Справа № 820/4512/18
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2018-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/4512/18
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Григорова А.М.

суддів: Старосуда М.І. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.08.2018, суддя Зоркіна Ю.В., повний текст складено 27.08.18 по справі № 820/4512/18

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління Держпраці у Харківській області треті особи Головне управління ДФС у Харківській області

про визнання протиправним та скасування припису і постанов,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі за текстом - ФОП ОСОБА_1.) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Харківській області (надалі за текстом - ГУ ДФС у Харківській області), третя особа: Головне управління Держпраці у Харківській області (надалі за текстом - ГУ Держпраці у Харківській області, третя особа) в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ ДФС у Харківській області від 25.01.2018 року № 573 «Про проведення фактичної перевірки самозайнятої особи ОСОБА_1»;

- визнати протиправними дії ГУ ДФС у Харківській області щодо проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1, рнокп НОМЕР_1 щодо дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) за період з 01.01.2017 року по дату завершення перевірки, за результатами якої складено акт від 08.02.2018 року № 476/20-40-13-14/НОМЕР_1 та повідомлено ГУ Держпраці у Харківській області листом від 11.04.2018 року № 7701/9/20-40-13-14-21 про виявлені порушення при укладенні трудових договорів та виплаті заробітної плати при перевірці ФОП ОСОБА_1 , встановлених в акті № 476/20-40-13-14/НОМЕР_1 від 08.02.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказ ГУ ДФС у Харківській області №573 від 25.01.2018 року «Про проведення фактичної перевірки самозайнятої особи ОСОБА_1 », на думку позивача, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки винесений без підстав визначених Податковим кодексом України (надалі за текстом - ПК України). Крім того, зазначено про порушення порядку проведення фактичної перевірки, визначеного ПК України та невідповідність висновків, викладених в акті перевірки, дійсним обставинам та відсутності належних та допустимих доказів, що підтверджують виявлені перевіряючими порушення, зазначені в акті перевірки від 08.02.2018 року № 476/20-40-13-14/НОМЕР_1.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.08.2018р. в задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, третя особа: Головне управління Держпраці у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дії відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції представником Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 адвокатом ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов наступних висновків «...Як вбачається з наведених вище цивільно-правових договорів про надання послуг, укладених позивачем з фізичними особами, предметами останніх с послуги приготування напоїв та виконання функцій технічного персоналу з прибирання приміщень та устаткування. Вказані договори та протоколи погодження договірної ціни, як додаток до них, укладалися щомісяця. Отже, предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції у позивача відповідно до визначеного виду виконуваної роботи. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а лише обумовлюється у вигляді зобов'язання виконувати роботи (надавати послуги). В самих договорах ніде не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо...». Вищенаведені висновки суду першої інстанції спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме - протоколами погодження договірної ціни та актами приймання - передачі наданих послуг (а.с.54,55,58,59,61,62,63,66,67,70,71,74-77), що складалися на виконання умов Договорів надання послуг та є їх невід'ємними частинами, з яких вбачається, що сторони укладених договорів визначали перелік, об'єм, одиницю виміру послуг, ціну за одиницю наданих послуг, їх обсяг та результат надання послуг. Таким чином, сторонами Договору в Протоколах погодження договірної ціни та Актах приймання-передачі наданих послуг визначені перелік, види, одиниця виміру послуг, їх об'єм та вартість, що повністю спростовує висновки суду першої інстанції про відсутність в договорах переліку завдань роботи, її обсягу, видів. Також судом першої інстанції не було дано оцінку п. 1.5 Договорів надання послуг, в якому його сторони за взаємною згодою визначили, що цей договір є цивільно-правовим та норми трудового законодавства його не регулюють та на нього не розповсюджуються (а.с. 52,56,60,64,68,72,75). Невірними є також встановлені судом першої інстанції обставини на підставі п. 4.1.2 та 4.1.5. Договорів надання послуг, що громадянки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку позивача та вказівкам позивача, тобто самостійно не організовували роботу. Зазначені висновки суду не підтверджені будь-якими доказами, адже в матеріалах справи відсутні правила внутрішнього трудового розпорядку позивача, а судом вони не витребовувалися та не досліджувалися. Окрім того, суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав оцінку копіям нотаріально посвідчених заяв громадянок ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до компетентних органів, в яких вони повідомили, що ними було укладено з ФОП ОСОБА_1 договори надання послуг та вони не були зацікавлені в укладенні трудових договорів, режим роботи працівників кав'ярні на них не розповсюджувався (а.с. 80, 81), що повністю спростовують висновки суду про наявність трудових відносин. Також суд першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків, що «... з долученого до матеріалів справи обліку роботи за місяць по годинам (а.с. 78-79), вбачається, що гр.. ОСОБА_3 відпрацювала у січні 48 годин, 6 змін, у лютому 42 години, 5 змін, у березні 50 годин, б змін; гр. ОСОБА_4 відпрацювала відповідно у лютому 2018 року 32 години, 4 зміни, у березні відпрацювала 50 годин, б змін. Зазначені обставини вказують на встановлення графіку роботи відповідно до режиму роботи закладу, ведення обліку робочого часу та відповідно систематичність виконання функцій...». Такі висновки суду не відповідають обставина справи. Вказує, що суд першої інстанції не дав оцінку обліку робіт за місяць по годинам, який вела позивач для власних потреб, з урахуванням аналізу вищенаведених норм трудового законодавства, адже кількість днів та загальна кількість годин, витрачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 для надання послуг за договорами, значно менше від встановленої Кодексом законів про працю України норми тривалості робочого часу як за день, тиждень, так загалом за місяць. Окрім того, судом першої інстанції взагалі не встановлював час початку та закінчення надання послуг ОСОБА_3 та ОСОБА_4, не досліджувався графік змінності, який відсутній в матеріалах справи, а тому висновки суду щодо підпорядкованості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 графіку роботи закладу та встановленому графіку змінності не відповідають дійсним обставинам справи та не підтверджені жодними доказами з боку відповідача. В той же час з обліку робочих годин за місяць вбачається, що за трудовим договором робітники (Водяницький, Васильєва та Данелюк) працювали по вісім годи на день, тобто з дотриманням норм робочого часу, визначеного КЗпП. Окрім того, суд першої інстанції також не розглянув та залишив поза увагою доводи позивача щодо порушення відповідачем пунктів 6- 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.201.3 року, а саме - неналежного повідомлення позивача про дату та час розгляду справи. Відповідачем не було надано належних та допустимих доказів про належне повідомлення позивача про дату розгляду справи відносно нього, адже наявне в матеріалах справи (а.с. 96). Повідомлення про розгляд справи не містить інформацію про дату його відправлення, а рекомендоване повідомлення про вручення не є належним доказом, що позивач отримав саме Повідомлення про розгляд справи, а не будь-які інші поштові відправлення від відповідача. Враховуючи вищевикладене просить скасувати Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2018 року у справі № 820/4512/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Харківській області, 3-я особа - Головне управління ДФС у Харківській області про визнання протиправними та скасування припису та постанов і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Також представником позивача, до суду надані додаткові пояснення щодо неправомірності дій при винесенні Постанов про накладення штрафу уповноваженими особами.

Від Головного управління Держпраці у Харківській області до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вважає апеляційну скаргу безпідставною. Вказує, що висновки суду у повній мірі відповідають обставинам судової справи та дослідженим доказам.

Також від Головного управління Держпраці у Харківській області до суду надійшли додаткові пояснення по справі

Головне управління ДФС у Харківській області в попередніх судових засіданнях проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є не обґрунтованими, не доведеними, а тому не підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Головним Управлінням Держпраці у Харківській області проведено інспекційне відвідуванян з питань праці ФОП ОСОБА_1, про що складено акт ХК 0268/289/АВ від 20.04.2018 року.

В акті перевірки серед виявлених порушень зазначено в тому числі про недотримання позивачем вимог ст. 24 КЗпП України- допущення працівників до роботи без укладання трудових договорів та постанови КМУ № 413 від 17 червня 2015 р.

Не погодившись з висновками акту перевірки позив подав на нього свої зауваження, які листом від 04.05.2018 року № 4675/02.03.-15/5097 залишені без задоволення.

Порушення, встановлені актом перевірки стали підставою для винесення постанов про накладення штрафу ХК0268/289/АВ/П/ІП-ФС від 10.05.2018 року та № ХК0268/289/АВ/П/ТД-ФС

Крім того за результатами перевірки винесено припис ХК0268/289/АВ/П від 27.04.2018 року, який залишено без змін за результатами розгляду скарги позивачки (лист від 10.05.2018 року № 5001/02.03-15/53200-а.с.38-41)

Перевіряючи оскаржувані рішення відповідача на відповідність положенням ч.2 ст.2 КАС України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до статті 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру проведення Державною інспекцією України з питань праці та її територіальними органами перевірок додержання законодавства з питань праці у межах повноважень, встановлено Порядком проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженим наказом Міністерства соціальної політики України від 02 липня 2012 року № 390, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30 липня 2012 року за № 1291/21603 (далі по тексту - Порядок № 390).

Відповідно до пунктів 2, 3 Порядку № 390, право проведення перевірок мають посадові особи Держпраці України та її територіальних органів, які відповідно до своїх посадових обов'язків мають повноваження державного інспектора з питань праці. Інспектор може проводити планові та позапланові перевірки, які можуть здійснюватися за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Перевірки проводяться з періодичністю, яка визначається відповідно до Критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності суб'єктами господарювання у частині додержання вимог законодавства про працю та визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю), наведених у додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 17 листопада 2010 року № 1059. За результатами перевірки складається акт перевірки. У разі виявлення порушень законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування вносяться приписи про усунення виявлених порушень, вживаються заходи щодо притягнення до відповідальності винних осіб згідно із вимогами чинного законодавства.

Обставини, які б свідчили про порушення суб'єктом владних повноважень вимог чинного законодавства при проведенні перевірки додержання позивачем законодавства про працю судом не встановлено.

Крім того, апеляційна скарга позивача, доводів щодо неправомірності проведення відповідачем перевірки, не містить.

Щодо виявлених під час перевірки порушень позивачем законодавства про працю колегія судів зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджено що у позивачки на підставі цивільно- правових договорів надання послуг працювали гр. ОСОБА_3, та ОСОБА_4 Договори укладалися з вказаними працівниками кожного місяця.

Відповідно до вказаних договорів (а.с.52-77) працівники зобов'язувалися за завданням замовника надавати послуги з приготування безалкогольних напоїв для відвідувачів, обслуговувати кавомашини, прибирати барну стійку, столики для відвідувачів та місця зберігання напоїв та продуктів. Роботи за вказаними договорами приймалися відповідно до актів прийому -передачі наданих послуг.

Отже визначальним для вирішення спірних правовідносин є наявності ознак трудових правовідносин між позивачем та фізичними особами ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Колегія суддів зазначає, що правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як вбачається з наведених вище цивільно-правових договорів про надання послуг, укладених позивачем з фізичними особами, предметами останніх є послуги приготування напоїв та виконання функцій технічного персоналу з прибирання приміщень та устаткування. Вказані договори та протоколи погодження договірної ціни, як додаток до них, укладалися щомісяця.

Отже, предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат.

Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції у позивача відповідно до визначеного виду виконуваної роботи. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а лише обумовлюється у вигляді зобов'язання виконувати роботи (надавати послуги).

Крім того, колегія суддів зазначає, що в самих договорах ніде не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

Як вбачається з табелів обліку робочого часу, п.4.1.5 Договорів, якими передбачено дотримання працівником правил знаходження на місці надання послуг гр.. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Як вбачається зі змісту угод, працівники самостійно не організовували роботу, а підпорядковувалися відповідним вказівкам позивача (п.4.1.2 Договорів).

Із долученого до матеріалів справи обліку роботи за місяць по годинам (а.с.78-79), вбачається, що гр.. ОСОБА_3 відпрацювала у січні 48 годин, 6 змін, у лютому 42 години, 5 змін, у березні 50 годин, 6 змін; гр. ОСОБА_4 відпрацювала відповідно у лютому 2018 року відпрацювала 32 години, 4 зміни, у березні відпрацювала 50 годин, 6 змін. Зазначені обставини вказують на встановлення графіку роботи відповідно до режиму роботи закладу, ведення обліку робочого часу та відповідно систематичність виконання функцій.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача, що даний документ (78-79) не є документом бухгалтерського обліку, а тому не підлягає прийняттю, виходячи з наступного.

Хоча, даний документ дійсно не відноситься до обов'язкових документів бухгалтерського обліку, він самостійно складений позивачем.

Крім того, цим документом визначена оплата громадянам праці ОСОБА_3 та ОСОБА_4, саме як заробітна плата, тобто сам позивач визначає оплату праці зазначених осіб, як заробітну плату в своєму внутрішньому документі.

Також оцінюючи доводи сторін щодо суті даної угоди, колегія суддів звертає увагу, що крім зазначених вище положень договору, які фактично зобов'язують осіб виконувати правила знаходження працівників на робочому місті, самі види робіт які виконували особи, а саме : наповнення баку для води, наповнення ємності для зерен, звільнення контейнера для збору відходів, прибирання барної стійки, столиків для відвідувачів, місць зберігання напоїв та продуктів (а.с. 54, 62) фактично свідчать не про договір надання послуг, а про виконання трудового обов'язку, бо виходячи зі специфіки роботи підприємства "Кав'ярня" зазначені дії повинні вчинятися не періодично, як вказано в протокол узгодження договірної ціни, а повинні вчинятися у зв'язку з виробничою необхідністю постійно, що відповідає трудовому договору, а не угоді про надання послуг.

Так наприклад прибирання столиків для відвідувачів проводиться після відвідування клієнтів, незалежно від волі підрядника (надавача послуг) і не на його розсуд.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що дані договори про надання послуг є фактично трудовими договорами, особи за даними договорами фактично виконували трудові функції.

Щодо доводів представника позивача, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працювали лише певний час, в залежності від вільного часу, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки виходячи з вищенаведеного, в даному випадку було можливо укласти договір щодо неповної зайнятості.

Також щодо актів виконаних робіт в яких визначено, що робота виконувалась один раз на годину та визначена ціна за одиницю виконаних робіт, колегія суддів зазначає, що виконання робіт один раз на годину не узгоджується з діяльністю закладу "Кав'ярня", оскільки, як вже було зазначено вище дані роботи повинні виконуватись не один раз на годину, а за необхідністю.

Крім того акти виконаних робіт протирічать інформації з обліку роботи за місяць, в яких оплата нараховувалась почасово.

Щодо посилань позивача в апеляційній скарзі та судовому засіданні суду апеляційної інстанції на те, що в матеріалах справи присутні нотаріально посвідчені заяви громадянок ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до компетентних органів, в яких вони повідомили, що ними було укладено з ФОП ОСОБА_1 договори надання послуг, колегія суддів зазначає наступне.

Наведене жодним чином не змінює суть фактично виконуваних робіт та відповідно суть правовідносин позивача з даними особами.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що договори, укладені позивачем з фізичними особами мають ознаки трудового характеру.

Разом з тим, як встановлено під час перевірки , наказів про прийом на роботу та звільнення, особових карток працівників, книги обліку руху трудових книжок, відомостей нарахування та виплати заробітної плати, повідомлень ДФС про прийом на роботу працівників за ревізуємий період позивачем надано не було надано не було.

Судовим розглядом також встановлено, що під час проведення перевірки працівниками контролюючого органу виявлено факт недотримання суб'єктом господарювання вимог Постанови Кабінет Міністрів України від 17 червня 2015 р. № 413, якою затверджено порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу. Доказів протилежного до матеріалів справи позивачем не надано.

Згідно з частинами першою, другою статті 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзац другий частини другої статті 265 КЗпП України).

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» від 17 липня 2013 року № 509 (далі по тексту - Порядок № 509).

Відповідно до п. 2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Штрафи можуть бути накладені, у тому числі, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Відповідно до п. 3 Порядку № 509, уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Згідно з п. 8 Порядку № 590, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається у Держпраці або її територіальному органі, другий - надсилається протягом трьох днів суб'єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка.

Аналізуючи встановлені під час розгляду обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимог статті 24 КЗпП України в частині обов'язкового укладання трудових договорів у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту), або видання наказу, або розпорядження, постанови КМУ № 413 від 17 червня 2015 р., а отже оскаржувані рішення є обгрунтованими.

Аналогічний висновок викладений в постанові ВС від 04 липня 2018 року у справі №820/1432/17(провадження №К/9901/15518/18)

Щодо доводів апеляційної скарги та пояснень представника позивача, щодо порушень посадовими особами Управлпіня Держпраці під час складання Постанов від 10.05.2018 №№ ХК0268/289/АВ/П/ТД-ФС та ХК0268/289/АВ/П/ІП-ФС законодавства України, колегія суддів зазначає наступне, а саме стосовно того, що відповідачем були порушені норми Порядку про накладення штрафів та не було письмово повідомлено ні позивача, ні його уповноваженого представника про розгляд справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 4 ст. 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. На виконання даної норми Кабінет Міністрів України постановою від 17.07.2013 №509, затвердив Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі за текстом - Порядок №509).

Механізм накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення чітко визначений у Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку №509 штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Відповідно до пункту 3 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (пункт 4 Порядку № 509).

Відповідно до п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Відповідно до п. 7 Порядку № 509 справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Згідно матеріалів справи 27.04.2018р. позивачу було направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу від 27.04.2018р. № 0079, який призначено на 10.05.2018 о 09:55.

Дане повідомлення отримано позивачем особисто 02.05.2018р., про що свідчить відмітка на поштовому повідомленні про вручення (а.с. 94 зворотній бік)

Колегія суддів зазначає, що Порядком № 509 не передбачено направлення Повідомлення про розгляд справи про накладання штрафу ціннім листом з описом вкладення.

Клопотання про відкладення розгляду справи від позивача не надходило.

Таким чином, справу було розглянуто в межах п. 7 Порядку № 509.

Враховуючи встановлене, колегія суддів приходить до висновком , що суб'єктом владних повноважень вчинені вичерпні дії з метою повідомлення позивача про розгляд справ про накладення штрафу та запрошено ФОП ОСОБА_1 та/чи уповноваженого представника бути присутніми при розгляді справи.

Додатково, колегія суддів зазначає, що відповідачем по справі до суду апеляційної інстанції надано Витяг з «Журналу повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та самостійних рішень інспектора праці щодо відвідування об'єкту». До матеріалів судової справи долучено витяг за 27.04.2018 року, щодо вихідної реєстрації повідомлень про розгляд справ про накладання штрафу.

27.04.2018 щодо ФОП ОСОБА_1 було присвоєно вихідний номер № 0079, що свідчить про формування та направлення позивачу Повідомлення про розгляд справи про накладання штрафу від 27.04.2018 № 0079.

Щодо доводів представника позивача в суді апеляційної інстанції, що в даному відправленні знаходився інший документ, а саме виклик 27.04.2018р. на розгляд справи про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

Даний виклик був вручений представнику позивача під розпис, докази чого залучені до матеріалів справи і проти чого не заперечує представник відповідача. Відправлення даного повідомлення безпосередньо позивачу відповідач заперечує.

З урахуванням цього та вищезазначеного, колегія суддів критично оцінює дані посилання представника позивача.

Крім того, виходячи з матеріалів справи та наданих пояснень колегія суддів не вбачає які саме наслідки для об'єктивного встановлення фактичних обставин справи мала неявка позивача на розгляд справи про накладення штрафу.

Враховуючи вищенаведене доводи позивача щодо порушень посадовими особами Управлпіня Держпраці під час складання Постанов від 10.05.2018 №№ ХК0268/289/АВ/П/ТД-ФС та ХК0268/289/АВ/П/ІП-ФС законодавства України є непідтвердженими.

Також колегія суддів зазначає, що порушень щодо визначення розміру санкцій з матеріалів справи не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи

керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.08.2018 по справі № 820/4512/18 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) М.І. Старосуд З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 11.12.2018.