Справа № 826/17660/17
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2018-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.,

при секретарі: Андрієнко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позов до Державної міграційної служби України, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.11.2017 року № 442-17; визнати протиправною бездіяльність Державної міграційної служби України, яка полягає у ненаданні своєчасно висновку про розгляд матеріалів особової справи ОСОБА_2 та відповідного рішення; зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з метою відновлення його порушених прав.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Позивач зазначає, що Державною міграційною службою України не проведено власного розслідування щодо фактичних обставин, на які посилається ОСОБА_2, як того вимагає міжнародне та національне законодавство з питань визнання особи біженцем, не надано обґрунтованої оцінки доказам політичної активності на території РФ і ззовні, відсутні переконливі докази вини ОСОБА_2 у вчиненні тяжкого злочину неполітичного характеру, Державна міграційна служба України вийшла за межі розгляду заяви та вказала обставини, які не розглядались ані при попередніх розглядах особової справи громадянином РФ ОСОБА_2 № 2016KYIV0027, ані в суді. При розгляді особової справи докази враховувались вибірково та обставини справи досліджені формально, не враховано висновки, які були встановлено судом та є обов'язковими для врахування.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.11.2017 року № 442-17.

Визнано протиправною бездіяльність Державної міграційної служби України, яка полягає у ненаданні своєчасно висновку про розгляд матеріалів особової справи ОСОБА_2 та відповідного рішення.

Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції, та посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Зокрема, Відповідач вважає, що інформація надана заявником недостатня для прийняття позитивного рішення за заявою при відсутності фактів, доказів та підстав. Державною міграційною службою України було правомірно прийнято рішення про відмову в визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.11.2017 року № 442-17 на підставі повторного всебічного вивчення усіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, передбачені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 3 Закону «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Позивачем відзив на апеляційну скаргу не подавався.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 є громадянином Російської Федерації, народився 03.10.1982 в м. Москва, одружений, має трьох дітей віком до 18 років, які проживають у м. Москва, РФ та м. Києві; освіта - вища, за віросповіданням - православний; до України прибув у січні 2013 року, легально, скориставшись автомобільним транспортом. На момент звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України перебував легально.

14 квітня 2016 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 27, в якій зазначено, що останній був змушений покинути країну походження через політичне переслідування, яке здійснювалося відносно нього владою Російської Федерації та його активну участь у антиурядовій діяльності, а саме: видавництво антиурядових газет, публікації в мережі Інтернет, фінансування опозиційних громадських організацій, участь у поодиноких пікетах та маршах, метою яких було висвітлення протиправної діяльності уряду, фальсифікації виборів президента Російської Федерації та анексії Криму.

За результатами розгляду вказаної заяви та вивченням матеріалів справи № 2016KYIV0027, 06 травня 2016 року Управлінням у справах біженців Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві складено висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

06 травня 2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в місті Києві прийнято наказ від № 286 «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Російської Федерації ОСОБА_2».

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 06 липня 2016 року № 372 на підставі письмового подання головного спеціаліста відділу з питань шукачів захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в м. Києві Єфімова А.Г. від 06 липня 2016 року продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянином РФ ОСОБА_2 до 06 серпня 2016 року.

Наказом Державної міграційної служби України від 30 серпня 2016 року № 219 на підставі письмового подання Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства від 29 серпня 2016 року № 8.5/5401-16 продовжено строк прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина РФ ОСОБА_2, до 04 листопада 2016 року.

Також, як встановлено з матеріалів справи, за результатами розгляду особової справи громадянин РФ ОСОБА_2 № 2016KYIV0027, 04 серпня 2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в місті Києві складено Висновок щодо визнання особи біженцем.

На відміну від рішень ГУ ДМС України в м. Києві, за результатами розгляду матеріалів особової справи громадянина РФ ОСОБА_2 № 2016KYIV0027, 26 жовтня 2016 року Державною міграційною службою України складено Висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

27 жовтня 2016 року Державною міграційною службою України прийнято рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 545-16, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вважаючи вказане рішення необґрунтованим, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, у листопаді 2016 року позивач звернувся з позовом до суду.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 березня 2017 року по справі № 826/17938/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням Позивачем було подано апеляційну скаргу.

За результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що обставини справи Позивача не були повно та всебічно досліджені, зокрема:

надано достатньо доказів його політичної діяльності та переслідування в РФ саме з політичних мотивів";

публічна діяльність Позивача "у ЗМІ та зверненнях громадських організацій міститься однозначна інформація про неминучість переслідування ОСОБА_2 за ст. 280.1 "Публічні заклики до здійснення дій, направлених на порушення територіальної цілісності РФ КК РФ через його політичну діяльність: пов'язану з Кримом, що неминуче призведе до неправомірного позбавлення волі та застосування тортур до останнього";

Позивач лише підозрюється у вчиненні злочину, вирок відсутній, а переконливих доказів його вини не надано;

до особової справи заявника було долучено достатньо доказів упередженості його кримінального переслідування та політичної вмотивованості.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів не погодилась з висновками суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог, а тому апеляційну скаргу громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 було задоволено, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 березня 2017 року - скасовано та ухвалено нову, якою адміністративний позов задоволено. Рішення Державної міграційної служби України від 27 жовтня 2016 року № 545-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 було визнано протиправним та скасовано.

Державну міграційну службу України було зобов'язано повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства України, а саме, з врахуванням встановлених судом обставин та висновків.

13 червня 2017 року до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в м. Києві надійшло рішення ДМС України від 26 травня 2017 року № 41-17 про повторний розгляд заяви громадянина РФ ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України від 27 жовтня 2016 року № 545-16.

Згідно з наказом ГУДМС України в м. Києві від 19 червня 2017 року № 261 здійснено повторний розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту РФ ОСОБА_2.

За результатами розгляду особової справи ГУ ДМС України в м. Києві 11 серпня 2017 року складено Висновок щодо визнання особи біженцем.

За результатами розгляду матеріалів особової справи громадянина РФ ОСОБА_2, яка надійшла до Державної міграційної служби України від Головного управління ДМС України в м. Києві для прийняття остаточного рішення, ДМС України 16 листопада 2017 року складено висновок про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину РФ ОСОБА_2

17 листопада 2017 року Державною міграційною службою України повторно прийнято Рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 442-17, яким Позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що рішення про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту № 442-17 винесене без врахування всіх обставин справи, тобто, є необґрунтованим, що є підставою для його скасування.

В даній справі суд першої інстанції убачав достатні підстави для зобов'язання Відповідача прийняти рішення про визнання Позивача біженцем. Ураховуючи викладене, приймаючи до уваги повторність прийняття Відповідачем негативного рішення стосовно позивача на підставі матеріалів особової справи на позитивних висновків територіального органу, яке визнано судом протиправним та скасовано, суд першої інстанції вважав за необхідне зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем.

Колегія суддів не погоджується в повній мірі з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно до абз. 2 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Положеннями статті 27 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, зокрема, віднесено: прийняття рішень про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, рішень про втрату, позбавлення статусу біженця або додаткового захисту і скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Конвенцією про статус біженців 1951 року та Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця.

До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951р., а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Рішення ж про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо надання статусу біженця приймаються за заявами: які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону; коли заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу; за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2017 року у справі № 826/17938/16, яка набрала законної сили 11 травня 2017 року, Позивачем було надано достатньо належних та допустимих доказів його політичної діяльності та переслідування в РФ саме з політичних мотивів.

Також, у матеріалах справи ДМС України містяться, але не були досліджені та належним чином враховані, належні докази про те, що заявник не є особою, що вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, є неприпустимою відмова в задоволенні позову в даній справі у зв'язку з недоведеністю іноземцем чи особою без громадянства неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Оцінюючи пояснення Позивача та надані ним докази, суд першої інстанції вважав їх послідовними, не суперечливими та такими, що містили ознаки реального побоювання бути переслідуваним у своїй країні, з чим погоджується колегія суддів.

Таким чином, висновок Державної міграційної служби України є передчасним і прийнятим без урахування всіх обставин справи.

Так, за приписами статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Відповідно до частини 5 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» на основі всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте, оскаржуване рішення Державної міграційної служби України № 442-17 не містить обґрунтування підстав, згідно яких Відповідач дійшов висновку про те, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Відповідно до пункту 34 Рекомендацій з міжнародного захисту № 5 (застосування пунктів про виключення відповідно до стаття 1F Конвенції про статус біженців 1951р.) «Тягар доведення в питанні про виключення несе держава (або УВКБ ООН); як і в ході будь-якої процедури визнання статусу біженця, сумніви повинні трактуватись на користь заявника.

У свою чергу Позивач довів, що кримінальне переслідування, що здійснюється проти нього, пов'язано саме з його політичною діяльністю.

Колегія суддів звертає увагу на те, що перевіряючи законність рішення Державної міграційної служби України № 442-17 від 17 листопада 2017 року про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, Відповідач повинен був з'ясувати, чи має Позивач суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Оцінка таким побоюванням обов'язково надається з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку.

Побоювання стати жертвою переслідувань складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Судова практика ведення справ в РФ відносно осіб з явно вираженою політичною позицією проти діючої влади, свідчить про масові факти завищення міри покарання, порушення права на справедливий суд, яке гарантоване статтею 6 Європейської конвенції з прав людини.

При цьому, посилання Відповідача на лист відділу Укрбюро Інтерполу Головного управління Національної поліції України у місті Києві від 16 травня 2016 року № 486/125/29-01-2016, як на доказ відсутності політичних мотивів переслідування, суд першої інстанції не взяв до уваги, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на те, що Генеральний секретаріат Інтерполу не вповноважений проводити розслідування щодо підстав оголошення осіб у міжнародний розшук та питання оголошення заявника у міжнародний розшук не досліджувалось ні при попередньому розгляді заяви ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ані в суді під час розгляду адміністративної справи № 826/17938/16.

Відповідно до пункту 6.10 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрат і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 №649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за №1146/19884: «Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставною для скасування рішення ДМС».

Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах особової справи громадянина РФ ОСОБА_2 перебуває доказ: лист Генеральної прокуратури України, на який посилається Позивач та не згадано у висновку Відповідача від 23 січня 2017 року № 14/-24234-16 в якому зазначено, що Генеральна прокуратура не вповноважена надавати юридичної оцінки обвинуваченню, винесеному іноземною державою.

За приписами пункту 8 статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається.

Також, у матеріалах особової справи наявний лист Служби безпеки України від 01 серпня 2016 року № 12752, в якому зазначено, що інформація, яка може перешкоджати отриманню статусу біженця або додаткового захисту в Україні громадянину РФ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 - відсутня.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що історію особи, що звернулася за визнанням біженцем або особою що потребує додаткового захисту, зазначено в протоколі співбесіди від 20 квітня 2016 року, такі ж самі обставини Позивачем наведено і в протоколі співбесіди від 26 липня 2017 року з наданням додаткових доказів політичного переслідування, а саме повістки ФСБ РФ.

Водночас, як свідчать долучені до матеріалів справи, докази політичної діяльності спрямовано на боротьбу з фальсифікацією на виборах у 2012 році, зокрема участь у мітингах на Болотній площі, та анексією Криму згодом, та як наслідок загрози бути притягнутим до кримінальної відповідальності за "політичною" статтею 280.1 КК РФ.

Зокрема, подяка учаснику ПСК "Сонячний Дім" ОСОБА_2 від ОСОБА_6, ОСОБА_7 та учасників мирного мітингу на Болотній площі від 12.02.2012 року; Диплом від Російського фонду захисту прав споживачів (Московського фонду захисту прав споживачів), яким нагороджуються ТОВ "10х Інвест" / "Сонячний дім" як "кращі в Росії", "кращі в Москві", "кращі в Підмосков'ї"; Слайд-копії відгуків з відкритих Інтернет-ресурсів, що містять посилання на джерела.

Також, матеріали справи містять докази політичної діяльності Позивача в напрямку відстоювання інтересів України у звільненні Криму від незаконної анексії, яка високо оцінена, як представниками посольств Великобританії та Литви, зокрема, так українськими неурядовими організаціями, як то, "Крим SOS". Додатково встановлено тісні зв'язки з кримсько-татарськими провідниками у боротьбі з незаконною анексією Криму; лист від народного депутата України, Голови Меджлісу кримсько-татарського народу Рефата Чубарова Голові ДМС України Соколюку М.Ю. (№ 436/279 від 31.10.2016 року); лист від Голови Правління громадської організації "КРИМСОС" () Т.Р. Ташевої Голові ДМС України Соколюку М.Ю.

Разом з тим, судом першої інстанції правомірно взято до уваги науково-правовий висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького, який містить дослідження матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_2, що однозначно свідчить про реальну загрозу для Позивача в РФ, яка полягає у кримінальному переслідуванні саме за політичною статтею, з чим погоджується колегія суддів.

Відносно обґрунтованих підстав стати жертвою політичних переслідувань, Позивачем було надано відповідні докази, репутація країни походження Позивача дає йому усі підстави обґрунтовано побоюватися стати жертвою переслідувань, особливо з урахуванням політичної спрямованості Позивача у 2012-2013 роках у питаннях щодо фальсифікації на виборах та у 2014-2016 роках - у питаннях незаконної анексії Криму. Реальність загрози підтверджується долею колег по політичній діяльності - ОСОБА_11, ОСОБА_12, усі вони піддавалися катуванню та визнали вину під тиском, отримали вироки за ст. 212 КК РФ (Організація масових заворушень).

Позивачем надано докази активної політичної діяльності у 2011-2012 роках в громадській організації "Гражданское мужество", співпраця з Громадською організацією "Другая Россия", фінансування мітингів на "Болотній площі" та "Маршу несогласных",що вказують саме на політичні підстави для переслідувань, які вказані в Конвенції про статус біженців, зокрема, з мотивів політичних поглядів.

Відсутність можливості захисту у РФ підтверджується численними незаконними вироками у інших політичних справах.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відбувся поверхневий та формальний підхід до розгляду повторно поданої заяви ОСОБА_2

Отже, колегія суддів дійшла до висновку про те, що Відповідачем під час винесення оскаржуваного рішення про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не було повно, всебічно та об'єктивно розглянуто обставини особової справи Позивача, не було враховано висновки Київського апеляційного адміністративного суду, встановлені постановою від 11 травня 2017 року в адміністративній справі № 826/17938/16, що стало підставою для скасування попереднього рішення Відповідача від 27 жовтня 2016 року та призвело до винесення ним повторно необґрунтованого рішення.

Щодо визнання протиправною бездіяльність Державної міграційної служби України, яка полягає у ненаданні своєчасно висновку про розгляд матеріалів особової справи ОСОБА_2 та відповідного рішення, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 6.6 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року № 649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за № 1146/19884 (далі - Правил), у разі якщо згідно з рішенням суду, яке набрало законної сили, ДМС зобов'язана прийняти рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи повторно розглянути заяву особи про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідне рішення приймається ДМС протягом семи робочих днів з дня отримання такого рішення суду.

Відповідно до пункту 6.10 Правил у випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ (додаток 28) про повторний розгляд заяви. Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС. Повторний розгляд заяви здійснюється протягом одного місяця з дня надходження до територіального органу ДМС відповідного рішення. Строк повторного розгляду заяви продовжується до двох місяців керівником територіального органу ДМС за вмотивованим поданням уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС.

З урахуванням вищезазначених норм Правил очевидно, що повторний розгляд здійснюється відповідним територіальним органом ДМС за місцем проживання Позивача після прийняття відповідного рішення ДМС про повторний розгляд.

13 червня 2017 року до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в м. Києві надійшло рішення ДМС України від 26 травня 2017 року № 41-17 про повторний розгляд заяви громадянина РФ ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України від 27 жовтня 2016 року № 545-16.

Згідно з наказом ГУДМС України в м. Києві від 19 червня 2017 року № 261 здійснено повторний розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту РФ ОСОБА_2

За результатами розгляду особової справи ГУ ДМС України в м. Києві 11 серпня 2017 року складено Висновок щодо визнання особи біженцем.

У то й же час, за результатами розгляду матеріалів особової справи громадянина РФ ОСОБА_2, яка надійшла до Державної міграційної служби України від Головного управління ДМС України в м. Києві для прийняття остаточного рішення, ДМС України 16 листопада 2017 року складено Висновок про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину РФ ОСОБА_2

17 листопада 2017 року Державною міграційною службою України повторно прийнято Рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 442-17, яким Позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні правові підстави для задоволення позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльність Державної міграційної служби України, яка полягає у ненаданні своєчасно висновку про розгляд матеріалів особової справи ОСОБА_2

Суд першої інстанції на вищенаведене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення в цій частині адміністративного позову.

Також, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності зобов'язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем, з огляду на таке.

Вимоги Позивача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є неправомірними, оскільки відповідно до вимог статті 245 КАС України, зазначене питання не віднесено до компетенції суду, а відповідно до положень Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" віднесене до виключної компетенції Державної міграційної служби України.

Так, положеннями статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань міграції, тобто вирішення зазначеного питання віднесено до виключної компетенції ДМС України.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, діяльність органів державної влади регулюють закони та підзаконні акти, які дають суб'єктам владних повноважень можливість користуватися певною свободою розсуду при вирішенні питань, віднесених до їх компетенції, і встановлюють межі такої свободи, тобто наділяють їх дискреційними повноваженнями.

Як випливає зі змісту Рекомендацій № Я (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо виконання дискреційних повноважень адміністративними органами від 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 25.06.2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», зазначено наступне, стаття 6 Конституції України (254к/96-ВР) передбачає поділ державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову.

Відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення.

Після скасування судом рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до особи не може застосовуватися примусове видворення до закінчення процедури щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, судом першої інстанції протиправно зобов'язано Відповідача визначити громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи Відповідача, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2018 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України,третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17.11.2017 року № 442-17.

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст складено 11.12.2018 року.