Справа № 339/269/18
Суддя: Головенко О. С.
Дата ухвалення: 2018-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа №339/269/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2018 року м. Болехів

Болехівський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючої - судді Головенко О. С.

секретаря судового засідання Латик В.Є.

з участю відповідача головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Мандрика І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за позовом ОСОБА_2 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області, головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Мандрик Ігора Івановича про скасування постанов,-

встановив:

ОСОБА_2 звернулася з позовною заявою до відповідача про скасування постанов про накладення на неї адміністративного стягнення за ч. 1, ч.2 ст.188-42 КУпАП від 15.03.2018 , 26.04.2018 та закриття провадження у справі.

Позовні вимоги обгрунтовує тим, що вона є співвласником ? частини будинку АДРЕСА_1, який перебував в незадовільному стані і потребував негайного ремонту, що підтверджується актом огляду технічного стану житлового будинку.

02.03.2018 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області Мандрик І.І. складено акт про недопущення посадових осіб органу державно-архітектурного контролю на « реконструкцію частини вказаного житлового будинку, чим порушено п.1 ч.4 ст. 41 ЗУ « Про регулювання містобудівної діяльності» , винесено припис про усунення виявлених порушень та складено протокол.

15.03.2018 прийнято постанову №37/1009/m.6/2018 про визнання її винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення штрафу в сумі 5100 грн. за недопущення до об"єкту перевірки ( реконструкції частини житлового будинку), яку вона вважає незаконною та складеною з порушенням.

Про проведення перевірки 02.03.2018 її ніхто не повідомляв, жодних повідомлень ні усних, ні письмових не отримувала. Вона не спілкувалася з інспектором та фізично не могла забороняти чи дозволяти проводити огляд на вказаній території, оскільки там її не було, адже проживає за іншою адресою по АДРЕСА_2

В її присутності не складалося жодного документу, що підтверджується відсутністю підпису під вказаним документами. Про існування вказаних документів дізналася тільки 01.08.2018, отримавши матеріали позовної заяви, до яких долучені були вказані документи.

Також цим листом нею отримано акт про невиконання умов припису від 02.03.2018, протокол про адміністративне правопорушення від 13.04.2018 та постанову №64/1009/m.6/2018 від 26.04.2018, згідно якої її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення штрафу в сумі 5100 грн. за невиконання припису від 02.03.2018 .

Як і в першому випадку, при складанні акту, припису, протоколу вона не була присутня, про розгляд справи її ніхто не повідомляв.

В данному випадку факт порушення нею законодавства підтверджується лише протоколом і актом про недопущення до проведення перевірки, що не підписані нею, а відмова не зафіксована ні свідками, ні особою, що склала протокол.

При вирішенні адміністративної справи не відібрано пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки її не повідомлено про розгляд справи.

20 серпня 2018 року провадження у зазначеній справі відкрито .

Ухвалою суду від 20 серпня 2018 року заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову задоволено та зупинено стягнення у виконавчому провадженні ВП №56792727 ВП від 18.07.2018 року, ВП №56844353 від 25.07.2018 року до прийняття рішення у справі по суті.

24.09.2018 замінено відповідача Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області належним відповідачем Державною архітектурно- будівельною інспекцією України (а.с.120-121).

12.11.2018 відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_4 про залучення його в якості третьої сторони у вказаній справі.

21.11.2018 також відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про залучення в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_5

Ухвалою суду від 11.12.2018 в задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду за пропуском строку звернення до суду відмовлено.

На вказані позовні вимоги відповідач Мандрик І.І. подав відзив, з якого вбачається, що на підставі звернення ОСОБА_5 в ході проведення перевірки встановлено факт недодержання законодавства у сфері містобудівної діяльності під час реконструкції частини житлового будинку по АДРЕСА_1 у жовтні 2017 року, зокрема, встановлено факт виконання будівельних робіт без направленного повідомлення про виконання будівельних робіт, чим забудівником порушено п. 1 ч.4 ст.41 ЗУ « Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами перевірки складено акт, припис та протокол від 09.11.2017 року. Даним приписом зобов'язано усунути виявлене порушення до 09.02.2018 року.

Враховуючи факт виявленого порушення 16.11.2017 року постановою № 148/1009/m.6/2017 ОСОБА_2 притягнено до відповідальності та накладено штраф за ч.4 ст. 96 КУпАП.

Дане адміністративне стягнення добровільно сплачено забудовником, що підтверджується квитанціями від 05.12.2017 року №0.0.908943709.1 та від 03.01.2018 року №0.0.931447645.1. Сплативши штраф ОСОБА_2 фактично погодилася із висновками контролюючого органу про вчинення порушення у сфері містобудівної діяльності та із винесеним приписом про усунення цих порушень.

Відповідачем 02.03.2018 проведено позапланову перевірку дотримання вимог припису від 09.11.2017 року. За результатами перевірки складено акт про недопущення посадових осіб на об'єкт будівництва. Постановою від 15.03.2018 ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП з приводу недопущення посадових осіб на об"єкт перевірки.

Управління категорично ставиться до твердження позивача , що вона не отримувала повідомлення про проведення перевірки, оскільки позапланова перевірка не передбачена планом роботи органу ДБК.

Окрім того не відповідають дійсності твердження, що факт недопущення до проведення перевірки підтверджується лише протоколом і актом., що не підписані позивачем, а відмова не зафіксована ні свідками, ні особою, що склала протокол, оскільки позапланова перевірка проведена із залученням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, підписи зазначених осіб містяться в матеріалах перевірки.

Щодо не повідомлення про час та місце розгляду справи, звертає увагу, що акт, протокол, припис від 02.03.2018 року направлявся поштою кореспонденцією із повідомленням про вручення №465 та повернувся із відміткою « за закінченням терміну зберігання».

Оскаржувана постанова винесена у відповідності до вимог чинного законодавства та в межах компетенції посадових осіб, а тому є законною та не може бути скасована. ( а.с.141-145).

20.12.2018 надійшов відзив від відповідача Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, в якому просить в задоволенні позову відмовити.

Зокрема вказує на те, що після звернення ОСОБА_5 в ході проведення позапланової перевірки встановлено факт недодержання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів правил під час реконструкції частини житлового будинку АДРЕСА_1, у жовтні 2017: виконання будівельних робіт без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, чим забудовником порушено п.1 ч. 1 ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

За результатами перевірки складено акт щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 09.11.2017, протокол та припис .

Враховуючи факт виявленого порушення 16.11.2017 постановою по справі про адміністративне правопорушення № 148/1009/ m.6/2017 ОСОБА_2 притягнено до відповідальності у вигляді накладення штрафу, передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП.

Дане стягнення добровільно сплачено забудовником, що підтверджується квитанціями від 05.12.2017 та 03.01.2018, що в свою чергу підтверджує, що ОСОБА_2 погодилася із висновками контролюючого органу про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності та із винесеним приписом про вчинення цих порушень.

Відповідачем 02.03.2018 здійснено вихід на об'єкт, з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в частині виконання вимог припису від 09.11.2017.

Однак забудівник не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення позапланової перевірки, що являється порушенням абз. 1 п. 14 Порядку №553.

За результатами перевірки складено акт від 02.03.2018 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, протокол та винесено припис, яким зобов'язано усунути виявлене порушення до 12.03.2018 шляхом допущення посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю на об'єкт перевірки.

Управління категорично ставиться до посилання у позовній заяві, зокрема « …позивач не отримала повідомлення про проведення перевірки», оскільки відповідно до абз. 1 п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу ДАБК.

Не відповідає дійсності твердження «… факт недопущення до проведення перевірки підтверджується лише протоколом та актом, що не підписані позивачем, а відмова не зафіксована ні свідками, ні особою, що склала протокол…», оскільки позапланова перевірка проведена із залученням свідків: сусіднього землекористувача ОСОБА_5, начальника відділу містобудування та архітектури і землеустрою, головного архітектора м.Болехів ОСОБА_6., підписи зазаначених осіб містяться в матеріалах перевірки.

Щодо неповідомлення про час та місце розгляду справи, звертають увагу, що акт, протокол та припис від 02.03.2018 направлялись поштовою кориспонденцією із повідомленням про вручення №465, проте повернулись на адресу відповідача із відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Враховуючи факт недопущення посадових осіб Управління ДАБІ в Івано-Франківській області на об'єкт перевірки з реконструкції частини житлового будинку АДРЕСА_1 15.03.2018 постановою по справі про адміністративні правопорушення №37/1009/m.6/2018 ОСОБА_2 притягнено до відповідальності у вигляді накладення штрафу, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Так, відповідачем 13.04.2018 проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в частині виконання вимог припису від 02.03.2018.

Оскільки в ході позапланової перевірки було встановлено, що вимоги припису від 09.11.2017 та від 02.03.2018 не виконані, керуючись ч.1 ст. 188-42 КУпАП постановою по справі про адміністративне правопорушення від 26.04.2018 №64/1009 /m.6/2018 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у сумі 5100 грн.

Аналогічно, як і при проведенні позапланової перевірки від 02.03.2018 до перевірки від 13.04.2018 залучено свідків : сусіднього землекористувача ОСОБА_5, начальника відділу містобудування та архітектури і землеустрою, головного архітектора м.Болехів ОСОБА_6

Як і в попередньому випадку особа відмовилась від отримання матеріалів перевірки, як наслідок останні направлені поштовою кореспонденцією із повідомленням про вручення №225 та повернулось із відміткою « за закінченням терміну зберігання».

Доцільно зазначити, що документ вважається врученим у день, коли поштою зроблено таку позначку на листі.

Звертають увагу, що Івано-Франківським окружним адміністративним судом у справі №0940/1236/18 за позовом Держархбудінспекції до ОСОБА_2 про знесення самочинного будівництва, в судовому засіданні представником позивача не заперечувався факт самочинного будівництва та відповідно відсутність дозвільних документів на спірний об'єкт.

Окрім того рішенням суду від 31.10.2018 позов задоволено та зобов'язано ОСОБА_2 за власний рахунок привести до попереднього стану самочинно реконструйовану частину житлового будинку АДРЕСА_1. (а.с.214-219).

Представник позивача ОСОБА_7, надавши пояснення в судовому засіданні 11.12.2018, яке відкладено за клопотанням відповідача, у судове засідання призначене на 21.12.2018 не з"явилися, будучи повідомленим про час та місце розгляду справи.

Позивачем подано заяву, в якій вона просить розгляд вказаної справи проводити без її участі та участі представника ОСОБА_7

Неявка позивача та її представника у справі, представника відповідача Державної архітектрно-будівельної інспекції України, якого повідомлено про час та місце розгляду справи, не є перешкодою для завершення розгляду справи у відповідності до вимог ч.3 статті 268 КАС України.

Суд, вислухавши вступне слово представника позивача та відповідача головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Мандрика І.І., повно та всебічно з"ясувавши обставини справи, підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, надавши оцінку всім аргументам, прийшов до наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є власником ? частини житлового будинку по АДРЕСА_1, яку вона успадкувала після смерті чоловіка ОСОБА_8 (а.с. 10-12).

На підставі звернення гр. ОСОБА_5 в ході проведення позапланової перевірки встановлено, що позивач при проведенні реконструкції частини вказаного житлового будинку недотрималася вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, зокрема, встановлено виконання будівельних робіт без направлення про початок їх виконання.

Тому за результатами перевірки винесено припис від 19.11.2017, за яким зобов"язано позивача усунути виявлене порушення до 09.02.2018 ( а.с.222-223).

Окрім того, позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 96 КУпАП до штрафу, який вона сплатила.

На виконання вимог цього припису відповідачем Мандрик І.І. 02.03.2018 здійснено позапланову перевірку, за наслідками якої складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

У вказаному акті зазначено, що позивач не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на реконструкцію частини житлового будинку по АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки, чим порушила положення п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 (а.с. 15).

Також в той же день 02.03.2018 року інспектором складений припис про усунення вказаних порушень шляхом допуску посадових осіб у термін до 12.03.2018 року ( а.с. 16 ) та складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП в присутності свідків ОСОБА_4, тобто особи, яка ініціювала перевірку , ОСОБА_6 та без участі позивача. (а.с.17-18) ).

А 15.03.2018 відповідач виніс постанову по справі про адміністративне правопорушення №37/1009/m.6/2018, відповідно до якої ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн. (а.с.19-20 ).

Позивач, вважаючи зазначену постанову протиправною, звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 на виконання положень зазначеного Закону затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічні правові положення закріплені у п.7 Порядку № 553.

У п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.

Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п.п. 13, 14 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством на суб'єкт містобудування покладено обов'язок допустити уповноважених осіб органу архітектурно-будівельного контролю на відповідний об'єкт для проведення перевірки.

Разом з тим, виконанню зазначеного обов'язку має передувати сукупність наступних умов: підконтрольний суб'єкт містобудування повинен бути обізнаний щодо проведення такої перевірки та йому має бути пред'явлено направлення на її проведення та службове посвідчення особи, якій доручено проведення такої перевірки.

Водночас, суд зазначає, що необізнаність суб'єкта містобудування щодо проведення перевірки виключає наявність у неї практичної можливості виконати свій обов'язок щодо забезпечення допуску контролюючого органу на відповідний об'єкт.

Відповідач стверджував, що вказана перевірка, як і складання протоколу та припису, в той день (02.03.2018 року) проводилося без участі позивача, яка повідомлялася про проведення таких дій, надавши лист від 15.02.2018 ( а.с.163).

Однак позивач заперечувала факт отримання вказаного листа і такі доводи заслуговують на увагу.

Так, із матеріалів справи вбачається, що вказаний лист, відправлений 16.02.2018 за № 705 та на час проведення перевірки (02.03.2018) позивачу не був вручений, оскільки 17.03.2018 повернутий до Івано-Франківська за закінченням строку зберігання (а.с. 164,197).

Отже, встановлені обставини справи свідчать, що на час виходу відповідача на об"єкт для перевірки, органу, що здійснює державний архітектурно-будівельний контроль було достеменно відомо про те, що позивач не обізнана про позапланову перевірку та свій обов"язок з"явитись до перевірки та допустити до приміщень посадових осіб відповідача.

Незважаючи на факт неповідомлення належним чином позивача про проведення позапланової перевірки об" єкту - частини житлового будинку по АДРЕСА_1 інспектором Мандрик І.І. складено акт про не допуск до перевірки.

Відповідно до статті 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, преамбула статті 188-42 КУпАП передбачає протиправну дію особи, за наслідками якої встановлено адміністративну відповідальність, однак відсутність суб'єкта містобудування під час проведення перевірки не може тлумачитись як недопущення на обєкти будівництва, оскільки відмова у допуску до перевірки це певна дія.

Враховуючи те, що позивач не була належним чином повідомленою про призначення та проведення позапланової перевірки обєкта за вказаною адресою у посадових осіб були відсутні підстави й для складання акту про не допуск їх до перевірки, оскільки відсутніми є докази того, що позивач знала про заплановані заходи державного архітектурно-будівельного контролю та умисно не прибула до місця проведення перевірки, або вчинила інші дії для недопущення осіб до перевірки.

Встановлені обставини справи також свідчать, що на підставі акту про недопущення до перевірки, відповідачем Мандрик І.І. складено протокол про адміністративне правопорушення від 02.03.2018, в якому зазначено дату та місце розгляду у відношенні позивача справи про адміністративне правопорушення - 15.03.2018 ( а.с.18).

Цією ж посадовою особою 15.03.2018 у відсутність позивача або його представника, прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_2_ визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

Згідно вимог ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення складається в двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, серед іншого, зазначаються пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право подати пояснення та зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Як уже встановив суд, позивач під час складання протоколу про адміністративне правопорушення присутня не була, належним чином повідомленою про час та місце складання протоколу теж не була.

Тому суд визнає, що відповідачем було порушено процедуру притягнення до адміністративної відповідальності, що полягало у винесенні протоколу про адміністративне правопорушення за відсутності позивача, не зазначенні у протоколі часу вчинення правопорушення, не роз'ясненні їй прав та обов'язків, позбавлення її надати пояснення та зауваження.

Враховуючи наведене, оскільки відповідач позбавив права позивача бути присутнім під час складання протоколу та надавати пояснення щодо не допуску посадових осіб відповідача до об'єкту проведення перевірки, не повідомивши її про вчинення таких дій, то суд погоджується з доводами позивача про те, що відповідач під час складання припису та протоколу діяв не у відповідності до вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Позивач також покликалась і на те, що про час та місце розгляду постанови від 15.03.2018 вона не була повідомлена, оскільки не отримувала копію протоколу, в якій зазначалася дата розгляду справи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що копія протоколу направлялася позивачу рекомендованим листом 06.03 .2018 № 465 ( а.с193).

З відстеження поштових відправлень Укрпошти вбачається, що на момент розгляду справи ( 15.03.2018) протокол не був вручений позивачу, оскільки 09.03.2018 поштовий конверт з його вмістом прибув у м.Болехів та 15.03.2018 не був вручений за закінченням строку зберігання ( а.с.193-196).

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Отже, оскільки позивача не було повідомлено про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідач не мав права здійснювати розгляд вказаної справи та приймати постанову №37/1009/m.6/2018 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП.

Окрім того, як в протоколі , так і в постанові не зазначено конкретно, які саме дії позивач вчинила щодо не допуску посадових осіб, з огляду на те, що при проведення перевірки позивач не була обізнана.

А відсутність позивача під час проведення перевірки, про яку вона не була повідомлена, свідчить про те, що є недоведеним вчинення позивачем активних дій по прямому перешкоджанню реалізації права посадових осіб на потрапляння до вказаного об"єкту або у її бездіяльності .

У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України обов'язок доказування покладено саме на відповідача як суб'єкта владних повноважень, але у даному випадку такий обов'язок ним виконаний не був.

При цьому, суд зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували вищевказані обставини.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що в даному випадку у відповідача не було достатніх та необхідних правових підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за недопущення посадової особи Департаменту ДАБІ до проведення перевірки.

Також позивач оскаржила в суді постанову про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 188-42 КУпАП за невиконання вимог припису від 02.03.2018.

Як уже встановив суд і зазначено вище, 02.03.2018 інспектором складений припис з приводу недопуску позивачем осіб на вказаний об"єкт та зобов"язано усунути порушення шляхом допуску посадових осіб у термін до 12.03.2018 року ( а.с. 16 ).

На виконання цього припису 13.04.2018 ( хоча така перевірка мала бути проведена в строк до 12.03.2018) проведено позапланову перевірку та складено: акт перевірки , припис, протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.188-42 КУпАП.

В протоколі зазначено, що замовником не виконано вимоги припису від 02.03.2018 року по реконструкції частини житлового будинку по АДРЕСА_1 (а.с.30-31).

Викладене суперечить вимогам зазначеним у приписі, оскільки в ньому позивач зобов"язана була допустити посадових осіб до перевірки на вказаний об"єкт.

Відповідач в судовому засіданні пояснював, що вимоги припису стосувалися недопуску позивача до об"єкту перевірки.

Окрім того слід зазначити, що зі встановлених у цій справі обставин вбачається, що відповідач, у зв'язку з недопущенням його до проведення перевірки, видав припис про зобов'язання допустити перевіряючих до перевірки, а у зв'язку з його невиконанням притягнув позивача до адміністративної відповідальності.Таким чином, предметом спору у цій справі, фактично, є санкції за недопущення до проведення перевірки.

Суд дійшов висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв не у порядку, встановленому законом з огляду на таке.

Пунктом 14 Порядку № 553 передбачено, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки складається відповідний акт.

Форма акту про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 травня 2012 року № 240.

Недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій є підставою відповідно до п. 2 ч. ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» для накладення штрафу у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що у разі недопущення посадових осіб інспекції для проведення перевірки необхідно скласти акт про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Відповідальність за вказане порушення передбачена п. 2 ч. ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а не ч.1 ст.188-42 КУпАП.

Натомість шляхом складання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не можливо усунути стверджуване відповідачем порушення, яке полягає у недопущенні перевіряючих до проведення перевірки, оскільки таке недопущення вже відбулось і зобов'язання у подальшому допустити перевіряючих не усуне факту порушення.

Отже, відповідач не зафіксував у встановленому законом порядку стверджуване ним порушення, діяв не у порядку, встановленому законом, внаслідок чого безпідставно застосував санкції до позивача.

Також слід зазначити і про те, що відповідачем порушено і процесуальний порядок притягнення позивача до адміністративної відповідальності, оскільки як постанова, так і протокол за ч.1 ст.188-42 КУАП складено без участі позивача та відсутності належних доказів про повідомлення її про дату їх винесення.

Так, по-перше, встановлено, що про винесення вказаного припису від 02.03.2018року, з приводу якого винесено протокол та постанову, позивач не була ознайомлена, оскільки відсутні докази про його вручення ( про що зазначалось вище).

Тобто, не доведено, що при винесенні припису позивач була присутня та була повідомлена про його зміст, обізнана щодо наявності вказаного припису та необхідність виконати вимоги припису у визначений строк.

При таких обставинах суд вважає, що припис від 02.03.2018 не був належним чином доведений до відома позивача, у зв"язку з чим, у неї не виникло обов"язку щодо виконання вимог, викладених у приписі.

Відповідно до пункту 30 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №698 від 19.08.2015, у разі відмови в отриманні припису такий припис надсилається об'єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за його місцезнаходженням. Належним підтвердженням цього факту є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг поштового зв'язку.

Однак, відповідачем не надано доказу, який би підтверджував факт надіслання позивачу припису, за невиконання якого він притягається до відповідальності .

Чинне законодавства встановлює, що результати проведення перевірки мають бути доведеними до відома суб'єкта містобудування, прийняте рішення має бути доведеним до відома суб'єкта містобудування з роз'ясненням строків та порядку його оскарження, що не було дотримано відповідачем, внаслідок чого грубо порушено права позивача.

Так, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

Не була позивач ознайомлена і про дату проведення перевірки з приводу виконання припису та складання протоколу від 13.04.2018.

Так, відповідач стверджував, що повідомляв позивача про направлення повідомлення про проведення перевірки рекомендованим листом № 5764 від 05.04.2018 ( а.с.165).

Однак на момент проведення перевірки вказаний лист не був вручений позивачу і повернутий за закінченням строку зберігання (а.с.166-167).

Отже, протокол складений без участі позивача і про дату його складання позивач не була повідомлена.

На підставі протоколу відповідач виніс постанову від 26.04.2018 за ч.1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 5100 грн., за невиконання замовником вимог припису від 02.03.2018 року по реконструкції частини житлового будинку по АДРЕСА_1 у відсутності позивача.

Відповідач вказував на те, що про дату розгляду справи позивач була повідомлена шляхом надіслання копії протоколу, в якому зазначено, що розгляд справи відбудеться 26.04.2018 (а.с.31).

Однак, як встановив суд, протокол надіслано рекомендованим листом №225 (а.с147, 196) , який на момент розгляду справи не був позивачу вручено та повернуто без виконання за закінченням терміну зберігання.

Згідно із пунктом 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244, відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Згідно із п. 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує - чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

В ході розгляду справи відповідачем не доведено, що позивач була сповіщена про час та дату розгляду справи про адміністративне правопорушення та про здійснення нею дій щодо з'ясування даної обставини, що не дало можливості реалізувати право позивача на захист у повній мірі.

Окрім того, згідно п.20 Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що склавши вказаний протокол із зазначеними вище порушеннями у відсутності позивача, якого не було повідомлено про проведення перевірки, не направив протокол іншій посадовій особі для розгляду справи, а сам виніс постанову, що є неприпустими, оскільки порушений принцип забезпечення законності та об"єктивного розгляду справи, закріплений в ст. 7 КУпАп.

Зокрема, ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Серед критеріїв /принципів/, які повинні застосовуватись суб"єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень, є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого суб"єкт владних повноважень зобов"язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб"єкта владних повноважень має прийматися обгрунтовано, тобто у урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Рішення суб"єкта владних повноважень не може грунтуватись на припущеннях, тим більше коли йдеться про розмір відповідальності, який застосовується таким суб"єктом владних повноважень.

Згідно з ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб'єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

На підставі викладеного , керуючись ст.2, 5, 9, 241-246, 286 КАС України суд,-

ухвалив:

Позов ОСОБА_2 до Державної архітектурно- будівельної інспекції України, головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Мандрик Ігора Івановича про скасування постанови задоволити .

Скасувати постанови:

- від 15.03.2018 року №37/1009/m.6/2018 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 у вигляді штрафу розміром 5100 ( п"ять тисяч сто) гривень за ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та закрити провадження по справі;

- від 26.04.2018 року №64/1009/m.6/2018 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 у вигляді штрафу розміром 5100 ( п"ять тисяч сто) гривень за ч. 1 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та закрити провадження по справі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Болехівський міський суд.

Найменування та ім'я сторін, їх місцезнаходження та проживання :

Позивач: ОСОБА_2 - місце проживання АДРЕСА_2

Відповідач: Головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок управління Державної архітектурно- будівельної інспекції в Івано-Франківській області Мандрик Ігор Іванович - вул. І.Франка,4 м.Івано-Франківськ.

Державна архітектурно- будівельна інспекція України місцезнаходження бульвар Л.Українки,26 м.Київ 01133 код ЄДРПОУ 3747192.

Суддя О.С. Головенко