Справа № 821/622/18
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2018-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/622/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Дмитрієва О.О.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання - Ніцевич О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яке прийнято 23 червня 2018 року у складі суду судді: Дмитрієвої О.О. в місті Херсон по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення №18/х від 06.03.2018 р., -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2.) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - УДАБІ у Херсонській області, відповідач), за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі - управління містобудування, третя особа-1), за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради (далі - управління транспортної інфраструктури, третя особа-2), у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення УДАБІ у Херсонській області №18/х від 06.03.2018 р. про скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017р.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (, 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) №18/х від 06.03.2018 р. про скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017р.. Стягнуто з управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (, 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_1, АДРЕСА_1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні нуль копійок).

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені заявлених вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що під час проведення позапланової перевірки за результатами якої прийнято рішення від 06.03.2018 №18/х про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди відповідачем з'ясовувалися питання, які виявлені за результатами документальної перевірки та зафіксовано у Довідці про результати документальної перевірки від 21.02.2018 року. Таким чином, відповідачем жодним чином не було порушено порядок проведення позапланової перевірки. На виконання положень ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року N244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд (далі - ТС) для провадження підприємницької діяльності. Підставою для розміщення ТС в межах м. Херсон Херсонської області є паспорт прив'язки ТС, який видається Управлінням містобудування та архітектури. Відповідач зазначає, що при здійсненні позапланового заходу досліджувалось питання щодо видачі паспорта прив'язки ТС Управлінням містобудування та землекористування Херсонської міської ради з дотриманням будівельних норм, державних стандартів та правил. Крім того відповідач зазначає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Оскільки зупинка громадського транспорту є частиною зупинкового комплексу, відповідно виконання будівельних робіт повинно здійснюватися з дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил. За результатами позапланової перевірки були виявлені чисельні порушення з боку об'єкта нагляду при здійсненні ним своїх повноважень, що зафіксовано зокрема Актом перевірки від 02.03.2018 та рішенням про скасування дії паспорту прив'язки від 06.03.2018 №18/х.

Позивач/ФОП ОСОБА_2, надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що нормами діючого законодавства в сфері архітектурно-будівельної діяльності взагалі не передбачене таке поняття як «скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди». Разом з тим. п. 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для підприємницької діяльності, чітко передбачені підстави анулювання дії паспорту прив'язки. Так, згідно вказаної норми, дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС. Вказаний перелік є вичерпним, та розширеному тлумаченню не підлягає, і жодна із вказаних підстав у даному випадку не мала місця. Таким чином, діючим Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності чітко передбачені випадки призупинення або анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди, перелік яких є вичерпним, а не скасування дії паспорту прив'язки, про що Відповідачем прийнято оскаржуване рішення №18/х від 06.03.2018 р., адже паспорт прив'язки не є рішенням суб'єкту нагляду. Крім того позивач зазначає, що паспорт прив'язки є комплектом документів, а не рішенням, а тому головний інспектор будівельного нагляду не мав права скасовувати дію паспорта прив'язки. Позивач вважає рішення Управління ДАБІ у Херсонській області №18/х від 06.03.2018 р. про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди протиправним.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі клопотання ФОП ОСОБА_2 та доданих до нього документів, передбачених пунктом 2.6 Порядку, управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради оформлено паспорт прив'язки ТС - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській, зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників», від 26.12.2017 №33.

Листом головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної Державної адміністрації ОСОБА_4 від 02.02.2018 №5/318-3 повідомлено управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про те, що споруда, що будується за вказаною адресою, призведе до екранування пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г. Шевченку», який відповідно до рішення облвиконкому від 21 січня 1983р. №99 занесено до реєстру як пам'ятка монументального мистецтва за охоронним номером 59/2. Звернувся із проханням розглянути вказане питання, у разі виявлення порушень вжити заходів реагування та повідомити про результати управління.

21.02.2018 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області ОСОБА_6 проведено документальну перевірку Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено довідку. Зазначеною довідкою за результатами проведеної документальної перевірки дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, встановлено, що зупиночний комплекс розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28, п.2.38, п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»: п. 5.3.3.3, п. 5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 «Зупинки маршрутного транспорту». Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п. 3.7.1, п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху», що було умовою власника існуючої зупинки громадського транспорту - Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 19.10.2017 №1148/01-24. Таким чином при розміщенні нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) наявні ознаки порушення п. 1.12 Порядку. На підставі пп. 5, п. 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. №698, провести позапланову перевірку дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради під час видачі паспорту прив'язки зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017 Замовник - ФОП ОСОБА_2.

Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області ОСОБА_6 02.03.2018 р. проведено позапланову перевірку Управління щодо дотримання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку під час видачі зазначеного паспорта прив'язки ТС - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській, зупинка громадського транспорту «Просп. Текстильників», від 26.12.2017 №33.

За результатом перевірки складено акт перевірки, від 02.03.2018, яким встановлено, що паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності зупиночний комплекс (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017 р., замовник - ФОП ОСОБА_2 розміщує з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та прийнято рішення про скасування дії зазначеного паспорту прив'язки, від 06.03.2018 №18/х. А саме у прийнятому рішенні вказано, що даний зупиночний комплекс розміщено з порушенням п. 2.38 ДБН В. 2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п. 4.5 ГБН В.2.3-218-550:2010 «Зупинки маршрутного транспорту». Тимчасові споруди розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28.п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»; п. 5.3.3.3, п. 5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 «Зупинки маршрутного транспорту». Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п. 3.7.1, п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху», що було умовою Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку к Херсонської міської ради від 19.10.2017 Р. №1148/01-24. Таким чином при розміщенні тимчасових споруд нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників»). Паспорт прив'язки №33 від 26.12.2017 порушено п. 1.12 Порядку.

Не погоджуючись із таким рішенням УДАБІ у Херсонській області №18/х від 06.03.2018 р. про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи позовні вимоги ФОП ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено, що при оформлені паспорту прив'язки тимчасової споруди позивачем до відповідного уповноваженого органу подавалися недостовірні, неповні, або свідомо перекручені відомості, які б не відповідали дійсності. Отже, Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради правомірно видано ФОП ОСОБА_2 паспорт прив'язки зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017 р.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст. 41-1 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 41-1 Закону №3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Приписами ч. 4 ст. 41-1 Закону №3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. №698 (далі - Порядок №698), відповідно до п. 2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Згідно п. 3 Порядку №698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Згідно п. 5 Порядку №698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 08.09.2015 р. №987 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 р. №1112) затверджено Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Положення), п.1 якого встановлено, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області є територіальним органом - структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Пунктом 3 Положення визначено, що основними завданнями Управління є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» на території Херсонської області, зокрема здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - об'єкт нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Управління відповідно до покладених на нього завдань та в межах повноважень, визначених Законом, у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду, серед іншого: перевіряє законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок; скасовує чи зупиняє дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п. 4 Положення).

Пунктом 6 Положення визначено, що від імені Управління здійснювати повноваження, визначені пунктом 4 цього Положення мають право Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до посадових обов'язків, визначених посадовими інструкціями.

02.02.2017 р. головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України затверджено Посадову інструкцію головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Посадова інструкція). Пунктом 2.1 Посадової інструкції встановлено, що інспектор відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; проводить перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час провадження об'єктами нагляду містобудівної діяльності; законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Таким чином, до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить проведення позапланових перевірок уповноваженими органами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і у разі виявлення порушень об'єктами нагляду, скасовувати чи зупиняти дії прийнятих ними рішень.

Разом із тим, колегія вважає за можливе зазначити, що порушене у листі головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної Державної адміністрації ОСОБА_4 від 02.02.2018 №5/318-3 порушення вимог стосовно, будування споруди, яка призведе до екранування пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г. Шевченку», який відповідно до рішення облвиконкому від 21 січня 1983р. №99 занесено до реєстру як пам'ятка монументального мистецтва за охоронним номером 59/2 відповідачем не досліджувалось а ні під час проведення документальної перевірки, а ні під час проведення позапланової перевірки. Щодо вказаного питання пояснень відповідачем не надано до суду.

Крім того, позивач у своєму позові, зокрема наголошує на тому, що нормами діючого законодавства в сфері містобудівельної діяльності взагалі не передбачено таке поняття, як скасування дії паспорта прив'язки ТС, а сам паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні приписів нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, а є лише комплектом документів.

Колегія суддів зауважує на тому, що оскаржуване рішення про скасування дії паспорту прив'язки від 06.03.2018 №18/х було прийнято за результатами проведення позапланової перевірки, така перевірка може бути проведена згідно вичерпного переліку підстав проведення позапланових перевірок в ході здійснення архітектурно-будівельного нагляду згідно Порядку №698. Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання необхідність перевірки, яка стала підставою для її проведення. Проте, що саме стало підставою для проведення перевірки з оскарженого рішення про скасування дії паспорту прив'язки від 06.03.2018 №18/х встановити не можливо.

Стосовно доводів апелянта про виявлені в Управлінні містобудування та архітектури під час проведення планової перевірки відповідачем порушень при видачі паспорту прив'язки ТС, та щодо встановлення наведення недостовірних, неповних, або свідомо перекручених даних позивачем при оформленні паспорту прив'язки ТС, колегія суддів зазначає.

Так, приписами ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі і отримання паспорта прив'язки тимчасових споруд та умови анулювання дії паспорту прив'язки тимчасових споруд, визначено Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. №244 (далі - Порядок №244), який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини.

Згідно п. 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Так, відповідно до п. 1.4 Порядку №244 паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Пунктом 2.1 Порядку №244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку №244).

Згідно п. 2.3 Порядку №244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Приписами п. 2.4 Порядку №244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п. 2.6 Порядку №244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п. 2.7, 2.10 Порядку №244).

Згідно п.п. 2.11, 2.12 Порядку №244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Паспорт прив'язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив'язки з інших підстав не допускається (п. 2.14 Порядку №2440).

Строк дії паспорта прив'язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень (п. 2.17 Порядку №244).

Згідно п. 2.23 Порядку №244 після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив'язки.

За приписами п. 2.27 Порядку №244 дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Під час підготовки паспорту прив'язки.

Таким чином, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи. В даному разі оформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди прийнято управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

Колегія суддів наголошує, що позивачем отримуючи паспорт прив'язки ТС від 26.12.2017 р. подано до компетентного органу місцевого самоврядування всі необхідні документи, що від нього вимагалися, включаючи документи щодо місця розташування зупиночного комплексу з прив'язкою на місцевості, та отримано від компетентних органів усі необхідні погодження. Зокрема, позивачем був отриманий лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8-13549-20/22 від 19.12.2017 р. про відповідність розміщення стаціонарної ТС для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») будівельним нормам.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що позивач діяв відкрито та добросовісно, у порядку та спосіб, передбачений законом не зловживаючи своїми правами та не приховуючи або спотворюючи будь-які відомості мав розумні очікування на правомірність видачі йому уповноваженим органом паспорту прив'язки ТС - зупиночного комплексу по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників»).

При цьому, в матеріалах справи відсутні, а відповідачем по справі не наведено будь-яких доказів порушення позивачем вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та інших законодавчих актів, за наявності яких можливо б було анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди відповідно до пункту 2.27 Порядку, згідно якого дія паспорта прив'язки тимчасової споруди анулюється лише за умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; не встановлення тимчасової споруди протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; або надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки тимчасової споруди.

Як вбачається з прийнятого рішення про скасування дії зазначеного паспорту прив'язки, від 06.03.2018 №18/х, а саме у прийнятому рішенні вказано, що даний зупиночний комплекс розміщено з порушенням п. 2.38 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п. 4.5 ГБН В.2.3-218-550:2010 «Зупинки маршрутного транспорту». Тимчасові споруди розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28.п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»; п. 5.3.3.3, п. 5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 «Зупинки маршрутного транспорту». Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п. 3.7.1, п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху», що було умовою Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку к Херсонської міської ради від 19.10.2017 р. №1148/01-24. Таким чином при розміщенні тимчасових споруд нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників»). Паспорт прив'язки №33 від 26.12.2017 порушено п. 1.12 Порядку.

Проте, з вказаним рішенням відповідача погодитись не можна, оскільки апелянт в своєму рішенні посилається на порушення окремих пунктів, при цьому не вказує в чому конкретно полягають такі порушення і їх суть, щодо конкретного розміщення зупиночного комплексу.

Щодо доводів апелянта, що позивачем під час вибору місця розташування ТС, та Управлінням містобудування та архітектури, яке видало паспорт прив'язки ТС не було дотримано умов Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 19.10.2017 р. №1148/01-24, а саме при розміщенні тимчасових споруд нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.. Текстильників») не враховано всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до листа від 19.10.2017 р. №1148/01-24 Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради зазначило, що не заперечує проти реконструкції зупинки громадського транспорту та облаштування накопичувального майданчика в існуючих межах. Та зазначено, що лише у разі зміни параметрів зупиночного карману, для отримання дозвільних документів на виконання робіт з їх влаштування необхідно надати схему зазначеного карману (а.с. 15).

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що усі передбачені Порядком документи наявні у позивача у повному обсязі і були підставою для оформлення та видачі паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетський (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017 р., що фактично не заперечується відповідачем по справі.

Під час розгляду справи судом не встановлено, а відповідачем не доведено, що при оформлені паспорту прив'язки тимчасової споруди позивачем до відповідного уповноваженого органу подавалися недостовірні, неповні, або свідомо перекручені ним же відомості, які б не відповідали дійсності.

Крім того, матеріалами справи не встановлено та ніякими доказами не підтверджується, що розміщення позивачем тимчасової споруди не відповідає чинному законодавству, вимогам містобудівної документації та громадському інтересу.

Колегія суддів також ураховує рішення Європейського суду з прав людини «Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії» від 24 червня 2003 року, за правовою позицією якого: «особа-суб'єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки».

З урахуванням вищенаведених обставин, виходячи з наведеної правової позиції Європейського суду з прав людини, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення відповідача прийняте з порушенням принципу «пропорційності», без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача по цій справі, оскільки відповідні органи виконавчої влади, або місцевого самоврядування, мали виправити свої помилки до реалізації позивачем набутих ним внаслідок отримання відповідного дозволу (Паспорту прив'язки) прав на встановлення тимчасової споруди, та до понесення позивачем відповідних витрат для встановлення тимчасової споруди.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст.ст. 77, 90 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову ФОП ОСОБА_2

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яке прийнято 23 червня 2018 року - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яке прийнято 23 червня 2018 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення №18/х від 06.03.2018 р. - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко