Справа № 821/890/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2018-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/890/18

Категорія: 11.3 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яке прийнято 03 липня 2018 року у складі суду судді: Кисильової О.Й. в місті Херсоні по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області (далі - відповідач, КДКА Херсонської області), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 20.04.2018 року про порушення щодо позивача дисциплінарної справи, про визнання протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 18.05.2018 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку (справа №821/1000/18).

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що 18.05.2018 року відповідач прийняв рішення про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців. Рішення від 18.05.2018 року прийняте відповідачем з посиланням на порушення ОСОБА_2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст. 9, ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики. Позивач зазначає, що такі висновки відповідача є необґрунтованими, оскільки позивач не вчиняв жодних дій, які б спричинили конфлікт інтересів, з огляду на те, що ні Закон України «Про безоплатну правову допомогу», ні Закон України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» не забороняє адвокатові укладати договір про надання правової допомоги з клієнтом, якому він надавав безоплатну правову допомогу.

Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу позивачем не надано.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що право на зайняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_2 підтверджується свідоцтвом №405, виданим Херсонською обласною Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури 27.03.2008 року.

12.03.2018 року на адресу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області надійшла скарга прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області Лопіної О.О. про вчинення адвокатом ОСОБА_2 грубого одноразового порушення Правил адвокатської етики та притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на один рік. Зі змісту скарги слідує, що на розгляді Білозерського районного суду Херсонської області знаходиться кримінальне провадження №0001259 від 24.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_5, який відбувся 24.08.2017 року близько 04.00 годин на території автозаправної станції «Аміс», розташованої по Миколаївському шоссе, 8 кілометр м. Херсона. Захист обвинуваченого ОСОБА_4 на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Херсонській області від 24.08.2017 року, а в подальшому на підставі договору про надання правової допомоги від 12.09.2017 року здійснює адвокат ОСОБА_2 Одним із свідків обвинувачення в кримінальному провадженні №0001259 є ОСОБА_6, який був допитаним органом досудового розслідування в якості свідка 24.08.2017 року та за участю якого 28.09.2017 року проводився слідчий експеримент. Про проведення вказаних слідчих дій зі свідком ОСОБА_6 захиснику обвинуваченого ОСОБА_2 було достовірно відомо, так як відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваний ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_2 29.09.2017 року ознайомились з матеріалами кримінального провадження №0001259. Проте, захисником ОСОБА_2 28.11.2017 року укладений договір про надання правової допомоги зі свідком обвинувачення ОСОБА_6 з метою надання юридичних послуг під час допиту останнього в якості свідка у кримінальному провадженні №0001302 за фактом спричинення 24.08.2017 року ОСОБА_5 тілесних ушкоджень ОСОБА_4. Вказане кримінальне провадження тісно пов'язане з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_4, так як стосуються одних і тих самих подій 24.08.2017 року на території вказаної автозаправної станції. Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_6 в межах кримінального провадження №0001302 від 01.09.2017 року, останній надав покази, які повністю суперечать показам, наданим в межах кримінального провадження №0001259 під час проведення слідчого експерименту та допиту останнього в якості свідка. Укладення договору зі свідком ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №0001302 відбулось до допиту останнього а судовому засіданні по кримінальному провадженні №0001259. Втім, враховуючи його покази в якості свідка за участю захисника ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №0001302 стало зрозуміло, що останній їх змінить, що свідчить про зацікавленість захисника та його тиск на свідка обвинувачення. Прокурор Лопіна О.О. вважає, що зазначені вище обставини свідчать про наявний тиск з боку захисника ОСОБА_2 на свідка ОСОБА_6 та про порушення захисником присяги адвоката України та Правил адвокатської етики, у зв'язку з чим просить порушити дисциплінарну справу відносно адвоката ОСОБА_7 та притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік.

За результатами розгляду скарги прокурора Лопіної О.О. 18.04.2018 року член дисциплінарної палати КДКА Херсонської області ОСОБА_8 склав довідку, в якій зазначив про наявність в діях адвоката ОСОБА_2 ознак дисциплінарного проступку та, відповідно, необхідність порушення дисциплінарної справи стосовно нього.

20.04.2018 року відповідач прийняв рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 та призначення справи до розгляду на 18.05.2018 року о 12:00 год., а також про повідомлення про час та місце розгляду справи скаржника та адвоката.

Матеріали справи містять докази надіслання адвокату ОСОБА_2 рекомендованим листом довідки про перевірку від 18.04.2018 року та рішення про порушення дисциплінарної справи від 20.04.2018 року (а.с. 102-105).

18.05.2018 року за результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно позивача дисциплінарна палата КДКА Херсонської області прийняла рішення про притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців за порушення вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 9, ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики.

Позивач, не погодившись із вказаними рішеннями відповідача, звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спірне питання та відмовляючи у задоволені позовних вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 18.05.2018 року прийняте в межах повноважень, у спосіб та у порядок, що передбачені законодавством України.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Щодо доводів позивача про відсутність підстав для порушення стосовно нього дисциплінарної справи, суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).

Відповідно до статті 37 Закону №5076-VI дисциплінарне провадження складається з таких стадій: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Частиною 2 статті 38 Закону №5076-VI визначено, що член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом. За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. (ч. 3 ст. 38 Закону №5076-VI).

На стадії порушення дисциплінарної справи за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката (ч. 1 ст. 39 Закону № 5076-VI)

Процедура розгляду дисциплінарної справи визначена ст.ст. 40, 41 Закону №5076-VI.

За приписами частини 2 статті 40 Закону №5076-VI дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб. Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

Стосовно доводів позивача, що оскільки у скарзі прокурора Лопіної О.О. не зазначено про порушення ОСОБА_2 ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики, то відповідач, порушивши дисциплінарну справу, вийшов за межі даної скарги, колегія суддів не бере до уваги, оскільки скарга прокурора Лопіної О.О. містить виклад обставин, які, на думку скаржника, мають ознаки дисциплінарного проступку, та не повинна містити кваліфікацію такого проступку. У свою чергу, ознаки якого саме проступку та за якими нормами законодавства належить до повноважень дисциплінарного органу, який здійснює провадження щодо порушника.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що позивач не оскаржує рішення від 20.04.2018 року з підстав не дотримання відповідачем порядку розгляду скарги прокурора Лопіної О.О..

У свою чергу судом першої інстанції, досліджено матеріали справи, та вірно встановлено дотримання відповідачем вимог Закону №5076-VI при порушенні та розгляді дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про законність рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 20.04.2018 року про порушення щодо позивача дисциплінарної справи.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення від 18.05.2018 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.

Відповідно до статті 33 Закону №5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України і є процедурою розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

При цьому, дисциплінарне провадження - це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступки, (ч. 2 ст. 33 Закону №5076-VI).

Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку (ч. 1 ст. 34 Закону №5076-VI).

Відповідно до ч. 2 ст. 34 Закон №5076-VI, дисциплінарним проступком адвоката є:

1) порушення вимог несумісності;

2) порушення присяги адвоката України;

3) порушення правил адвокатської етики;

4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення:

5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків;

6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;

7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Згідно статті 35 Закону №5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: попередження; зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України. Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Зокрема, згідно ч.1 ст.41 Закон №5076-VI, за результатами розгляду дисциплінарної справи ДП КДКА приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Отже, саме за результатом розгляду дисциплінарної справи по суті дисциплінарною палатою приймається рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи у зв'язку із відсутністю підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Як зазначалось вище, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

У свою чергу, за змістом ч. 1 ст. 35 Закон №5076-VI, вчинення адвокатом дисциплінарного проступку може мати своїм наслідком застосування до нього одного з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

При цьому, ч. 2 ст. 31 Закон №5076-VI, визначено перелік підстав, за яких може бути застосовано накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. Такими підставами є, виключно у разі:

1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку;

2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності;

3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Як вбачається з рішення КДКА Херсонської області від 18.05.2018 року адвоката ОСОБА_2 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю на строк 6 місяців.

Вказане рішення мотивоване тим, що адвокат порушив вимоги ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики, тобто вчинив дисциплінарний проступок відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 34 Закону №5076-VI.

При цьому, у наведеному рішенні КДКА Херсонської області від 18.05.2018 року зазначається, що вчинене адвокатом порушення за своєю суттю є грубим одноразовим порушенням Правил адвокатської етики, оскільки вони були допущені адвокатом свідомо, в зв'язку з чим справедливим, розумним та співмірним, у даному конкретному випадку, є дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк 6 (шість) місяців.

Вирішуючи питання про межі судового контролю за прийнятим дисциплінарною палатою КДКА Херсонської області рішення стосовно адвоката ОСОБА_2, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року №3477-IV врегульовані відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України. Так, статтею 17 вказаного Закону передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи зазначену вище практику Європейського суду з прав людини стосовно меж судового контролю в даній справі суду необхідно перевірити доведеність факту вчинення дисциплінарного проступку та відповідність застосованого дисциплінарного стягнення вчиненому порушенню.

В спірному рішенні КДКА Херсонської області вказується, зокрема, про порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики, яка передбачає, що адвокат який здійснював (здійснює) захист клієнта за дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, забороняється укладати договір на надання професійної правничої (правової) допомоги цьому ж клієнту у цьому провадженні, а також з цих самих чи пов'язаних з ними обставинах, по яких адвоката було залучено для надання безоплатної правової допомоги.

Позиція КДКА Херсонської області ґрунтується на тому, що кримінальні провадження №0001259 від 24.08.2017 року та №0001302 від 01.09.2017 р. є безумовно пов'язаними між собою як обставинами, за яких відбувалися події злочину, так і колом осіб, які брали участь у даних подіях. Укладаючи договір про надання допомоги зі свідком ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001302 адвокат ОСОБА_2 не міг не розуміти, що позиція обвинуваченого погоджена з адвокатом щодо події злочину по кримінальному провадженню №0001259 в якому він захищає обвинуваченого, вплине чи потенційно може вплинути на покази свідка ОСОБА_6, інтереси якого він представляє в кримінальному провадженні №0001302.

За результатами дисциплінарного провадження КДКА Херсонської області дійшла висновку про доведеність факту вчинення адвокатом дисциплінарного проступку, а відтак, і про наявність підстав для притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів вважає за можливе зазначити, що згідно п. 1 ч. 4 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, серед іншого, розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, а тому в системі органів адвокатського самоврядування є апеляційним органом, який здійснює перегляд рішень КДКА регіону безпосередньо в межах матеріалів дисциплінарної справи.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, спірне рішенням КДКА Херсонської області від 18.05.2018 року ОСОБА_2 не було оскаржено до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Надаючи оцінку наявності у діях позивача ознак порушення ч. 1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 9 Правил адвокатської етики, суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.

Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики (п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону №5076-VI).

Згідно із ч. 1 ст. 28 Закону №5076-VI адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об'єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов'язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням, у разі, якщо адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги (п. 7 ч. 1 ст. 28 Закону №5076-VI).

Критерії оцінки етичних аспектів поведінки адвоката визначені Правилами адвокатської етики, затвердженими звітно-виборним з'їздом адвокатів України 09 червня 2017 року (далі Правила адвокатської етики), норми яких суд застосовує в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону №5076-VI конфлікт інтересів - суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Частинами 2-5 статті 9 Правил адвокатської етики визначено, що адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов'язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов'язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів. Адвокат без письмового погодження з клієнтом, щодо якого виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката. За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами.

Отже, колегія суддів зауважує, що обставини кримінальних правопорушень, вчинених 24.08.2017 року, відомості про які внесено до ЄРДР №0001259 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та №80001302 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, є пов'язаними між собою та мають однакове коло осіб щодо яких здійснюються кримінальні провадження та допитуються свідки.

Варто також відмітити, що на момент укладення адвокатом ОСОБА_2 договору про надання правової допомоги зі свідком ОСОБА_6 - 28.11.2017 року, позивач достеменно знав про роль свідка ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0001259 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 187 КК України, в якому адвокат ОСОБА_2 є захисником обвинуваченого ОСОБА_4 (договір про надання правової допомоги від 12.09.2017 року) та, відповідно, був обізнаний із змістом показань свідка ОСОБА_6.

Відтак, позивач усвідомлював, що покази свідка обвинувачення ОСОБА_6 можуть вплинути на хід та результати розгляду кримінального провадження №0001259 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 187 КК України.

Таким чином, позивач взяв на себе зобов'язання по захисту клієнтів інтереси яких могли потенційно суперечити один одному, не отримавши при цьому письмової згоди на таке представництво від кожного з них.

Позивач у судовому засіданні суду першої інстанції не заперечував того факту, що не отримував письмової згоди на представництво інтересів від ОСОБА_4 та ОСОБА_6.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із позицією відповідача, що у даному випадку має місце конфлікт інтересів, та порушення позивачем ч. 1 ст. 28 Закону №5076-VI та ст. 9 Правил адвокатської етики.

Крім того, відповідно до рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку від 18.05.2018 року адвокат ОСОБА_2 уклав договір для подальшого здійснення захисту особи, якій вже надав правову допомогу за дорученням Центру БВПД, а також надання правової допомоги свідку ОСОБА_6, який свідчить щодо обставин, які безпосередньо пов'язані та стосуються злочину, по якому було залучено для надання безоплатної правової допомоги, є порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики.

Доводи апелянта, що законодавство України не містить прямої заборони щодо укладення договору та представлення інтересів особи, захист якої здійснювався на підставі доручення Центру Безоплатної вторинної правової допомоги, а також що Правила адвокатської етики не є загальнообов'язковими та такими, що містять імперативний припис щодо діяльності адвоката, а доручення йому було видано лише на одну слідчу дію при затриманні та обранні запобіжного заходу, колегією суддів не приймаються з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний, зокрема, дотримуватися присяги адвоката України та Правил адвокатської етики; виконувати рішення органів адвокатського самоврядування.

Частиною 1 ст. 54 Закону № 5076-VI визначено, що вищим органом адвокатського самоврядування України є з'їзд адвокатів України.

Рішення з'їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов'язковими до виконання всіма адвокатами (ч. 1 ст. 57 Закону №5076-VI).

Відповідно до Преамбули Правил адвокатської етики, Правила слугують обов'язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні своїх багатоманітних, іноді суперечливих професійних прав та обов'язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури і принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката.

Дія Правил адвокатської етики поширюється на всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами, - на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально - публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов'язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії та на всіх адвокатів України, а також адвокатів України, право на зайняття адвокатською діяльністю яких зупинено в передбаченому законом порядку (п.п. 1, 2 ст. 2 Правил).

Відповідно до Положення «Про Координаційний центр з надання правової допомоги», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.06.2012 року № 504, Координаційний центр з надання правової допомоги є державною установою, яка утворена з метою формування та забезпечення функціонування в Україні ефективної системи безоплатної правової допомоги, забезпечення її доступності та якості.

У абзаці 3 пункту 3 наказу Координаційного центру з надання правової допомоги від 25.12.2014 року № 33 «Питання видання доручень центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги» зазначено, що строк дії доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, - протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики адвокату, який здійснював (здійснює) захист клієнта за дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, забороняється укладати договір на надання професійної правничої (правової) допомоги цьому ж клієнту у цьому провадженні, а також з цих самих чи пов'язаних з ними обставинах, по яких адвоката було залучено для надання безоплатної правової допомоги.

Аналіз наведеного вище законодавства дає суду підстави для висновку про те, що обмеження щодо здійснення адвокатом, який представляв інтереси особи на підставі доручення Центру БВПД, прямо встановлені ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики, які є нормативно-правовим актом, прийнятим вищим органом адвокатського самоврядування, обов'язковість виконання якого всіма без виключення адвокатами України передбачена Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Втім, ч. 4 ст. 41 Правил адвокатської етики не пов'язує обмеження укладання договорів чинністю виданого адвокату Центром БВПД доручення, а чітко встановлює таке обмеження фактом здійснення вказаного виду представництва.

Тобто, захисник позбавлений права укладати договір з особою в одному й тому ж провадженні, з тих самих чи пов'язаних з ними обставинах, з моменту видання йому доручення Центру БВПД на надання правової допомоги.

Беручи до уваги вищевикладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що висновки дисциплінарної палати КДКА Херсонської області щодо наявності в діях адвоката ОСОБА_2 ознак дисциплінарного проступку ґрунтуються на матеріалах дисциплінарної справи, є вмотивованими та такими, що відповідають вимогам статей 34, 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводів відповідача про порушення позивачем вимог ст. 9 Правил адвокатської етики, знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи та не спростовані позивачем належними доказами.

З урахуванням викладеного, після з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються у зв'язку з тим, що такі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_2.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яке прийнято 03 липня 2018 року - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яке прийнято 03 липня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко