Справа № 821/966/16
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2018-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 грудня 2018 року

Київ

справа №821/966/16

провадження №К/9901/12684/18, №К/9901/12685/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т.Г.,

суддів: Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л.,

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №821/966/16

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Головного управління Національної поліції в Херсонській області та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Запорожана Д.В., суддів: Романішина В.Л., Шляхтицького О.І.) від 23 листопада 2016 року,

у с т а н о в и в :

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Херсонській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 06.07.2016 № 109 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 04.07.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити позивача на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача були відсутні правові підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", для проведення атестування позивача. Висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність зроблені без врахування критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Позивач вважає своє звільнення протиправним, оскільки висновки про його службову невідповідність є безпідставними та необґрунтованими.

3. Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року замінено первинного відповідача-2 Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції в Херсонській області належним відповідачем-2 - Атестаційною комісією №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

4. 16 вересня 2016 року Херсонський окружний адміністративний суд вирішив:

В задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що атестація позивача проведена у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а рішення (висновок) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є правомірним.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. 23 листопада 2016 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 06.07.2016 р. № 109 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2016 року по 23.11.2016 року в сумі 30 320 (тридцять тисяч триста двадцять) гривень 20 копійок.

Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в сумі 6003,99 грн. підлягає негайному виконанню.

7. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення позивача за наслідками проведеної атестації є незаконним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. 15 грудня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року та залишити в силі постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 січня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року.

9. 16 грудня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2.

У касаційній скарзі представник позивача просить змінити постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 січня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року.

10. 31 січня 2018 року вказані касаційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області та представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надійшли до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

11. Ухвалою Верховного Суду від 11 грудня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання Головного управління Національної поліції в Херсонській області про розгляд справи за участю його представника та клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про розгляд справи за участю позивача. Справу призначено до касаційного розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 12.12.2018.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

А. Доводи відповідача у справі

12. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Відповідач зазначає, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність.

На думку скаржника, атестування позивача проведене в межах повноважень та у спосіб, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465.

Б. Доводи позивача у справі

13. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає зміні. Скаржник зазначає, що апеляційним судом невірно встановлено кількість днів за які необхідно виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, що, в свою чергу, призвело до невірного визначення суми, яка підлягає стягненню.

Також суд апеляційної інстанції задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, не врахував, що у прохальній частині позову позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, у мотивувальній частині рішення апеляційний суд дійшов висновку про протиправність висновку атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016, але у резолютивній частині рішення судом не вирішено по сутті вказану позовну вимогу.

Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник зазначає, що у відповідача були відсутні правові підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", для проведення атестування позивача.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. З 1997 року по 06.11.2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління національної поліції в Херсонській області № 26 о/с від 07.11.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 /М-13882/, який мав спеціальне звання підполковник міліції, заступником начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) ГУНП, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції. Підстава: заява ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016 року винесено наказ № 149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 03.06.2016 року № 606 затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 2 ГУ Національної поліції в Херсонській області.

18 квітня 2016 року заступником начальника ГУНП в Херсонській області - начальником кримінальної поліції полковником поліції М.М. Цап складено атестаційний лист на ОСОБА_1.

У вказаному атестаційному листі зазначені також відомості про результати тестування, відповідно до яких Пятун О.С. набрав 20 балів за тестом на загальні навички та 30 балів за тестом на професійні знання.

17.06.2016 року атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_1, за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП № 15.00006257.0032105 від 17.06.2016 року та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За таке рішення проголосували 3 члени комісії, проти - 2.

22.06.2016 року позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.20165 року, відображеним в атестаційному листі.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 06.07.2016 року № 109 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) ГУ Національної поліції в Херсонській області звільнено зі служби в поліції з 04.07.2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

15. Конституція України

15.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

16.1. Частина 3 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

17. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII

17.1. Пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення". Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

17.2. Частина 1 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

17.3. Частина 2 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

17.4. Частини 3-5 статті 57. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

17.5. Стаття 58. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

18. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465

18.1. Пункт 3 розділу І. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.2. Пункт 5 розділу I. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

18.3. Пункт 1 розділу IV. Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

18.4. Пункти 10-12 розділу IV. З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

18.5. Пункт 15 розділу IV. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.6. Пункт 16 розділу IV. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

18.7. Пункти 17-20 розділу IV. Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

18.8. Пункт 5 розділу VI. Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

19. Кодекс законів про працю України

19.1. Частини 1 - 2 статті 235. У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом Головного управління національної поліції в Херсонській області № 26 о/с від 07.11.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 /М-13882/, який мав спеціальне звання підполковник міліції, з 07 листопада 2015 року призначено заступником начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) ГУНП, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції.

Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ.

Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

Разом з цим, нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону № 580-VIII є вичерпним і розширенню не підлягає. Аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

Згідно матеріалів справи та встановлених судами обставин, атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ Національної поліції в Херсонській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій згаданої статті.

Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, суперечить вимогам цього закону.

Як зазначено судом апеляційної інстанції, позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Тобто, апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні дійшов висновку про правомірність проведення атестування відносно позивача.

Проте, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про правомірність проведення атестування позивача, оскільки частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

Таким чином, добровільне проходження атестації за відсутності для цього законних підстав, не виправдовує правомірності цього атестування.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що апеляційним судом, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, допущене неправильне тлумачення норм матеріального права, зокрема статті 57 Закону № 580-VІІІ, що призвело до неправильного їх застосування.

Доводи відповідача про те, що рішення керівника поліції є самостійною підставою для проведення атестування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII. Натомість, ч. 4 ст. 57 Закону України №580-VIII визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Щодо висновків атестаційної комісії та посилань відповідача на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Разом з цим, атестаційна комісія без наведення будь-яких обґрунтувань та мотивів, а також їх підтвердження належними доказами, дійшла протилежного висновку, а саме щодо невідповідності позивача займаній посаді.

Колегія суддів зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії є підставою для звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Матеріалами справи не підтверджується, яким саме критеріям не відповідав позивач та які обставини в їх сукупності призвели до прийняття рішення про службову невідповідність ОСОБА_1.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що атестаційна комісії невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції визнавши у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення необґрунтованим висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, помилково не задовольнив позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає, що постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року підлягає зміні шляхом доповнення її резолютивної частини новим абзацом такого змісту:

«Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП№15.00006257.0032105 від 17.06.2016, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі службі в поліції через службову невідповідність.»

З огляду на встановлені в цій справі обставини, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, необхідність поновлення його на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

21. Разом з цим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суд апеляційної інстанції невірно визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд апеляційної інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, неправильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість робочих днів для обрахунку грошового забезпечення.

Згідно довідки ГУНП в Херсонській області від 08.07.2016 року №597, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 300,20 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 05.07.2016 року (наступний день після звільнення позивача) по 23.11.2016 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 142 календарних дні.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 05.07.2016 по 23.11.2016 складає 42628,40 грн. (142 календарних дні х 300,20 грн).

22. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

23. Згідно частин 1, 3, 4 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

24. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні.

25. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області - задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити.

3. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у справі №821/966/16 змінити в мотивувальній частині.

4. Змінити постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року, виклавши шостий абзац її резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2016 по 23.11.2016 в сумі 42628 (сорок дві тисячі шістсот двадцять вісім) гривень 40 копійок.»

5. Доповнити резолютивну частину постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року новим абзацом:

«Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.»

6. В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у справі №821/966/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець

Судді О. В. Білоус

І. Л. Желтобрюх