.
Відповідно до п. 110 названого Порядку N 1153/2008 переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування;
між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України;
між військовими частинами, які підпорядковані керівникам структурних підрозділів Міністерства оборони України, - наказом відповідного заступника Міністра оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Відповідно до п. 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (надалі Інструкція № 170), військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Відповідно до абз. 8 п. 4.9 вказаної Інструкції підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на вищі посади - витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення на конкурсній основі вакантних посад науково-педагогічних працівників у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України, Міністерства освіти і науки України від 19 жовтня 2016 року N 542/1255, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2016 року за N 1461/29591 (далі - Інструкція про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників);
Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця (абз. 12 п. 4.9 Інструкції № 170).
Абз. 13-18 п. 4.9 Інструкції № 170 визначено, що незалежно від підстав призначення та переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються: рапорти військовослужбовців з проханням про переміщення, а також рапорти посадових осіб щодо переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу; копії оцінних карток або службові характеристики в умовах особливого періоду; висновок військово-лікарської комісії; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин; копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення.
Аналіз наведених вище положень свідчить про те, що під час просування військовослужбовця контрактної служби по службі, останній має подати рапорт про те, що він не заперечує проти переміщення по службі в іншу місцевість. При цьому, якщо просування по службі відбувається на вищу посаду, останній має підтвердити свої професійні навички, кваліфікацію шляхом проходження атестації та отримання відповідного подання на його переведення.
В той же час, в матеріалах справи відсутні висновки атестації позивача в порядку просування на вищу посаду, рапорт про переведення його у м.Львів, подання про його переведення чи Витяг з резерву для просування по службі, витяг із Плану переміщення на посади.
З урахуванням наведеного, беручи до уваги те, що позивач є військовослужбовцем контрактної служби, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем фактично без погодження з позивачем було розірвано контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, умовами якого не передбачено переміщення до іншої військової частини без згоди позивача.
Отже, призначення позивача на вищу посаду в порядку просування по службі без проведення бесіди та винесення атестаційного листа, отримання його рапорту про переведення за тих умов, що позивач перебував на військовій службі за контрактом, тобто на добровільній основі, є протиправним.
Посилання відповідача 1 на існування оціночної карти та листа-бесіди з позивачем судом до уваги не приймаються, оскільки доказів на підтвердження зазначеного ним надано не було.
Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити про те, що в матеріалах справи містяться витяги з наказу № 213 від 29.11.2013 р. першого заступника Міністра оборони України (підстава спільна директива Міністерства оборони України від 01.07.2013 р. № Д-322/1/02), відповідно до якого капітана медичної служби ОСОБА_1 , старшого лікаря 63СЕЛ 10 регіонального санітарно-епідеміологічного загону ВМД МОУкраїни, призначено в 28 Регіональне санітарно-епідеміологічне управління на посаду старшим лікарем відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу на рівнозначну посаду у зв`язку із проведенням організаційних заходів з шпк «капітан м/с» на «капітан м/с» за підписом підполковника медичної служби ОСОБА_2 (командир ВЧ НОМЕР_2 ).
Разом з тим, існує ще два витягу з наказу № 213 від 29.11.2013 р., відповідно до якого позивача призначено на іншу посаду у порядку просування по службі з шпк «капітан м/с» на «майор м/с» за підписом підполковника медичної служби ОСОБА_3 (командир ВЧ НОМЕР_3 ) та витягу з наказу № 213 від 29.11.2013 р., відповідно до якого позивача переведено на вищу посаду у порядку просування по службі за шпк «капітан м/с» на «майор м/с» за підписом полковника В.І.Півовар (заступника директора ДКП МОУ).
Отже, в матеріалах справи наявні 3 суперечливі документи (витяги з наказу), походження яких представник відповідача 1 не зміг пояснити.
Окрім того, колегія суддів відхиляє послання відповідача 1 на те, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 03.09.2018 р. № 157 після прийняття судом першої інстанції рішення, майора медичної служби ОСОБА_1 старшого лікаря відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення у зв`язку із чим термін дії контракту припинився, а тому правових підстав для розгляду даної справи немає, оскільки спірні правовідносини виникли не з підстав звільнення позивача, а з підстав його просування (переведення) на службу в іншу місцевість.
Виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та визнання оскаржуваних пунктів наказів та розпорядження протиправними та їх скасування.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2018 року скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати п. 71 наказу Першого заступника Міністра оборони України № 213 від 29.11.2013 р., яким капітана медичної служби ОСОБА_1 , старшого лікаря 63 санітарно-епідеміологічної лабораторії 10 регіонального санітарно-епідеміологічного загону Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України призначено старшим лікарем відділення санітарно-епідеміологічного нагляду санітарно-епідеміологічного відділу 28 регіонального санітарно-епідеміологічного управління, ВОС -9056003.
Визнати протиправним розпорядження начальника Центрального санітарно-епідеміологічного управління Міністерства оборони України від 14.03.2017 р. № 23/17-Р.
Визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу Командира військової частини НОМЕР_2 № 41 від 15 березня 2017 року.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 19.12.2018 р.