Справа № 826/15998/17
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2018-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Беспалова О.О. та Кузьмишиної О.М.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю:

позивача: - ОСОБА_1,

представника позивача: - ОСОБА_2,

представника відповідача: - Крука Р.Р.,

представника третьої особи:- Скляра К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) третя особа - Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування Наказу №301к від 13.11.2017 року, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2017 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) третя особа - Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування Наказу №301к від 13.11.2017 року, зобов`язання вчинити дії, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

- визнати наказ Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.2017 р. № 301 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності неправомірним та скасувати зазначений наказ;

- зобов'язати Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) поновити ОСОБА_1 на державній службі на посаді заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності;

- зобов'язати Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) призначити ОСОБА_1 на посаду начальника відділу промоцій та іміджевої політики Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) шляхом переведення з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 100 000 грн. моральної шкоди.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_1 та Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернулись з апеляційними скаргами, в якій позивач просить змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року в частині відмовленої позовної вимоги та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Відповідач просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 відбулось із порушенням вимог Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.2017 р. №301к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності та поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та частково моральної шкоди, підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо протиправності наказу про звільнення позивача та необхідності поновлення останнього на посаді, проте, вважає, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, ОСОБА_1 відповідно до наказу № 97к від 23.04.2015 року призначено на посаду заступника начальника відділу організації туристичної діяльності департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) в порядку переведення з Управління туризму виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Наказом від 29.06.2016 року за № 123к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Рішенням Київської міської ради від 08.12.2016 року № 544/1548 «Про деякі питання діяльності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» утворено Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) шляхом виділу управління туризму з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12.04.2017 року № 450 затверджено Положення про Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації).

Позивача, 19.06.2017 року попереджено про істотні зміни в структурі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), та повідомлено про можливе звільнення на підставі пункту 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із відсутністю у штатному розписі департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) посади аналогічній тій, яку займає позивач.

Повідомленням Голови комісії з виділу управління туризму Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.08.2017 року позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу організації туристичної діяльності Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та попереджено про подальше звільнення у разі відмови від запропонованої посади.

Не погодившись із пропозицією, викладеною у Повідомленні, позивач 08.11.2017 року та 13.11.2017 року звернувся до Директора Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) із заявою, про готовність зайняти в Управлінні туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вакантні посади начальника відділу промоції та іміджевої політики чи заступника начальника відділу організації туристичної діяльності Управляння туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що є рівноцінними посаді, яку обіймав позивач.

Іншої посади позивачу не запропоновано.

Наказом № 301к від 13.11.217 року, звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та п. 1 ч. 1 ст. 87, п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби.

Вважаючи вищевказаний наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про державну службу», державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Як визначено частинами другою та третьою статті 3 цього ж Закону, відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до роз'яснення Верховного Суду України (п.19 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів») при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, зокрема, щодо рівнозначності посади, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Даний висновок кореспондується також із висновками Національного агентства України з питань державної служби, викладеними у роз'ясненні від 22.07.2016 року № 13-р/з «Щодо переведення на нижчу посаду».

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Відповідно до змісту повідомлення від 02.08.2017 року, позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу організації туристичної діяльності Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в той час, коли вакантними були посади начальника відділу промоції та іміджевої політики та заступника начальника відділу організації туристичної діяльності Управляння туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідачем цей факт заперечено, та зазначено, що у Департаменті економіки та інвестицій вакантними були посади державної служби категорії «Б», а саме: завідувача сектору закупівель відділу бухгалтерського обліку та звітності та заступника начальника відділу з питань регіонального розвитку. Однак, наказом Департаменту від 06.07.2017 року №56 на зайняття вказаних вакантних посад оголошено конкурс, переможців якого визначено протоколом засідання конкурсної комісії № 30 від 31.07.2017 року. При цьому, осіб на вказані посади призначено значно пізніше, а відтак, на момент вручення позивачу повідомлення про реорганізацію такі посади вважались вакантними.

Також зазначено, що на момент звільнення позивача, посаду начальника відділу промоцій та іміджевої політики Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), займав ОСОБА_9, якого, за результатом проведеного конкурсу, призначено на посаду начальника Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

З цього приводу слід зауважити, що про результати конкурсу на посаду начальника Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) оголошено ще 20.10.2017 року, однак, призначено ОСОБА_9 через три місяці - розпорядженням Київського міського голови від 09 січня 2018 року № 3.

Крім того, із наданих доказів, зокрема, копій Наказів Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) вбачається, що всіх працівників відділу організації туристичної діяльності виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) переведено на вакантні посади у Департаменті економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), тоді як запропонована позивачу посада, не відповідає його кваліфікаційному рівню.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що на час попередження 19.06.2017 року, повідомлення від 02.06.2017 року та звільнення позивача з посади 13.11.2017 року, були наявні вакантні посади, які повинні були пропонуватись позивачу з урахуванням його кваліфікації. Представником відповідача не надано доказів, які б свідчили про скорочення вакантних посад, що могло розглядатись судом як підстава непропонування посад в зв'язку з їх скороченням на підставі відповідного наказу. Наявність правового акту, яким передбачено скорочення вакантних посад не може бути підставою невиконання обов'язку щодо вжиття заходів для працевлаштування працівника, в разі коли такі посади наявні.

Крім того, варто зазначити, що між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Первинною профспілковою організацією головного управління економіки та розвитку міста, членом якої є також позивач, укладено Колективний договір.

Умовами договору встановлено, що Департамент зобов'язується не допускати звільнення працівників з ініціативи Департаменту без попереднього погодження з Первинною профспілковою організацією у випадках, визначених ст. 43 КЗпП України. При цьому, у випадках скорочення штатної кількості працівників, Департамент зобов'язувався повідомити Первинну профспілкову організацію про причини, обсяги і терміни скорочення, а також про наміри здійснити зміни у структурі Департаменту, що можуть спричинити скорочення робочих місць, або погіршення умов праці, не пізніше ніж за 3 (три) календарні місяці.

Представником відповідача надано до матеріалів справи копію Листа Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 07.06.2017 року за № 050/01-11582, який, на переконання відповідача, свідчить про належне виконання умов Колективного договору, укладеного з Первинною профспілковою головного управління економіки та розвитку міста.

Проте, такі доводи відповідача колегія суддів вважає необгрунтвоаними, оскільки із змісту листа вбачається лише про можливе внесення змін до структури Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та утворення Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА). При цьому, у листі йдеться про можливе скорочення та звільнення працівників з дотриманням вимог ст. 43 КЗпПУ та зазначено, що про інші обставини можливого звільнення працівників Профспілкову організацію буде повідомлено додатково.

Слід зауважити, що інших повідомлень про обсяги та терміни скорочення Первинну профспілкову організацію не повідомлялось. Також слід зазначити, що погоджень проведення звільнень працівників Департаменту у зв'язку із зміною істотних умов праці (скороченням, реорганізацією) відповідачем від Первинної профспілкової організації, як щодо позивача, так і стосовно інших працівників не отримано.

Безпідставними є доводи відповідача щодо незгоди позивача на проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби, з огляду на наступне.

Абзацами 2 та 3 частини 4 статті 43 Закону України «Про державну службу» встановлено, що у разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Як вбачається із наданих суду доказів, та не заперечується відповідачем, позивачем, заяви передбачені абз. 2 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» не подано, натомість співробітниками Департаменту складено Акт від 13.11.2017 року, відповідно до змісту кого ОСОБА_1 відмовився написати заяву про відмову від продовження державної служби і зв'язку із зміною істотних умова праці.

Встановлені Актом від 13.11.2017 року обставини, у повній мірі підтверджують доводи позивача щодо бажання продовжити проходження державної служби у Департаменті економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) чи утвореному Управлінні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1, відбулось із порушенням вимог Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.2017 року №301к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності підлягають задоволенню.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді «заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності».

Факт ліквідації вищевказаної посади, повинен бути взятий до уваги відповідачем при вирішенні питання щодо поновлення на посаді ОСОБА_1 на виконання даного судового рішення.

Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

Так, згідно довідки Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 050/02-8402 від 10.12.2018 р. середньоденне грошове забезпечення з розрахунку календарних днів складає - 696,86 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 13.11.2017 року по 18.12.2018 року (постановлення судового рішення), що становить 275 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 191 636,50 грн. (696,86 грн. х 275).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що не підлягає задоволенню позовну вимога про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 100 000 грн.., з огляду на наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Для відшкодування шкоди обов'язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 січня 2018 року в справі № 804/2252/14.

Разом з тим, позивачем не надано до суду доказів, які підтверджують завдання такої шкоди та не було доведено причинно-наслідкового зв'язку з предметом позову.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було частково порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційні скарги ОСОБА_1 та Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2018 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2018 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати наказ Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.2017 року № 301 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності - неправомірним та скасувати його.

Зобов'язати Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності.

Стягнути з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул.. Хрещатик 36, ) на користь ОСОБА_1 (02140, АДРЕСА_1, РНОКПП: НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 191 636,50 гривень (сто дев'яносто одна тисяча шістсот тридцять шість гривень п'ятдесят копійок)

Негайному виконанню підлягає постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є. Пилипенко

Суддя: О.О.Беспалов

О.М.Кузьмишина

Повний текст виготовлено 18 грудня 2018 року.