Справа № 815/6047/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2018-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/6047/16

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І. Дата і місце ухвалення: 21.05.2018р., м.Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Осіпова Ю.В.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, припису, постанов, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

14.11.2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» звернулось до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про:

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача №27ДАБК від 04.10.2016 року;

- визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.10.2016 року;

- визнання протиправними та скасування постанов №019/16 від 31.10.2016 року, №020/16 від 31.10.2016 року, №022/16 від 31.10.2016 року;

- зобов'язання відповідача ухвалити постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Апелянт вважає, що оскаржувані рішення прийняті відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, є протиправними та підлягають скасуванню.

Товариство посилається на те, що в акті позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил та протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відсутній підпис уповноваженої особи суб'єкта містобудування, а також відсутня відмітка про відмову такої особи від підпису, тобто вказані документи були складені за відсутності суб'єкта містобудування, що є, на думку апелянта, порушенням порядку їх складення.

Також, товариство зазначає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення був призначений на 31.10.2016 року об 11 годині. Позивач з'явився у вказаний час для розгляду справи про адміністративне правопорушення, однак, такий розгляд не відбувся, однак, в подальшому товариство отримало постанови про накладення штрафів у сфері містобудівної діяльності, прийняті саме цією датою - 31.10.2016 року. Вказане, на думку позивача, позбавило товариство можливості бути присутнім під час розгляду справи щодо нього, надати свої заперечення. Подані через канцелярію Управління заперечення не були враховані при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення.

Апелянт також зазначає, що будь-яких порушень норм законодавства про містобудівну діяльність ним не допущено, позивач мав належним чином затверджений проект та зареєстровану належним чином декларацію про початок виконання будівельних робіт, що свідчить про відсутність підстав для визнання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 самочинним будівництвом. Крім того, позивач зазначає, що ним було у встановленому законом порядку укладено договір про надання послуг із здійснення авторського нагляду, а тому висновки перевіряючих про порушення позивачем ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» є безпідставними.

З огляду на викладене, апелянт вважає спірні рішення відповідача незаконними, що не враховано судом першої інстанції, у зв'язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній та додатково поданими доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі звернення фізичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (№01-10/114 від 07.10.2016 року) була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» на об'єкті будівництва: Капітальний ремонт квартири №3-а без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: м. Одеса, вул. Упенська, 44, за результатами якої складено акт від 19.10.2016 року.

В ході проведення позапланової перевірки посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було зафіксовано порушення товариством з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» вимог містобудівного законодавства, а саме:

- порушення вимог ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що виразилось у зазначенні недостовірних даних в декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04.08.2016 року;

- порушення вимог ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що виразилось у самочинній реконструкції об'єкту без розроблення та затвердження належним чином проектної документації;

- порушення ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», внаслідок незабезпечення здійснення авторського нагляду.

Як вбачається зі змісту акту перевірки від 19.10.2016 року під час перевірки з виїздом на місце проведення будівництва було встановлено, що виконувалися будівельні роботи, а саме: знесені внутрішні стіни квартири 3а та квартири 3б, чим влаштовано одне суцільне приміщення. Також, на об'єкті виконувалися роботи з влаштування нових міжкімнатних перегородок та підсилення зовнішніх стін металевими швелерами, частково надбудовано над зазначеними квартирами стіни з червоної цегли, які між собою з'єднано залізобетонним армопоясом, чим знесено приміщення горища та покрівлю. Висотна відмітка будівлі змінена. Зміна конструктивної частини будівлі, в тому числі в несучих стінах будівель, а також улаштування вузлів в несучих стінах будівель, несе зміну зовнішньої конфігурації будівлі, що не відноситься до об'єктів, наведених у п.25 та п.27 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України №109 від 07.07.2011р.

Перевіряючі дійшли висновку, що ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснило реконструкцію, а не капітальний ремонт об'єкта, в той час як проведення реконструкції об'єкта вимагає отримання містобудівних умов та обмежень, які позивач не отримав.

В акті зазначено, що згідно декларації про початок виконання будівельних робіт, технічний нагляд здійснює інженер ОСОБА_2, сертифікат ІТ № 002358, тоді як представником замовника надано копію договору № 1 про надання послуг від 01.07.2016 року, згідно якого надання послуг із здійснення технічного нагляду за виконанням робіт здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_3, кваліфікаційний сертифікат серія АТ № 001972.

Крім того, посадові особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в акті перевірки зазначили, що за інформацією, одержаною від проектної організації ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» 15.06.2016 року між ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» та гр. ОСОБА_4 укладався договір на проведення авторського нагляду № 258/16/АН, на підставі якого, з урахуванням положень п. 4 постанови КМУ від 11.07.2007 року № 903, відвідування об'єкта архітектури здійснюється згідно з викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). Однак, на момент проведення перевірки виклику від замовника не надходило.

У зв'язку із виявленими порушеннями Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.10.2016 року, яким зобов'язано ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 19.11.2016 року.

Крім того, посадовою особою відповідача складено відносно ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» три протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.10.2016 року.

За результатами розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.10.2016 року:

- №019/16, згідно якої ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 130 500 грн.;

- №020/16 від 31.10.2016 року, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 65250 грн.;

- №022/16 від 31.10.2016 року, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 130 500 грн.

Не погоджуючись з прийнятими відповідачем рішеннями, товариство оскаржило їх до суду першої інстанції, посилаючись на їх незаконність.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент», зважаючи на наступне:

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; тощо.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого 23 травня 2011 року Постановою Кабінету Міністрів України № 553 (далі - Порядок № 553).

Згідно з п.п. 5, 7 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

В даному випадку підставою для проведення перевірки ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» стало звернення гр. ОСОБА_5 від 05.10.2016 року, яке надійшло до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 07.10.2016 року, про незаконність проведення будівельних робіт за адресою м. Одеса, вул. Успенська, 44.

На підставі вказаної заяви заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 підписано направлення на проведення позапланової перевірки від 11.10.2016 року №000008.

В свою чергу, наказом № 27ДАБК від 04.10.2016 року начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було покладено обов'язки щодо підписання направлень на проведення позапланових перевірок протягом 4 кварталу 2016 року на заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 (т. 1, а.с. 180-182). Вказаний наказ видано для врегулювання організації проведення позапланових перевірок у 4 кварталі 2016 року, тобто він має організаційний характер.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що наказ № 27ДАБК від 04.10.2016 року не суперечить положенням законодавства, а позивачем не наведено жодної підстави вважати вказаний наказ незаконним.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині скасування наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 27ДАБК від 04.10.2016 року є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

У поданому позові товариство також посилалось на те, що акт перевірки та протоколи про порушення у сфері містобудівної діяльності складені за відсутності представника позивача та не містять його підписів, що є порушенням вимог чинного законодавства. Крім того, позивач зазначив, що протоколи отримані ним 27.10.2016 року, що позбавило його можливості вчасного подання заперечень на акт перевірки та протоколи.

Згідно п. 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Ані в поданому позові, ані у додаткових поясненнях, які подавались до суду першої інстанції позивач не заперечував факту допуску працівників Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення перевірки та присутності представника товариства при проведенні перевірки. В акті перевірки також зафіксовано присутність представника ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» ОСОБА_6 при проведенні перевірки, із зазначенням дати видачі довіреності на його ім'я, а також факт надання ним доказів здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва.

Таким чином, посадовими особами відповідача було дотримано вимоги п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та проведено позапланову перевірку у присутності представника суб'єкта містобудування.

В свою чергу, у поданій апеляційній скарзі представник апелянта посилався на те, що представник товариства не був присутній при проведенні перевірки.

Стосовно вказаних розбіжностей у відомостях, які зазначав представник позивача ОСОБА_6 у суді першої інстанції та які зазначені іншим представником товариства - ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції, остання надати пояснення не змогла.

Крім того, представник позивача не змогла пояснити зазначення в акті перевірки відомостей про представника товариства, а саме: прізвища, ім'я та по батькові, дати довіреності, виданої на ім'я цієї особи товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент», а також факту надання ним доказів здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва ФОП ОСОБА_3

В апеляційній скарзі також вказано про те, що товариству не було відомо про проведення перевірки до отримання примірнику акту перевірки засобами поштового зв'язку 27.10.2016 року, тоді як вказане спростовано матеріалами справи. Так, у заяві, поданій ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» на ім'я начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 24.10.2016 року, товариство зазначило про те, що 11.10.2016 року посадовими особами Управління було проведено перевірку об'єкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44, однак, станом на 24.10.2016 року акт перевірки товариству не наданий, у зв'язку з чим просило надати примірник акту перевірки.

Таким чином, товариству було відомо про проведення перевірки ще до отримання примірника акту перевірки, у зв'язку з чим і було подано зазначену вище заяву.

Згідно п. 13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, в даному випадку відповідачем не було порушено прав позивача.

У протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було вказано про те, що справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності будуть розглядатись 31.10.2016 року об 11 год. 00 хв. в приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Відповідно до п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. № 244 відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Як вже зазначено вище, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були направлені на адресу позивача засобами поштового зв'язку та отримані ним 27.10.2016 року, тобто за три дні до розгляду справи, як то і передбачено Порядком, а тому позивач не був позбавлений можливості подати до Управління докази та заперечення щодо виявлених порушень законодавства та забезпечити участь представника при розгляді справ про притягнення його до відповідальності.

Що стосується позовних вимог щодо скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.10.2016 року та постанов №019/16 від 31.10.2016 року, №020/16 від 31.10.2016 року, №022/16 від 31.10.2016 року про накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності, слід зазначити наступне:

Як вже зазначалось, положеннями ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надано право головним інспекторам будівельного нагляду, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також складати протоколи про вчинення правопорушень та накладати штрафи відповідно до закону.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (ч. 3 ст. 41 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Ч. 2 зазначеної статті передбачено, що реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації.

Згідно ч. 8 ст. 36 Закону замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

В ході розгляду справи встановлено, що окрім оскаржуваних позивачем в даній адміністративній справі рішень (припису та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності) Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було прийнято наказ №01-13/39 ДАБК від 27.10.2016 року про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04.08.2016 року, який також було оскаржено товариством до суду (справа № 815/5987/16).

За результатами розгляду адміністративної справи №815/5987/16 постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2017 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 25.04.2018 року, відмовлено у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б Девелопмент» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірним та скасування наказу №01-13/39 ДАБК від 27.10.2016 року про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04.08.2016 року.

Суд апеляційної інстанції, з висновками якого погодився Верховний Суд, встановив, що замовником ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснюється перебудова житлового будинку з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни загальної та житлової площі у зв'язку із зміною функціонального призначення із нежитлового в житлове, що підпадає під поняття «реконструкція», а не «капітальний ремонт».

Верховним Судом встановлено, що замовником ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснено реконструкцію без належним чином затвердженого проекту, що зафіксовано актом перевірки від 19 жовтня 2016 року.

У постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2017 року зазначено, що у декларації замовником вказано, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не вимагаються та здійснено посилання на п.25 наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011р. №109. При цьому, вказаний пункт наказу №109, серед іншого, передбачає, що не потребує містобудівних умов та обмежень реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації.

У своєму рішенні від 25.04.2018 року Верховний Суд вказав на те, що зміна конструктивної частини будівлі, в тому числі в несучих стінах будівель, а також улаштування вузлів в несучих стінах будівель, несе зміну зовнішньої конфігурації будівлі, що не відноситься до об'єктів, наведених у п. 25 та п. 27 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 109 від 07 липня 2011 року.

Колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновками суду апеляційної інстанції, що оскільки замовником змінено зовнішню конфігурацію будівлі, тому робочий проект розроблений та затверджений без одержання замовником містобудівних умов та обмежень є неналежно затвердженим.

З огляду на те, що підставою для скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт може бути лише встановлення факту зазначення у такій декларації недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, суди дійшли висновку про правомірність наказу Управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/39 ДАБК від 27 жовтня 2016 року «Про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04 серпня 2016 року».

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, суди апеляційної та касаційної інстанції за наслідками розгляду справи №815/5987/16 надали оцінку виявленим в ході проведення 19.10.2016 року перевірки дотримання ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44 порушенням та встановили, що замовником ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснено реконструкції об'єкта будівництва без належним чином затвердженого проекту будівництва та зазначено в декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірні дані, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

З огляду на положення ч. 4 ст. 78 КАС України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ці обставини не підлягають доказуванню в даній адміністративній справі..

Зважаючи на все вище викладене, а також на доведеність факту порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, колегія суддів вважає, що припис про усунення порушень в сфері містобудівної діяльності та постанови про накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності від 31.10.2016 року №019/16 та №022/16 прийняті відповідачем правомірно та обґрунтовано, а тому скасуванню не підлягають.

Що стосується правомірності постанови №020/16 від 31.10.2016 року, слід зазначити наступне:

Підставою для прийняття вказаної постанови став факт виявлення Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради порушення позивачем вимог ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», що виразилось у незабезпеченні здійснення авторського нагляду.

Згідно ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) визначено Порядком здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 (далі - Порядок № 903).

Відповідно до п.п. 4, 5 Порядку № 903 відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби).

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

В ході розгляду справи встановлено, що 15.06.2016 року між ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» та ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» був укладений договір №258/16-АН на надання послуг із здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва: Капітальний ремонт квартири №3-а без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44.

Згідно наказу ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» від 15.06.2016 року відповідальним за проведення авторського нагляду за виконанням будівельних робіт відповідно до проектних рішень на об'єкті будівництва: Капітальний ремонт квартири №3-а без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44 призначено головного інженера проекту ОСОБА_8 (кваліфікаційний сертифікат Серії АР № 000948).

На запит відповідача, листом від 18.10.2016 року № 30/16-вих ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» повідомило, що авторський нагляд за будівництвом на об'єкті за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44 здійснюється на підставі договору від 15.06.2016 року, укладеного з ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент», за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби), однак виклику від замовника не надходило.

В поданому позові та наданих поясненнях у суду першої інстанції представник позивача ОСОБА_6 також зазначав про те, що авторський нагляд за будівництвом на об'єкті за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44 здійснюється ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби), однак, у своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_7 зазначила, що авторський нагляд здійснювався згідно плану-графіку. Пояснити вказані розбіжності та чітко зазначити, яким же чином все ж таки повинен був здійснюватись авторський нагляд на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44, представник позивача не змогла.

На вимогу суду першої інстанції представник позивача не змогла надати жодного доказу здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва, зокрема, не надано журналу здійснення авторського нагляду з відповідними відмітками, не надано затвердженого плану-графіку здійснення авторського нагляду.

Таким чином, в ході розгляду справи встановлено, що авторський нагляд на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 44 не здійснювався ні за викликом замовника, ні за планом-графіком, що свідчить про недотримання позивачем вимог ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Посилання позивача на відсутність потреби на ранніх стадіях будівництва у виклику особи для здійснення авторського нагляду є необґрунтованими, оскільки авторський нагляд здійснюється під час всього періоду здійснення будівництва, реконструкції, капітального ремонту та ін. та не має виключень щодо стадій будівництва.

Твердження позивача про вжиття ним всіх необхідних заходів для здійснення авторського нагляду, зокрема, укладення відповідного договору з ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» колегія суддів також вважає необґрунтованими, з огляду на те, що сам факт лише укладення договору про здійснення авторського нагляду не свідчить про його фактичне здійснення, та не є достатнім для визнання належним здійснення авторського нагляду.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що постанова про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності №020/16 від 31.10.2016 року є правомірною та обґрунтованою, а тому скасуванню не підлягає.

В поданому адміністративному позові ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» посилалось на порушення позивачем порядку розгляду справ про порушення в сфері містобудівної діяльності, що позбавило товариство можливості бути присутнім під час розгляду справи щодо нього та надати свої заперечення.

В обґрунтування цього твердження позивач посилався на те, що представник товариства 31.10.2016 року прибув до приміщення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, щоб бути присутнім на засіданні по розгляду справ про порушення в сфері містобудівної діяльності, яке було призначено на цей день об 11 годині 00 хвилин. Однак, у призначений час засідання не відбулось, а посадова особа, яка повинна була здійснювати розгляд справ про порушення у сфері містобудівної діяльності була відсутня.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку вказаним обставинам посилався на те, що надані позивачем до суду докази того, що він прибув на розгляд справ про порушення містобудівного законодавства 31.10.2016 року, зокрема, зареєстровані відповідачем 31.10.2016 року заперечення до протоколів і акту перевірки, не свідчать про присутність представника позивача саме об 11:00 год. Суд першої інстанції зазначив, що надані заперечення і докази не спростовують виявлених відповідачем порушень, а тому зазначені обставини не вплинули на прийняті відповідачем рішення за результатами розгляду справ.

В свою чергу, у підтвердження свого прибуття до приміщення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 31.10.2016 року об 11.00 год. апелянтом разом з апеляційною скаргою була надана копія сторінки журналу, в якій зазначено дата - 31.10.2016 року, час - 10.55 та прізвище - ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ін.

Подані документи, на думку позивача, є достатніми для підтвердження його прибуття у призначений час на розгляд справи про порушення у сфері містобудівної діяльності.

Вказані докази не подавались до суду першої інстанції та, відповідно, суд першої інстанції не надавав їм юридичної оцінки.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

В даному випадку позивачем не надано доказів неможливості подання до суду додаткових доказів, які були додані до апеляційної скарги, зокрема, копії сторінки журналу.

Однак, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке:

З наданих позивачем документів не можливо достовірно встановити чи є це копією журналу відвідувачів Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, оскільки в даному випадку відсутній титульний лист журналу, також відсутній останній аркуш, який би підтверджував факт прошиття цього журналу, скріплення печаткою органу.

Відповідач заперечував належність та достовірність вказаних доказів, зазначивши, що з моменту надання повноважень Управлінню для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у місті Одесі, а саме, з 04.10.2016 року по теперішній час, в Управлінні відсутній облік осіб, що прибувають до приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6 та журнал відвідувачів не ведеться.

Згідно ст.ст. 72, 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

В даному випадку надані позивачем докази неможливо визнати належними, з огляду на неможливість чітко встановити чи є надана позивачем копія сторінки - сторінкою саме журналу відвідування Управлінню для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у місті Одесі.

Крім того, із врахуванням пояснень відповідача щодо не здійснення ним обліку відвідувачів у приміщенні Управління, взагалі постає питання достовірності наданих позивачем доказів.

Відповідач наполягав на тому, що 31.10.2016 року представник позивача не з'являвся до Управління на розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що не спростовано належними доказами з боку позивача.

Згідно п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає, що відповідачем не було допущено порушення порядку розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а тому прийняті за наслідками такого розгляду постанови про накладення штрафів не підлягають скасуванню.

За наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: О.А. Шевчук