Справа № 814/1391/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2018-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/1391/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 14 вересня 2018 року у складі суду судді: Птичкіної В.В. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України про визнання дій протиправними; зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Генерального штабу Збройних сил України про визнання дій суб`єкта владних повноважень - начальника Генерального штабу Збройних Сил України, який пунктом 32 параграфу 5 Наказу №189 від 07.04.2018 звільнив позивача з військової служби у запас за пунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї статті (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), протиправними; зобов`язання начальника Генерального штабу Збройних Сил України скасувати пункт 32 параграфу 5 Наказу №189 від 07.04.2018, яким позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї статті (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2018 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення (сувора догана від 06.02.2018 року за порушення правил безпеки, що не спричинило тяжких наслідків, порушення абзаців 1, 6, 10 ст. 11, 12, 13, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (наказ командира військової частини НОМЕР_1 №11 отд.) не повинна входити до критерію визначених Додатком 12 наказу Міністерства оборони України від 28.07.2016 року №388. Апелянт вважає, що дане дисциплінарне стягнення було накладено незаконно. Апелянт також зазначає, що дійсно вчинив загальне адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпП у день коли був у звільненні від військової служби, тобто не перебував на ній та не виконував обов`язку військової служби. Крім того, апелянт зазначає, що у оскаржуваному п. 32 параграфу 5 наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України №189 від 07.04.2018 р. не вказано у зв`язку із систематичним невиконанням яких саме умов (обов`язків) контракту проводиться звільнення позивача з військової служби, та які саме дисциплінарні стягнення були взяті до уваги при винесені оскаржуваних наказів.

Відповідач/Представник Генерального штабу Збройних Сил України, надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до пункту 228-1 Положення, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється, зокрема, в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України. Отже, в наявності всі підстави, передбачені пунктом. 228-1 Положення, щодо звільнення позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 01.08.2013 підполковник ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого викладача циклової комісії військово-спеціальних дисциплін (бойового застосування авіаційного озброєння та систем управління) Спеціалізованого центру бойової підготовки авіаційних фахівців Збройних Сил України Харківського національного університету Повітряних Сил.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 полковника від 01.02.2018 р. №6 отд «Про результати службового розслідування» за невихід на службу без поважних причин, порушення абзаців 3, 5 статті 11, статей 12, 13, 14, абзацу 1 статті 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позивачу було оголошено догану (а.с. 21-22).

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 полковника від 06.02.2018 р. №11 отд «Про результати службового розслідування» за порушення правил безпеки, що не спричинило тяжких наслідків, порушення абзаців 1, 6, 10 статті 11, статей 12, 13, 14, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог командира військової частини НОМЕР_1 позивачу було оголошено сувору догану (а.с. 77).

Пунктом 32 §5 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.04.2018 №189 позивача було звільнено у запас за пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті (далі - Наказ, а.с. 10).

Вирішуючи спірне питання та відмовляючи у задоволені позовних вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач при виданні наказів про звільнення позивача з військової служби, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки в даному випадку мале місце з боку позивача системність невиконання умов контракту військовослужбовцем, тому оскаржувані накази не підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Питання проходження військової служби регулюються Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон N2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), особливості реалізації Положення визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 р. №170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454.

Відповідно пункту 1 частини першої статті 26 Закону Закон N2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби у запас здійснюється, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно п. «б» ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться - на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Пунктом «и» частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення) визначено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно п. 228-1 Положення, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.

У статті першій Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» міститься визначення поняття військової дисципліни, зокрема, це - бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею другою цього Закону передбачено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 4 цього ж Закону, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ст. 45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачені види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, а саме : а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно ст. 83 Статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ч. 2 ст. 86 Статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується, зокрема, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, Додатком 12 до затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28.07.2016 №388 «Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України» передбачено, що «порушення правил безпеки, що не створило загрози загибелі людей чи не спричинило інших тяжких наслідків або не заподіяло шкоди здоров`ю потерпілого» (пункт 5) та «невихід військовослужбовця (крім строкової військової служби) на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня» (пункт 6) є порушеннями військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, позивач протягом останніх 12 місяців служби було двічі притягнуто письмовими наказами до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни (а.с. 18, а.с 21-22).

З аналізу норм п. 228-1 Положення вбачається, що Положення є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та має чітко вказану підставу для звільнення, що є систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, в тексті апеляційної скарги позивач не заперечує факт накладення на нього в період з 02.02.2017 року по 02.02.2018 р. (12 місяців) дисциплінарних стягнень.

Враховуючи наведені норми, встановлені судом обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності дій відповідача, оскільки позивач проходив військову службу за контрактом, допустив неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби, що стало підставою для звільнення зі служби за систематичне невиконання умов контракту.

Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта про те, що накладене на нього стягнення «сувора догана» від 06.02.2018 року за порушення правил безпеки, яке не спричинило тяжких наслідків, в порушення абзаців 1,6, 10 статті 11, статей 12, 13, 241 Статуту внутрішньої служби, абзаців 1, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вимог командира військової частини НОМЕР_1 щодо додержання мір безпеки є безпідставним, оскільки відповідно до наданих до суду позивачем матеріалів, вбачається, що зазначений наказ доведено позивачу, при цьому ним власноручно зазначено, що заперечень, заяв та клопотань щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності він не має. Стягнення обліковано встановленим порядком в службовій картці позивача (є в матеріалах справи), яка надавалась йому на ознайомлення. При цьому колегія суддів зазначає, що вищезазначене стягнення позивачем не оскаржувалося.

Щодо доводів апелянта про ненадання судом першої інстанції оцінки твердженням командира ВЧ НОМЕР_1 щодо того, що саме подання стало підставою для видання наказу та звільнення, колегія суддів зазначає, що зазначене подання не є нормативним документом, не підлягає оскарженню, в ньому викладаються лише фактичні обставини, дані що характеризують особу, зокрема її службове становище, тощо.

З урахуванням викладеного, після з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються у зв`язку з тим, що такі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 ..

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 14 вересня 2018 року залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду, яке прийнято 14 вересня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України про визнання дій протиправними; зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко