Справа № 0440/5828/18
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2018-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2018 року Справа № 0440/5828/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОСОБА_1
за участі секретаря судового засіданняОСОБА_2
представника позивача представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови,-
Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі відповідач) в якій просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397 від 04.07.2018 року про накладення штрафу;
- стягнути на користь позивача судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за наслідками інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 04.07.2018 року відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397, якою за не оформлення трудових договорів з громадянами ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на позивача накладено штраф у розмірі 1 340 280,00 грн. Позивач не погоджується із висновками акта інспекційного відвідування про встановлення факту використання найманої праці працівників без належного оформлення трудових відносин та, як наслідок, застосування штрафу оскарженою постановою, оскільки такі висновки базуються на припущеннях інспектора та не підтверджені належними та допустимими доказами. Позивач стверджує, що між ним та зазначеними особами були укладені цивільно-правові договори про надання послуг, у звязку з чим висновок відповідача про наявність ознак трудового договору та порушення позивачем вимог ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України не відповідає дійсності.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2018 року відкрито провадження у справі № 0440/5828/18 та призначено розгляд останньої в порядку загального позовного провадження.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
17 вересня 2018 року на адресу суду від представника відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області проти задоволення позовних вимог заперечувало, посилаючись на те, що ФОП ОСОБА_5 допустив ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 до роботи без укладення трудових договорів, оформлених наказами чи розпорядженнями власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, чим порушив вимоги статті 24 КЗпП України. ГУ Держпраці у Дніпропетровській області правомірно винесено постанову від 04.07.2018 року № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397 про накладення на позивача штрафу в розмірі 1 340 280,00 грн. на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України. Таким чином, оскаржувана позивачем постанова, на думку представника відповідача, є правомірною та скасуванню не підлягає.
09 жовтня 2018 року від позивача до суду надійшли додаткові письмові пояснення в яких, зокрема, зазначено, що метою укладення спірних цивільно-правових договорів з надання послуг у сфері маркетингу та мерчендайзингу було збільшення рівня продажу/кількості покупців, збільшення асортименту товару представленого в магазинах, для цього влаштовувались акції, дегустації тощо, розмістити товар систематизовано та зручно для покупців. Головним результатом вказаних дій було збільшення рівня прибутку. Підстав вважати, що виконувані роботи/послуги мають постійний характер, оскільки договори мають строковий характер та певну комерційну мету. Обсяги наданих послуг за цивільно-правовими договорами відображені в актах виконаних робіт та факт виплати винагороди підтверджується відповідними видатковими касовими ордерами. Доказів того, що особи здійснювали трудову діяльність з продажу продуктів харчування не надано. Також, зазначено, що підставою для винесення наказу від 05.06.2018 року №457-7 стала службова записка, яка не містить жодних конкретних прізвищ осіб, їх посад та обставин про які вони повідомили не може бути підставою для призначення інспекційного відвідування, оскільки за таких обставин інформація про наявність або відсутність певних фактів може бути фактично власною викривленою думкою інспектора, а без зазначення джерела отримання інформації перевірити її достовірність неможливо.
18 жовтня 2018 року до суду від представника відповідача було надано письмові пояснення в яких зазначено, що позивач допустив посадову особу ГУ Держпраці до здійснення інспекційного відвідування та не скористався правом недопуску до проведення інспекційного відвідування, чим фактично визнав наявність підстав для його проведення. Жодним пунктом наданих цивільно-правових договорів не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні бути відображені в акті їх приймання. Не містяться у них відомостей щодо того, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовникові, не визначено перелік завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик. Таким чином, предметом даних цивільно-правових договорів є процес праці, а не її кінцевий результат. Працівники позивача систематично виконують певні трудові функції, робота носить постійний характер та інше, а отже мають ознаку трудових договорів. Крім того зазначено, що посилання позивача на укладені додаткові угоди до цивільно-правових договорів та акти виконаних робіт є необґрунтованими, оскільки під час інспекційного відвідування вони були відсутні та в письмових поясненнях під час інспекції позивача не зазначені. Неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру на виконання небезпечних робіт, а також робіт, які мають постійний характер виконання. Отже постанова Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397 від 04.07.2018 року про накладення штрафу є правомірною.
Ухвалою суду від 18 жовтня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 0440/5828/18 до судового розгляду по суті.
23 жовтня 2018 року ухвалою суду було забезпечено адміністративний позов ФОП ОСОБА_5 шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 57388478 на підставі виконавчого документа постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397 від 04.07.2018 року до набрання законної сили рішенням суду у адміністративній справі № 0440/5828/18.
Представник позивача в судовому засіданні, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просив суд задовольнити заявлені позовні вимоги.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовної заяви заперечував, посилаючись на письмовий відзив та додаткові пояснення, що міститься в матеріалах справи, у звязку з чим просив у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
У звязку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, ненаданням для ознайомлення книг, відомостей з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених обєктом відвідування копій або витягів, інспектором праці ОСОБА_19 складено ОСОБА_10 про неможливість проведення інспекційного відвідування № ДН719/274/НД від 08.06.2018 року та Вимогу про надання документів № ДН719/274/НД від 08.06.2018 року з переліком документів, які необхідно подати для проведення інспекційного відвідування, у строк до 11 год. 00 хв. 12.06.2018 року, які отримані позивачем 08.06.2018 року.
Після надання необхідних документів інспекційне відвідування було поновлено.
Під час проведення інспекційного відвідування 07.06.2018 року ФОП ОСОБА_5 з питань виявлення неоформлених трудових відносин за участю представника Царичанського відділення Новомосковського відділу поліції ГУ Національної поліції у Дніпропетровській області було встановлено, що у приміщеннях магазинів ФОП ОСОБА_5 осіб в загальній кількості 10 працівників, які здійснювали діяльність з продажу продуктів харчування, напоїв та тютюнових виробів.
Під час проведення 25.05.2018 року інформаційного відвідування в магазині "Ласощі" за адресою Царичанка, вул. Центральна, б. 88 з бесіди з продавцем магазину встановлено, що саме в магазині "Ласощі" працюють позмінно 2 продавці: ОСОБА_15 та ОСОБА_7.
В ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5 надав укладені 12 цивільно-правових договорів, які мають ознаки трудових договорів, які діють в сфері трудового законодавства.
Згідно аналізу наданих цивільно-правових договорів про надання послуг, виконувані виконавцями роботи мають постійний характер виконання. Також, у договорах про надання послуг не зазначено обсяги виконаних робіт, а зазначена лише сфера надання цих послуг "Маркетинг, "Мерчендайзинг", "Клінінг".
Згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом економічної діяльності ФОП ОСОБА_5 відносяться КВЕД 46.90 - неспеціалізована оптова торгівля; до основного КВЕД 2010, клас 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах харчування, напоями та тютюновими виробами.
Ця група згідно класифікатора економічної діяльності 2010 включає роздрібну торгівлю широким асортиментом товарів у межах одної одиниці (неспеціалізованого магазину), такої як супермаркети, торгові центри тощо.
А такі послуги як маркетинг, мерчендайзинг, клінінг на які укладені ФОП ОСОБА_5 цивільно-правові договори з громадянами - види економічної діяльності не включені до єдиного державного реєстру по коду КВЕДу застосування в господарській діяльності ФОП ОСОБА_5, що унеможливлює їх застосування в підприємницькій діяльності ОСОБА_5
Також, аналізом наданих цивільно-правових договорів встановлено, що зазначені у цивільно-правових договорах послуги відносяться до робіт постійного характеру виконання у місцях здійснення підприємницької діяльності підприємця, а саме у трьох магазинах "Закрома" та магазині "Ласощі" та їх можуть виконувати лише працівники, до яких законодавством встановлено певні вимоги. А саме: статтею 21 Закону України "Про захист населення від інфекційних захворювань" від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ, зі змінами та доповненнями установлюється обов'язковість медоглядів працівників окремих професій, виробництв і організацій, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення та може привести до розповсюдження інфекційних хвороб. Так, постановою КМУ від 23.05.2001 року № 559 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам, згідно до якого робота на Підприємствах продовольчої торгівлі, в тому числі дрібнороздрібної, а також ті, що розташовані на території ринків (Адміністрація, крім осіб, що не мають контакту з продукцією, яка зберігається та реалізується; продавці; працівники складів, холодильників, експедитори; персонал, який миє обладнання, та прибиральники приміщень повинні проходити обов'язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди (далі - обов'язкові медичні огляди) працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб (далі-працівники), та видача їм особистих медичних книжок.
Відсутність визначених обсягів виконання робіт та результатів праці в укладених договорах, а лише п.п. 1 ч. 1 Розділу 2 цивільно-правових договорів визначено, що "Виконавець зобов'язаний за усною заявкою Заявника, виконувати роботи у визначеному між сторонами об'ємі та порядку, на свій ризик".
Цивільно-правові договори надані ОСОБА_5 не відповідають Цивільному кодексу України оскільки гр. ОСОБА_20, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_7 фактично здійснюють роботи з продажу продуктів харчування, напоїв та тютюнових виробів за місцем здійснення підприємницької діяльності Підприємця в магазинах: № 1 "Закрома" - смт. Царичанка, вул. Центральна, б. 88; в магазині № 2 "Ласощі" - смт. Царичанка, вул. Центральна, б. 88; в магазині № 3 "Закрома" - смт. Царичанка, вул. Центральна, б. 109; в магазині № 4 "Закрома" - смт. Царичанка, вул. Царичанська, б. 91 В, яке є основним видом господарської діяльності ФОП ОСОБА_5
Так, вказані цивільно-правові договори, на думку посадових осіб Держпраці, мають ознаки трудових договорів, що позбавляє права найманого працівника на обов'язкові елементи нормативно-правових актів трудового законодавства, у тому числі право на одержання щорічної відпустки, і гарантій в сфері загальнообов'язкового державного соціального страхування, зокрема, в разі тимчасової втрати працездатності, нещасного випадку на виробництві, на випадок безробіття тощо.
Зазначено, що з урахуванням специфіки виконаних робіт працівниками, які працюють по цивільно-правовим договорам, ФОП ОСОБА_5 фактично було допущено дванадцять вищевказаних працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Так, в порушення вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України ФОП ОСОБА_5 не було укладено трудових договорів з гр. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в письмовій формі з фактичним доступом вищезазначених працівників до виконання ними робіт з продажу продуктів харчування, напоями, тютюновими виробами та підсобного працівника.
За результатами інспекційного відвідування був складений ОСОБА_10 інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДН719/274/НД/АВ від 12.06.2018 року.
Не погодившись з висновками ОСОБА_10 інспекційного відвідування, ФОП ОСОБА_5 14.06.2018 року були подані письмові зауваження, заперечення, пояснення.
Листом № 45/4.4-4 від 15.06.2018 року відповідачем були розглянуті зауваження ФОП ОСОБА_5 до ОСОБА_10 інспекційного відвідування та зазначено, що під час застосування фінансової санкції вказані зауваження будуть враховані.
На підставі ОСОБА_10 інспекційного відвідування № ДН719/274/НД/АВ від 12.06.2018 року винесено Припис про усунення виявлених порушень № ДН719/274/НД/АВ/П від 14.06.2018 року.
20 червня 2018 року не погоджуючись зі змістом винесено Припису про усунення виявлених порушень № ДН719/274/НД/АВ/П від 14.06.2018 року ФОП ОСОБА_5 направлено на адресу ГУ Держпраці у Дніпропетровській області скаргу.
Рішенням Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № 6093-16/04 від 18.07.2018 року скаргу ФОП ОСОБА_5 було залишено без задоволення.

04 липня 2018 року Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області винесено Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397, якою до ФОП ОСОБА_5 на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України застосовано штраф у розмірі 1 340 280,00 грн.

Правомірність винесеної ГУ Держпраці у Дніпропетровській області Постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397 від 04.07.2018 року є предметом розгляду даної адміністративної справи.

Стосовно підстав, які слугували мотивом для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів.

Пп.3 п. 5 Порядку №295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Як вбачається зі службової записки начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпродзержинському регіоні ОСОБА_21 № 3791 від 30.05.2018 року, 25.05.2018 року головним державним інспектором відділу було здійснено інформаційне відвідування підприємця ОСОБА_5 та найманих працівників з питань оформлення трудових відносин, дотримання мінімальних гарантій в оплаті праці та дотримання строків виплати заробітної плати за місцями здійснення підприємницької діяльності, а саме: магазин № 1 "Закрома" - смт. Царичанка, вул. Центральна, б. 88; магазин № 2 "Солодощі" - смт. Царичанка, вул. Центральна, б. 88; магазин № 3 "Закрома" - смт. Царичанка, вул. Центральна, б. 109; магазин № 4 "Закрома" - смт. Царичанка, вул. Царичанська, б. 91В.

Під час проведення інформування та при особистому спілкуванні посадовими особами було встановлено, що в кожному із магазинів, в яких ФОП ОСОБА_5 здійснює підприємницьку діяльність, працюють по змінному графіку по декілька продавців продовольчих товарів одночасно з підсобними робітниками без офіційно укладених трудових відносин.

Зазначене слугувало безпосередньою підставою для видання наказу № 457-7 від 05.06.2018 року про призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_5, згідно пп. 3 п.5 Порядку №295.

Спростування представником позивача правомірності здійснення посадовими особами Держпраці інформаційного відвідування ФОП ОСОБА_5 не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки таке відвідування відбувалось у відповідності до норм чинного законодавства, так, зокрема, п. 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, яким визначено, що інспектор праці самостійно приймає рішення про необхідність відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.

Крім того, суд звертає увагу на те, що згідно положень ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику субєкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Положення цих норм кореспондуються зі статтею 10 зазначеного Закону, яка визначає право суб'єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів нагляду, зокрема, внаслідок ненадання ними копій документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Аналізуючи наведене, слід дійти висновку, що саме на етапі допуску до перевірки фізична особа-підприємець може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні такої перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена і у постановах Верховного Суду від 10.05.2018 року у справі № 806/2127/16 (адміністративне провадження № К/9901/35465/18) та від 08.08.2018 у справі № П/811/1680/17 (адміністративне провадження № К/9901/11219/18).

З урахуванням викладеного, суд зазначає, що ФОП ОСОБА_5 допустив посадову особу ГУ Держпраці у Дніпропетровській області до здійснення інспекційного відвідування, за результатами якого встановлені порушення вимог чинного законодавства про працю, та не скористався правом недопуску до проведення зазначеного інспекційного відвідування, чим фактично визнав наявність відповідних підстав для його проведення, тому доводи позивача як підстава для скасування рішення органу державного нагляду (контролю), прийнятого за наслідками проведеного заходу, є необґрунтованими.

Досліджуючи фактичні обставини справи у контексті викладених в ОСОБА_10 інспекційного відвідування порушень, судом зясовано наступне.

02 травня 2018 року та 01 квітня 2018 року між ФОП ОСОБА_5 та громадянами ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15, укладені цивільно-правові договори про надання послуг.

Пунктом 1.2 цивільно-правових договорів визначено, що за заявкою Замовника, Виконавець виконує відповідний обєм роботи у вигляді визначених сторонами послуг, а саме: з громадянами ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 мерчандайзингу; громадянами ОСОБА_11, ОСОБА_22, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 маркетингу; а з громадянами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 клінінгу.

Розділом 2 «Обовязки сторін», на всі укладені роботи у вигляді визначених сторонами послуг (мерчандайзенгу, маркетингу та клінінгу) визначено, що: «Виконавець зобовязаний: - за усною заявкою Заявника, виконувати роботи у визначеному між сторонами обємі та порядку, на свій ризик; - самостійно організовувати виконання роботи; - доводити до відома Замовника про етапи просування роботи; - забезпечити виконання послуги, в обсязі і в термін, заявлених Замовником.

Замовник зобовязаний: - забезпечити Виконавця усім необхідним для виконання послуг, встановлених цим договором; - забезпечити прийняття й оплату виконаної роботи за надані послуги.

Згідно п. 5.1 цивільно-правових договорів, термін дії договорів з вищевказаними громадянами укладено до 30.06.2018 року.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання означених цивільно-правових договорів були складені акти виконаних робіт/наданих послуг та видаткові касові ордери.

Надаючи правову оцінку виявленим в ході інспекційного відвідування порушенням у контексті фактичних обставин справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (КЗпП України).

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП України, трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами статті 902 ЦК України, виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

З аналізу наведених норм вбачається, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання не індивідуально-визначеної роботи, а трудових функцій в діяльності підприємства за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом цивільно-правового договору є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, які визначаються після закінчення роботи і оформляються актами передачі виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Цивільно-правовим договором може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці запис про виконання роботи за цивільно-правовим договором не робиться.

Основною ознакою, що відрізняє трудовий договір від цивільно-правового, є те, що трудовим договором регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець за цивільно-правовим договором на відміну від працівника за трудовим договором не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Ще одна відмінність між цивільно-правовим та трудовим договорами полягає в тому, що відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства і не може змінюватися сторонами трудового договору, а відповідальність у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема нормами Цивільного кодексу України.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 26.09.2018 у справі № 822/723/17.

Аналізуючи наведені приписи законодавства, суд вважає за необхідне зазначити, що в наданих цивільно-правових договорах, що укладені між ФОП ОСОБА_5 та громадянами ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15 зазначено виконання робіт у вигляді послуг: мерчандайзингу, маркетингу, клінінгу.

Однак, на переконання суду, предметом означених договорів є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов'язання виконувати роботи (надавати послуги). Крім того, означені цивільно-правові договори не містять відомостей щодо того, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовникові, не визначено перелік завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

Суд також звертає увагу, що зазначені у вказаних цивільно-правових договорах послуги відносяться до робіт постійного характеру виконання у місцях здійснення підприємницької діяльності позивача, а саме у трьох магазинах «Закрома» та магазині «Ласощі» та їх можуть виконувати лише працівники, до яких законодавством встановлені певні вимоги.

Отже, враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що в даному випадку правовідносини між ФОП ОСОБА_5 та громадянами ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15 носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником. При цьому, дії позивача щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового перешкоджають реалізації працівником права на працю, гарантованого Конституцією та Кодексом законів про працю України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, а також, не доводять невідповідність постанови про накладення штрафу, що є предметом оскарження критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, як вбачається з акту під час проведення інспекційного відвідування, додаткових угод до договорів та актів виконаних робіт/наданих послуг, які станом на час проведення інспекційного відвідування вже були підписані надано не було, в письмових поясненнях ФОП ОСОБА_5 не зазначено.

Серед іншого, під час судового розгляду справи до суду не надано підтвердження подання до податкового органу повідомлень про початок дії цивільно-правових договорів, при цьому суд не погоджується з доводами позивача, які ґрунтується виключно на змісті листа ДФС України № 21446/10/28-10-06-11 від 03.09.2015 року, стосовно відсутності необхідності подавати до територіальних органів Державної фіскальної служби повідомлення про дату початку дії укладених договорів цивільно-правового характеру з фізичними особами, з підстав того, що вказаний лист ДФС України не є нормативно-правовим актом, а носить лише роз'яснювальний, рекомендаційний та інформаційний характер.

Суд також звертає увагу, що на виконання вимог припису про усунення виявлених порушень № ДН719/274/НД/АВ/П від 14.06.2018 року ФОП ОСОБА_5 були розірвані цивільно-правові договори про надання послуг з громадянами ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15, натомість з особами, які забажали укладено трудові договори та відповідно до вимог чинного законодавства 13.06.2018 року до Лівобережної обєднаної державної податкової інспекції м. Дніпропетровська направлено повідомлення про прийняття працівників на роботу, що не заперечується позивачем та фактично свідчить про визнання вчиненого правопорушення.

Крім того, суд вважає необґрунтованими і такими, що не можуть бути прийняті до уваги посилання позивача на постанову Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року у справі № 196/923/18 (провадження № 3/196/454/2018), якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності закрито у звязку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Вказане судове рішення, на переконання суду, не доводить протиправності спірного рішення відповідача та не є обов'язковим для суду в розумінні ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України).

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Наведеною нормою КАС України встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене ч. 4 ст. 78 КАС України, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов'язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Тобто, за змістом ч. 4 ст. 78 КАС України, учасники адміністративного процесу звільнені від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи. Натомість такі учасники мають право посилатися на зміст судового рішення у відповідних справах, що набрало законної сили, в якому відповідні обставини зазначені як установлені.

Водночас, передбачене ч. 4 ст. 78 КАС України, звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов'язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин, передбачених ч. 4 ст. 78 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами ст. 90 КАС України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Таким чином, адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Підтвердженням наведеного слугують приписи ч. 7 ст. 78 КАС України, згідно якої правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.

За таких умов суд зазначає, що зміст постанови Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року у справі № 196/923/18 фактично зводиться до відповідних порушень вимог КУпАП України, які були допущені безпосередньо при складанні протоколу про адміністративне правопорушення № ДН719/274/НД/АВ/П/ПТ від 14.06.2018 року, при цьому, реальний факт порушення ФОП ОСОБА_5 вимог законодавства про працю вказаним рішенням не встановлювався.

Враховуючи означене, встановлені постановою Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року у справі № 196/923/18 обставини не мають преюдиційного значення при вирішення даної справи.

Відтак, слід дійти висновку про порушення позивачем вимог частини першої та третьої статті 24 КЗпП України в частині допуску ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15 до роботи без укладення трудових договорів, оформлених наказами чи розпорядженнями власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, санкції, передбачені абзацом 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, застосовуються у випадку, коли неподання повідомлення про працевлаштування призводить до виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків, тоді як сам по собі факт неподання повідомлення про працевлаштування без відповідних наслідків не є підставою для застосування вказаних санкцій.

Беручи до уваги, що позивач допустив до роботи ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не уклавши з ними трудових договорів, суд дійшов висновку що відповідач обґрунтовано застосував до нього штрафні санкції, передбачені абзацом 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

За таких обставин суд не знаходить підстав для визнання протиправною та скасування Постанови про накладення штрафу від 04.07.2018 року № ДН719/274/НД/АВ/ТД-ФС/397.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи зазначене, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України дійшов до висновку, що в задоволенні позову ФОП ОСОБА_5 необхідно відмовити, оскільки відповідачем доведено правомірність прийняття рішення.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 23 листопада 2018 року.

Суддя ОСОБА_1