Справа № 821/1829/17
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2018-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/1829/17

Категорія: 6.1 Головуючий в І інстанції: Дубровна В.А.

Дата ухвалення рішення 06.02.2018 р.

Місце ухвалення: м. Херсон

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді -Шеметенко Л.П.
судді -Стас Л.В.
судді -Турецької І.О.
За участю: секретаря Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом прокурора - першого заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2017 року Прокурор - перший заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави, звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Херсонської міської ради, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та нечинним рішення № 121 від 07.04.2015 року «Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона».

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року заявлений позов задоволено.

Визнано протиправним та нечинним рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 року «Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона» з моменту його прийняття.

Зобов'язано Виконавчий комітет Херсонської міської ради невідкладно опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 року було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям по справі нового рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на порушенні судом першої інстанції, зокрема, норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи.

Одночасно, апелянт, як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції, посилається на пропуск позивачем строку звернення до суду.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Виконавчим комітетом Херсонської міської ради прийнято рішення № 121 від 07.04.2015 року «Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона».

Крім того, рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 247 від 19.06.2015 року внесено зміни до рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради від 07.04.2015 року № 121 «Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона».

Згідно преамбули вказаних рішень з метою сприяння розвитку всіх форм торгівлі, організації та впорядкування роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона, створення сприятливих умов для відпочинку мешканців міста, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 року № 833 «Про затвердження порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення», наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 219 «Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства», вимог Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні, затверджених рішенням міської ради від 31.05.2011 року № 221 та керуючись підпунктом 8, пункту «а», частини першої статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Виконавчий комітет міської ради, з урахуванням змін, внесених рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 247 від 19.06.2015 року вирішив: « 1. Управлінню споживчого ринку міської ради: 1.1. організовувати щорічно, у весняно-осінній період (з 01 травня по 01 листопада), роботу сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона. 2. Департаменту містобудування та землекористування міської ради розробити графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі. 3. Суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю: 3.1. розміщувати об'єкти та провадити торговельну діяльність лише в місцях, позначених у графічних схемах, розроблених відповідно до архітектурно-будівельних і санітарних норм і правил, погоджених з управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, а також за наявності узгодження відкриття літнього майданчика, виданого управлінням споживчого ринку міської ради (за формою, що додається).

Вказаний у пункті 3.1. оскаржуваного рішення додаток є формою погодження підприємства, установи, організації, прізвища, ім'я, по батькові фізичної особи-підприємця з начальником Управління споживчого ринку відкриття літнього майданчика.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його таким, що не відповідає нормативно-правовим актам вищої юридичної сили, у зв'язку із чим, звернувся до суду за захистом інтересів держави.

Суд першої інстанції, задовольняючи заявлений позов, дійшов висновку, що затверджуючи спірний нормативно-правовий акт відповідач діяв усупереч вимог ст. 19 Конституції України та положень Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що дає суду підстави для визнання рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 року «Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона» протиправним та нечинним.

При цьому, доходячи такого висновку, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено строк звернення із заявленим позовом з поважних причин.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на викладене.

Так, як вірно зазначено судом першої інстанції, статтею 11 Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР) визначено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради (ч. 6 ст. 59 цього Закону).

Частиною 3 статті 10 Закону № 280/97-ВР визначено, що представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з преамбули оскаржуваного рішення, метою його прийняття визначено сприяння розвитку всіх форм торгівлі, організації та впорядкування роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона, а наявність повноважень у виконавчого комітету щодо вирішення вказаного питання обґрунтовано підпунктом 8 пункту «а» частини першої статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду справи, відповідача посилається на вищезазначену норму Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та зазначає, що до відання виконавчих органів міський рад віднесено організація місцевих ринків, ярмарків, сприяння розвитку всіх форм торгівлі, чим спростовується довід прокурора про відсутність у виконавчого комітету повноваження вирішувати питання у сфері розвитку всіх форм торгівлі, на підставі чого було прийнято оскаржене рішення.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, відповідно до переліку нормативно-правових актів, на підставі яких було прийнято оскаржуване рішення є посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 року № 833 «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення», відповідно до якої, затвердженим Порядком та правилами визначено загальні умови провадження торговельної діяльності суб'єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України.

Згідно п. 44 статті 26 Закону № 280/97-ВР виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Компетенція виконавчих органів місцевого самоврядування визначена ст.ст. 27-41 № 280/97-ВР, при цьому, повноважень виконавчих комітетів щодо встановлення чи затвердження правил розміщення об'єктів торгівлі цим законом не передбачено.

Натомість оскарженим рішенням нормативно врегульовано саме правила розміщення об'єктів (сезонних літніх майданчиків) та провадження суб'єктами підприємницької діяльності, які здійснюють сезонну торгівлю на території м. Херсона.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення суперечить вимогам Конституції України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», а тому це рішення прийнято з перевищенням відповідачем своїх повноважень.

Також, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що доводи представника відповідача про те, що виконком міськради діяв відповідно до своїх повноважень, які визначені підпунктом 8 пункту «а» частини першої статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» спростовуються самим змістом оскаржуваного рішення, з якого видно, що відповідач керувався саме вказаною нормою Закону, яка регулює питання організації місцевих ринків, ярмарків, сприяння розвитку всіх форм торгівлі.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, виконання відповідачем цих повноважень не включає в себе встановлення правил розміщення об'єктів торгівлі, оскільки організація благоустрою, місцевих ринків, ярмарків і сприяння розвитку всіх форм торгівлі не передбачає прийняття рішень щодо нормативного урегулювання правовідносин у сфері торгівлі, навпаки, такі дії можливі лише на реалізацію нормативних актів, прийнятих з цього приводу уповноваженим на те суб'єктом, в даному випадку відповідні повноваження належать Херсонській міській раді.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно враховано, що при вирішенні спірного питання щодо значення терміну «об'єкт», який використовується в оскаржуваному рішенні, представник відповідача з посиланням на письмові пояснення начальника Управління споживчого ринку міської ради, викладені у листі від 31.01.2018 року, адресовані начальнику юридичного відділу міської ради, зазначив, що сезонні літні майданчики це альтанки, павільйони із полегшених конструкцій без улаштування фундаментів із розміщення на них столиків, стільців, парасольок (навісів) та інших елементів (частин) об'єктів благоустрою, що відповідно до підпункту 9 статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» відносяться до малих архітектурних форм (далі - МАФ).

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначає Законом України «Про благоустрій населених пунктів» (далі по тексту - Закон № 2807-IV).

Суб'єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни (ст. 12 Закону № 2807-IV).

До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів, згідно частини 1 статті 10 Закону N 2807-IV, належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, серед іншого, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів.

Частина 1 статті 20 Закону № 2807 визначає, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст.34 Закону № 2807 Правила благоустрою території населеного пункту це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

На виконання вимог статті 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», пункту 44 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Херсонська міська рада рішенням від 31.05.2011 року № 221 затвердила Правила благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні (далі - Правила № 221), які визначають правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста і спрямовані на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, господарської діяльності.

Зокрема, підпунктом 1.1. цих Правил визначено, що мала архітектурна форма і тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності (далі - МАФ) визначені статтею 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ( п. 1.1. Правил № 221).

Статтею 28 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI визначено поняття тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності. Зокрема, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення ( частина 2 ст. 28 цього Закону).

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (ч. 4 ст. 28 цього Закону).

Відповідно до частини 3 статті 28 Закону № 3038-VI розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів» № 2807-IV.

Визначення терміну малої архітектурної форми, як елементу декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою, міститься в ч. 2 ст. 21 Закону № 2807-IV. Зокрема, до малих архітектурних форм належать в тому числі: альтанки, павільйони, навіси; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

При цьому, встановлено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Крім того, відповідно до п. 30 постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833 «Про затвердження порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення» продаж продовольчих товарів, готових до вживання, а також тих, що швидко псуються, інших продовольчих товарів (у тому числі овочів і фруктів) за межами торговельного приміщення (виїзна, виносна торгівля) здійснюється із розміщенням тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» за умови дотримання встановлених для таких товарів температурного режиму зберігання і санітарних норм.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що мала архітектурна форма це не є об'єкт торгівлі, а лише один із декоративних елементів об'єкта благоустрою, а тому визначені в оскаржувані рішенні «сезоні літні майданчики» за своїм визначенням підпадають під правовий режим, встановлений для тимчасових споруд.

Натомість ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі» визначає поняття таким чином: Малі архітектурні форми - павільйони, кіоски, торговельні намети, рундуки тощо переважно збірно-розбірної конструкції, які застосовуються поряд із засобами благоустрою, включаючи невеликі споруди для відпочинку людей/покупців (лави, можливо тіньові навіси або перголи), урни для сміття, а також різноманітні елементи декоративно-прикладного мистецтва (наприклад, скульптури, декоративні басейни, фонтани тощо).

Пункт 5.4. Вказаного ДБН В.2.2-23:2009 визначає порядок розміщення тимчасових споруд: «Тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски тощо повинні розміщуватися до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з ДБН 360, але не менше 10 м. Допускається розташовувати вказані споруди біля зовнішніх стін будинків та інших споруд, якщо такі стіни не мають отворів (прорізів) і відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін та за умови забезпечення проїзду для пожежних машин згідно з вимогами нормативних документів.».

Згідно п. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, згідно якого Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності ( далі - Порядок № 244).

Зокрема, відповідно до вимог пунктів 2.1-2.3, 2.4-2.5, 2.13 розділу II цього Порядку -

- підставою для розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив'язки ТС;

- відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації;

- замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

- при оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та Порядком.

Проте, як зазначено в оскаржуваному рішенні: « 2. Департаменту містобудування та землекористування міської ради розробити графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі. 3. Суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю: 3.1. розміщувати об'єкти та провадити торговельну діяльність лише в місцях, позначених у графічних схемах, розроблених відповідно до архітектурно-будівельних і санітарних норм і правил, погоджених з управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, а також за наявності узгодження відкриття літнього майданчика, виданого управлінням споживчого ринку міської ради (за формою, що додається).».

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаними пунктами оскаржуваного рішення встановлено порядок розміщення сезонних літніх майданчиків відповідно до розроблених департаментом містобудування та землекористування міської ради графічних схем їх розміщення та наявності такого узгодження з управлінням споживчого ринку міської ради за встановленою форму документа, що суперечить Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та прийнятому на його підставі Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244.

Так, пунктом 1.6 Порядку № 244 передбачено, що комплексна схема розміщення тимчасової споруди та архетип розробляється за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб'єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Отже, департамент містобудування та землекористування міської ради не є уповноваженим органом розробляти графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі.

Відповідно до п. 2.3. Положення про департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 28.11.2014 р. за № 1589, департамент відповідно до покладених на нього завдань., виконує наступні функції, зокрема, організовує розроблення комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона; згідно з рішеннями міської ради виступає замовником розроблення схем та матеріалів з питань планування територій.

Крім того, з Положення про управління споживчий ринок Херсонської міської ради (надалі - Управління), яке затверджено рішенням міської ради від 28.11.2014 року № 1589, вбачається, що відповідно до покладених на нього завдань управління реалізує наступні функції: Управління розробляє пропозиції щодо впорядкування розміщення на території міста об'єктів та елементів благоустрою, тимчасових споруд, будівель і споруд побутового, торговельного та іншого призначення (сфери послуг, відпочинку, розваг, спорту, виробництва, нестаціонарних об'єктів та інших) ( пункт 2.3.25. п. 2.3 Положення). Підпунктом 2.3.3. цього Положення визначено, що управління здійснює відповідно до законодавства контроль за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами торгівлі, громадського харчування та побуту, приймає рішення про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно - правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що управління споживчий ринок Херсонської міської ради не наділено повноваженнями щодо оформлення дозвільних або погоджувальних документів на відкриття літнього майданчика (тимчасової споруди).

Також оскаржуване рішення суперечить вимогам Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», оскільки з пункту 3.1. оскаржуваного рішення вбачається, що суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю, розміщувати об'єкти чи проводити торгівельну діяльність можливо лише за умови наявності узгодження з управлінням споживчого ринку міської ради, чим поставлено в пряму залежність здійснення суб'єктами господарювання підприємницької діяльності від видачі виконкомом такого дозволу.

Водночас, ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачено, що дозвільна система у сфері господарської діяльності - сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, державними адміністраторами та суб'єктами господарювання у зв'язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, видачею дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру; дозвільні органи - органи виконавчої влади, державні колегіальні органи, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Ні відповідачем у оскарженому рішенні та затверджених ним документах, ані представником відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції та апеляційному розгляді, не вказано конкретний закон, який би визначав необхідність одержання узгодження відкриття літнього майданчика, виданого управлінням споживчого ринку міської ради за встановленою формою.

Перелічені відповідачем у оскарженому рішенні нормативні документи, якими він керувався при його прийнятті, безпосередньо не встановлюють умов щодо отримання суб'єктами господарювання вказаного узгодження.

Також, щодо доводу представника відповідача про те, що до розміщення об'єктів (сезонних літніх майданчиків), які зазначено в оскарженому рішенні, не застосовуються приписи Закону України «Про благоустрій населених пунктів» та Правила благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні з питань самостійного вибору власником об'єкта благоустрою способу забезпечення належного утримання прилеглої до ТС території, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визнав такі доводи відповідача необґрунтованими та такими, що спростовується вищевказаними висновками суду.

Судом першої інстанції вірно вказано, що обов'язки власників тимчасових споруд та малих архітектурних форм щодо утримання в належному санітарному стані прилеглих територій регулюються Правилами благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні, а саме, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, особи, що використовують або є власниками МАФ, забезпечують благоустрій та утримання в належному санітарному стані територій (п.п. 2.3.1. п. 2.3. Правил № 221). Посадові особи та особи, що використовують або є власниками МАФ, зобов'язані: укладати угоди про вивезення відходів, забезпечувати їх постійну дію та виконання, а також укладати інші запропоновані виконавчими органами міської ради угоди про благоустрій, в тому числі договори про утримання прилеглої території. ( п.п. 2.3.3.1. п. 2.3.3. Правил № 221).

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення відповідача є протиправним.

Водночас, вирішуючи спірне питання та визнаючи нечинним оскаржуване рішення з моменту його прийняття, судом першої інстанції не враховано, що вказане рішення було прийнято у 2015 році та до прийняття рішення судом першої інстанції на підставі цього рішення виникли правовідносини щодо організації роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона у весняно-осінній період з 01 травня по 01 листопада.

За таких обставин, враховуючи також строк звернення із заявлених позовом та ті обставини, що на підставі оскаржуваного рішення вже виникли певні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення підлягає визнанню нечинним з моменту набрання законної сили рішенням суду.

Відповідно до ст. 265 КАС України резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 122, 123, 241, 243, 250, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року змінити, а саме викласти абзац другий його резолютивної частини в наступній редакції;

«Визнати протиправним та нечинним рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 року «Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона» з дня набрання рішенням суду законної сили».

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 10.12.2018 р.

Головуючий суддя: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька