Справа № 826/8263/18
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2018-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8263/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Мельничука В.П.

За участю секретаря: Івченка М.В.

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року, суддя Амельохін В.В., у справі за адміністративним позовом Компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANI LIMITED» в особі Представництва "EM DI CI EL MEДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи: Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Компанія «China Harbor Engineering Coмpani Ltd» про визнання протиправним та скасування рішення від 04.05.2018 №4212-р/пк-пз,-

В С Т А Н О В И Л А:

Компанія «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANI LIMITED» в особі Представництва "EM DI CI EL MEДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» звернулась до Окружного адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про визнання протиправним та скасування рішення від 04.05.2018 року №4212-р/пк-пз, яким зобов'язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbor Engineering Coмpani Ltd» та рішення про визначення компанії "EM DI CI EL MEДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі «будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення) на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) портів Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2017-12-29-001795-с

Відповідно до рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2018 року Антипономольний комітет України подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та вислухавши думку учасників судового розгляду колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-29-001795-c) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг по експлуатаційному днопоглибленню на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв. Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1.

Тендерні пропозиції подали наступні учасники:

- Компанія «Hegemann GmbH Dredging»;

- Компанія «Jan De Nul n.v.»;

- Компанія «China Harbour Engineering Company Ltd»;

- Компанія «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED»;

- TOB «СМД-ІНВЕСТ»;

- TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 23.03.2018 б/н пропозиції компанії «Hegemann GmbH Dredging», компанії «Jan De Nul n.v.», TOB «СМД-ІНВЕСТ» та TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ» були відхилені Замовником на підставі частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям). Тендерні пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» були допущені Замовником до аукціону.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2018 б/н тендерна пропозиція компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» була відхилена Замовником на підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Протоколом від 11.04.2018 б/н учасника MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED визнано переможцем по відкритим торгам з публікацією англійською мовою на предмет закупівлі Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв) і прийнято рішення про намір укласти договір з учасником MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED.

13.04.2018 Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 13.04.2018 № 1 13 04/2018, яка зареєстрована в Комітеті 13.04.2018 за № UA-2017-12-29-001795-c.bl на рішення про відхилення тендерної пропозиції, оформлене протоколом від 05.04.2018 б/н.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 17.04.2018 № 3553-р/пк-пз скаргу було прийнято до розгляду.

04.05.2018 Колегією було прийнято рішення № 4212-р/пк-пз яким зобов'язано державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та рішення про визнання компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 [експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв]», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2017-12-29-001795-с.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 вищевказаного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як встановлено судом першої інстанції та дана обставина підтверджується матеріалами справи відповідно до тендерної документації (редакція 5) на закупівлю Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з переліку вказаного в ній (пп.1-17) (п. 1 розділ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції).

Відповідно до вказаного розділу тендерної документації, після переліку документів, які мають подати учасники торгів в тендерній документації, зазначено, що Учасник, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації завантажити в електронну систему закупівель скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації.

У разі відсутності технічної можливості завантаження вказаних документів в електронну систему закупівель, Учасник в той же строк надає на електронну пошту Замовника скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до тендерної документації.

Відсутність технічної можливості завантаження в електронну систему закупівель необхідно підтвердити листом з авторизованного електронного майданчика, послугами якого користується Учасник процедури закупівлі.

Згідно вимог додатку 1 до тендерної документації, до тендерної форми «Пропозиція» учасник повинен надати відповідні розрахунки, а саме:

- розрахунок вартості мобілізації або демобілізації днопоглиблювального обладнання (за необхідністю);

- розрахунок вартості розробки їм куб. ґрунту;

- розрахунок виробничих показників днопоглиблювального обладнання.

Замовником до аукціону були допущені пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» та за результатами оцінки їх Тендерних пропозицій Замовником найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd».

Крім того, в ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що на виконання зазначеної умови Учасником China Harbour Engineering Company Ltd 03.04.2018 pоку завантажено в систему тендерну форму «Пропозиція» разом з розрахунками вартості мобілізації та демобілізації днопоглиблювального обладнання, розрахунком вартості розробки 1 м. куб. ґрунту, розрахунком виробничих показників днопоглиблювального обладнання.

За результатами перевірки наданої учасником інформації на відповідність умовам тендерної документації встановлені наступні порушення:

1. В довідці від 28.01.2018 р. № 003 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що є у складі тендерної пропозиції Учасника, в якості обладнання, що використовуватиметься для надання послуг, вказана, зокрема, самохідна баржа з розкривним днищем JINHANGBO 51. Проте в наданих Учасником розрахунках відомості стосовно заявленої баржі JINHANGBO 51 відсутні. До розрахунків ціни договору, вартості виконання експлуатаційного днопоглиблення та вартості мобілізації машин та механізмів включені шаланда грунтовідвізна самохідна JINHANGBO 49 та Баржа, що не зазначені Учасником в довідці від 28.01.2018 р. № 003.

2. Розрахунок вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну виконаний з урахуванням мобілізації усіх плавзасобів з Китаю до України, в тому, числі шаланд грунтовідвізних самохідних JINHANGBO 48 та JINHANGBO 49. При цьому, згідно інформації, отриманої з сайту www.marinetraffic.com, та за результатом запиту до морського порту Южний, зазначені шаланди знаходяться у територіальних водах України. Отже, Учасником безпідставно включена вартість мобілізації вказаних плавзасобів до загальної вартості надання послуг.

3. В розрахунку вартості мобілізації машин та механізмів не зазначено, з якого порту Китаю та в який порт України здійснюється мобілізація плавзасобів.

4. Розрахунок вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну складено з арифметичними помилками, що призвело до невідповідності у сумі 113 689, 27 грн.

Представником компанії China Harbour Engineering Company Ltd зазначена обставина в ході розгляду справи спростована не була.

Враховуючи, що інформація, надана учасником СНЕС в розрахунках, не відповідала інформації, що була надана на підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2018 р. тендерна пропозиція учасника СНЕС відхилена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та переможцем за процедурою закупівлі визнано Компанію «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД», на що Компанією China Harbour Engineering Company Ltd було подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

Постійно діючою адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатом розгляду вказаної скарги рішенням від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз, яким зобов'язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с.

Із оскаржуваного рішення вбачається, що підставою для скасування рішення третьої особи про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» стало те, що в силу ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII підставою для відхилення тендерної пропозиції певного учасника не може бути надання документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Отже, Колегія при прийнятті рішення виходила з того, що завантажений в електронну систему закупівель Скаржником файл (03.04.2018 року) після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (26.02.2018 року) не є складовою тендерної пропозиції учасника (компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd»).

Відповідно до п. 1 розділ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що Учасник, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації завантажити в електронну систему закупівель скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

При цьому, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Отже, тендерна форма «Пропозиція» з відповідними додатками до неї є частиною тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 23 Закону № 922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Виходячи з вищевикладених норм закону, колегія судідв вважає, що Законом передбачена можливість для потенційних учасників закупівлі звернутися до Замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб'єктами не було подано.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Судом встановлено, що Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг по експлуатаційному днопоглибленню на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв. Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1 було опубліковано 29.12.2017р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-29-001795-c).

Кінцевий строк подання документації - 26.02.2018 року до 12:00 (п. 1 розділу IV Тендерної документації).

Компанією China Harbour Engineering Company Ltd, як встановлено матеріалами справи та не заперечувалося останньою, Замовнику було подано тендерну пропозицію та в строк, передбачений ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII, скарги, що стосується тендерної документації не подавалося.

Таким чином, Компанією China Harbour Engineering Company Ltd було прийнято вимоги тендерної документації Замовника, та не виникало питань щодо її змісту.

Колегія суддів бере до уваги, що оскільки вимоги у тендерній документації встановлюються замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням статті 5 Закону та з дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону, замовникам доцільно конкретизувати вимоги щодо подання документів у складі тендерних пропозицій або надання відповідної інформації.

Отже тендерна документація містить норми права, що регламентують умови та процедуру проведення публічних закупівель. Правові норми, що закріплені в тендерній документації відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (стаття 22, п.30 частини 1 статті 1 та інші) мають обов'язковий характер та мають бути дотримані як самим замовником так і іншими учасниками процедури закупівлі, а також органом оскарження (Антимонопольним комітетом) який розглядав скаргу суб'єкта оскарження.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що завантаження в електронну систему закупівель сканованої копії заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації є обов'язком учасника, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації. Завантажений China Harbour Engineering Company Ltd 03.04.2018 pоку файл в систему закупівель (тендерна форма «Пропозиція») разом з розрахунками вартості мобілізації та демобілізації днопоглиблювального обладнання, розрахунком вартості розробки 1 м. куб. ґрунту, розрахунком виробничих показників днопоглиблювального обладнання є складовою тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до абз. 1, 3 до ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Частиною четвертою 4 ст. 28 Закону № 922-VIII передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно ч. 5-7 ст. 28 Закону № 922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Отже аналіз вказаних вище норм чинного законодавства свідчить про те, що після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції здійснюється розгляд тендерної пропозиції такого учасника на відповідність вимогам тендерної документації, та у разі її не відповідності, остання відхиляється та розглядається наступна з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. З метою перевірки тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Судова колегія не бере до уваги доводи відповідача про неправомірність дій Замовника щодо розгляду тендерної пропозиції позивача за результатами відхилення тендерної пропозиції третьої особи 2 відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII, з посиланням на те, що такі норми стосуються лише торгів, оголошення про проведення яких не оприлюднюється відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини четвертої статті 10 цього Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Водночас, суд зазначає, що абзацом другим ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Вказані норми свідчать про те, що у разі проведення процедури закупівлі, що оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону Замовником проводиться оцінка всіх тендерних пропозицій, що не були відхилені ним згідно з цим Законом.

У той час, як ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII передбачено розгляд Замовником тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та у разі відхилення її, передбачено право Замовника розглядати наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, порядок розгляду тендерних пропозицій у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону передбачено ч. 5 ст. 28 Закону № 922-VIII.

Водночас, згідно абз. четвертим частини п'ятої вказаної статті чітко вказано, що Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції, що в свою чергу спростовує твердження представника третьої особи 2 щодо прав Замовника вступати в переговори з учасниками торгів.

Таким чином, Замовник при розгляді тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, діяв у відповідності до норм чинного законодавства.

Так, як встановлено матеріалами справи, скориставшись правом, встановленим ст. 28 Закону, Замовник звернувся до відповідного компетентного органу (Служби капітана морського порту Южний) за наданням інформації щодо перебування шаланд самовідвізних самохідних JINHANGBO 48 та JINHANGBO 49. На запит замовника отримано лист від 05.04.2018 р. № 106-18/72 від Служби капітана морського порту про перебування зазначених плавзасобів в акваторії порту Южний, що не відповідала інформації, зазначеній у пропозиції учасника.

Частиною 1 статті 30 Закону № 922-VIII передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції передбачені Замовником в пункті 3 розділу V тендерної документації.

Отже, надання недостовірної інформації компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» стало підставою у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII для відхилення його тендерної пропозиції та визнання переможцем Компанію «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД.

При цьому, суд при вирішенні справи погоджується з доводами Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», що надання недостовірної інформації учасником СНЕС було не тільки підставою для відхилення його тендерної пропозиції, але й тягнуло за собою значне завищення ціни його пропозиції (згідно наданих розрахунків, загальна вартість мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну складає 30 144 678, 24 грн.).

Відповідно до п. 11 ст. 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Судом встановлено, що оскаржуване рішення обґрунтовано лише тим, що подання документів після закінчення строків для подання тендерної пропозиції, не є складовою тендерної пропозиції, а тому їх наявність чи невідповідність умовам Документації не може стати підставою для відхилення пропозиції учасника.

Проте, відповідачем за результатами розгляду Скарги компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» не було надано оцінки вимогам Тендерної документації Замовника та відповідність наданих вказаною компанією документів Тендерної пропозиції на її виконання.

Також суд вважає, за доцільне наголосити, що після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель (ч. 2 ст. 18 Закону).

Отже, враховуючи той факт, що компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd», в строк, передбачений ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII скарги на тендерну документації, подано не було, а подання її після дати, установленої для подання тендерних пропозицій, Законом не передбачено, відповідач, в силу вказаної статті мав би повернути вказану скаргу Скаржнику.

Європейський суд з прав людини виробив критерії оцінки дотримання статті 1 Першого протоколу. Вони наводяться у багатьох рішеннях. У справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04, рішення від 10.02.2010, п. 38-39) ЄСПЛ навів загальні принципи застосування статті 1 Першого протоколу (наводяться без посилання на інші рішення) і зазначив: (…) ця стаття по суті, гарантує право власності і містить три окремі норми: перша норма, що сформульована у першому реченні частини першої та має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння своїм майном; друга, що міститься в другому реченні частини першої цієї статті, стосується позбавлення особи її майна і певним чином це обумовлює; третя норма, зазначена в частині другій, стосується, зокрема, права держави регулювати питання користування майном. Однак ці три норми не можна розглядати як "окремі", тобто не пов'язані між собою: друга і третя норми стосуються певних випадків втручання у право на мирне володіння майном і, отже, мають тлумачитись у світлі загального принципу, проголошеного першою нормою (…).

Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (…).

Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права (…). Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з'ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (…).

Викладена правова позиція суду узгоджується з висновком Верховного Суду викладеної в постанові від 07.09.2018 року у справі №826/16026/14 (адміністративне провадження №К/9901/4855/18, № К/9901/4850/18, № К/9901/4853/18)

Аналізуючи "законність" втручання, суд першої інстанції вірно акцентував увагу на ту обставину, що в оскаржуваному рішенні не зазначено правових підстав для скасування рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі. Є лише посилання на те, що права, законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати відповідне рішення. Однак ці мотиви, навіть якщо виходити з того, що вони зумовлені захистом прав та законних інтересів скаржника, самі по собі не свідчать про те, що втручання відбулося "відповідно до закону", з урахуванням того, що вимоги Тендерної документації та саму Документацію на закупівлю - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)) судом визнано такою, що відповідає вимогам Закону.

Відтак, правових підстав для обмеження права власності третьої особи, шляхом проведення торгів на закупівлю - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)) не доведено, а отже втручання у право на мирне володіння майном не можна вважати таким, що відбулось "на умовах, передбачених законом". Отже, мало місце порушення статті 1 Першого протоколу.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідач скасовуючи рішення третьої особи про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с, тим самим спонукав Замовника до вчинення дій, а саме щодо визнання переможцем торгів - компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd», що в свою чергу свідчить про пряме втручання у процедуру закупівлі.

Прийняття вказаного рішення, шляхом втручання в процедуру публічних закупівель також потягнуло за собою зволікання щодо укладання Замовником Договору про надання послуг на Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що Замовник при проведенні процедури закупівлі дотримався вимог чинного законодавства та правомірно відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі China Harbour Engineering Company Ltd, a тому рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз, яким зобов'язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняв рішення від 04.05.2018 року №4212-р/пк-пз, не взявши до уваги всіх обставин, що мають значення для прийняття вказаного рішення, зокрема, не врахував подання Скаржником скарги на тендерну документацію, в термін, передбачений ч. 2 ст. 18 Закону; без дотриманням принципу рівності перед законом, що мало прояв в прийнятті до уваги лише пояснення надані компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» в обґрунтування своєї скарги та без врахування по суті пояснення Замовника, а також без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому суд першої інстанції прийшов до правильтного висновку про протиправність рішення Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг від 04.05.2018 року та скасував його.

Згідно з ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду у строк, визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Мельничук В.П.

Повний текст виготовлено: 12 грудня 2018 року.