Справа № 826/11028/16
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2018-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Епель О.В.,

Степанюка А.Г.,

при секретарі: Мідянці А.А.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Бевзи Ю.П.,

представників відповідачів Хужини К.А., Васьовчика О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 04 липня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати наказ тво Голови Державної прикордонної служби України від 05.02.2016 №84-ос в частині його звільнення з військової служби у запас за пунктом "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" від 12.02.2016 №25-ос "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту та виключення його зі списків особового складу і всіх видів забезпечення та поновити його на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Жуляни" Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" з 13.02.2016.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що при прийнятті рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення не було досліджено належним чином всіх обставин, а також не враховано його попередньої службової поведінки, крім того, наказ про притягнення до відповідальності не був до нього доведений.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 04 липня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з`ясування обставин справи, порушенням норм матеріального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам, викладеним в позові, крім того, наголошується, що в наказі від 30.11.2016 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» зазначені порушення, які не були встановлені висновком службового розслідування.

На апеляційну скаргу надійшли відзиви відповідачів, в яких вказується на правильність судового рішення та необґрунтованість апеляційної скарги.

В судовому засіданні позивач та його представник доводи апеляційної скарги підтримали і просили її задовольнити, в той час, як представники відповідачів проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як установлено судом першої інстанції і вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ".

Згідно з висновком від 29.01.2016 службового розслідування, затвердженого начальником Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ", запропоновано за порушення статей 11, 12 "Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України" притягнути першого заступника начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " капітана ОСОБА_1 до відповідальності.

Так, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.01.2016 №41АГ за порушення статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 38, 39, 42 Закону України "Про запобігання корупції", що виразилось у недбалому відношенні до виконання свого військового та службового обов`язку, неналежному виконанні отриманого наказу, наданні неправдивої інформації старшому начальнику та приховуванні інформації про можливі порушення у здійсненні прикордонного контролю іноземця, який перебуває у розшуку, відповідно до пункту "є" статті 68 "Дисциплінарного статуту Збройних Сил України" накладено на капітана ОСОБА_1 , першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України, дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Позивача попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та наступне звільнення, з яким він ознайомився 03.02.2016.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 05.02.2016 №84-ос "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої (з урахуванням пункту 1 частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас капітана ОСОБА_1 , першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А), без права носіння військової форми одягу.

Відповідно до наказу начальника Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" від 12.02.2016 №25-ос припинено (розірвано) контракт та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 , на підставі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 05.02.2016 №84-ос та виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 , на підставі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 05.02.2016 №84-ос.

Вказане стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність прийнятих рішень відповідачів, з чим погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Так, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначено Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону № 2232-XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).

Пунктами 5, 6 Положення встановлено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України Про військовий обов`язок і військову службу.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), дія якого, у тому числі, поширюється і на Державну прикордонну службу України.

Відповідно до преамбули Статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями ( ст. 16 Статуту).

Отже, дотримання зазначених норм є обов`язком кожного військовослужбовця.

Статтею 26 Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Статями 1, 2 та 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ст. 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541, затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція).

Пунктом 2 Інструкції передбачено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі, зокрема, вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення, або адміністративного корупційного правопорушення.

Відповідно до п. 17 Інструкції, розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

В силу пункту 18 Інструкції, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених п. 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються, в тому числі, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Так, висновком службового розслідування від 29.01.2016 установлено, що позивач не помітив відповідної відмітки в паспорті громадянина Російської Федерації, щодо якого відбулось спрацювання бази даних Інтерпол як особи, яка перебуває в міжнародному розшуку, що свідчить про неналежне виконання ним відповідного наказу командира та своїх посадових обов`язків.

При цьому, під час службового розслідування позивач визнав, що отримав вказівку від командира військової частини в межах своїх повноважень з`ясувати інформацію про громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 , зокрема, щодо наявності відмітки про в`їзд на територію України, однак, оглядаючи паспорт цього громадянина відмітки про в`їзд не помітив випадково, оскільки не оглядав відповідну сторінку паспорта.

Згідно з пунктом "є" статті 68 "Дисциплінарного статут Збройних Сил України", затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (чинного на час виникнення спірних відносин) на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені дисциплінарні стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Згідно пункту е ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків (п. е ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу).

Підпунктом 1 п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами а, б, в, г, е, є, ж, и, і, ї, й та л ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Факт здійснення позивачем порушень, які відображені у висновку службового розслідування, свідчить про допущення ним вимог: ст. 11, 16 "Статуту внутрішньої служби Збройних Силу України", статей 38, 39, 42 Закону України "Про запобігання корупції", що виразилось у недбалому відношенні до виконання свого військового та службового обов`язків, неналежного виконання отриманого наказу, надання неправдивої інформації старшому начальнику та приховуванні інформації про можливі порушенні у здійсненні прикордонного контролю іноземця, який перебуває у розшуку, та є підставою для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з "Посадовою інструкцією першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Жуляни" ІІІ категорії (тип А), затвердженої начальником Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" 12.11.2015, перший заступник зобов`язаний: особисто брати участь у здійсненні прикордонного контролю; організовувати заходи з виявлення спроб незаконного перетинання державного кордону; організовувати та здійснювати здобування та проводити аналіз даних, які характеризують обстановку на ділянці відповідальності, своєчасно доповідати про них начальникові відділу. Також у Посадовій інструкції передбачено, що за неналежне виконання обов`язків особа несе відповідальність, зокрема згідно з "Дисциплінарним статутом Збройних Сил України".

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок щодо неналежного виконання своїх посадових обов`язків під час їх здійснення та неналежне виконання наказу командира.

При цьому, колегія суддів наголошує, що зазначення відповідачем в наказі від 30.01.2016 №41АГ статей 38, 39, 42 Закону України "Про запобігання корупції" як підставу для відповідальності, судом не оцінюється, оскільки, позивачем окремо цей наказ не оскаржується.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивача звільнено з посади не з підстав, що пов`язані з вчиненням кримінального правопорушення, а у зв`язку з невиконанням позивачем службових обов`язків, яке було підтверджено висновками службового розслідування і не спростовано позивачем під час судового розгляду справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 04 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Постанова в повному обсязі складена 18.12.2018.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді О.В.Епель

А.Г.Степанюк