Справа № 815/1519/18
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2018-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1519/18

Категорія: 5.2.2 Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.

за участю секретаря - Худика С.А.

за участю представника апелянта - ОСОБА_1

за участю позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 ( Позивач) звернувся з позовом до Одеської митниці ДФС (далі Одеська митниця, відповідач) ), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ відповідача "Про звільнення ОСОБА_2." від 05.03.2018 року №162-о про звільнення його з 06.03.2018 року із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса - порт" Одеської митниці ДФС, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", п.1 ст.40 КЗпП України; - поновити його на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС; - стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджував, що відповідно до приписів п.1 ст.40, ч.1 ст.49-2 КЗпПУ, попередження від 06.04.2017 року про наступне звільнення вичерпало свою дію після спливу 60 днів, так як після його отримання він продовжував на загальних підставах виконувати свої посадові обов'язки та отримувати заробітну плату протягом майже року - до видання оскаржуваного наказу від 05.03.2018 року, отже сторони по трудовому договору не здійснили дії, які б свідчили про його розірвання. Крім того, як при врученні попередження від 06.04.2017 року, так і при його звільненні, позивачу не було запропоновано іншу (нову) вакантну посаду в Одеській митниці ДФС відповідно до нового штатного розпису, чим порушено норми ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України. Позивач вважає, що відповідно до ст.42 КЗпПУ він мав переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, як працівник з тривалим безперервним стажем в митній службі, а також як працівник з більш високою кваліфікацією.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року - позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №162-о від 05.03.2018 року "Про звільнення ОСОБА_2.", яким з 06.03.2018 року ОСОБА_2 звільнено із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса - центральний" (попередня назва "Одеса-порт") Одеської митниці ДФС з 07.03.2018 року.

Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.03.2018 року по 23.07.2018 року у розмірі 27907,44 грн. без обов'язкових відрахувань.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-Центральний" (попередня назва "Одеса-порт") та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6601,76грн. без обов'язкових відрахувань.

Зобов'язано Одеську митницю ДФС подати до 06.08.2018 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-Центральний" (попередня назва "Одеса-порт") з 07.03.2018 року.

В апеляційній скарзі, Одеська митниця ДФС, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 23.07.2018 року - скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що при прийнятті наказу №162-о від 05.03.2018 року "Про звільнення ОСОБА_2.", митниця діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, а тому відсутні постави для задоволення позову. Зокрема, апелянт послався на те, що станом на дату попередження ОСОБА_2 про зміну істотних умов праці та можливе наступне вивільнення, та в подальшому до прийняття оскаржуваного наказу, в Одеській митниці ДФС (а не на митному посту "Одеса-Центральний", як помилково зазначає суд першої інстанції) були відсутні рівнозначні вакантні посади, які б могли бути запропоновані ОСОБА_2 відповідно до ст. 49 КЗпП України, а також була відсутня можливість працевлаштувати ОСОБА_2 на різнозначну посаду відповідно до його кваліфікації. Крім того, посада державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса - Центральний" не є посадою з якою був звільнений позивач, а тому суд першої інстанції фактично поновив позивача на іншій посаді, з якої його не було звільнено. Повноваження від імені держави призначати та звільняти з посади в Одеській митниці ДФС належить суб'єкту призначення - начальнику Одеської митниці ДФС, а тому суд не повинен втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень. Крім того, зазначив, що незаконним є судове рішення і в частині стягнення на користь позивача середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке прийняте з порушенням положень статей 235, 241 Кодексу законів про працю України.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є державним службовцем, Присягу державного службовця прийняв 13.09.2004 року при призначенні його на посаду інспектора відділу оформлення транспортних засобів №2 Херсонської митниці (т.1 а.с.49).

У подальшому ОСОБА_2 проходив державну службу на посадах провідного інспектора, головного інспектора у Херсонський митниці, а з 25.04.2012 року - на посадах головного інспектора, заступника начальника відділу, державного інспектора Одеської митниці ДФС (раніше Південна митниця Міндоходів).

Наказом №935-о від 15.09.2015 року ОСОБА_2 було призначено на посаду державного інспектора ВМО №3 МП "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС (т.1 а.с. 58).

Таким чином, позивач з 13.09.2004 року по час звільнення, згідно з оскаржуваним наказом від 05.03.2018 року №162-о у зв'язку зі скороченням чисельності Одеської митниці, проходив державну службу в Херсонський та Одеській митниці.

Судом також встановлено, що 28.02.2017 року Одеською митницею прийнятий наказ №100 "Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису", відповідно до якого керуючись наказом ДФС від 25.01.2017 року №34 "Про умови праці працівників ДФС та її територіальних органів" та у зв'язку із затвердженням 16.01.2017 року організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 року штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці, введено в дію затверджені Головою Державної фіскальної служби України з 01.01.2017 року: організаційну структуру Одеської митниці ДФС на 2017 рік; штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці. Доручено відділу по роботі з персоналом опрацювати затверджений та введений в дію штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці відповідно до чинного законодавства (т.1 а.с.222).

Згідно штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці, введеного в дію наказом №100 від 28.02.2017 року, Головою Державної фіскальної служби України 21.02.2017 року затверджений штат у кількості 1187 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 3595989грн. Тоді ж відбулася зміна назви митного посту "Одеса-порт" на митний пост "Одеса-центральний" (т.1 а.с.80-111).

Представник відповідача у відзиві зазначив, що саме у зв'язку з прийняттям наказу Одеської митниці № 100 від 28.02.2017 року та введенням у дію штатного розпису на 2017 рік штатна чисельність митниці зменшилася на 230 одиниць, зокрема, штатна чисельність митного поста "Одеса-центральний" (колишній митний пост "Одеса-порт") була зменшена на 20 штатних одиниць. Крім того, кількість посад державних інспекторів на митному посту "Одеса-центральний" (колишній митний пост "Одеса-порт") було скорочено на 8 штатних одиниць: з 50 до 42 штатних одиниць.

Крім того, у розпорядженні Одеської митниці №2-р від 05.01.2017 року в.о. заступника начальника Одеської митниці ОСОБА_3 "Про здійснення кадрових заходів" зазначено, що у зв'язку зі зменшенням штатної численності Одеської митниці ДФС до 1187 штатних одиниць, відповідно до затвердженого 30.12.2016 року Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_4 переліку змін №3 до Організаційної структури Одеської митниці ДФС, з метою дотримання вимог Закону України "Про державну службу" та КЗпПУ, зобов'язано керівників структурних підрозділів, в яких відбудеться скорочення чисельності та штату працівників надати до відділу по роботі з персоналом в термін до 13.01.2017 року: - списки підпорядкованих осіб щодо яких встановлені обмеження на звільнення; - інформацію про підпорядкованих осіб щодо наявності в них переважного права на залишення на роботі. Начальнику відділу по роботі з персоналом забезпечити підготовку порівняльної таблиці та надання її Раді з кадрових питань Одеської митниці ДФС з метою дотримання прав працівників, визначених чинним законодавством України (т.1 а.с.76-77).

Судом також встановлено, що згідно з протоколом проведення засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС №1 від 06.04.2017 року, заступник начальника митного поста - начальник ВМО №4 МП "Одеса-центральний" Одеської митниці доповів членам Ради про те, що з урахуванням загального скорочення штатної чисельності МП "Одеса-порт" на 20 штатних одиниць, посади державних інспекторів було скорочено на 8 штатних одиниць, у зв'язку з чим поза штатом перебуває сім посадових осіб, у тому числі ОСОБА_2 Також була надана характеристика позивача ОСОБА_5, який зазначив, що ОСОБА_2 обіймає посаду державного інспектора ВМО№ 3 МП "Одеса-порт" з 2015 року, за цей період значний час перебував у відпустках, стані тимчасової непрацездатності, відсутні показники в роботі, за 2016 рік ним не було складено жодного протоколу про порушення митних правил, безініціативний, останній раз підвищував кваліфікацію у 2013 році.

06.04.2017 року позивача було попереджено про скорочення чисельності митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення (т.1 а.с. 14).

Наказом №162-о від 05.03.2018 року "Про звільнення ОСОБА_2." позивача у зв'язку зі скороченням чисельності Одеської митниці ДФС, відповідно до затверджених головою ДФС України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС №100 від 28.02.2017 року та відповідно до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2018 рік, введеного в дію наказом Одеської митниці ДФС №36 від 29.01.2018 року, було звільнено з 06.03.2018 року із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", п.1 ст.40 КЗпП України.

У якості підстави видання наказу зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 від 06.04.2017 року (т.1 а.с. 74-75).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не пропонував ОСОБА_2 всі вакантні посади, які він міг би обіймати в Одеській митниці ДФС до закінчення двомісячного строку з дня попередження про звільнення, твердження відповідача щодо відсутності вакантних посад не підтверджені належними та допустимими доказами. Крім того, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на державній службі в митних органах та не врахував відсутність відмови позивача від проходження подальшої державної служби. При цьому переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не лише її структурного підрозділу. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду з огляду на наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 569 МКУ визначено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у ст.544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами.

Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Особи, вперше прийняті на службу до органів доходів і зборів на посади, які передбачають виконання завдань, зазначених у ст.544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, приймають Присягу державних службовців, якщо раніше вони не приймали такої Присяги.

Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Відповідно до ст.569 МКУ правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України. МКУ не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв'язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України "Про державну службу" № 889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ" та КЗпПУ).

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб'єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Приписами частини четвертої статті 36 КЗпП України передбачено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

За правилами пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За змістом частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, встановлена законодавцем можливість ліквідації установи з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження установи, що ліквідується, передбачає обов'язок роботодавця по переведенню працівників ліквідованої установи на іншу посаду до новоствореного органу.

Згідно зі статтями 42, 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України апеляційний суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Між тим, як встановлено судом та зазначалося вище, на засіданні Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС 06.04.2017 року, зазначені питання не розглядались, а вже констатувався той факт, що, зокрема, з урахуванням загального скорочення штатної чисельності МП "Одеса-порт" на 20 штатних одиниць, скорочення посад державних інспекторів на 8 штатних одиниць,- поза штатом перебуває сім посадових осіб, у тому числі позивач, та саме цим особам, у тому числі позивачу надавались характеристики. Тобто, на час засіданні Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС 06.04.2017 року, питання щодо працівників, які підпадають під скорочення численності та штату, було вирішено шляхом їх виведення поза штат.

При цьому, суд слушно зауважив, що питання щодо державних службовців, які підпадають під скорочення численності та штату на Одеської митниці, вирішувалось окремо по митним постам митниці, що є порушенням вимог трудового законодавства з урахуванням поняття митниці, митного поста, затвердження штату саме Одеської митниці, тобто питання переважного права на залишення на державній службі державних інспекторів митних постів Одеської митниці повинно було вирішуватися не окремо на кожному митному посту, а по митниці в цілому.

Саме тому розпорядженням Одеської митниці №2-р від 05.01.2017 року "Про здійснення кадрових заходів" з метою дотримання вимог Закону України "Про державну службу" та КЗпПУ було зобов'язано керівників структурних підрозділів, в яких відбудеться скорочення чисельності та штату працівників, надати до відділу по роботі з персоналом відповідні списки державних службовців, а начальнику відділу по роботі з персоналом забезпечити підготовку порівняльної таблиці та надання її Раді з кадрових питань Одеської митниці ДФС з метою дотримання прав працівників, визначених чинним законодавством України (т.1 а.с.76-77).

Проте, згідно з протоколом засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС 06.04.2017 року таки таблиці по митниці в цілому не досліджувались, питання переважного права на державної службі працівників по Одеської митниці в цілому не розглядались ( т.1 а.с. 191-194).

Доказів проведення будь-якої порівняльної характеристики працівників, щодо переважного права займати посади, які не підпали під скорочення штатного розкладу, не проводилось, з чого слідує, що рішення щодо звільнення позивача з займаної посади було прийняте зважаючи лише на суб'єктивну думку однієї людини, ОСОБА_6, який був його безпосереднім керівником, а факти виконання позивачем посадових обов'язків не встановлювалися і не досліджувалися. Крім того, з наявних у справі матеріалів не вбачається, яку кваліфікацію та продуктивність праці мали ті працівники, яких було залишено чи призначено на посаду державного інспектора, та не наведено порівняльної таблиці професійних навиків згідно з якою було обрано претендентів на звільнення.

Отже, роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників, дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цій статті.

Судом встановлено, та не оспорюється сторонами, що відповідач не пропонував ОСОБА_2 всі вакантні посади, які він міг би обіймати в Одеській митниці ДФС до закінчення двомісячного строку з дня попередження про звільнення, як це передбачено вищезазначеними нормами права, при цьому під час судового розгляду справи твердження відповідача щодо відсутності вакантних посад не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Тому, колегія суддів погоджується з посиланням суду, що відповідач не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на державній службі в митних органах та не врахував відсутність відмови позивача від проходження подальшої державної служби. При цьому переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не лише її структурного підрозділу.

Застосування п.1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Про недотримання норм законодавства щодо вирішення питання про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі в Одеській митниці свідчить попередження від 06.04.2017 року ОСОБА_2 про можливе наступне звільнення, в якому зазначено про скорочення численності саме митного поста "Одеса-порт", проте як у зв'язку з наказом №100 від 28.02.2017 року в дію введений новий штатний розпис на 2017 рік всієї Одеської митниці, а не тільки її структурного підрозділу митного поста "Одеса-порт".

Відповідно до положень ст. 43 Закону № 889-VІІІ, підставою для зміни істотних умов державної служби є зокрема скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Таким чином, попередження про скорочення чисельності митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення позивача ґрунтувалося на наказі Одеської митниці ДФС №100 від 28.02.2017 року про затвердження організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік, про що зазначено у самому попередженні.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, звільнення позивача відбулося вже в 2018 році, коли було затверджено штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.

При цьому, дослідженням штатного розпису на 2017 та на 2018 рік судом встановлено, що при залишенні у штатному розписі загальної чисельності працівників - 1187, по МП "Одеса-центральний" чисельність скорочена на 1 особу (148 замість 149), по ВМО №3 МП "Одеса-центральний" була 41 штатна одиниця, у тому числі 13 державних інспекторів у 2017 році, у 2018 році 35 штатних одиниць, у тому числі 12 державних інспекторів (т.1 а.с.80-151).

Таким чином, у 2018 році знов відбулась реорганізація митниці без скорочення чисельності та штату працівників, проте це інша нова реорганізація та відповідно повинні відбуватися нові процедури щодо переміщення або звільнення працівників.

В оскаржуваному наказі про звільнення ОСОБА_2 відповідач посилається також на штатний розпис Одеської митниці на 2018 рік, введений в дію наказом від 29.01.2018 року №36.

Таким чином, після ознайомлення із попередженням позивач продовжував працювати на посаді державного інспектора в зоні діяльності митного поста "Одеса-центральний" (попередня назва "Одеса-порт") Одеської митниці ДФС та отримувати заробітну плату протягом майже року, отже сторони трудового договору не здійснили дії, які б свідчили про його розірвання. У зв'язку з цим зазначене попередження не може вважатися таким, що має юридичні підстави для звільнення позивача з займаної посади.

Майже через рік після ознайомлення позивача з попередженням про звільнення та незважаючи на фактичне продовження покладених на нього обов'язків, 05.03.2018 був виданий наказ про звільнення № 162-0, з яким позивача ознайомили і видали трудову книжку 19.03.2018 зазначивши як підставу: попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 від 06.04.2017.

Згідно п. 5 наказу Державної фіскальної служби України від 30.12.2016 № 1049 змінено назву митного поста "Одеса-порт" на "Одеса-центральний", що згідно п.2 статті 43 Закону України "Про Державну службу" не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків.

У зв'язку з цим, доводи апелянта стосовно того, що суд першої інстанції помилково поновив позивача на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № З митного поста "Одеса-центральний" (попередня назва "Одеса-порт"), є необґрунтованими, оскільки відбулась зміна назви, а не ліквідація митного поста "Одеса-порт" і створення нового митного поста "Одеса-центральний". А отже, з огляду на наведене, є достатні підстави вважати що займана позивачем посада не підпадала під скорочення.

З урахуванням викладеного, суд дійшов вірного висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно - наказ Одеської митниці №162-о від 05.03.2018 року про звільнення з 06.03.2018 року ОСОБА_2 з посади державного інспектора ВМО №3 МП "Одеса-порт" Одеської митниці є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апелянта стосовно того, що суд першої інстанції, поновивши позивача на роботі, перевищив свої повноваження з огляду на дискреційні повноваження начальника Одеської митниці ДФС, який є суб'єктом призначення.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Це означає, що, даючи оцінку діям, наказу Одеської митниці ДФС, суд в тому числі перевіряє їх обґрунтованість.

Це узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії; п. 155 рішення від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії».

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру». Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, шо гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі № К/800/6863/15, від 29.11.2016 № К/800/17306/16, № К/800/17393/16 від 29.09.2016, № К/800/13317/15 та від 17.12.2015 № К/800/32134/15).

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином,колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підлягає поновленню на посаді державного інспектора ВМО №3 МП "Одеса-центральний" Одеської митниці.

Стосовно доводів апелянта, що суд першої інстанції безпідставно стягнув з митниці на користь позивача грошове забезпечення, а не середню заробітну плату, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно довідки №115 від 26.04.2018 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_2 за останні два календарні місяці перед звільненням (січень 2018 року та лютий 2018 року) складала 6 151,64 грн. (а.с. 158).

У довідці зазначено, що довідка розраховувалась відповідно до вимог п.2 розділу ІІ абз.3 Порядку. Також зазначено, що в Одеській митниці погодинна оплата праці, то середньогодинна заробітна плата ОСОБА_2 становить 37,51грн.

Розраховуючи середньоденний заробіток позивача судом встановлено, що кількість робочих днів у січні 2018 року - 21, у лютому 2018 року - 20. Таким чином середньоденний заробіток позивача складає 300,08 грн. ((6151,64х2)/ 41).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду (з 07.03.2018 року по 23.07.2018 року) складає 93 робочі дні.

Таким чином, стягненню з Одеської митниці ДФС підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 27 907,44 грн. (300,08х93) без обов'язкових відрахувань.

Судом встановлено, що позивач після його звільнення став на облік у центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю. Проте, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що вказані обставини не впливають на суму стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь відповідача, оскільки питання відшкодування коштів виплачених з Фонду соціального страхування на випадок безробіття регламентовано іншим законодавством, а саме відповідно до ч.4 ст.35 ЗУ „Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" у разі поновлення безробітного на роботі за рішенням суду із роботодавця утримуються сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному. У подальшому питання погашення цього відшкодування роботодавцю у разі сплати працівнику суми коштів за вимушений прогул вирішується роботодавцем з працівником у добровільному порядку, або шляхом звернення до суду про стягнення вказаних сум у порядку регресу.

Колегія суддів вважає, що суд при визначенні середньомісячної заробітної плати у розмірі 6 154,64 грн., посилаючись на довідку №115 від 26.04.2018 року, згідно якої середньомісячна заробітна позивача складає 6 151,64 грн. (а.с. 158), допустив описку, однак це не вплинуло на правильний в цілому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Решта доводів апеляційної скарги є несуттєвими, правомірність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 13.12.2018р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.