Справа № 0340/1316/18
Суддя: Сапіга Віталій Петрович
Дата ухвалення: 2018-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 рокуЛьвів№ 857/2664/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Запотічного І.І., Довгої О.І.,

за участі секретаря судових засідань Герман О.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Шумського Б.А.,

представника відповідачів Плеханова Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2018 року ухваленого під головуванням судді Плахтія Н.Б. в м. Луцьку, повне судове рішення складено 18.09.2018р у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач1, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач2, Північне РУ ДПС) про визнання протиправними та скасування наказів начальника Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №338-АГ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, від 11.06.2018 №195-ос, яким звільнено позивача з військової служби в запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без права носіння військової форми одягу, т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 01.11.2016 №248-ос «По особовому складу», зобов`язання поновити позивача на публічній службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу у званні майор на посаді начальника відділу прикордонної служби «Грабове» у Державній прикордонній службі України. Наказом начальника Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №338-АГ на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, наказом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 11.06.2018 №195-ос звільнено з військової служби в запас за підпунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність, а наказом Північного РУ ДПС від 12.06.2018 №243-ос виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. ОСОБА_1 вважає, що його звільнення проведено за відсутності правових підстав, оскільки упродовж усього часу проходження військової служби в органах Державної прикордонної служби України він належним чином виконував свої службові обов`язки, не вчиняв ніякого порушення військової дисципліни або громадського порядку. Службове розслідування проведено необ`єктивно, поверхнево, однобічно та поспішно. В основу його висновків покладені неперевірені та суперечливі факти, окремі висновки є упередженими, а деякі з них взагалі ґрунтуються на припущеннях.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 13.09.2018 року задоволено адміністративний позов з тих підстав, що в порушення вимог пункту 17 Інструкції № 111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.

Вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, відповідач-Луцький прикордонний загін звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить назване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову - відмовити.

На підтвердження доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що в ході проведення службового розслідування встановлено факт неналежної організації прикордонної служби, а саме організації службової діяльності ввіреного останньому підрозділу в період з 06-07.06.2018 року.

Також судом критично сприйнято ту обставину, що до позивача в травні місяці 2018р. було доведено висновки, викладені в Звіті про результати проведення заходів з цільової перевірки на відділі прикордонної служби «Грабове», оскільки у Книзі роботи офіцерів на підрозділі, що знаходиться в даному відділі зазначено виявлені недоліки та вказано термін їх усунення з чим ознайомлений позивач.

Також відповідач зазначає, що ОСОБА_1 мав об`єктивну можливість залучити більшу кількість військовослужбовців на місці тривалого несення служби «Кошари».

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в установлені судом порядку, яким вказує, що рішення суду є обґрунтованим та відповідає принципам справедливості.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 09.07.2015 по 12.06.2018 проходив військову службу в Луцькому прикордонному загоні, з 23.08.2017 на посаді начальника відділу прикордонної служби «Грабове» ІІІ категорії (тип В).

Згідно з наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 07.06.2018 №990-аг «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин переміщення 07.06.2018 року тютюнових виробів на напрямку Кошари (Укр.) - Дубнік (РП) в районі прикордонного знаку №1080 на ділянці відділу прикордонної служби «Грабове».

В ході службового розслідування встановлено, що відділ прикордонної служби «Грабове» охороняє державний кордон України з Республікою Польща протяжністю 26,7 км, який проходить по річці Західний Буг в межах прикордонних знаків 1083-1057. Паралельно лінії державного кордону на ділянці кордону з Республікою Польща облаштовано контрольно-слідову смугу протяжністю 23 км. Охорона державного кордону України на ділянці відповідальності підрозділу здійснювалась виходячи з наявних сил та засобів у відповідності до розпорядження начальника Луцького прикордонного загону від 19.12.2017 №9 дск-од «Про оперативно-службову діяльність на впс «Грабове» у 2018 році» та рішення начальника впс «Грабове» на здійснення оперативно-службової діяльності відділу у червні 2018 року. Згідно рішення начальника впс «Грабове» на здійснення оперативно-службової діяльності у червні 2018 року напрямком зосередження основних зусиль в цей період було визначено: Дубники (РП) Кошари (Укр.) в межах п/зн №№1083-1079. Станом на 06.06.2018 впс «Грабове» військовослужбовцями укомплектовано на 49%. На час проведення спільної спеціальної прикордонної операції «Кордон 2018», з метою підвищення ефективності охорони державного кордону на ділянці підрозділу застосовувався резерв начальника Північного регіонального управління: оперативна група від Північного регіонального управління в складі 3 офіцерів та зведений підрозділ Чернігівського прикордонного загону в складі 14 військовослужбовців з 24.05.2018.

В 11.24 год 07.06.2018 від польської Сторони, через КП «Дорохуськ» було отримано інформацію про те, що прикордонним нарядом ПВ РП на напрямку Кошари (Укр.) Дубнік (РП) в районі п/зн №1081 затримано 60 пакунків тютюнових виробів та 1 гр. РП та висловили прохання перевірити ділянку державного кордону в межах п/зн №№1080-1082. О 12.42 від польської Сторони, через КП «Дорохуськ» було отримано інформацію про те, що тютюнові вироби затримано ПВ РП в 50 м від державного кордону в районі п/зн №1081. До 16.00 за результатами перевірки берегової відмілини на березі річки Західний Буг в районі п/зн №№1079-1080 виявлено сліди спуску човна, ознак подолання КСС (контрольно-слідової смуги) не виявлено. З 18.30 до 22.00 07.06.2018 в районі прикордонного знаку №1079 було проведено прикордонно-представницьку зустріч з польською Стороною. Під час зустрічі проведено обмін інформацією по факту переміщення тютюнових виробів 07.06.2018 через річку Західний Буг в районі прикордонного знаку №1079. За результатами прикордонно-представницької зустрічі сторони дійшли висновку, що 07.06.2018 в районі п/зн №1080 мав місце факт переміщення тютюнових виробів з території України до Республіки Польща. Представниками Прикордонної варти Республіки Польща на приватній території, яка прилягає до державного кордону, було виявлено та вилучено 53500 пачок тютюнових виробів. Факт незаконного перетину державного кордону особами підтвердити неможливо. Також в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі польська Сторона повідомила, що переміщення тютюнових виробів через державний кордон з України на територію Республіки Польща відбулося приблизно з 02.00 по 04.00 07.06.2018. Попередньо охорона державного кордону на даному напрямку в межах прикордонних знаків №№1076-1083 здійснювалась: з 22.00 до 02.00 п/н «ПП» в складі старшого сержанта ОСОБА_2 , сержанта ОСОБА_3 ; з 02.00 до 06.00 п/н «ПП» в складі капітана ОСОБА_4 , прапорщика ОСОБА_5 .

У висновку службового розслідування вказується, що за результатами цільової перевірки в травні 2018 року було зазначено, що «Служба на місці тривалого несення служби «Кошари» планується в кількості 4-х військовослужбовців, що не дозволяє ефективно прикрити визначену ділянку державного кордону та вести постійне спостереження з МСВ» та визначено завдання службу на МТНС «Кошари» перепланувати з постійним використанням МСВ. Разом з тим начальник відділу прикордонної служби «Грабове» майор ОСОБА_6 на МТНС «Кошари» і в подальшому залучав тільки 4 військовослужбовців. З 22.00 06.06.2018 до 06.00 07.06.2018 на МСВ в районі прикордонного знаку №1077 прикордонного наряду не було, що в свою чергу не дало змогу виявити рух правопорушників, так як з МСВ повністю проглядаються підходи до державного кордону в межах прикордонних знаків №№1078-1082. Управлінням відділу прикордонної служби «Грабове» та оперативно-розшуковим відділом (з м.д. н.п. Римачі) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління не було здійснено належного прикриття державного кордону, а саме: напрямку зосередження основних зусиль, що призвело до переміщення тютюнових виробів з України в Республіку Польща на вказаній ділянці місцевості. Групою офіцерів, які проводили службове розслідування, запропоновано за неналежну організацію протидії правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, що призвело до незаконного переміщення тютюнових виробів з території України на територію РП на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби невстановленими особами 07.06.2018 в районі прикордонного знаку №1080, неналежне виконання вимог пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 №311, начальника відділу прикордонної служби «Грабове» майора ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 клопотати перед начальником ПнРУ щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності своїми правами.

Згідно з пунктом 4 наказу Луцького прикордонного загону від 11.06.2018 №1006-аг «Про результати службового розслідування» наказано клопотати перед начальником Північного регіонального управління про накладення на начальника відділу прикордонної служби «Грабове» майора ОСОБА_1 стягнення за неналежну організацію протидії правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, що призвело до незаконного переміщення тютюнових виробів з території України на територію РП на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби невстановленими особами 07.06.2018 в районі прикордонного знаку №1080, неналежне виконання вимог пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 №311.

Наказом Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №338-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Наказом Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №195-ос «По особовому складу» майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої із застосуванням частини восьмої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до наказу Луцького прикордонного загону від 12.06.2018 року №243-ос «По особовому складу» майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і усіх видів забезпечення.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення вимог пункту 17 Інструкції № 111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.

Колегія суддів з обумовленим рішенням погоджується виходячи з такого.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні норми права, які зазначені судом першої інстанції.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ), Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 №661-IV (далі Закон №661-IV), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі Положення №1115/2009), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Статут) та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з статтею 1 Закону №661-IV на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Частиною першою статті 6 Закону №661-IV визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю (частини друга, третя статті 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (частина четверта статті 19 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою статті 26 Закону №2232-ХІІ, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Так, згідно з підпунктом «е» пункту 1 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність. Водночас частиною восьмою вказаної статті передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків (пункт «е»).

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У свою чергу за приписами підпункту 1 пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Так, за приписами статей 1, 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до вимог статей 83, 84, 85, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 14.02.2005 №111 (далі Інструкція №111).

Відповідно до пунктів 5, 12 Інструкції №111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

Пунктом 17 Інструкції №111 передбачено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Як зазначено у пункті 18 Інструкції №111, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Суд першої інстанції аналізуючи наведені вище положення прийшов до належного висновку про те, що в ході службового розслідування повинні бути встановлені всі обставини події та її наслідки, винні особи та ступінь їх провини, причинний зв`язок між встановленими порушеннями військовослужбовця та спричиненими внаслідок їх вчинення наслідками, а висновок службового розслідування щодо встановлених порушень повинен містити докази, які їх підтверджують.

В ході судового розгляду справи та це підтверджується висновком службового розслідування, о 11:24 07.06.2018 від польської Сторони через КП «Дорохуськ» було отримано інформацію про те, що п/н ПВ РП на напрямку «Кошари» (Укр.) - Дубнік (РП) в районі п/зн №1081 затримано 60 пакунків тютюнових виробів та 1 громадянина РП та висловили прохання перевірити ділянку державного кордону в межах п/зн 1080-1082. В ході проведення прикордонно-представницької зустрічі польська Сторона повідомила, що переміщення тютюнових виробів через державний кордон України на територію Республіки Польща відбулося приблизно з 02:00 по 04:00 07.06.2018. Попередньо охорона державного кордону на даному напрямку в межах прикордонних знаків №1076-1083 здійснювалась: з 22:00 до 02:00 п/н «ПП» в складі старшого сержанта ОСОБА_2 , сержанта ОСОБА_3 ; з 02:00 до 06:00 п/н «ПП» в складі капітана ОСОБА_4 , прапорщика ОСОБА_5 . При цьому факт незаконного перетину державного кордону підтвердити неможливо.

У висновку службового розслідування вказується, що враховуючи характер місцевості та тактику дій правопорушників, невстановлені особи ймовірніше всього подолали КСС за допомогою спеціального перекидного засобу. В подальшому ймовірно рухаючись по польовій дорозі (будь-які сліди пересування осіб у полі, де росте пшениця відсутні), в районі п/зн №1080, 300 м в сторону п/зн 1079, в місці, де витоптана стежка та спуск до річки Західний Буг, здійснили переміщення тютюнових виробів. Перед здійсненням протиправної діяльності, невстановленими правопорушниками, ймовірно, було проведено відстеження руху прикордонних нарядів. Прикордонний наряд «Прикордонний патруль» в складі капітана ОСОБА_4 та старшого прапорщика ОСОБА_7 , який ніс службу на даному напрямку з 02:00 до 06:00 07.06.2018 в цілому мав змогу спостерігати за здійсненням протиправної діяльності щодо переміщення тютюнових виробів так, як службу вони несли в межах прикордонних знаків №1076-1083 по котрольно-слідовій смузі (відстань від контрольно-слідової смуги до державного кордону близько 700 метрів, протяжність ділянки, яку охороняв прикордонний наряд становить близько 3000 метрів).

07.06.2018 відбулась зустріч Прикордонних Уповноважених України по Луцькій ділянці і Республіки Польща по Надбужанській ділянці, яка оформлена протоколом і за результатами спільного огляду берегу річки Західний Буг, контрольно-слідової смуги з української Сторони встановлено: ознак подолання контрольно-слідової смуги не виявлено. За результатами перевірки берегової відмілини річки Західний Буг в районі прикордонного знаку №1080, 300 м в сторону прикордонного знаку №1079 виявлено витоптану стежку та спуск до берегової відмілини річки Західний Буг. За результатами спільного огляду берегу річки Західний Буг з польської Сторони виявлено, що на приватній території наявна витоптана стежка, яка веде до берегу річки Західний Буг та зсув ґрунтового покриву в районі прикордонного знаку №1080, 100 м в сторону прикордонного знаку №1081. За результатами прикордонно-представницької зустрічі сторони дійшли висновку, що 07.06.2018 року в районі прикордонного знаку №1080 мав місце факт переміщення тютюнових виробів з території України до Республіки Польща. Представниками Прикордонної варти Республіки Польща на приватній території, яка прилягає до державного кордону, було виявлено та вилучено 53500 пачок тютюнових виробів. Факт незаконного перетину державного кордону особами підтвердити неможливо. Також в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі польська Сторона повідомила, що переміщення тютюнових виробів через державний кордон з України на територію Республіки Польща відбулося приблизно з 02.00 до 04.00 07.06.2018.

На підтвердження факту незаконного переміщення тютюнових виробів через державний кордон з України на територію Республіки Польща 07.06.2018 відповідачі надали суду також матеріали фотофіксації проведеної прикордонної зустрічі та вилучених на приватній території громадянина РП коробок з цигарками (а.с.209-216).

Аналізуючи зібрані в ході службового розслідування матеріали, суд дійшов висновку, що факт переміщення 07.06.2018 тютюнових виробів через державний кордон України не підтверджується належними та допустимими доказами, оскільки незаконний перетин кордону особами не встановлений, а висновок службового розслідування містить лише припущення щодо ймовірного руху осіб по прикордонній ділянці та переміщення тютюнових виробів. Крім того, факт вилучення прикордонниками польської Сторони на приватній території тютюнових виробів 07.06.2018 не доводить факту незаконного переміщення у вказаний день даних виробів. Також, враховуючи значний обсяг вилучених пакунків з цигарками, що зафіксовано на фото, виникає сумнів у фізичній можливості переміщення такої кількості пакунків через державний кордон у вказаний в протоколі робочої зустрічі проміжок часу: з 02.00 до 04.00 07.06.2018, без фактичного виявлення порушення.

Одночасно висновком службового розслідування встановлено, що за результатами цільової перевірки в травні 2018 року, було зазначено, що «служба на МТНС «Кошари» планується в кількості 4-х військовослужбовців, що не дозволяє ефективно прикрити визначену ділянку державного кордону та вести постійне спостереження з МСВ» та визначено завдання службу на МТНС «Кошари» перепланувати з постійним використанням МСВ. Разом з тим начальник впс «Грабове» майор ОСОБА_6 на МТНС «Кошари» і в подальшому залучав тільки 4 військовослужбовців. З 22:00 06.06.2018 до 06:00 07.06.2018 на МСВ в районі п/зн 1077 прикордонного наряду не було, що в свою чергу не дало змогу виявити рух правопорушників, так з МСВ повністю проглядаються підходи до державного кордону в межах п/зн 1078-1082. Управлінням відділу прикордонної служби «Грабове» та оперативно-розшуковим відділом (з м.д.н.п. Римачі) оперативно-розшукового управління Північного регіонального кордону, а саме напрямку зосередження основних зусиль, що призвело до переміщення тютюнових виробів з України в Республіку Польща.

Отже ОСОБА_1 ставиться в вину незалучення ним до несення служби військовослужбовця на металеву спостережну вежу всупереч рекомендаціям та висновкам цільової перевірки в травні 2018, що призвело до незаконного переміщення тютюнових виробів з території України на територію РП на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби невстановленими особами в районі прикордонного знаку №1080, та є наслідком неналежного виконання вимог пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 №311.

Відповідно до пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 №311, начальник відділу відповідає за: охорону визначеної ділянки; готовність відділу прикордонної служби до дій, підготовку, правильне застосування підпорядкованих сил і засобів та успішне виконання ними визначених завдань в установлений строк; організацію та результати оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби тощо. Начальник відділу зобов`язаний, зокрема, організовувати оперативно-службову діяльність на ділянці відділу прикордонної служби відповідно до визначених завдань; знати тактику дій правопорушників та організовувати запобігання правопорушенням, протидію яким законодавством України віднесено до компетенції Держприкордонслужби.

Зі Звіту про результати проведення заходів з цільової перевірки відділу прикордонної служби «Грабове» групою офіцерів управління прикордонного загону від 25.05.2018 слідує, що в ході проведення заходів виявлено ряд недоліків, зокрема, служба на місці тривалого несення служби «Кошари» планується в кількості 4-х військовослужбовців, що не дозволяє ефективно прикрити визначену ділянку ДК та вести постійного спостереження з МСВ та запропоновано начальнику впс «Грабове» з надходженням звіту провести службову нараду з керівним складом відділу, на якій деталізувати порядок виконання заходів щодо усунення виявлених недоліків, організувати дієву систему контролю за виконанням поставлених завдань, службову нараду оформити протоколом (термін виконання до 30.05.2018), на основі звіту про результати роботи відпрацювати деталізований план усунення недоліків, другий примірник якого надати до управління прикордонного загону (термін виконання до 30.05.2018), та про результати проведення заходів з усунення виявлених недоліків направити донесення (термін виконання до 15.06.2018).

В судових засіданнях позивач ОСОБА_1 , звіт про результати проведення заходів з цільової перевірки він не отримував.

На підтвердження факту надіслання Луцьким прикордонним загоном вказаного звіту на адресу начальника впс «Грабове» Луцький прикордонний загін надав суду супровідний лист №25/6289, датований 04.06.2018, однак доказів отримання його позивачем матеріали справи не містять.

В апеляційній скарзі відповідач стверджує, що позивачу відомі висновки викладені у звіті, оскільки у Книзі роботи офіцерів на підрозділі, що знаходиться в даному відділі зазначено виявлені недоліки та вказано термін їх усунення з чим ознайомлений позивач.

Проте в суді апеляційної інстанції дану обставину заперечив позивач, який ствердив, що в наведеній відповідачем Книзі не зазначено жодним чином обставини перевірки їх висновки та наслідки і цього в судовому засіданні не заперечив та не спростував відповідач.

Також суд не приймає до уваги твердження відповідача висловлене в поданій апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_1 мав можливість залучити більшу кількість військовослужбовців на місці тривалого несення служби «Кошари», оскільки, як зазначив позивач, у зв`язку з недостатньою чисельністю військовослужбовців ( штат укомплектовано на 49% ), враховуючи посилення, він не в змозі був планувати на МТНС «Кошари» більше 4-х військовослужбовців.

Таким чином оскільки не доведена належними та допустимими доказами та обставина, що до 06.06.2018 ОСОБА_1 був обізнаний з поставленими у звіті завданнями на усунення виявлених в ході цільової перевірки порушень та необхідності залучення на місці тривалого несення служби «Кошари» на МСВ військовослужбовців, тому вина позивача у вчиненні вказаного порушення є недоведеною, а твердження про те, що залучення позивачем військовослужбовця на МСВ в ніч з 06.06.2018 на 07.06.2018 дало б змогу запобігти незаконному переміщенню тютюнових виробів через державний кордон, є лише припущеннями, які не можуть бути покладені в основу для висновку про неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків

Таким чином, в порушення вимог пункту 17 Інструкції № 111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини позивача у неналежному виконані пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 №311, та як наслідок безпідставності притягнення його до дисциплінарної відповідальності, з огляду на що наказ Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №338-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» слід визнати протиправним та скасувати.

Разом з тим враховуючи, що в судовому порядку встановлено протиправність наказу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.06.2018 №338-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пункту «е» частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону №2232-XII.

Застосовуючи вимоги ст. 245 КАС України суд першої інстанції підставно визнав протиправними та скасував наказ Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №338-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», наказ Північного РУ ДПС від 11.06.2018 №195-ОС «По особовому складу» в частині звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 , начальника відділу прикордонної служби «Грабове» ІІІ категорії (тип В) та наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 від 12.06.2018 №243-ос «По особовому складу» в частині виключення майора ОСОБА_1 , начальника відділу прикордонної служби «Грабове» ІІІ категорії (тип В) зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 12.06.2018, поновив позивача на посаді та стягнув на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Стосовно ж прийнятого рішення про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ( з 12.06.2018 року по 13.09.2018року), то колегією суддів встановлено, що прийняте судом рішення у названій частині, відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 , пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13,п.1.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 № 425 та відомостям довідки військової частини НОМЕР_1 від 10.11.2017 №1099 про розмір грошового забезпечення позивача.

Визначений судом розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу відповідачем не заперечується. Обставин щодо невірного розрахунку названого грошового забезпечення доводи апеляційної скарги не містять.

Враховуючи викладене, оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги його висновків не спростовують, такі ґрунтуються на помилковому трактуванні правових норм, а тому підстав для скасування цього судового рішення колегія суддів не вбачає.

Частиною першою статті 308 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В контексті наведених вище процесуальних норм та встановлених судом обставин, колегія суддів вважає, що інші питання не охоплюються предметом дослідження як судом першої інстанції, так і підставами апеляційного перегляду.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень частини другої статті 308 КАС України стосовно виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги, оскільки під час розгляду справи не було встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

За таких обставин, апеляційна скарга є необґрунтованою, її доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому у її задоволенні необхідно відмовити, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2018 року у справі №0340/1316/18 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. У випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. П. Сапіга
судді І. І. Запотічний
О. І. Довга
Повне судове рішення складено 13.12.2018.