Справа № 653/3915/18
Суддя: Берлімова Ю. Г.
Дата ухвалення: 2018-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 653/3915/18
Провадження № 2-а/653/75/18
РІШЕННЯ

іменем України

"11" грудня 2018 р. м. Генічеськ

Генічеський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Берлімової Ю.Г.

за участю секретаря Волвенко А.О.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Генічеськ справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до ВІПС «Чонгар» ВПС «Генічеськ» Бердянського прикордонного загону (в/ч 1491) про оскарження постанови щодо притягнення до адміністративної відповідальності,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до ВІПС «Чонгар» ВПС «Генічеськ» Бердянського прикордонного загону (в/ч 1491) про оскарження постанови щодо притягнення до адміністративної відповідальності. Позовні вимоги мотивує тим, що старшим прикордонних нарядів в контрольному пункті вїзду-виїзду «Чонгар» ОСОБА_4 29 жовтня 2018 року було розглянуто адміністративну справу щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, про що винесено відповідну постанову. Вважає, що вказана постанова прийнята незаконно й необґрунтовано, не відображає дійсних обставин справи, складена за відсутності належних доказів, із грубим порушенням чинного законодавства та є такою, що підлягає скасуванню. Так, позивач наголошує, що перетинав кордон виключно через контрольні пункти вїзду та виїзду, що визначені законодавством. До того ж у постанові відсутні докази скоєння порушення, а рапорти військовослужбовців та пояснювальна записка не відображаються ані в постанові, ані в протоколі про адміністративне правопорушення та на ознайомлення позивачу не надавались. Крім того, 02 червня 2018 року ОСОБА_5 не здійснював інкримінований йому переліт сполученням «Внуково-Сімферополь».

У звязку із викладеним, вважає постанову від 29 жовтня 2018 року такою, що містить неправдиву інформацію, порушує його права та винесена без аналізу всіх обставин, тому просить визнати її протиправною та скасувати, а провадження по адміністративній справі закрити.

В судовому засіданні представник позивача адвокат ОСОБА_1 підтримала позовні вимоги, а також пояснила, що постанова щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 була винесена не уповноваженою особою, із грубим порушенням прав особи, яка на законних підставах перетинала пункт вїзду-виїзду «Чонгар» та доказів щодо порушення порядку перетину адміністративного кордону відповідачем не надано.

Відповідачем був поданий відзив на позовну заяву, в якому зазначають, що викладені позивачем вимоги повністю не визнають, з огляду на те, що ОСОБА_5 неправомірно здійснив вїзд-виїзд протягом дня 02 червня 2018 року рейсом «Внуково-Сімферополь» через аеропорт Сімферополь, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 204-2 КУпАП. Вказує, що розгляд справи про адміністративне правопорушення та накладення стягнення було здійснено уповноваженою особою, а саме старшим зміни прикордонних нарядів у пункту пропуску. За допомогою інформаційно-телекомунікаційної системи «Гарт-1» уповноваженим державним органом було визначено, що ОСОБА_5 здійснив неправомірний вїзд виїзд через закритий пункт перетину.

Представник відповідача ВІПС «Чонгар» ВПС «Генічеськ» Бердянського прикордонного загону (в/ч 1491) - ОСОБА_2 в судовому засіданні в режимі відео конференції повідомив, що вважає такий позов необґрунтованим з огляду на обставини, перелічені у відзиві до позову. Додатково повідомив, що постанова була розглянута старшим зміни прикордонних нарядів, а те, що у протоколі та постанові посада ОСОБА_6 зазначена як «старший прикордонних нарядів» є технічною помилкою.

Вивчивши наявні матеріали справи у їх сукупності, прийнявши до уваги пояснення сторін, дослідивши представлені суду письмові докази, надавши правовідносинам, що виникли між сторонами по справі належну правову оцінку, суд доходить висновку про задоволення заявленого позову з наступних підстав.

Статтею 204-2 КУпАП, передбачена відповідальність за порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.

Пунктом 3 Порядку в'їзду на тимчасово окуповану території України та виїзду з неї, затвердженого постановою КМУ від 04 червня 2015 року №367, визначено, що в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї громадянами України здійснюються через контрольні пункти. Переліком контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї для автомобільного сполучення визначено такі пункти - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар", для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь", "Вадим", "Новоолексіївка".

Положенням ч.1 ст.10 Закону України від 15 квітня 2014 №1207 «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» закріплено, що громадяни України мають право на вільний та безперешкодний вїзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти вїзду - виїзду за умови предявлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Як виходить із пояснень сторін, 30 травня 2018 року о 12:27 годині ОСОБА_5 перетнув адміністративну межу України в напрямку АРК через пункт пропуску КПВВ «Чонгар» біля села Чонгар Генічеського району Херсонської області.

07 липня 2018 року о 19:58 годині ОСОБА_5 перетнув адміністративну межу через пункт пропуску КПВВ «Чонгар» біля села Чонгар Генічеського району Херсонської області в зворотному напрямку.

При здійсненні перетину пункту вїзду - виїзду на тимчасово окуповану територію ОСОБА_5 було предявлено паспорт громадянина України, що підтверджується поясненнями сторін, матеріалами справи та узгоджується із нормами законодавства щодо вільного та безперешкодного вїзду на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти вїзду виїзду.

В подальшому, старшим прикордонних нарядів в контрольному пункті вїзду - виїзду

«Чонгар» ОСОБА_6 29 жовтня 2018 року було

розглянуто адміністративну справу за адресою: с.Чонгар КПВВ «Чонгар» щодо

притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що винесено відповідну постанову від 29 жовтня 2018 року № 001419.

При викладені суті та обставин правопорушення зазначено, що 29 жовтня 2018 року 17 год. 10 хв. прикордонним нарядом «Перевірка документів» вїзду виїзду «Чонгар» в 6 км від с.Чонгар Генічеського району Херсонської області було виявлено гр. України ОСОБА_5, який порушив вимоги п.З «Порядку вїзду на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї», затвердженого постановою КМУ №367 від 04 червня 2015 року, яке виразилось у неправомірному в їзді виїзді на тимчасово окуповану територію

України поза контрольним пунктом вїзду виїзду, а саме протягом дня 02 червня 2018 року рейсом R3471 «Внуково - Сімферополь» через аеропорт Сімферополь, тобто вчинив

адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 204-2

КУпАП. ОСОБА_5 було визнано винним у вчиненні вищевказаного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу 1700 грн.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, що притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами та інше.

У постанові про накладення адміністративного стягнення зазначено, що вина ОСОБА_5 у вчиненні неправомірного здійснення вїзду-виїзду протягом дня 02 червня 2018 року рейсом «Внуково-Сімферополь» через аеропорт Сімферополь підтверджена матеріалами справи про адміністративне правопорушення, а саме: поясненнями, рапортами військовослужбовців, копіями сторінок паспортного документу.

Таким чином, при розгляді уповноваженою особою матеріалу про адміністративне правопорушення, встановлення вини ОСОБА_5 визначалось на підставі перелічених у протоколі та в подальшому у постанові доказів.

Проте, суд зазначає, що сам протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не несуть в собі будь-якого доказового значення у вчиненні правопорушення, яке ставиться у провину ОСОБА_5 Зібранні у спірній справі докази особою, уповноваженою на складання протоколів не містять у собі фактичних даних, які використовуються для встановлення обставин справи відповідно до принципу об'єктивної істини.

Так, пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності містять відомості про не згоду особи із протоколом, а у рапорті інспектора прикордонного контролю ОСОБА_7 зазначено лише про обставини, щодо прибуття на паспортний контроль гр. ОСОБА_5, який порушив вимоги порядку щодо вїзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї, проте чим підтверджуються та за яких обставин це сталось не зазначено.

Останнім доказом вчинення особою правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУПАП, вказаним у матеріалах справи про адміністративне правопорушення є копії сторінок паспортного документу. При цьому, це є паспорт громадянина України, в якому відсутні будь-які відмітки, які підтверджують порушення останнім порядку вїзду-виїзду з ТОТ АР Крим.

Разом з тим, у внутрішньому опису справи під № аркушу 5 зазначений «витяг з бази даних 1.2», проте в матеріалах адмінсправи на 5 сторінці міститься печатна фотографія (з пояснень відповідача) - доручення щодо осіб, які перетинають державний кордон, на яку посилаються у відзиву як на доказ вчинення особою правопорушення та законності винесення постанови про притягнення її до відповідальності.

При цьому заявлений у описі витяг з бази даних 1.2 був наданий суду під час судового засідання в якості окремого додатку та доказу, щодо фактичних данних про час, місце та обставини вчинення адміністративного правопорушення, з яким, правопорушник не був ознайомлений під час складання протоколу та винесення постанови та відповідно не зазначений в переліку доказів під час винесення постанови старшим прикордонних нарядів ОСОБА_6 при вирішенні питання про наявність складу правопорушення за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП.

Таким чином, суд вважає, що під час винесення спірної постанови належних доказів щодо фактичного вчинення правопорушення зазначено не було, перелічені у постанові пояснення, рапорт та копія сторінок паспорту гр. України не підтверджує наявність інкримінованого діяння, а невідповідність опису документів у матеріалах справи про адмінправопорушення та відповідно не ознайомлення їз ними особи, що притягують до відповідальності, на думку суду, порушує конституційні права особи.

Така позиція узгоджується, зокрема, й із висновками, зробленими ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», де серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, відповідно до ст.222-1 КУпАП органи державної прикордонної служби розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон (стаття 202, частина друга статті 203, стаття 207 КУпАП) і уповноважені від цих органів розглядати дані справи керівники підрозділів органів охорони державного кордону, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України.

Порядок оформлення, розгляду та обліку матеріалів про адміністративні правопорушення, протидію яким віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України врегульовано «Інструкцією з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення», затвердженої наказом МВС України від 18 вересня 2013 року № 898.

Відповідно до п.2.2 Інструкції, складати протоколи про адміністративні правопорушення та протоколи про адміністративні затримання мають право всі військовослужбовці та працівники Держприкордонслужби, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або беруть безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення

При цьому, п.2.3 Інструкції зазначає, що від імені Держприкордонслужби розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення мають право: начальники органів охорони державного кордону та Морської охорони та їх заступники; керівники підрозділів органів охорони державного кордону та Морської охорони, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України.

Проте, як вбачається із наданих доказів, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення АзЧРУ № 161673 від 29 жовтня 2018 року та винесла спірну постанову про накладення адміністративного стягнення № 001419 від 29 жовтня 2018 року є старший прикордонних нарядів в контрольному пункті вїзду-виїзду «Чонгар» ОСОБА_6.

Аналізуючи зміст Наказу Міністерства внутрішніх справ України № 1261 від 19 жовтня 2015 року «Про затвердження Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1391/27836, суд приходить до наступних висновків.

Глава ІІ вказаного Наказу визначає види прикордонних нарядів для охорони державного кордону.

Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва діями прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті вїзду - виїзду).

Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску призначається з числа офіцерів (підготовлених військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного керівництва службою, і є безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті вїзду - виїзду).

Так, старший зміни прикордонних нарядів - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва службою прикордонних нарядів на всій ділянці відповідальності підрозділу охорони кордону. Він призначається з числа офіцерів (військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного несення служби старшим зміни прикордонних нарядів.

На період несення служби зміною старший зміни прикордонних нарядів очолює центр управління службою підрозділу охорони кордону.

Виходячи із викладеного,визначеною ст. 222-1 КУпАП уповноваженою особою на розглядсправ про адміністративне правопорушення за ст. 204-2 КУпАП, є керівники підрозділів органів охорони державного кордону, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України, тобто такою особою, у даному випадку, є саме старший зміни прикордонних нарядів.

Така позиція узгоджується із поясненнями відповідача та посиланням ним у своєму відзиву до позову.

При цьому матеріал про адміністративне правопорушення було розглянуто і винесено постанову особою, що здійснювала й складання протоколу, а саме ОСОБА_6, який є старшим прикордонних нарядів в контрольному пункті вїзду-виїзду «Чонгар».

Пояснення представника відповідача про те, що особа, яка виносила спірну постанову була уповноважена накладати стягнення, оскільки являється старшою зміни прикордонних нарядів, але посада була зазначена з технічною помилкою як «старший прикордонних нарядів» не може бути прийнято судом, з огляду на те, що такі посади є окремими один до одного, що відображається у вищевказаній інструкції та спростовується, зокрема, рапортом інспектора прикордонного контролю ОСОБА_7 на імя ОСОБА_6 як на старшого прикордонного наряду.

Згідно ст. 245 КУпАП, одними із завдань провадження адміністративної справи закон визначає такі, як своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Як зазначено у ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах субєкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Незважаючи на зазначений обов'язок відповідача щодо доказування правомірності свого рішення, відповідач в судовому засіданні жодних доказів в підтвердження правомірності винесення оскаржуваної постанови із дотриманням вимог статті 283 КУпАП суду не надав, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять посилання на належні докази підтвердження неправомірного в їзду виїзду на тимчасово окуповану територію України поза контрольним пунктом вїзду виїзду, а саме протягом дня 02 червня 2018 року рейсом R3471 «Внуково - Сімферополь» через аеропорт Сімферополь гр. України ОСОБА_5 Суду не надано належних доказів провини, якими керувалась особа при накладенні стягнення за спірною постановою. Крім того, така постанова була винесена не уповноваженою на те особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

У звязку із вищевикладеним, оскаржувана постанова як така, що винесена з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права підлягає скасуванню як незаконна, а провадження по справі про адміністративне правопорушення закриттю.

Керуючись ст. ст. ст. 5, 6, 77, 241-250,286 КАС України, суд-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_3 до ВІПС «Чонгар» ВПС «Генічеськ» Бердянського прикордонного загону (в/ч 1491) про оскарження постанови щодо притягнення до адміністративної відповідальності задовольнити.

Визнати незаконною постанову № 001419 від 29 жовтня 2018 року, винесену в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, у відношенні ОСОБА_5 та скасувати її.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Генічеський районний суд Херсонської області шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Генічеського районного суду ОСОБА_8