Справа № 825/30/18
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2018-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 825/30/18 Суддя (судді) першої інстанції: Тихоненко О.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузьмишиної О.М.,
суддів Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 , третя особа: ІНФОРМАЦІЯ_2 про скасування наказів, поновлення на військовій службі, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання чинити певні дії, -

У с т а н о в и л а:
ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 , у якому просив:
- скасувати наказ командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 1239 від 06.11.2017 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю;
- пункт 27 наказу командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 218 від 22.11.2017 про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність;
- наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновити його на військовій службі;
- визнати протиправною бездіяльності командування в/ч НОМЕР_2 щодо неприйняття рішення за рапортом позивача від 08.08.2017 (вх. № 11236) звільнити його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону);
- зобов`язати командування в/ч НОМЕР_2 Міністерства оборони України, командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України звільнити позивача з військової служби в зв`язку із закінченням строку контракту згідно поданого 08.08.2017 рапорту про звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону).
В обгрунтування позовних вимог посилається на те, що 08.08.2017 він подав рапорт про звільнення з військової служби за контрактом у запас відповідно до підпункту «ї» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», однак 06.11.2017 командиром військової частин НОМЕР_1 був виданий наказ № 1239 про накладення на нього дисциплінарного стягнення звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю та наказом від 22.11.2017 № 218 звільнено з військової служби через службову невідповідність. Наведене, на думку позивача є порушенням його права на звільнення з військової служби за його рапортом.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року позов задоволено частково:
- визнано протиправною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 щодо неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону);
- зобов`язано командування військової частини НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства;
- скасовано наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) № 1239 від 06.11.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю;
- скасовано пункт 27 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) № 218 від 22.11.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність;
- скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 27.11.2017;
В решті позовних вимог відмовлено.
Судове рішення умотивоване тим, що відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтвердили відсутність факту подання позивачем рапорту 08.08.2017 щодо звільнення з військової служби у запас за закінченням контракту у військовій частині НОМЕР_1 . Також, у зв`язку із встановленням в судовому засіданні факту порушення права позивача на звільнення з військової служби на підставі рапорту від 08.08.2017, місцевий суд дійшов до висновку, що накази про накладення на позивач дисциплінарного стягнення та про звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю, а також про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення підлягають скасуванню, як такі, що є похідними та не можуть розглядатись окремо.
Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач - Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення здійснено в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом, в межах наданої дисциплінарної влади на законних підставах. Також, апелянт вказує на те, що за наявною інформацією у книзі реєстрації вхідної кореспонденції військової частини рапорт позивача про звільнення з військової служби за закінченням контракту у діловодстві військової частини не реєструвався та у підшивці вхідних документів відсутній та за вказаним на рапорті номером у книзі зареєстрований інший документ. На думку апелянта, з огляду на посаду, яку обіймав позивач (начальник відділення персоналу штабу військової частини), він міг самостійно проставити вхідний штамп так як мав доступ до нього, оскільки штамп зберігається у підпорядкованій йому частині.
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду без змін, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції установлено, що позивач 26.06.2010 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України терміном на 5 років.
Термін дії вказаного контракту продовжено згідно наказу командувача ОК «Північ» від 09.06.2015 № 114 на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію .
Позивач проходив військову службу на посаді начальника відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_2 .
08.08.2017 позивач подав рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до ст. 26 частини VІІІ пункту 1 підпункту «ї» (особи, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону).
05.11.2017 командиром в/ч НОМЕР_2 подано клопотання командиру в/ч НОМЕР_1 щодо накладення дисциплінарного стягнення на позивача, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, згідно ст. 68 п. «є» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
06.11.2017 командиром в/ч НОМЕР_1 виданий наказ № 1239 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю.
На підставі вищезазначеного наказу 22.11.2017 командиром в/ч НОМЕР_1 виданий наказ по особовому складу № 218 про звільнення позивача відповідно до пункту «а» частини шостої з урахуванням пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за пп. «е» (через службову невідповідність).
У подальшому командиром в/ч НОМЕР_2 видано наказ від 26.11.2017 № 147 (по стройовій частині) про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Уважаючи бездіяльність щодо не розгляду рапорту про звільнення та оскаржувані накази протиправними, позивач звернувся у суд із даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон від 25.03.1992 № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною шостою статті 26 Закону від 25.03.1992 № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема у зв`язку із закінченням строку контракту.
Разом із тим, частиною 9 статті 23 вказаного Закону встановлено, що у разі настання особливого періоду:
1) для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки:
у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону;
з моменту введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону;
2) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки:
з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
За підпунктом «ї» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону від 25.03.1992 № 2232-ХІІ під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.
Вказаний вище пункт 1 частини 8 статті 26 доповнено новим абзацом відповідно до Закону України від 06.12.2016 № 1769-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби».
Відповідно до п.1-2 Прикінцевих положень Закону від 06.12.2016 № 1769-VІІІ цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Так, зазначеними змінами установлено, що право на звільнення з військової служби набувають військовослужбовці, зокрема, які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Такі особи можуть продовжувати військову службу за новим контрактом, що укладається на умовах, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якщо вони виявили таке бажання.
Звільнення таких військовослужбовців з військової служби здійснюється (за бажанням військовослужбовця) у строки та в обсягах, визначених центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, не пізніше одного року з дня набрання чинності цим Законом.
Вказаний Закон набрав чинності 07.01.2017, з моменту його опублікуванням в газеті «Голос України» від 06.01.2017 № 3.
Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 15.02.2017 № Д-2 встановлено, що звільнення військовослужбовців, які набули право на звільнення відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» та виявили бажання звільнитися, буде проведено у період з 01.04.2017 по 06.01.2018 у встановлених обсягах.
Тобто, позивач скористався своїм правом, передбаченим Законом України від 06.12.2016 № 1769-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» та 08.08.2017 подав рапорт про звільнення за вхідним № 11236.
Відповідачами не заперечується право позивача на звільнення згідно з наведеними вимогами Закону. Разом із тим, апелянт стверджує, що позивачем рапорт про звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до ст. 26 частини VІІІ пункту 1 підпункту «ї» не подавався, а за вхідним номером 11236 у книзі реєстрації вхідної кореспонденції зареєстровано інший документ, а отже і рішення щодо звільнення позивача з військової служби не могло бути прийнято.
Колегія суддів критично відноситься до вказаних доводів з огляду на наступне.
Судом установлено, що відповідно до журналу реєстрації рапортів та заяв, в останньому міститься запис № 11236 від 08.08.2017, але встановити який саме документ було зареєстровано неможливо, оскільки запис зроблений некоректно, з явними виправленнями (а.с.103 том № 1).
Окрім того, військова частина НОМЕР_2 , як на доказ відсутності рапорту позивача від 08.08.2017, посилається на рапорт іншої особи командира комендантського взводу ОСОБА_2 від того самого числа та за тим же вхідним номером (а.с.104 том № 1).
Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, з вищезазначеного рапорту не можливо достовірно встановити, що останній поданий до тієї ж військової частини, оскільки на штампі рапорту командира комендантського взводу ОСОБА_2 також наявний запис з виправленням коректором.
Відтак, відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтвердили відсутність факту подання позивачем рапорту 08.08.2017 про звільнення з військової служби у запас за закінченням контракту.
Таким чином, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову в цій частині та зобов`язання командування військової частини НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.
Щодо решти позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. ст. 1, 2 Закону «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-ХІV (далі Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Пунктом «г» статті 73 Дисциплінарного статуту передбачено право командувача військ оперативного командування звільняти з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.
Статтею 92 Дисциплінарного статуту передбачено, що якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
Згідно ст. 97 Дисциплінарного статуту встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Ураховуючи, що судом установлено факт порушення права позивача на звільнення з військової служби згідно рапорту від 08.08.2017 року, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказів Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) № 1239 від 06.11.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю; пункт 27 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) № 218 від 22.11.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність та командира військової частини НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, позаяк наведені факти є взаємовиключними.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції та не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 34, 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк
О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 21.12.2018 р.