Справа № 640/20631/18
Суддя: Клочкова Н.В.
Дата ухвалення: 2018-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі

12 грудня 2018 року м. Київ № 640/20631/18

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Клочкова Н.В., ознайомившись із позовною заявою і доданими матеріалами

адвоката ОСОБА_1

до детектива Національного бюро Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Панайотова Євгена Олександровича

про визнання протиправними дій щодо проведення обшуку та вилучення предметів,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява адвоката ОСОБА_1 (надалі-позивач), адреса: АДРЕСА_1 до детектива Національного бюро Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Панайотова Євгена Олександровича (надалі-відповідач), адреса: 03035, м. Київ, вул. Василя Сурикова, 3, з позовною вимогою про визнання протиправними дій детектива щодо проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та вилучення наступних предметів:

- планшет Samsung SМ-Т355 (Саlаху Таb А), ІМЕІ НОМЕР_3

- мобільний телефон Samsung SМ-G925F (Gаlаху S6 Еdgе), ІМЕІ НОМЕР_4, із SІМ-карткою НОМЕР_1, який належить ОСОБА_1;

- жорсткий диск Seagate SТ1000LМ024, с.н. S314JВ0Н195447 з моноблоку DЕLL Inspiron 24 model 5459;

- жорсткий диск Ніtachi НТS545032В9А300, с.н. 16СSМ6LТ з ноутбуку Аsus К70А, який належить ОСОБА_1;

- картки пам'яті Кingston Місrо SD, 32 GВ, 94749-Е01.А00LF, картки пам'яті Sundisk 1.866.270.5532, картки пам'яті Transcend 32 GB синього кольору, картки пам'яті Kingston 64 GB SDСА10 з адаптером.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок протиправних дій детектива щодо проведення обшуку житла та вилучення речей.

Відповідно статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя після одержання позовної заяви з'ясовує, чи належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності.

Згідно з частиною 2 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для відмови у відкритті провадження у справі.

У відповідності до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у цьому Кодексі термін публічно - правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Під суб'єктом владних повноважень розуміється орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Тобто, вказані норми свідчать про те, що визначальною ознакою адміністративної справи є наявність у однієї із сторін спору статусу суб'єкта владних повноважень, такий суб'єкт у спірних правовідносинах по відношенню до інших осіб має здійснювати саме публічно - владні управлінські функції, які б виникали на основі законодавства.

Дослідивши позовну заяву та додані до неї матеріали, суд дійшов висновку про неможливість відкриття провадження у даній справі та розгляду її в порядку адміністративного судочинства, оскільки наявні підстави для відмови у відкритті провадження з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Занд проти Австрії» від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

З аналізу наведених вище норм слідує, що визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі і обов'язок суб'єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, на відміну від основного принципу кримінального судочинства, який полягає у забезпеченні доведеності вини особи у скоєнні кримінального правопорушення та змагальності сторін, суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні частини 1 статті 6 вищезгаданої Конвенції.

Згідно зі статтею 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових та службових осіб.

Пунктом 1 частини 2 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.

Згідно з вимогами частини 1 статті 4, частини 1 статті 5 Кримінального процесуального кодексу України, кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення. Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Завданнями кримінального провадження, відповідно до статті 2 Кримінального процесуального кодексу України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи права оскаржити до суду окремі процесуальні дії чи бездіяльність слідчих, органів досудового розслідування, прокуратури. Але таке оскарження окремих процесуальних актів, дій чи бездіяльності слідчих, органів досудового розслідування, прокуратури до суду може здійснюватися у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки діяльність таких посадових осіб має свої особливості, не належить до сфери управлінської діяльності і не може бути предметом оскарження в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Щодо твердження позивача про неможливість висловлювати заперечення проти ухвал слідчих суддів та дій детектива, суд вважає за необхідне вказати на помилковість цього доводу.

В разі тимчасового вилучення майна за результатами обшуку, Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено можливість оскарження таких дій та повернення майна не тільки учасникам кримінального провадження, а й власником або володільцем майна. Позивач стверджує, що є власником вилученого, за результатами обшуку, майна, а тому наділений відповідними правами щодо його повернення та доведення факту незаконності його вилучення.

Підстави та порядок тимчасового вилучення майна, зокрема речей, врегульовані Главою 16 Кримінального процесуального кодексу України.

Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено (стаття 169): за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Відповідно до статті 174 Кримінального процесуального кодексу України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Відтак, позивач не позбавлений можливості повернути вилучене майно у встановленому законодавством порядку на підставі статті 174 Кримінального процесуального кодексу України.

Щодо доводів позивача про неможливість оскаржити ухвалу про проведення обшуку та дії детектива, слід зазначити наступне.

По-перше, позивач звернувся до суду як адвокат ОСОБА_1, по-друге, із доданих до позову матеріалів вбачається, що у спірному кримінальному провадженні позивач також виступає, як адвокат та пода відповідні заяви і скарги, в т.ч. щодо дій детектива.

Так, позивач звертався до заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури державного радника юстиції 3 класу Холодницького Н.І. та просив закрити кримінальне провадження №0000499 від 21.12.2016. Відтак, суд вказує, що позивач, як адвокат має можливість заявляти відповідні клопотання та подавати скарги у кримінальному провадженні №0000499, в межах якого проведено обшук та вилучені речі.

У пп.4.2 п.4 рішення Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року №6-рп/2001 зазначено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватись у порядку, встановленому КПК України, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості, не належить до сфери управлінської діяльності. Положення статті 55 Конституції України щодо можливості громадянина звернутись за захистом своїх прав і свобод однаково стосується можливості судового оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури, оскільки ними можуть порушуватись його права і свободи. Недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності.

У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 вказано, що положення статті 97 Кримінально-процесуального кодексу України в аспекті конституційного звернення і конституційного подання та в системному зв'язку з положеннями частини другої статті 55 Конституції України, частини третьої статті 110, частини п'ятої статті 234, частини другої статті 236 Кримінально-процесуального кодексу України, положення статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України необхідно розуміти так, що скарги осіб стосовно прийняття рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності суб'єктом владних повноважень щодо заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини суди повинні розглядати і вирішувати у кримінальному судочинстві.

Також у пп.4.3 п.4 вказаного рішення зазначено, що імперативний припис пункту 2 частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (в діючій редакції, зміст цієї норми не змінився) виключає юрисдикцію адміністративних судів щодо справ, які належить вирішувати в порядку кримінального судочинства. Компетентним національним судом, до юрисдикції якого належить розгляд скарг щодо прийняття рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності суб'єктом владних повноважень стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини, є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ.

Публічно-правовим спором за Кодексом адміністративного судочинства України є не будь-який публічно-правовий спір, а лише той, який випливає із здійснення суб'єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій.

Суд звертає увагу на те, що детективи Національного антикорупційного бюро України, проводячи оскаржуваний обшук та вилучаючи речі в межах кримінального провадження № 0000499 виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції. Тому такі спори не випливають із здійснення суб'єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій, та, відповідно, не належать до юрисдикції адміністративних судів.

Вимоги позивача ґрунтуються на його переконанні про недотримання детективом Національного антикорупційного бюро України вимог чинного законодавства України під час проведення обшуку та вилучення. Такі функції відповідача є процесуальними та вчиняються в порядку Кримінального процесуального кодексу України.

Суд враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 03 серпня 2018 року по справі №818/928/17, якою скасовано рішення судів першої та апеляційної інстанцій в аналогічній справі та закрито провадження.

Виходячи з системного аналізу наведених норм права, а також враховуючи, що фактично позовні вимоги позивача стосуються оскарження дій посадових осіб органів досудового розслідування, які були вчинені в межах кримінального провадження, то спірні правовідносини мають вирішуватись в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а не в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України.

Для оцінки доводів позивача в такій справі суду потрібно було б застосувати норми Кримінального процесуального кодексу України та перевіряти оскаржувані позивачем дії, вчинені відповідачем в межах кримінального провадження саме на відповідність цьому нормативному акту, що є неприпустимим для адміністративного суду.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що даний спір не відноситься до компетенції адміністративних судів і не може бути розглянутий за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Суд роз'яснює позивачеві, що зазначений спір відноситься до юрисдикції місцевого загального суду в порядку Кримінального процесуального кодексу України.

Крім цього, в разі переконання позивача, що вчинені відповідачем дії містять ознаки складу кримінального злочину, позивач має можливість подати заяву про злочин, в порядку Кримінального процесуального кодексу України.

Керуючись положеннями ст. ст. 2, 19, п.1 ч.1 ст.170, ст. ст. 171, 294, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у відкритті провадження у справі за позовом адвоката ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_1) до детективу Національного бюро Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Панайотова Євгена Олександровича (адреса: 03035, м. Київ, вул. Василя Сурикова, 3) про визнання протиправними дій детектива щодо проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та вилучення наступних предметів:

- планшет Samsung SМ-Т355 (Саlаху Таb А), ІМЕІ НОМЕР_3

- мобільний телефон Samsung SМ-G925F (Gаlаху S6 Еdgе), ІМЕІ НОМЕР_4, із SІМ-карткою НОМЕР_1, який належить ОСОБА_1;

- жорсткий диск Seagate SТ1000LМ024, с.н. S314JВ0Н195447 з моноблоку DЕLL Inspiron 24 model 5459;

- жорсткий диск Ніtachi НТS545032В9А300, с.н. 16СSМ6LТ з ноутбуку Аsus К70А, який належить ОСОБА_1;

- картки пам'яті Кingston Місrо SD, 32 GВ, 94749-Е01.А00LF, картки пам'яті Sundisk 1.866.270.5532, картки пам'яті Transcend 32 GB синього кольору, картки пам'яті Kingston 64 GB SDСА10 з адаптером.

2. Ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі надіслати позивачу негайно з позовними матеріалами.

Відповідно до частин четвертої - п'ятої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі може бути оскаржено. У разі скасування ухвали про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі позовна заява вважається поданою в день первісного звернення до суду.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку, згідно вимог, встановлених ст. 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Клочкова