Справа № 821/316/18
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2018-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/316/18

Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Дмитрієва О.О.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.,

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представник позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Київській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску «Гоптівка» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Тура Валерія Геннадійовича, управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправними дій та скасування рішення про відмову у перетині державного кордону, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2018 року ОСОБА_2 звернулась до суду першої інстанції з позовом до старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску «Гоптівка» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Тури Валерія Геннадійовича (далі - старший нарядів пункту пропуску «Гоптівка» Тур В.Г.), управління Державної міграційної служби України в Київській області (далі - УДМСУ в Київській області), в якому, з урахування уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення старшого нарядів пункту пропуску «Гоптівка» Тури В.Г. про відмову в перетині державного кордону України від 09 лютого 2018 року;

- визнати протиправними дії УДМСУ в Київській області по прийняттю рішення №124 від 03 вересня 2015 року про заборону в'їзду в Україну строком на три роки та скасувати доручення УДМСУ в Київській області №10/1-9226/1 від 03 вересня 2015 року щодо заборони в'їзду в Україну.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначила, що старший нарядів пункту пропуску «Гоптівка» Тур В.Г. не мав визначених законом підстав для відмови їй в перетині державного кордону України, адже її було невідомо про існування прийнятого рішення №124 від 03 вересня 2015 року, яким їй заборонили в'їзд в Україну на три роки.

Так, рішенням УДМСУ в Київській області №124 від 03 вересня 2015 року їй заборонили в'їзд в Україну на три роки, позаяк її перебування на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

На думку позивача доводи, викладені в спірному рішенні не підтверджується належними та допустимим доказами, а також, при його прийнятті, не взято до уваги, що вона тривалий час з неповнолітньою дитиною, яка є громадянкою України, легально проживає на території України і заборона в'їзду її як матері порушує права, визначені Сімейним кодексом України та Конвенцією про права дитини.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення УДМСУ в Київській області №124 від 03 вересня 2015 року про заборону в'їзду в Україну строком на три роки.

В задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Вирішуючи спір по суті та відмовляючи у скасуванні рішення старшого нарядів пункту пропуску «Гоптівка» Тури В.Г. про відмову в перетині державного кордону України, суд першої інстанції виходив з того, що останній, виявивши рішення уповноваженого органу про заборону в'їзду в Україну, правомірно та обґрунтовано відмовив позивачці у перетині державного кордону, оскільки її статус не відповідав умовам, передбаченим п.2 ч.1 ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль».

Також суд зазначив, що рішення про відмову в перетині державного кордону України вже вичерпало свою дію шляхом його виконання, а тому навіть за умови визнання його протиправним, права позивача не будуть відновлені.

Скасовуючи рішення про заборону в'їзду в Україну строком на три роки суд вважав, що УДМСУ в Київській області не було зазначено обставин та доказів, які б їх підтверджували, що знаходження позивачки на території України буде загрожувати захисту національної та громадської безпеки.

Суд також дійшов висновку, що зв'язки дитини, яка є громадянином України та постійно проживає на території України, повинні бути збережені з її матір'ю.

У даній правовій ситуації, вважав суд, відсутній винятковий випадок, що надає можливість розірвати стосунки між малолітньою дитиною та її матір'ю.

Щодо оскарження доручення на заборону в'їзду в Україну суд виходив з того, що законодавством не передбачено можливості його оскарження, оскільки не є рішенням суб'єкта владних повноважень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

На вказане судове рішення УДМСУ в Київській області була подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги УДМСУ в Київській області зазначило, що підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну терміном на три роки, став вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2014 року у справі №359/9619/14-к, якою позивачку визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України (використання завідомо підробленого документу).

При цьому, апелянт зазначає, що необхідність заборони в'їзду в Україну, в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку, визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

На підставі викладеного, апелянт вважає, що вказане рішення прийнято обґрунтовано та у відповідності до вимог чинного законодавства.

ОСОБА_2 відзив на апеляційну скаргу не надала.

Представник апелянта в судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явився, належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду справи.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Старший нарядів пункту пропуску «Гоптівка» Тур В.Г. до суду апеляційної інстанції також не з'явився, належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, 27 липня 2012 року громадянка Республіки Узбекистан ОСОБА_2 документована посвідкою на постійне місце проживання в Україні (а.с.10).

02 липня 2014 року в ДП МА «Бориспіль» під час оформлення пасажирів рейсу №160, сполученням «Київ-Москва» у паспорті позивача для виїзду за кордон виявлено підроблені відмітки Держаної прикордонної служби України.

03 жовтня 2014 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області у справі №359/9619/14-к ухвалено вирок, яким визнано ОСОБА_2 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 Кримінального кодексу України (використання завідомо підробленого документа) (а.с.76) та призначено покарання у вигляді штрафу. ОСОБА_2, сплативши у той же день штраф, відбула покарання.

17 червня 2015 року Головним управлінням МВС України в Київській області підготовлено та направлено до УДМСУ в Київській області звернення №3/558 «Про прийняття рішення щодо заборони в'їзду в Україну» ОСОБА_2 (а.с.78).

На підставі даного звернення, 03 вересня 2015 року УДМСУ в Київській області прийнято рішення №124 про заборону позивачу в'їзду в Україну строком на три роки (а.с.75 звор. бік) та направлено відповідне доручення до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України.

У спірному рішенні №124 суб'єкт владних повноважень дійшов висновку, що перебування ОСОБА_2 на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні та посприяти вчиненню більш тяжких злочинів.

09 лютого 2018 року при в'їзді на територію України в пункті пропуску «Гоптівка» громадянці Республіки Узбекистан ОСОБА_2 відмовлено у перетині державного кордону України, про що складено рішення (а.с.13).

Законність вищевказаних рішень є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пункт 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI): іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.

Частина 3 статті 3 Закону № 3773-VI: іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Стаття 9 Закону № 3773-VI: іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами.

Абзацом 2, 3 ч.1 ст. 13 Закону № 3773-VI передбачено що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Пункт 3 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 грудня 2013 року № 1235 передбачає, що рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно з п.8 цієї Інструкції ДМС України або її територіальний орган, який готував рішення про заборону в'їзду в Україну особі, у триденний строк надсилає засвідчену копію такого рішення разом з дорученням щодо заборони в'їзду в Україну особі до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України, оформленого відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280 «Про затвердження Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України».

Частина 7 ст. 7 Сімейного кодексу України унормовує, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з п. 2 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року), яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року №789-XII, Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

За правилами п.1 ст. 9 цієї Конвенції Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання обґрунтованості апеляційної скарги, в межах її доводів та вимог (ст.308 КАС України), суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Як вбачається з рішення №124 про заборону позивачу в'їзду в Україну строком на три роки, УДМСУ в Київській області керувалося абз. 2, 3 ч.1 ст. 13 Закону № 3773-VI, а саме: вважало, що перебування ОСОБА_2 на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні та сприяти вчиненню більш тяжких злочинів.

Такого висновку суб'єкт владних повноважень дійшов, ураховуючи винесений щодо позивачки вирок Бориспільським міськрайонним судом Київської області, яким визнано її винною у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 358 Кримінального кодексу України (використання завідомо підробленого документа).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, після винесення спірного рішення №124 від 03 вересня 2015 року ОСОБА_2 перебувала на території України разом зі своєю родиною та вільно пересувалась до лютого 2018 року, поки не виїхала до Узбекистану. Спірне рішення позивачці не направлялось. Про його існування вона дізналась 09 лютого 2018 року, коли поверталась з Узбекистану та проходила митний контроль.

Приймаючи спірне рішення №124 про заборону в'їзду в Україну, УДМСУ в Київській області не обґрунтувало, яким чином знаходження позивача на території України загрожуватиме інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні та сприяти вчиненню більш тяжких злочинів.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції бере до уваги обставини того, що з моменту прийняття такого рішення та по 09.02.2018 року позивачка перебувала на території України та не становила будь-якої загрози, що наведена вище.

УДМСУ в Київській області приймаючи у вересні 2015 року рішення про заборону в'їзду в Україну строком на три роки не повідомило ОСОБА_2 про можливість бути присутньою при його прийнятті. Крім того, після прийняття цього рішення, орган міграційної служби не направив його на адресу позивачки. Про спірне рішення позивачка дізналася лише у лютому 2018 року, коли перетинала державний кордон.

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати своє право бути обізнанним за що він притягається до відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Не можна вважати правомірним рішення суб'єкта владних повноважень, де порушений принцип рівності перед законом та не здійснені заходи щодо запобігання всім формам дискримінації.

Також, як правильно зазначено судом першої інстанції, заборона в'їзду ОСОБА_2 до України може завдати її дитині значної шкоди, в тому числі, психологічного характеру, а також буде суперечити принципу пропорційності, передбаченому в п.8 ч.2 ст. 2 КАС України, за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На підтримку доводів суду першої інстанції що розлучення дитини з матір'ю спричинить її значної шкоди, колегія суддів бажає зазначити, що це обумовлено фізичною, розумовою, моральною та духовною незрілістю дитини. Дитина не повинна розлучатися з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням визначають відповідно до закону, що таке розлучення необхідне в інтересах дитини.

Оскільки, учасники справи, погодились з рішенням суду першої інстанції в іншій частині, не має підстав, відповідно до статті 308 КАС України, досліджувати доводи, що не були предметом оскарження..

За таких обставин справи, суд апеляційної інстанції, відповідно до статті 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Беручи до уваги, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам наведеної норми права, є всі підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Відповідно до п.11 ч.6 ст. 12 КАС України справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Частина 5 ст. 328 КАС України унормовує, що не підлягають касаційному оскарженню, зокрема, судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, незважаючи на те, що колегія суддів вважає, що справа не підлягає касаційному оскарженню, учасники справи, за обставинами переліченими вище, можуть скористатися таким правом.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Київській області - залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску «Гоптівка» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Тура Валерія Геннадійовича, Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправними дій та скасування рішення про відмову у перетині державного кордону - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повний текст судового рішення складено 10.12.2018 року.