Справа № 725/4767/18
Суддя: Іваненко Т.В.
Дата ухвалення: 2018-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/4767/18

Головуючий у 1-й інстанції: Скуляк І.А.

Суддя-доповідач: Іваненко Т.В.

13 грудня 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Іваненко Т.В.

суддів: Франовської К.С. Кузьменко Л.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 07 вересня 2018 року (місце ухвалення рішення м.Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2018 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, в якому просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримання його з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання - з 03 год.00 хв. 29 липня 2018 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначив, що відповідач був затриманий о 03 год. 00 хв. 06.09.2018 року спільною міжвідомчою групою у складі МОРВ «Чернівці» та ВБКОЗ СБУ в Чернівецькій області на західній околиці н.п. Рингач, Новоселицького району, Чернівецької області за спробу незаконного перетинання державного кордону із України до Румунії поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України в складі групи осіб.

В ході з'ясування обставин вчиненого відповідачем правопорушення було встановлено, що останній прибув в Україну літаком та в м.Київ, де познайомився з земляками з якими поїхали в м.Чернівці, маючи надію набутити право на проживання у вказаному місці.

Вказував на те, що відповідач обрав незаконний спосіб потрапляння до країн Західної Європи, а державу України використав виключно як транзитну країну. Обґрунтованими підставами вважати, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про його примусове повернення.

Вважає, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення, оскільки він свідомо порушив законодавство України з прикордонних питань, має намір незаконно потрапити до країн Європейського Союзу, у нього відсутні кошти для придбання квитків та документи, а також він немає родичів чи близьких знайомих, які проживають в Україні.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 07 вересня 2018 року позов задоволено.

Примусово видворено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 за межі території України за межі території Держави Україна.

Затримано з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном до шести місяців з часу фактичного затримання, а саме з 06 вересня 2018 року.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що позивачем не було доведено факту ухилення скаржника від виконання рішення про примусове повернення, перешкоджання проведення процедури видворення та існування ризику втечі.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Від відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом встановлено, що 06.09.2018 року громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 був затриманий за спробу незаконного перетину державного кордону України з Румунією поза встановленими пунктами пропуску в складі групи осіб.

Наведені обставини кваліфіковані позивачем як правопорушення передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне правопорушення.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач незаконно перебуває в Україні, чим порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, він не має місця проживання, законного джерела існування, родинних зв'язків на території України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Частиною 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Аналогічна правова позиція висвітлена в постановах Верховного Суду від 07.02.2018 у справі № 743/432/16-а, від 19.11.2018 у справі №359/8674/16-а.

Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Разом з тим, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що відповідним компетентним органом було прийняте рішення про примусове повернення відповідача та існують обґрунтовані підстави вважати, що останній буде ухилятись від виконання такого рішення.

Наявний в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП складений відносно відповідача не можна вважати належним та допустимим доказом його вину у вчиненні вказаного правопорушення, тобто доказом незаконного перетинання чи спроби незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, оскільки такі обставини можуть бути встановлені лише постановою суду, яка набрала законної сили. Наведенні обставини узгоджуються також з правовим принципом презумпції невинуватості, що закріплений в ст.62 Конституції України.

Як наслідок наведеного не підлягають задоволенню також вимоги позивача про затримання відповідача з метою його ідентифікації, оскільки клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується в одному провадженні, а тому відсутність підстав для видворення є наслідком відсутності підстав для затримання.

При цьому, суд також враховує п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93 відповідно до якого будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

На спростування вищевказаних доводів, позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, зважаючи на те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що існують обґрунтовані підстави вважати, що Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що слід скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 07 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 13 грудня 2018 року.

Головуючий Іваненко Т.В.

Судді Франовська К.С. Кузьменко Л.В.