Справа № 817/1899/16
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2018-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 рокуЛьвів№857/1445/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Бруновської Н.В., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання: Дутка І.С.

з участю представника відповідача: Карпець

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року у справі №817/1899/16, винесене головуючим суддею Бердій М.А., проголошене у м. Рівне, повний текст складений 27.06.2018 р., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийняте протиправно, оскільки під час перевірки будівельні роботи на об'єкті будівництва: «Реконструкція з надбудовою закладу громадського харчування з влаштуванням літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1», не проводились на підставі ухвали Господарського суду Рівненської області від 29.09.2016 року у справі № 918/1003/16.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року позов задоволено. Скасовано постанову №257-ф винесену 25 жовтня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу з нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області Цимбалюком О.В. про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.7 ст. 96-1 КУпАП України та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 гривень. Стягнуто з Державної архітектурної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 551,21 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в кій зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, оскільки судом І інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи. Зокрема апелянт вказує на те, що відповідно до підпункту 5, пункту 5, і абз.2, підпункту 1, пункту 5 та абз. 4, підпункту 1, пункту 5 Порядку № 903 - ОСОБА_1 мав здійснюватися контроль щодо наявності акта допуску на виконання будівельно- монтажних робіт та встановлення підрядником огорожі захисного козирка, які передбачені державними будівельними нормами на даному будівництві, тобто позивач, як інженер технічного нагляду мав би повідомити підрядника про вищевказані порушення та вимагати зупинення будівельних робіт на даному об'єкті. За таких обставин вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Відзив на апеляційну скаргу учасниками справи поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи, представник відповідача апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату судового засідання. Надіслана на адресу позивача судова повістка, повернулась із відміткою поштового відділення про невручення «за закінченням терміну зберігання».

Відповідно до ч. 1 ст.126 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне. 18 жовтня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу з нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області Цимбалюклм О.В. була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ФОП ОСОБА_3, інженера технічного нагляду ОСОБА_1, відповідального за виконання будівельних робіт ТОВ «Архіпроектбуд» Турського П.О., керівника групи авторського нагляду Пінчук О.В. під час реконструкції з надбудовою закладу громадського харчування з влаштуванням літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1.

Вказана перевірка проводилася на підставі направлення №636 та у зв'язку із зверненнями юридичної особи від 01.09.2016 року № 195, від 01.09.2016 року № 196, від 09.09.2016 року № 202 та від 19.09.2016 року № 208.

За результатами вказаної позапланової перевірки інспектором Цимбалюком О.В. був складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким встановлено, що технічний нагляд здійснює інженер технічного нагляду ОСОБА_1 (кваліфікаиійний сертифікат від 29.05.2015 серія НОМЕР_1), відповідно наказу від 08.08.2016 № 8/08 з порушенням абзацу 2 підпункту 1 п.5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, оскільки не відображено в загальному журналі робіт зауважень стосовно порушення вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, оскільки:

-на час виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція з надбудовою закладу громадського харчування з влаштуванням літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1» експлуатується кафе «Джем» - працює персонал, наявні відвідувачі, працює кухня, підрядником ТОВ «Архіпроектбуд» з однієї сторони та власником кафе ОСОБА_6 (ФОП ОСОБА_3.), які експлуатують об'єкт з другої сторони не оформлено акт-допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства (організації), що є порушенням п.2.1.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва»; п. 1.8 ДБН В. 1.2-12-2008 «Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки»; п.4.14 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві»;

-на об'єкті влаштовано тимчасову огорожу, на якій вздовж руху пішоходів відсутній захисний козирок із несучою здатністю витримувати снігове навантаження, а також навантаження від падіння дрібних предметів, що є порушенням вимог п.6.2.1 та п.6.2.5 розділу 6 ДБН А.3.2.2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення».

На підставі вказаного акту перевірки 20 жовтня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу з нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області Цимбалюком О.В. відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч.7 ст.96-1 КУпАП - здійснення технічного нагляду з порушенням вимог законодавства.

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення головним інспектором будівельного нагляду відділу з нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області Цимбалюклм О.В. винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення № 257-ф від 25.10.2016 року про накладення на позивача штрафу в розмірі 6 800 грн.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що оскаржуване рішення прийняте протиправно, оскільки під час перевірки будівельні роботи на об'єкті будівництва: «Реконструкція з надбудовою закладу громадського харчування з влаштуванням літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1», не проводились на підставі ухвали Господарського суду Рівненської області від 29.09.2016 року у справі №918/1003/16.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх невірними та такими, що не відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 ( далі Порядок № 903), технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Відповідно п.3 вказаного Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

У даному випадку, особою, що безпосередньо здійснює технічний нагляд є позивач у даній справі ОСОБА_1

Пунктом 5 Порядок №903 чітко визначені обов'язки особи, що безпосередньо здійснює технічний нагляд а саме: 1) проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно - монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно- монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

7) виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.

Відповідно до п.6.2.1 та п.6.2.5 розділу 6 ДБН А.3.2.2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення», будівельні майданчики та виробничі дільниці повинні бути огороджені згідно з ГОСТ 23407, а входи будівель(споруд), що споруджуються на період будівництва слід захистити зверху суцільним козирком шириною не менше ширини входу до будинку (споруди) і довжиною - відповідно до розміру небезпечної зони, що визначається згідно з додатком Е.

Відповідно до п.2.1.1 ДБН А.3.1-5-2009 до загальної організаційно- технічної підготовки будівництва зокрема відноситься оформлення дозволів на виконання робіт (1.5), оформлення відповідно до вимог ДБН В.1.2-12 акта - допуску на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства або жилого мікрорайону у випадку будівництва в умовах ущільненої забудови (зокрема під час реконструкції або технічного переоснащення існуючого об'єкта).

За результатами проведеної перевірки Управлінням складено акт № 636 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.10.2016 року, та встановлено, що об'єкт знаходиться в стадії будівництва.

В ході перевірки встановлено, що будівельні роботи на об'єкті будівництва «Реконструкція з надбудовою закладу громадського харчування з влаштування літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1» проводяться підрядником ТОВ «Архіпроектбуд», особа, відповідальна за виконання будівельних робіт, ОСОБА_4, з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил.

На час виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція з надбудовою закладу громадського харчування з влаштування літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1» експлуатується кафе «Джем» працює персонал, наявні відвідувачі, працює кухня, підрядником ТОВ «Архіпроектбуд» та власником кафе гр. ОСОБА_6, які експлуатують об'єкт, не оформлений акт-допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства (організації), що є порушенням п. 2.1.1. ДБН А.З.-5-2009 «Організація будівельного виробництва»; п. 1.8. ДБН В. 1.2-12-2008 «Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки»; п. 4.14 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві».

На об'єкті влаштовано тимчасову огорожу, на якій вздовж руху пішоходів відсутній захисний козирок із несучою здатністю витримувати снігове навантаження, а також навантаження від падіння дрібних предметів, що є порушенням вимог п. 6.2.1. та 6.2.5. розділу 6 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення».

Норми ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» (далі - ДНБ) поширюються на загальнобудівельні і спеціальні будівельні роботи під час нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного переоснащення, капітального ремонту, реставрації будівель та споруд (далі - будівельно-монтажні роботи).

Відповідно до п. 6.2.1 ДБН, будівельні майданчики та виробничі дільниці повинні бути огороджені згідно з ГОСТ 23407. Конструкція захисних огорож повинна відповідати таким вимогам: огорожі, що прилягають до місць проходу людей за межами будівельного майданчика, повинні мати висоту не менше ніж і бути обладнані суцільним захисним козирком із несучою здатністю витримувати снігове навантаження, а також навантаження від падіння дрібних предметів; ці огорожі повинні бути без прорізів, крім воріт і хвірток, які охороняються протягом робочого часу і замикаються після закінчення робіт.

Згідно із п. 6.2.5 ДБН, входи до будівель (споруд), що споруджуються, на період будівництва слід захистити зверху суцільним козирком шириною не менше ширини входу до будинку (споруди) і довжиною - відповідно до розміру небезпечної зони, що визначається згідно з додатком ОСОБА_7 необхідно зберігати до вводу будинку в експлуатацію. Кут, що виникає між козирком та розташованою вище стіною, повинен бути 70° - 75°. За довжини козирка понад допускається встановлювати під зазначеним кутом тільки частину козирка безпосередньо над входом під козирок. У разі, коли розрахункова довжина козирка (додаток Е) перевищує межі будмайданчика, необхідно використовувати суцільні або сітчасті захисні системи огородження робочих горизонтів, які запобігають падінню елементів конструкцій та інших предметів з висоти в небезпечну зону. Конструкції цих систем необхідно визначати в ПВР.

Суд першої інстанції зазначив, що постанова про адміністративне правопорушення від 25.10.2016 № 257-ф, прийнята протиправно, оскільки під час перевірки будівельні роботи на об'єкті будівництва: «Реконструкція з надбудовою закладу громадського харчування з влаштуванням літнього майданчика та тераси по АДРЕСА_1», не проводились на підставі зборів мешканців житлового будинку за адресою АДРЕСА_1, які відбулись 04.10.2016 року за участі замовника будівництва ФОП ОСОБА_3 та призупиненням виконання будівельно-монтажних робіт відповідно до ухвали про забезпечена позову Господарського суду Рівненської області від 26.09.2016 року по справі №918/1003/16.

Крім цього, суд першої інстанції зробив висновок про те, що санкції за невиконання вимог ДБН А.3.2-2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» застосовуються виключно у разі виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті. У разі, коли такі роботи не виконуються на законній та обґрунтованій підставі - ухвала Господарського суду Рівненської області від 26.09.2016 року по справі №918/1003/16 - відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» виключається.

Також суд першої інстанції вказав, що при відновленні будівельно-монтажних робіт козирок має бути змонтовано згідно проекту виконання робіт.

Проте, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що козирок повинен бути присутній на об'єкті протягом усього періоду будівництва від початку до його завершення, а наявність ухвали Господарського суду Рівненської області про забезпечення позову не є підставою невиконання позивачем норм ДБН А.3.2-2- 2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» з урахуванням наступного.

Згідно наказу Мінрегіонбуду №2 «Про затвердження положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва», процесом що передбачає припинення будівництва є консервація.

Консервація об'єкта - комплекс робіт та заходів, пов'язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об'єкта, на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об'єкта.

Однак, навіть при припиненні виконання будівельних робіт мають бути вжиті заходи щодо збереження об'єкта, а також забезпечення безпеки на даному об'єкті.

Також, відповідно до п.75 Постанови «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 1 серпня 2005 р. №668, підрядник зобов'язаний звільнити будівельний майданчик (фронт робіт) після завершення робіт (очистити від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень тощо). Якщо підрядник не виконає зазначені зобов'язання, замовник після попередження підрядника у порядку, визначеному договором підряду, може звільнити будівельний майданчик (фронт робіт) своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати замовника, пов'язані з виконанням зазначених робіт, компенсуються підрядником.

На момент проведення перевірки, згідно акту №639 від 18.10.2016 р. на будівельному майданчику знаходились будівельні матеріали, що свідчить про те, роботи на об'єкті не закінчені.

Згідно абз.5 ч.1 ст. 4 Закону України «Про архітектурну діяльність», для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням.

Таким чином, спорудження захисного козирка передбачено проектом виконання робіт та відповідно звільнення від відповідальності за демонтаж козирка без внесення відповідних змін до проекту виконання робіт є неможливим, тобто, відповідна ухвала господарського суду щодо забезпечення позову не є достатньою підставою для звільнення від відповідальності за порушенням вимог містобудівної документації.

Процес будівництва не передбачає дію, що відбувається одноразово, це технологічний процес, який відбувається з моменту отримання дозволу на виконання будівельних робіт до моменту прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Технологічний процес є сукупністю послідовно виконуваних робіт та операцій разом з методами, технікою та умовами їх виконання, які забезпечують безперервність і ритмічність технології основного виробництва.

Позивачем не заперечується, що на момент проведення перевірки захисний козирок був відсутній, що свідчить про невиконання позивачем норм ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення».

Пунктом 4.14 БДН А.3.2-2-2009 передбачено, що перед початком виконання робіт на території діючого підприємства або цеху замовник (підприємство) і генпідрядник за участю субпідрядних (підрядних) організацій зобов'язані скласти акт-допуск за формою згідно з додатком Д. Відповідальність за невиконання заходів, що передбачені актом-допуском, несуть керівники будівельно-монтажних організацій і діючого підприємства.

Згідно акту проведеної перевірки №636 від 18.10.2016 року акт-допуск на об'єкт відсутній.

З урахуванням наведеного вище, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що відповідно до підпункту 5, пункту 5, і абз.2, підпункту 1, пункту 5 та абз. 4, підпункту 1, пункту 5 Порядку № 903 позивачем повинен був здійснюватися контроль щодо наявності акта допуску на виконання будівельно - монтажних робіт та встановлення підрядником огорожі захисного козирка, які передбачені державними будівельними нормами на даному будівництві, тому він, як інженер технічного нагляду повинен був повідомити підрядника про вищевказані порушення та вимагати зупинення будівельних робіт на даному об'єкті.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіривши оскаржене позивачем рішення, апеляційний суд вважає, що таке відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені відповідачем на заперечення позовних вимог докази у своїй сукупності не дають підставу вважати, що рішення відповідача є протиправним, натомість таке прийняте відповідачем обґрунтовано, з дотриманням норм чинного законодавства, та вказують на відсутність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.

Судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 243, 250, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області - задовольнити.

Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року у справі №817/1899/16 - скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Н. В. Бруновська
В. С. Затолочний
Повний текст постанови складено 11.12.2018р