Справа № 0440/5779/18
Суддя: Жукова Євгенія Олексіївна
Дата ухвалення: 2018-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

21 листопада 2018 року Справа № 0440/5779/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Жукової Є.О.
при секретарі судового засідання Воробйовій П.В.
за участю представників сторін:
представника позивача Голівера П.В.
представника відповідача Чичикало К.І.
30.07.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду до Командира військової частини НОМЕР_1 із позовними вимогами про скасування наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2018 р. було відкрито провадження у справі, та призначено її до розгляду у порядку підготовчого провадження.
Позовні вимоги позивача обґрунтовано наступним.
З 24.03.2014 р. по 24.09.2015 р. ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (військова частина польова пошта НОМЕР_3 ).
08.02.2018 р., після звільнення з військової служби, ОСОБА_1 був прийнятий на облік Металургійно-Довгинцівським об`єднаним районним військовим комісаріатом.
В обґрунтування позовної заяви, ОСОБА_1 зазначає, що під час ознайомлення із записом на стр.23 Військового квитка НОМЕР_4 останній дізнався про те, що 24.09.2015 р. командиром військової частини польова пошта НОМЕР_3 був виданий наказ від 24.09.2015 р. №217 про самовільне залишення ОСОБА_1 вказаної військової частини в період з 01.10.2014 р. по 16.03.2015 р. та в період з 11.06.2015 р. по 09.09.2015 р.
Позивач зазначає, що зазначений вище наказ Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217 останнім отримано не було.
В період з 01.10.2014 р. по 16.03.2015 р. та в період з 11.06.2015 року по 09.09.2015 року самовільно не залишав військову частину.
При цьому, позивач зазначає, що на початку травня 2014 року, під час участі в бойових діях, які відбувались поблизу міста Амвросіївка Донецької області, ОСОБА_1 отримав мінно-вибухову травму.
09.09.2014 р. командуванням військового підрозділу, як зазначає ОСОБА_1 , останньому було надано звільнення з розташування військової частини на вихідні дні (травневі свята) до 19 год. 11.05.2014 року.
Водночас, позивач зазначає, що повернутись до військової частини 11.05.2014 р. зі звільнення останній не зміг, оскільки отримав мінно-вибухову травму.
Так, в період з 13.05.2014 р. по 09.06.2015 р. ОСОБА_1 перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні у військових та невійськових медичних закладах.
На підставі викладеного вище, позивач зазначає, що самовільно залишити військову частину в період з 01.10.2014 р. по 16.03.2015 р. останній не міг, оскільки у вказаний період часу у військовій частині не знаходився, у зв`язку з перебуванням на стаціонарному та амбулаторному лікуванні в Комунальному закладі «Психоневрологічний диспансер м.Кривого Рогу», в Головному військово-медичному центрі «Головний військовий клінічний госпітал» та в Комунальному закладі «Криворізька міська лікарня №9».
В період з 11.06.2015 р. по 09.09.2015 р. ОСОБА_1 зазначає, що він також не міг самовільно залишити військову частину, оскільки стан його здоров`я не покращився.
При цьому, позивач зазначає, що 08.06.2015 р. рішенням військово-лікарської комісії ОСОБА_1 був визнаний непридатний до військової служби, що зазначено на стр.16 Військового квитка НОМЕР_4 , а 12.12.2017 року був визнаний інвалідом ІІ групи.
З урахуванням зазначеного вище, позивач ОСОБА_1 вважає оскаржуваний наказ Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.10.2018 р. у справі №0440/5779/18 в задоволенні клопотання представника позивача Голівера Павла Володимировича про участь останнього у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №0440/5779/18 за позовною заявою ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу - відмовлено.
Стосовно заявленого клопотання представника позивача Голівера Павла Володимировича про участь останнього у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №0440/5779/18, суд зазначає наступне.
Позивач ОСОБА_1 , у відповідності до норм ст. 44 КАС України, окрім взяття участі у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами Дніпропетровського окружного адміністративного суду мав право: надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відтак, позивач - ОСОБА_1 , окрім взяття участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, наділений правом, передбаченим ст.44 КАС України надати до Дніпропетровського окружного адміністративного суду як додаткові письмові пояснення у справі, так і відповідь на відзив, якщо останній було подано відповідачем у даній справі.
При цьому, суд зазначає, що в тексті ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.10.2018 р. у справі №0440/5779/18 судом зазначалось, що у відповідності до норм ст.195 КАС України, суд наділений саме правом постановити ухвалу про участь учасника справи у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду, визначеному судом, а не обов`язком щодо її ухвалення.
Відтак, враховуючи обставини, наведені в зазначеній вище ухвалі щодо наявності в Дніпропетровському окружному адміністративному суді лише 1 (одного) залу судового засідання, обладнаного для проведення судових засідань в режимі відеоконференції та проведення в зазначеному залі судових засідань в штатному режимі, суд був позбавлений можливості здійснювати розгляд зазначеної справи в режимі відеоконференції.
В судове засідання, призначене на 21.11.2018 р., з`явились всі сторони у справі.
Повноважний представник позивача позовні вимоги, викладені в позовній заяві від 30.07.2018 р. підтримав, просив суд задовольнити позов у повному обсязі, з урахування пояснень, наданих під час судового розгляду даної справи.
В абзаці першому пункту 4 наказу командира військової частини -польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24.09.2015 року № 217 зазначено, що ОСОБА_1 , в періоди з 01 жовтня 2014 року по 16 березня 2015 року та з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року самовільно залишив військову частину.
В свою чергу, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частиш) від 31.08.2018 року №182, період відсутності ОСОБА_1 на військовій службі без поважних причин з 01 жовтня 2014 року по 16 березня 2015 року було виключено з абзацу першого пункту 4 наказу командира військової частини - польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24.09.2015 року № 217 та приведено у відповідність до результатів службового розслідування, які викладені у наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2015 р. №1690.
Також, повноважний представник відповідача, у поданому відзиві від 03.09.2018 р., зазначає, що зі свідоцтва про хворобу № 1025-п, яке надійшло на адресу військової частини НОМЕР_1 12.08.2015 року, та зареєстровано за вх. №6187 вбачається, що ОСОБА_1 , перебував на обстеженні і лікуванні госпітально військово-лікарської комісії психоневрологічного профілю ГВМКЦ «ГВКГ» в період з 18.05.2015 р. по 08.06.2015 р.
При цьому, повноважний представник відповідача зазначає, що позивач після проходження військово-лікарської комісії вчасно (з урахуванням часу необхідного військовослужбовцю, потребуючого одного супроводжуючого для проїзду з м. Києва до смт Гвардійське Новомосковського р-н Дніпропетровської обл.) до місця проходження військової служби (військової частини НОМЕР_1 ) не з`явився, про причину своєї відсутності на службі командування військової частини НОМЕР_1 не повідомив, в результаті чого відповідно до книги обліку тимчасово відсутнього та прибулого до частини особового складу військової частини НОМЕР_1 , та на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.06.2015 року №142 ОСОБА_1 вважався таким, що з 11.06.2015 року відсутній на службі без поважних причин.
ОСОБА_1 , з`явився на службу 10.09.2015 року, що підтверджується письмовими рапортами, а саме: вх. №6846 та 6847 від 10.09.2015 року, та рапортом ОСОБА_1 про здачу справ та посади за вх. №6848 від 10.09.2015 року.
Відповідно до книги обліку тимчасово відсутнього та прибулого до частини особового складу військової частини НОМЕР_1 , та на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.09.2015 року №210 ОСОБА_1 вважався таким, що з 10.09.2015 року з`явився на службу до військової частини НОМЕР_1 .
На підставі викладеного вище, та зважаючи на ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» повноважний представник відповідача, вважаю що командир військової частини НОМЕР_1 видавши наказ командира військової частини - польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24.09.2015 року № 217, стосовно виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 , та із зазначенням періоду його відсутності на службі без поважних причин, а саме: з 11.06.2015 року до 10.09.2015 року, діяв в межах наданих йому повноважень, та у спосіб передбачений законодавством.
Відтак, повноважний представник відповідача, зазначає, що підстав для скасування окремих пунктів оскаржуваного наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217 відсутні.
З урахуванням зазначеного вище, повноважний представник відповідача просив суд у задоволенні пред`явлених позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В судовому засіданні, призначеному на 21.11.2018 р., судом було поставлено на розгляд питання щодо можливості переходу до розгляду справи по суті за доказами, які наявні у матеріалах справи.
Як повноважний представник позивача, так і повноважний представник відповідача щодо можливості переходу до розгляду справи по суті за доказами, які наявні у матеріалах справи, не заперечували.
Таким чином, враховуючи зазначене вище, суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду зазначеної справи по суті, застосувавши принцип процесуальної економії та у відповідності до ст.ст.192 211, 217, 224 228 КАС України безпосередньо 21.11.2018 р.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Позивач ОСОБА_1 , з 24.03.2014 р. по 24.09.2015 р. проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (військова частина польова пошта НОМЕР_3 ), що підтверджується довідкою, від 08.07.2015 р. № 2580 та військовим квитком ОСОБА_1 НОМЕР_4 , копії яких міститься в матеріалах справи.
08.02.2018 р., після звільнення з військової служби, ОСОБА_1 був прийнятий на облік Металургійно-Довгинцівським об`єднаним районним військовим комісаріатом, що підтверджується військовим квитком ОСОБА_1 НОМЕР_4 , копія якого міститься в матеріалах справи.
Судом встановлено матеріалами справи підтверджено, що відносно позивача - ОСОБА_1 було сформовано наказом командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новоекономічне від 24.09.2015 р. №217, з тексту абзацу першого пункту 4 (четвертого) вбачається наступне.
Молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира бригади, (колишнього старшого стрільця 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону) звільненого наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 (по особовому складу) від 24 вересня 2015 року № 84 РС, відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232 - ХП з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом «б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), вважати таким, що справи та посаду здав 24 вересня 2015 року. Самовільно залишив частину в періоди з 01 жовтня 2014 року_по 16 березня 2015 року та з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року.
При цьому, суд зазначає, що в матеріалах справи міститься наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) смт Гвардійське від 31.08.2018 р. №182, яким абзац перший пункту 4 наказу командира військової частини-польова пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24 вересня 2015 року № 217 стосовно звільнення молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира бригади, (колишнього старшого стрільця 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону), викладено в наступній редакції, а саме: Молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира бригади, (колишнього старшого стрільця 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону) звільненого наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 (по особовому складу) від 24 вересня 2015 року № 84-РС відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХП з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом «б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), вважати таким, що справи та посаду здав 24 вересня 2015 року. В період з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року вважати незаконно відсутнім на службі.
Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2015 року № 1690.
Так, наказом командира військової частини НОМЕР_1 смт Гвардійське від 12.06.2015 року № 1690 «Про результати службового розслідування за фактом відсутності на службі молодшого сержанта ОСОБА_1 » від 12.06.2015 р. №1690, яким наказано: за нез`явлення вчасно на службу зі звільнення без поважних причин протягом 1 (однієї) доби та нез`явлення вчасно на службу з лікувального закладу без поважних причин тривалістю 6 (шість) діб старшого стрільця 1 парашутно-десантного відділення 1 парашутно-десантного взводу 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону молодшого сержанта ОСОБА_1 позбавити премії за травень 2014 року та червень 2014 року у розмірі 125%. Помічнику командира бригади з фінансово-економічної роботи-начальнику служби за період з вересня 2014 року по 16 березня; 2015 року молодшому сержанту ОСОБА_1 грошове забезпечення не виплачувати. Враховуючи, що в діях молодшого сержанта ОСОБА_1 , містяться ознаки вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.407 КК України (самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року) та ч.1 ст.409 КК України (ухилення військовослужбовця від несення обов`язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману) матеріали даного службового розслідування надати Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону для надання діям військовослужбовця правової оцінки та прийняття відповідного правового рішення.
В матеріалах справи також містяться відомості, що відносно позивача ОСОБА_1 було сформовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 смт Гвардійське «Про результати додаткового спеціального розслідування за фактом отримання травми молодшим сержантом ОСОБА_1 » від 18.06.2015 р. за №1723.
Зазначеним вище наказом від 18.06.2015 р. за №1723 було наказано: травму, що отримав молодший сержант ОСОБА_1 враховуючи обставини її отримання, не вважати, як таку що отримана під час ведення бойових дій, а саме штурму блок-посту. Голові комісії з питань попередження травматизму військової частини НОМЕР_1 організувати та забезпечити своєчасну роботу комісії з питань попередження травматизму військової частини НОМЕР_1 зі складанням протоколів у відповідності до вимог керівних документів. Командирам підрозділів військової частини НОМЕР_1 щоденно під час підведення підсумків за день, проводити інструктаж підлеглого особового складу щодо дотримання заходів безпеки у повсякденній діяльності та доведення статей Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та кримінального кодексу України з метою попередження подібних випадків у подальшому.
Зазначений вище наказ командира військової частини НОМЕР_1 смт Гвардійське «Про результати додаткового спеціального розслідування за фактом отримання травми молодшим сержантом ОСОБА_1 » від 18.06.2015 р. за №1723, позивачем - ОСОБА_1 було оскаржено в судовому порядку, що підтверджується рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2018 р. №804/3249/16, копія якого міститься в матеріалах справи.
Так, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2018 р. №804/3249/16 адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 № 1723 від 18.06.2015 року про результати додаткового спеціального розслідування за фактом отримання травми молодшим сержантом ОСОБА_1 .
Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ про те, що мінно-вибухова травма отримана ОСОБА_1 під час його участі у бойових діях, які відбувалися на початку травня 2014 року поблизу міста Амвросіївка Донецької області.
Зазначене вище рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2018 р. №804/3249/16 набрало законної сили 13.02.2018 р., що підтверджується відповідним написом на останньому, а саме: дата набрання законної сили:13.02.2018».
У відповідності до ч. 2 ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 24 Конституції України гарантує рівність конституційних прав і свобод та рівність всіх громадян перед законом.
Відповідно до ч.1 ст. 46 Конституції України, громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до ст.48 Конституції України кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.
Відповідно до ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ч.1 ст.2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ч.9 ст.2 У «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України в добровільному порядку можуть проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України або інших військових формувань. Порядок відбору та прийняття на службу у військовому резерві, строки, умови та порядок її проходження, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч.2 ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до ч.3 ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Відповідно до ч.8 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.
Відповідно до п. 210 розділу IX Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставі указу Президента України та після видання наказу Міністра оборони України командиром військової частини, який має право видавати накази по стройовій частині. Під час дії особливого періоду звільнення військовослужбовців строкової військової служби здійснюється за підставами, визначеними частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до п.1.3 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Громадяни України, які виконують військовий обов`язок під час проходження військової служби, є військовослужбовцями Збройних Сил України, статус військовослужбовця підтверджується такими документами, що посвідчують особу: посвідченнями офіцерів і генералів - особи офіцерського складу Збройних Сил України; посвідченнями прапорщиків (мічманів) - особи сержантського і старшинського складу з військовим званням прапорщика (мічмана) і старшого прапорщика (старшого мічмана); військовими квитками рядового, сержантського і старшинського складу військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу (за винятком прапорщиків (мічманів), старших прапорщиків (старших мічманів)) та курсанти військових навчальних закладів.
Відповідно до п.1.4 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Громадяни України, загальний строк військової служби військовослужбовця зараховується громадянам України до їх стажу роботи та встановлюється з урахуванням випадків, передбачених пунктами 143, 195, 209 Положення.
До загального строку військової служби не зараховується час відбування військовослужбовцем арешту, тримання в дисциплінарному батальйоні та строк самовільного залишення військової частини або місця служби більше десяти днів, який визначається згідно з наказом посадової особи про вибуття військовослужбовця до місць відбування арешту чи тримання в дисциплінарному батальйоні і про його прибуття, а також про строк самовільного залишення ним військової частини чи місця служби. Витяги із цих наказів залучаються до особових справ військовослужбовців та є підставою для внесення відповідних записів до облікових документів військовослужбовців.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
При цьому, суд зауважує, що п.1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Стаття 2 КАС України зазначає, що основними завданнями (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; 5) обов`язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.
Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ч.3 ст.2 КАС України, є принцип верховенства права, який відповідно до ст.6 КАС України, полягає в наступному: суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ст. ст.8, 9 КАС України усі учасники адміністративного процесу є рівними перед законом і судом, а розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За змістом частин 4 ст. 9 КАС України суд повинен визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів. Суд прийшов до висновку, що поданих сторонами доказів достатньо для встановлення обставин справи та для ухвалення судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Як встановлено в судовому засіданні, та підтверджено матеріалами справи, підставою для формування відповідачем оскаржуваного наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217, в тексті якого зазначено, що позивач ОСОБА_1 самовільно залишив частину в періоди з 01.10.2014 р. по 16 березня 2015 року та з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 р. стало наступне.
При цьому, суд зазначає, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2018 р. у справі №804/3249/16 було визнано протиправним та скасовано та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 № 1723 від 18.06.2015 року про результати додаткового спеціального розслідування за фактом отримання травми молодшим сержантом ОСОБА_1 .
Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ про те, що мінно-вибухова травма отримана ОСОБА_1 під час його участі у бойових діях, які відбувалися на початку травня 2014 року поблизу міста Амвросіївка Донецької області.
Зазначене вище рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2018 р. №804/3249/16 набрало законної сили 13.02.2018 р.
Відповідно до ч.2 ст.14 КАС України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
При цьому, суд зазначає, що в матеріалах справи міститься Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 31.08.2018 р. №182, яким абзац перший пункту 4 наказу командира військової частини-польова пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24 вересня 2015 року № 217 стосовно звільнення молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира бригади, (колишнього старшого стрільця 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону), викладено в наступній редакції, а саме: Молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира бригади, (колишнього старшого стрільця 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону) звільненого наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 (по особовому складу) від 24 вересня 2015 року № 84-РС відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХП з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом «б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), вважати таким, що справи та посаду здав 24 вересня 2015 року. В період з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року вважати незаконно відсутнім на службі.
Підставою в зазначеному вище наказі від 31.08.2018 р. №182 зазначено: наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2015 року № 1690.
На підставі зазначеного вище, суд зазначає, що період з 01.10.2014 р. по 16.03.2015 р., відсутності ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 було виключено з абзацу першого пункту 4 наказу командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24.09.2015 р. №217, та приведено у відповідність до результатів службового розслідування, які викладені у наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2015 року №1690, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 31.08.2018 р. №182, копія якого міститься в матеріалах справи.
Щодо періоду відсутності ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 з 11.06.2015 р. ро 09.09.2015 р., суд зазначає наступне.
Як вбачається з книги обліку тимчасово відсутнього та тимчасово прибулого до частини особового складу військової частини НОМЕР_1 , копія якої завірена належним чином, та міститься в матеріалах справи та витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) смт Гвардійське від 15.06.2015 р. №142 вбачається, що в п.4.6. зазначено наступне: «Самовільно залишив частину: Молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира, вважати незаконно відсутнім на службі з 11 червня 2015 року.
Підставою в зазначеному вище наказі зазначено: рапорт командира підрозділу вх.№4402 від 15.06.2015 р.
Суд зазначає, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.73, 74 КАС України спростування зазначеного в наказі від 15.06.2015 р. №142 факту про те, що останній був «незаконно відсутнім на службі з 11 червня 2015 року.».
Зазначені вище, встановлені в судовому засіданні, призначеному на 21.11.2018 р. факти щодо оскаржуваного наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217 повноважним представником позивача не заперечувалися, лише останнім було зазначено, що позивач не міг перебувати у зазначений період у розпорядженні військової частини з огляду на стан його здоров`я.
Однак, повноважним представником позивача було зазначено, що: «в квитку є запис, для позивача не недобре», будь-яких інших доводів в підтвердження доказової бази, в розумінні ст.ст.73-78 КАС України, щодо оскаржуваного наказу від 24.09.2015 р. №217 останнім надано до матеріалів справи не було.
Таким чином, надаючи оцінку як доводам представника позивача, так і доводам представника відповідача, як викладеним в позовній заяві та відзиві на неї, так і озвученим безпосередньо в судовому засіданні, суд зазначає наступне.
Дійсно формування, зазначене відповідачем в оскаржуваному наказі від №217 від 24.09.2015 р. у вигляді запису «самовільно залишив частину в період з 01 жовтня 2014 року по 16 березня 2015 року та з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року», текст якого продубльовано у військовому квитку ОСОБА_1 наступним чином «Згідно з витягу із наказу ком. в/ч пп НОМЕР_3 №217 від 24.09.2015 р. самовільно залишив частину в періоди з 1 жовтня 2014 р. по 16 березня 2015 р. та з 11 червня 2015 р. по 09 вересня 2015 р.» не відповідає дійсним обставинам відсутності позивача у військовій частині.
Проте, відповідачем із винесенням наказу №182 від 31.08.2018 р. фактично внесено зміни в оскаржуваний позивачем наказ шляхом викладення абзацу першого пункту 4 наказу командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 24.09.2015 р. №217, в наступній редакції: Молодшого сержанта військової служби за призовом на особливий період під час мобілізації ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира бригади, (колишнього старшого стрільця 9 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону) звільненого наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по особовому складу) від 24 вересня 2015 року № 84 - РС відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232 - ХП з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом «б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), вважати таким, що справи та посаду здав 24 вересня 2015 року. В період з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року вважати незаконно відсутнім на службі.
Відтак, суд приходить до висновку, що така редакція наказу №182 не має наслідком порушення прав і законних інтересів позивача, а є відображенням фактичних обставинам щодо дійсних підстав відсутності позивача у розпорядженні військової частини.
Щодо негативного впливу запису, зазначено у військовому квитку ОСОБА_1 суд зазначає наступне.
Так, дійсно у військовому квитку зазначено наступне: «самовільно залишив частину в період з 01 жовтня 2014 року по 16 березня 2015 року та з 11 червня 2015 року по 09 вересня 2015 року».
Проте, суд зазначає, що будь-якими належними та допустимими доказами в розумінні ст.73-76 КАС України, позивачем не було доведено факту звернення до відповідного військового комісаріату щодо виправлення зазначеного запису з урахуванням винесеного відповідного наказу №182 від 31.08.2018 р., яким фактично змінено текст оскаржуваного наказу №217 від 24.09.2018 р.
Відтак, на момент звернення позивача до суду з зазначеною позовною заявою, фактично відсутнім є порушення прав і охоронюваних інтересів останнього.
На підставі викладеного вище, суд вважає за необхідне у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) про скасування наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217 відмовити у повному обсязі.
Щодо пропуску позивачем строку звернення до суду, суд зазначає, що останнім не було передбачено застосування до позовної заяви поданої ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) про скасування наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217 суто «формального підходу», та, як наслідок перешкоджання доступу до суду.
Дніпропетровський окружний адміністративним суд, враховуючи ст.55 Конституції України, відповідно до змісту якої кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, надав позивачу ОСОБА_1 реалізувати своє право на звернення до суду шляхом участі в судових засіданнях, призначених як на 22.08.2018 р., 17.10.2018 р., 12.11.2018 р. та 21.11.2018 р., для надання відповідних пояснень та доводів, та вирішення даної позовної заяви по суті, враховуючи підставу, на яку позивач посилається, як на істотну для справи обставину, а також зважаючи на необхідність відсутності суто формального підходу при призначенні, розгляді і вирішенні справ з огляду на пропуск відповідного строку звернення до суду.
Верховний Суд України в постанові від 11 вересня 2017 року, ухваленій за заявою про перегляд судових рішень з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом, зазначив, що у справі, що розглядається, рішенням Європейського суду з прав людини встановлено порушення національним судом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права підприємства-заявника на доступ до суду, оскільки Вищий господарський суд України при розгляді повторної касаційної скарги ТОВ «Фріда» виявив надмірний формалізм, повертаючи скаргу без розгляду у зв`язку пропуском строку, встановленого для її подання, без клопотання про відновлення цього строку, і безпідставно не дав оцінки супровідному листу підприємства-заявника, в якому містилося клопотання продовжити відповідний строк і розглянути по суті касаційну скаргу.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи відмову у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) про скасування наказу Командира військової частини-польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) базовий табір смт Новомосковське від 24.09.2015 р. №217, та зважаючи на той факт, що позивач у відповідності до ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, суд приходить до висновку про відсутність підстав для присудження на користь позивача судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Командира військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) а саме, судового збору.
Керуючись ст.ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 30 листопада 2018 року.

Суддя Є.О. Жукова