Справа № 1540/4268/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2018-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 1540/4268/18

Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

представника відповідачів - Мамай П.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Білгород-Дністровського прикордонного загону, Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування постанови та рішень, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2018 року ОСОБА_3 звернувся з позовом про визнання протиправними та скасування постанови від 16.02.2018р. про заборону в'їзду в Україну, рішення від 16.02.2018р. №333 про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства, рішення №81/3-33 від 27.04.2018р. про відмову у розгляді скарги, поданої в інтересах громадянина Туреччини ОСОБА_3 та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з'ясування обставин винесення посадовими особами прикордонної служби постанови про заборону в'їзду ОСОБА_3 в Україну та рішення про відмову в перетинанні державного кордону України потребує надання відповідних пояснень особисто громадянином ОСОБА_3. Зокрема, необхідність у наданні таких пояснень, на думку представника позивача, обумовлюється потребою у встановленні судом факту володіння чи не володіння іноземцем ОСОБА_3 українською мовою.

14.09.2018р. до суду від представника ОСОБА_3 адвоката надійшла заява про забезпечення позову шляхом зупинення дії постанови старшого інспектора прикордонної служби 2-го відділення інспекторів прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Свинара В.В. від 16 лютого 2018 року про заборону в'їзду в Україну громадянину Туреччини ОСОБА_3 (ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 3 (три) роки та рішення інспектора ПС ВПС «Старокозаче» Білгород- Дністровського прикордонного загону Сментини С.А. від 16 лютого 2018 року про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства № 333 до набрання рішенням суду у справі законної сили.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного від 14 вересня 2018 року у задоволенні заяви представника ОСОБА_3 про забезпечення позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати та ухвалити нове рішення про забезпечення позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Постановляючи ухвалу про відмову у забезпеченні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ним не встановлено, а представником позивача у заяві не доведено існування підстав, передбачених частиною 2 статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, за наявності яких суд може вжити заходи забезпечення позову

Колегія суддів вважає цей висновок суду першої інстанції правильним з огляду на таке.

За змістом статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Згідно частини 2 КАС України забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

За правилами частини 1 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов'язку відповідача вчинити певні дії: 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

На підставі частини 1 статті 152 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що заява про забезпечення позову подається в письмовій формі і повинна містити, зокрема, обґрунтування необхідності забезпечення позову, а також захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності.

Отже, обов'язковою передумовою вжиття заходів убезпечення позову є обґрунтованість відповідних вимог сторони, в тому числі й з означенням очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішення, дії або бездіяльності, невидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам останньої, неможливості у подальшому без вжиття таких заходів відновлення прав особи та обов'язковим поданням доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу забезпечення позову. При цьому, ознаки протиправності повинні бути пов'язані саме з порушеними правами, свободами чи інтересами.

Водночас, забезпечення адміністративного позову є крайнім заходом, вжиття якого можливе виключно за наявності підстав вважати, що рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень є очевидно протиправними.

Також слід зазначити, що відповідно до приписів чинного законодавства, у випадку звернення сторони з вимогою про забезпечення позову, заявник повинен обґрунтувати причини звернення із такою вимогою. З цією метою обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Представник позивача, зазначаючи підстави для застосування заходів забезпечення позову, посилається на можливе порушення права позивача на участь у розгляді справи, передбаченого частиною 5 статті 5 КАС України.

За змістом частини 5 статті 5 КАС України визначено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.

Згідно частини 1статті 55 КАС України зазначено, що сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Відповідно до частини 1 статті 60 КАС України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов'язки.

Конституційний суд України у рішенні від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 зазначив, що в аспекті конституційного звернення положення статті 24 Конституції України стосовно рівності громадян у конституційних правах, свободах та перед законом у взаємозв'язку з положеннями частини першої статті 55, пункту 2 частини третьої статті 129 Основного Закону України щодо захисту судом прав і свобод людини і громадянина та рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом треба розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства, має гарантовані державою рівні права на захист прав і свобод у судовому порядку та на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку у судах усіх юрисдикцій, спеціалізацій та інстанцій, у тому числі й особа, яка засуджена і відбуває кримінальне покарання в установах виконання покарань.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 уповноважив адвоката ОСОБА_7 на представлення своїх інтересів у суді, який здійснює від імені особи, яку він представляє її процесуальні права та обов'язки.

Отже, в ході судового розгляду не встановлено, а представником позивача не доведено існування підстав, передбачених частиною 2 статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, за наявності яких суд може вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії постанови старшого інспектора прикордонної служби 2-го відділення інспекторів прикордонної служби «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Свинара В.В. від 16 лютого 2018 року про заборону в'їзду в Україну громадянину Туреччини ОСОБА_3 (ОСОБА_3). ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 3 (три) роки та рішення інспектора ПС ВПС «Старокозаче» Білгород-Дністровського прикордонного загону Сментини С.А. від 16 лютого 2018 року про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства № 333 до набрання рішенням суду у справі законної сили.

При цьому доречним є доводи Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Білгород-Дністровського прикордонного загону , згідно яких відповідно до статі 5 Віденської конвенції про консульські зносини, прийнятої на конференції ООН 24 квітня 1963 року , захист прав та законних інтересів держави, яку представляє консул та громадянин в країни перебування є обов'язком всіх співробітників консульських установ.

Крім того, згідно частини 1 статті 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Окрім того, згідно з частинами 1, 2 статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (частина перша статті 26 Конституції України.

Відповідно до статі 13 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права , ратифікованим указом президії Верховної ради Української РСР 19.10.1973 року№2148-VІІІ, іноземець, що законно перебуває на території будь-якої держави-учасниці цього Пакту, може бути висланий тільки на виконання рішення, винесеного відповідно до закону, і, якщо імперативні міркування державної безпеки не вимагають іншого, має право на подання доводів проти свого вислання, на перегляд своєї справи компетентною владою чи особою або особами, спеціально призначеними компетентною владою, і на те, щоб бути представленим для цієї мети перед цією владою, особою чи особами.

Позивач не є особою, яка перебуває в Україні на законних підставах.

З приводу посилань позивача на порушення його прав , закріплених Європейською конвенцію з прав людини щодо доступу до суду (стаття 6), колегія суддів зазначає , відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Султані проти Франції від 20.09.2007 року , заява № 45223/05 рішення відносно в'їзду , перебування та висилання іноземців не утворюють за собою спір, про цивільні права та обв'язки та не відносяться до обґрунтованості кримінального обвинувачення, пред'явленого заявнику, а відтак суд вважає , що спірні правовідносини , не підпадають під сферу цивільних прав та обов'язків, тому його право не підпадає під гарантії , передбачені частиною 1 статі 6 Конвенції.

Близьких за змістом висновків дійшов Європейський суд з прав людини у справі «ТОВ ПОЛІМЕРКОНТЕЙНЕР» проти України , рішення від 24.11.2016 року , зава 3 23620/05 ( див. п.24-26 вказаного рішення).

З цих же правових підстав суд відхиляє доводи апелянта щодо порушення судом норм статей 13,14,17 Європейської конвенції з прав людини.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що з'ясування факту володіння українською мовою можливе лише за умови безпосередньої участі позивача в судовому розгляді справи, а це, на його переконання , є порушенням права на ефективний засіб юридичного захисту, дискримінацією за ознакою мови , а також в частині заборони зловживання правами (статі 14,17 Конвенції) слід зазначити, що вирішення цього питання знаходиться поза межами предмету розгляду спірного питання щодо забезпечення позову.

При вирішенні спору щодо дотримання справедливої рівноваги між конкуруючими інтересами позивача і суспільства в цілому, суд враховує також і положення Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"» від 26 листопада 2018 року N 2630-VIII.

За таких обставин суд апеляційної інстанції не вбачає порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень процесуального права при вирішенні спірного питання не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2018 року у справі № 1540/4268/18 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 12 грудня 2018 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.