Справа № 826/11469/18
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2018-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 листопада 2018 року № 826/11469/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Підйомні механізми"
до треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет споруАнтимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Дочірнє підприємство "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім АвтоКрАЗ"
про представники учасників справи:визнання протиправним та скасувати рішення, зобов'язання вчинити дії позивача - Слончак В.О.; відповідача - Зубенко М.О.; третіх осіб - не з'явилися,

(в судовому засіданні 22.11.2018, відповідно до ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення)),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Підйомні механізми" (адреса: 01004, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 13/1, кім. 204, ідентифікаційний код 34414411) (далі - позивач або ТОВ "Підйомні механізми" або Товариство) подало на розгляд Окружному адміністративному суду м. Києва адміністративний позов до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) (надалі - відповідач або Комітет або Колегія), у якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.07.2018 № 7165-р/пк-пз;

зобов'язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підйомні механізми" від 13.07.2018 № 31ПА-07 (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання, UA-2018-01-06-19-000638-c.b1) та прийняти за результатами її розгляду вмотивоване рішення по суті порушених у скарзі питань.

В якості підстав позову позивач вказує, що внаслідок дій відповідача було суттєво порушено права Товариства на оскарження дискримінаційних вимог під час проведення публічних закупівель.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.2018 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у даній адміністративній справі; постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено справу до розгляду на 06.09.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.09.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.09.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2018 залучено до участі у справі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Дочірнє підприємство "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (адреса: м. Київ, вул. Народного Ополчення, 11-А, ідентифікаційний код 03445665) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім АвтоКрАЗ" (адреса: 39631, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Київська, 62, ідентифікаційний код 37468941).

У судових засіданнях 25.09.2018 та 25.10.2018 судом оголошувалась перерва.

22.11.2018 в судовому засіданні представник позивача, за викладених у позові підстав, просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача, з огляду на зазначені у відзиві заперечення, просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Треті особи письмових пояснень на позов чи відзив до суду не надали.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки (п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України).

Суд відмічає, що представники третіх осіб в судові засідання 25.10.2018 та 22.11.2018 не з'являлися. Про час та місце розгляду справи треті особи були повідомлені належним чином.

Таким чином з урахуванням повторної неявки представників третіх осіб в судове засідання, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутності вказаних учасників справи, що, відповідно, не перешкоджає розгляду справи по суті згідно ч.ч. 1, 3 ст. 205 КАС України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.07.2018 № 7165-р/пк-пз (нижче - Спірне рішення або Оскаржуване рішення або Рішення), залишено без розгляду скаргу від 13.07.2018 № 31ПМ-07 (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання - № UA-2018-01-06-19-000638-c.b1) Товариства, в якій останній просив:

- зобов'язати ДП «Київський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» усунути антиконкурентні та дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації на закупівлю: «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» UA-2018-06-19-000638-с.

Мотивуючи позовні вимоги, ТОВ "Підйомні механізми" зазначено, що Дочірнім підприємством "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі альтернативно по тексту - Замовник або третя особа-1) проводяться відкриті торги на закупівлю: «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» UA-2018-06-19-000638-с, у яких Товариство бажає взяти участь.

Втім, ознайомившись з інформацією та документацією конкурсних торгів, розміщеною у системі «PROZORRO», за посиланням http://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/4298870/, Товариство вважає, що відповідна процедура закупівлі відбувається з порушенням основних принципів ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недопущення дискримінації учасників. Зокрема, позивач виявив наявність у технічних вимогах до предмету закупівлі дискримінаційних вимог, що обмежують потенційне коло учасників торгів, а саме:

1. У п. 2.3, п. 2.19 Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації зазначено: «Компонування - капот моторного відсіку та кабіна автомобіля повинні забезпечувати вільний доступ до вузлів двигуна при перебуванні снігоочисного відвалу в піднятому положенні для можливості проведення термінових ремонтних робіт»; «Автомобіль повинен бути обладнаний додатковими фарами на крилах для забезпечення повноцінного освітлення дороги під час використання переднього відвалу».

На думку позивача, дані формулювання свідчать, що Замовник встановлює до предмета закупівлі такий технічний параметр як капотне компонування, тобто кабіна повинна бути розміщена за двигуном, оскільки лише такий тип компонування дозволяє дістатися до вузлів двигуна без нахиляння кабіни. За даним параметром еквівалента базовому автомобілю КрАЗ 65055-05 не існує. Так, даний технічний критерій носить дискримінаційний характер та обмежує коло учасників, що можуть взяти участь у торгах. Даний параметр «капотне компонування» взагалі не впливає на функціональність спецтехніки та на її технічне обслуговування. Наявність такого технічного параметру надає безпідставну перевагу лише одному виробнику - ПрАТ «Автокраз», який у своєму модельному ряді має відповідні самоскиди з «капотним компонуванням». Також виникають питання щодо вимоги п. 2.3 «вільний доступ до вузлів двигуна при перебуванні снігоочисного відвалу в піднятому положенні для можливості проведення термінових ремонтних робіт». Як стверджує позивач, не потрібно бути спеціалістом, щоб зрозуміти, що виконання робіт при піднятому відвалі створює додаткове навантаження на гідравлічну систему машини, що, відповідно до вимог з охорони праці, є небезпечним фактором, який може привести до серйозного травмування водія-оператора автомобіля під час проведення ремонтних робіт.

2. У п. 2.2 Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації вказано: «Кабіна-суцільнометалева, не менше трьох місць».

За переконанням позивача, даний технічний критерій штучно обмежує коло учасників, що можуть взяти участь у торгах, оскільки комбіновані дорожні машини з солерозкидальним обладнанням, у кабіні якої було б більше двох місць, не виробляються жодним виробником (у т.ч. іноземним), крім ПрАТ «Автокраз». Для повноцінного управління спецавтомобілем достатньо одного оператора, який одночасно є і водієм. При цьому, при меншій кількості місць компонування кабіни підвищується маневреність та оглядовість транспортного засобу при керуванні та об'їзді перешкод. Отже, встановлення Замовником до товару такого критерію, як трьохмісна кабіна є дискримінаційним.

3. У п. 2.5 та п. 2.6 до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації відзначено: «Потужність двигуна не менше 370 к.с., об 'єм двигуна не більше 10 л.».

Товариство вказує, що на автомобільному ринку України представлені машини (виробництва МДЗ, FORD, Iveco, MAN) зі схожими технічними характеристиками визначені Замовником, з об'ємом двигуна від 6 л. та потужністю від 300 к.с. При меншому об'ємі та потужності двигуна такі машини забезпечують вантажопідйомність більше 16 т. Використання авто з меншим об'ємом двигуна забезпечує суттєву економію палива, що є беззаперечною перевагою для будь-якого Замовника. Незважаючи на це, Замовник, йдучи всупереч власним інтересам, встановлює незрозумілі обмежувальні вимоги прописані під конкретного виробника, що є не припустимим.

4. У п. 2.13 Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації зауважено: «Повна маса автомобіля, не більше 30000 кг».

ТОВ "Підйомні механізми" наголошує, що під повною масою транспортного засобу розуміють технічно допустиму масу максимально навантаженого транспортного засобу, яку встановлює виробник. У той же час, відповідно до п. 22.5 Правил дорожнього руху, визначено «законні» обмеження щодо повної маси транспортного засобу. Зокрема, забороняється рух транспортних засобів та їх составів з навантаженням на одиночну вісь понад 11 т, з фактичною масою понад 40 т. Встановлення обмеження щодо повної маси автомобіля не більше 30 т є безпідставним, адже на автомобільному ринку України представлені комбіновані дорожні машини (на шасі різних самоскидів) з повною масою до 35 т та вантажопідйомністю до 20 т. Використання автомобілів більшої вантажопідйомності, в межах дозволених обмежень щодо повної маси, дозволить Замовнику значно економити бюджетні кошті, адже меншою кількістю машин можна обслуговувати більшу територію. Крім того, комбіновані дорожні машини (на базі самоскиду) повною масою біля 31 т та вантажопідйомністю 16 т виготовляються виключно - ПрАТ «Автокраз», що є дискримінацією по відношенню до інших учасників.

5. У п. 2.13 Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації зазначено: «Щільність посипки сіллю 5-40 г/м2 (крок дозування 5 г). Щільність посипки піском або гравієм 40-350 г/м2 (крок дозування 20 г).

Згідно позиції позивача, обмеження кроку дозування сіллю - 5 г, та кроку дозування піском - 20 г, штучно обмежує конкуренцію серед учасників, адже є можливість запропонувати обладнання, що має щільність посипки по кроку дозування сіллю до - 5 г, а по піску - до 20 г, тобто щільність посипки, а відповідно і ефективність роботи буде вищою. Всупереч цьому встановлюється обмежувальний параметр щільності посипки.

6. У п. 3.1 та п. 3.12 розділу 3 Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації відмічено: «Машина повинна мати сертифікат походження, якості та повний пакет документів від постачальника для проведення її реєстрації в органах ДАІ».

У вказаному епізоді позивач звертає увагу, що вимоги Замовника є безпідставними, адже на сьогодні єдиним документом, що підтверджує походження, якісні характеристики та технічні характеристики є сертифікат відповідності (certificate of original або форма ЕВРО-1), якщо мова йде про європейського виробника. Форма сертифікату походження (СТ-1) використовується виключно на території країн СНД. Тобто, встановлюючи вимогу щодо надання сертифікату походження (СТ-1), якості Замовник обмежує коло потенційних учасників торгів лише виробниками з країн СНД. Крім того, Замовник вимагає надання повного пакету документів для реєстрації в органах ДАІ, хоча останню ліквідовано ще у 2015 році, отже виконати дану вимогу Замовника неможливо.

7. У 2.7 вимог п. 3.12 розділу 3 Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації зазначено: «Предмет закупівлі, або вузли та компоненти: не допускається виготовлення країнами-агресорами». «На вимогу замовника Постачальник повинен надати сертифікати походження товару (СТ-1) на вузли та агрегати предмету закупівлі».

Позивач вважає таку вимогу Замовника безпідставною та такою, що суперечить вимогам законодавства, адже предметом закупівлі є машина, як готовий виріб, а не набір запчастин. Рішеннями РНБО та указами Президента України введені персональні санкції, заборону на співпрацю з чітко визначеним колом фізичних і юридичних осіб. А тому вести мову про тотальну заборону співпраці з виробниками, які не є у санкційному списку, є явним проявом дискримінації та порушує основний принцип рівності всіх учасників та вільному доступі до торгів. Тим більше, якщо мова йде про компоненти та вузли, адже предметом закупівлі є цілісний виріб, і вимагати підтвердження походження щодо будь-якого елемента (вузла, компонента) є незаконною вимогою.

Дані обґрунтування щодо дискримінаційних вимог у тендерній документації, окрім посилань на п. 2.2. Вимог до предмету закупівлі Додатку № 3 Тендерної документації, покладені в основу поданої Товариством до Колегії скарги, у якій викладені вимоги про зобов'язання Замовника усунути антиконкурентні та дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації на закупівлю: «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» UA-2018-06-19-000638-с, яка, в свою чергу, залишена останнім без розгляду, що слугувало підставою для подання позивачем на розгляд судом відповідного позову.

З викладеними позивачем в позові доводами відповідач не погоджується та у своєму відзиві акцентував, що у скарзі Товариство зазначає про встановлення Замовником дискримінаційних вимог в Тендерної документації, однак не зазначило яким чином вказані ним вимоги порушують права та охоронювані законом інтереси безпосередньо ТОВ "Підйомні механізми". Так, під час ознайомлення зі скаргою Колегія встановила, що вона не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси безпосередньо позивача. Зазначене, як стверджує відповідач, також не спростовується позивачем у позовній заяві. Отже, за позицією відповідача, Колегією було встановлено, що скарга не відповідає вимогам частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вирішуючи спір по суті, суд зауважує на таке.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про публічні закупівлі" (по рішенню - Закон або ЗУ "Про публічні закупівлі"), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

На веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-19-000638-c, (відкритого у вільному доступі інтернет) слідує інформація про оголошення відкритих торгів на закупівлю: «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» UA-2018-06-19-000638-с.

Як видно з даних вказаного інтернет посилання, станом на 31.08.2018 процедура відповідних відкритих торгів завершена. Переможцем торгів визначено - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім АвтоКрАЗ" (ідентифікаційний код - 37468941), з яким Замовником укладено договір про закупівлю товару за державні кошти № 01/09/18 від 20.09.2018.

Поряд з цим, під час процедури проведення Замовником зауважених вище відкритих торгів, Товариством подано скаргу, яка згідно Спірного рішення залишена Колегією без розгляду.

Зі змісту Рішення випливає, що: «В силу ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга повинна містити, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. ТОВ "ПІДЙОМНІ МЕХАНІЗМИ" повідомляє про встановлення Замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації. Скарга ТОВ "ПІДЙОМНІ МЕХАНІЗМИ" від 13.07.2018 № UA-2018-06-19-000638- c.b1 не відповідає вимогам частини першої статті 18 Закону (а саме - не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси Скаржника, пов'язаних з участю у Процедурі закупівлі). Відповідно до частини четвертої статті 18 Закону, орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті. Отже, керуючись ст.ст. 1, 18 Закону, Колегією постановлено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДЙОМНІ МЕХАНІЗМИ" від 13.07.2018 № UA-2018-06-19-000638- c.b1 - залишити без розгляду».

Суд відмічає, що Законом України "Про публічні закупівлі" установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Серед нормативних приписів Закону, які регулюють питання, як приклад, державного регулювання та контролю у сфері закупівель, або процедури відкритих торгів, також виокремлюються положення щодо порядку оскарження процедур закупівлі.

Так, за ч. 1 ст. 18 Закону, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику. За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Визначення терміну суб'єкта оскарження в органі оскарження (суб'єкт оскарження), знаходить своє відображення в п. 27 ст. 1 Закону, згідно якого під суб'єктом оскарження розуміється фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

З огляду на наведені положення Закону, суб'єкт оскарження, який звертається до органу оскарження шляхом подання скарги у формі електронного документа через електронну систему закупівель щодо питань, пов'язаних з процедурою закупівлі, в своїй скарзі одночасно: а) викладає мету звернення, через обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, б) наводить обставини, яким чином внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, порушено право чи законні інтереси такої особи. При цьому, до скарги, з огляду на вимоги Закону щодо необхідності зазначення в ній як підстав подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, так і обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, в обов'язковому порядку додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої статті 18 Закону (ч. 4 ст. 18 Закону).

Зважаючи на викладене, приймаючи до уваги, що Товариством в скарзі не зазначено обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "Підйомні механізми" з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, а також паралельно не наведено обставин, яким чином внаслідок рішення діяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, порушено право чи законні інтереси Товариства в площині відкритих торгів на закупівлю: «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» UA-2018-06-19-000638-с, з урахуванням того, що Товариством до скарги не додано документів та матеріалів, які підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності Замовника, враховуючи, що завданням Колегії, в рамках ч. 4 ст. 18 Закону, є встановлення наявності/відсутності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок яких порушено право чи законні інтереси відповідного суб'єкта оскарження, невмотивованими є доводи позивача щодо невідповідності Рішення ч. 4 ст. 18 Закону, а тому, суд дійшов висновку, що викладені у Оскаржуваному рішенні висновки Колегії щодо наявності підстав для залишення скарги Товариства без розгляду є обґрунтованими.

Також суд принагідно відмічає, що поряд з наведеним в п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону визначенням терміну суб'єкта оскарження, мова про якого, між іншим, йдеться у ч.ч. 1, 4 ст. 18 Закону, в п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону містить визначення терміну учасника процедури закупівлі (в тексті Закону - учасник), під ким мається на увазі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, учасником процедури закупівлі може бути юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи наведене, варто вказати, що положення ст. 3 Закону, якою визначається принцип здійснення закупівель, як то недискримінація учасників, а також приписи ст. 5 Закону, в яких розкривається зміст поняття недискримінації учасників, яка включає в себе те, що: вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом; замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а також ч. 4 ст. 22 Закону, за якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, розповсюджуються саме на учасників, тобто осіб, які подали тендерну пропозицію або взяли участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, зважаючи, що ТОВ "Підйомні механізми", як станом на подання скарги, так і станом на момент подачі позову, не було учасником процедури закупівлі: «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» UA-2018-06-19-000638-с в контексті ст.ст. 1, 3, 5, 22 Закону, а лише мало бажання стати таким учасником, судом відхиляються, в межах наведених нормативних приписів, зазначені у позові аргументи щодо формального відхилення Колегією скарги Товариства.

Окремо, з урахуванням викладених у зазначеному вище епізоді висновків щодо відсутності у Товариства ознак учасника відповідної процедури закупівлі, суд відмічає, що зміст ст. 22 Закону, яка регулює питання тендерної документації, визначає вимоги до тендерної документації, яка повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (ч.ч. 1-3 ст. 16 Закону).

З умов наявної в матеріалах справи Тендерної документації - «Код 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (комбінована дорожня машина з солерозкидальним обладнанням точного дозування та поворотним відвалом)» слідує про встановлення кваліфікаційного критерію до учасників відповідно до ст. 16 Закону, як то наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

В даному аспекті суд виокремлює, що в матеріалах справи відсутні докази подання ТОВ "Підйомні механізми" документів, що підтверджують інформацію про відповідність його встановленому у Тендерній документації Замовником кваліфікаційного критерію, що, з огляду на положення ст.ст. 3, 5, 22 Закону, в їх сукупності, та нетотожності за змістом термінів суб'єкта оскарження і учасника процедури закупівлі, вказує про безпідставність викладених Товариством тверджень про обмеження його прав щодо можливості оскарження антиконкурентних дискримінаційних вимог як учасником торгів.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ТОВ "Підйомні механізми" - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення складено 10.12.2018.

Суддя К.С. Пащенко