Справа № 826/4608/17
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2018-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/4608/17
УХВАЛА

12 грудня 2018 року м. Київ

Суддя Шостого апеляційного адміністративного суду Безименна Н.В., розглянувши у порядку письмового провадження заяву приватного підприємства «Індивідуал» про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М. у справі за апеляційною скаргою комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м.Києва на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом приватного підприємства «Індивідуал» до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов'язати вчинити дії,-

в с т а н о в и л а:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив зобов'язати відповідача прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання ПП «Індивідуал» дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 липня 2017 року позов задоволено повністю, зобов'язано виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти відповідне рішення про надання ПП «Індивідуал» дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих ПП «Індивідуал» заяв та отриманих ним описів за наступними адресами: місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 70; місто Київ, вулиця Анни Ахматової, 3; місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 41; місто Київ, проспект Перемоги, 5; місто Київ, проспект Перемоги, 6; місто Київ, проспект Перемоги, 24; місто Київ, проспект Перемоги, 9; місто Київ, проспект Перемоги, 49/2 170 м від вулиці Гарматна у напрямку площі Перемоги; місто Київ, проспект Перемоги, 38, місто Київ, проспект Перемоги, 7; місто Київ, проспект Перемоги, 33; місто Київ, проспект Перемоги, 45; місто Київ, проспект Перемоги, 3; місто Київ, вулиця Борщагівська (біля шляхопроводу по проспекту Повітрофлотський); місто Київ, проспект Степана Бендери, вулиця Вербова (розподільчий трикутник на залізничному шляхопроводі, напрямок до ст. місто «Петрівка»); місто Київ, проспект Повітрофлотський, з'їзд на вулицю Борщагівську; місто Київ, вулиця Олени Теліги, 33; місто Київ, вулиця Набережно-Лугова, 2.

Не погоджуючись з вказаною постановою, комунальне підприємство по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м.Києва подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 жовтня 2018 року (а.с.77 т.2) визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Сорочко Є.О., судді: Федотов І.В., Коротких А.Ю.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 жовтня 2018 року (а.с.79 т.2) визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Сорочко Є.О., судді: Коротких А.Ю., Ганечко О.М.

06 грудня 2018 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява ПП «Індивідуал» про відвід колегії суддів у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М., мотивована тим, що вказана колегія суддів 13 вересня 2018 року під час судового засідання допустила, в порушення положень ст.131-2 Конституції України, в якості представника апелянта особу, яка не є адвокатом і на думку заявника, зазначена обставина породжує сумнів в об'єктивності та неупередженості судді, у сторін процесу при розгляді даної справи, що утворює підстави для відводу, передбачені положеннями п.4 ч.1 ст.36 КАС України.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року визнано необґрунтованим відвід, заявлений ПП «Індивідуал» колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі суддів Сорочка Є.О., Ганечко О.М., Коротких А.Ю. у справі за адміністративним позовом ПП «Індивідуал» до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов'язати вчинити дії, зупинено апеляційне провадження у справі, передано справу для визначення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду судді, що вирішуватиме питання про відвід.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 грудня 2018 року визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) та передано справу судді Безименній Н.В.

Суддя, перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід колегії суддів у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М., зазначає наступне.

Відповідно до ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Статтею 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід), відповідно до якої за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Заява про відвід колегії суддів у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М. обґрунтована тим, що вказана колегія суддів 13 вересня 2018 року під час судового засідання допустила, в порушення положень ст.131-2 Конституції України, в якості представника апелянта особу, яка не є адвокатом і на думку заявника, зазначена обставина породжує сумнів в об'єктивності та неупередженості судді, у сторін процесу при розгляді даної справи, що утворює підстави для відводу, передбачені положеннями п.4 ч.1 ст.36 КАС України.

Суд зазначає, що заявник помилково вказує дату судового засідання 13 вересня 2018 року, оскільки перше судове засідання в Шостому апеляційному адміністративному суді за участю вказаної колегії суддів відбулось 13 листопада 2018 року.

Враховуючи, що у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції 13 листопада 2018 року приймав участь представник позивача Вольвак О.М., який і подав заяву від 04 грудня 2018 року про відвід колегії суддів, він був обізнаний про відповідну обставину саме 13 листопада 2018 року, в той час, як вказану заяву про відвід було подано до Шостого апеляційного адміністративного суду лише 06 грудня 2018 року, тобто після встановленого ч.3 ст.39 КАС України строку із порушенням визначеного процесуальним законодавством порядку.

В той же час, будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М. в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Судом не встановлено підстав, передбачених ст.ст.36, 37 КАС України, які б перешкоджали колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про їх упередженість.

Згідно ч.4 ст.36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи те, що подана заява про відвід колегії суддів мотивована незгодою ПП «Індивідуал» з процесуальним рішенням колегії суддів щодо допуску до участі у судовому засіданні особи, яка, на думку заявника, не може бути представником у даній справі, наведена обставина, у розумінні ч.4 ст.36 КАС України, не може бути підставою для відводу.

Беручи до уваги відсутність підстав, передбачених ст.ст.36, 37 КАС України, які б перешкоджали колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про їх упередженість, а також враховуючи встановлені ч.3 ст.39 КАС України строки заявлення відводу, вважаю, що заява ПП «Індивідуал» про відвід колегії суддів задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.31, 36, 39, 40, 243, 248, 325, 328 КАС України, суддя,-

у х в а л и л а:

У задоволенні заяви приватного підприємства «Індивідуал» про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі Сорочко Є.О., Коротких А.Ю., Ганечко О.М. у справі за апеляційною скаргою комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м.Києва на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 07 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом приватного підприємства «Індивідуал» до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов'язати вчинити дії - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Н.В.Безименна