Справа № 0940/2100/18
Суддя: Чуприна О.В.
Дата ухвалення: 2018-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" грудня 2018 р. справа № 0940/2100/18
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Чуприни О.В.
при секретарі судового засідання Драгомирецькому І.М.,
представника позивача ОСОБА_1,
представника відповідача ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до ОСОБА_4 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 23.10.2018 за №07/02-26, -
Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (надалі по тексту також позивач, ФОП ОСОБА_3В.), в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_1, 09.11.2018 звернувся в суд з адміністративним позовом до ОСОБА_4 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради (надалі по тексту також відповідач, ОСОБА_4 державного архітектурно-будівельного контролю) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 23.10.2018 за №07/02-26.
Позовні вимоги мотивовані тим, що ФОП ОСОБА_3 у встановленому порядку в 2017 і 2018 роках отримала дозвіл на розміщення тимчасової споруди (торгового кіоску площею 12 м2) обєкта за №228 на проспекті ОСОБА_5 (біля будинку №76) в м. Калуш Івано-Франківської області. Однак, як позивачу стало відомо постановою відповідача від 23.10.2018 за №07/02-26 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ФОП ОСОБА_3 відповідно до пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" накладено штраф у сумі 50 520,00 гривень за фактом не допуску посадових осіб ОСОБА_4 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради до проведення позапланової перевірки на обєкт будівництва за адресою: проспект ОСОБА_5 (біля будинку №76) в м. Калуш Івано-Франківської області. Прийняття такої постанови, без будь якого інформування і участі позивача, передувало призначення 27.09.2018 відповідачем позапланової перевірки за фактом звернення ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради (надалі по тексту також - ОСОБА_4), скерування 05.10.2018 позивачу письмового повідомлення про необхідність прибуття на місце розміщення тимчасової споруди для проведення такої перевірки, складання 12.10.2018 акта про недопущення посадових осіб відповідача на обєкт будівництва для виконання покладених на них функцій, складання 12.10.2018 за таким фактом недопуску проколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та розгляд 23.10.2018 матеріалів про таке правопорушення із прийняття оскаржуваної постанови. Всіх вище вказаних документів, які складені, оформлені відповідачем та були підставою для притягнення позивача до відповідальності ФОП ОСОБА_3 не отримувала за адресою реєстрації, визначеної у Єдиному державному реєстрі юридичних особі, фізичних особі-підприємців та громадських формувань. Не повідомлення у встановленому порядку позивача про проведення позапланової перевірки та про розгляд матеріалів з приводу порушення в сфері містобудівної діяльності позбавило позивача права бути присутнім при перевірці, подавати пояснення і матеріали, що не відповідає пункту 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 за №244. Додатково позивач вважає, що із повідомлення, яке як вважає відповідач 05.10.2018 було направлено позивачу, неможливо зрозуміти точну годину і дату прибуття на місце розташування торгового кіоску для перевірки. На переконання ФОП ОСОБА_3 вона не є забудовником чи замовником, як особою яка має намір щодо забудови території, так як у спірних відносинах тимчасова споруда позивачем розміщується, а не будується. У звязку із вказаним, ФОП ОСОБА_3 вважає, що вона не є замовником будівництва, а отже до неї не можуть бути застосовані заходи державного архітектурно-будівельного контролю, втому числі у вигляді притягнута до відповідальності за Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Також ФОП ОСОБА_3 наполягає на протиправності залучення до перевірки начальника ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради ОСОБА_6 Жодний із документів, оформлений відповідачем при спірній перевірці, не визначає офіційне залучення ОСОБА_6 до такої перевірки чи його відрядження для участі у ній відповідно до закону.
Враховуючі такі аргументи позивач просить визнати протиправною та скасувати постанови про накладення штрафу від 23.10.2018 за №07/02-26.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.11.2018 відкрито провадження у адміністративній справі за правилами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту також КАС України) в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін (а.с.1-3).
Відповідач скористався правом на подання відзиву на позов, який разом із відповідним письмовим поясненням надійшов в суд 29.11.2018 (а.с. 85-87, 89-91). Відповідач не погоджується із позовними вимогами ФОП ОСОБА_3 та вважає їх безпідставними. Зокрема, на підставі листа-інформації ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради від 21.09.2018, відповідачем 05.10.2018 за адресою місця реєстрації позивача (вул. Березовського, 59, м. Калуш, Івано-Франківська область) відправлено повідомленням (рекомендованим поштовим відправленням) про проведення позапланової перевірки, яка буде мати місце з 11.10.2018 о 10:00 год. по 12.10.2018. Відтак, відповідач вважає, що позивача було належним чином повідомлено про час і дату проведення позапланової перевірки. На таку перевірки за місцем розташування тимчасової споруди (торгового кіоску) позивач не зявилася, у звязку з чим 12.10.2018 складено акт про недопущення посадових осіб відповідача на обєкт будівництва для виконання покладених на них функцій. В той же день, 12.10.2018 за даним фактом у відношенні до позивача складено протокол про правопорушення у сфері містобудування, яким призначено розгляд справи на 10:00 год. 23.10.2018. Матеріали такої перевірки 12.10.2018 відповідачем відправлено за тією ж адресою місця проживання позивача. 23.10.2018 позивачка не зявилася на розгляд справи і тому оскаржуваною постановою на підставі пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" ФОП ОСОБА_3 притягнуто до відповідальності шляхом накладення штраф у сумі 50 520,00 гривень.
Представник позивача у судовому засіданні 04.12.2018 заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі з тих підстав, що визначені в адміністративному позові. Наголосив, що позивачка не отримувала від відповідача у жовтні 2018 будь яких документів, які стали підставою для притягнення ФОП ОСОБА_3 до відповідальності. Лист, який, на переконання відповідача, був підставою для прийняття наказу про проведення позапланової перевірки, на думку представника позивача, не можна вважати таким, що підлягав розгляду і виконанню, так як він підписаний не уповноваженою особою, яка має права представляти інтереси ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради у відносинах із іншими підприємствами, організаціями та установами. Зазначив, що навіть за умови, що повідомлення про проведення перевірки позивач отримала б, із такого повідомлення не зрозуміло, в який із двох днів 11 чи 12 жовтня 2018 року позивачу слід зявитися на місце розміщення малої архітектурної форми. В акті перевірки від 12.10.2018 не має відомостей про те, в якій годині, та якого саме дня до перевіряюючого не зявилася ФОП ОСОБА_3 Представник позивача звернув особливу увагу, що слід відрізняти поняття відсутності на місці розташування обєкта перевірки від поняття не допуску до такої перевірки. Позивачка не вчиняла дій по не допуску відповідача до перевірки, оскільки ФОП ОСОБА_3 взагалі не знала про її проведення.
У судовому засіданні представник відповідача заперечив щодо задоволення позовних вимог. Пояснив, що йому не відомо причини направлення всіх матеріалів, які стосуються спірної перевірки, за адресою місця проживання позивача, а не за адресою, занесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних особі-підприємців та громадських формувань. ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради про проведення позапланової перевірки взятий до виконання так як він оформлений на офіційному бланку структурного підрозділу міської ради. На переконання представника відповідача перевіряючий діяв у повній відповідності до норм чинного законодавства.
Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представника позивача і відповідача, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав та мотивів.
Видами економічної діяльності позивача за відповідними кодами КВЕД є: діяльність із забезпечення фізичного комфорту (96.04, основний); роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (47.11); надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (68.20).
27.06.2017 фізична особа-підприємець ОСОБА_3 згідно рішення виконавчого комітету Калуської міської ради від 08.04.2016 №72 отримала від ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради дозвільний документ Паспорт привязки тимчасової споруди №33/17 (торгового кіоску площею 12 м2) обєкт 228 на проспекті ОСОБА_5 (біля будинку №76) в м. Калуш Івано-Франківської області. Термін дії такого Паспорта з 27.06.2017 по 27.06.2020. З метою розміщення кіоску для проведення підприємницької діяльності позивач 29.06.2017 уклала з Фондом комунальної власності територіальної громади м. Калуша Договір №102-ТС оренди окремих конструктивних елементів благоустрою (тротуарної плитки загальною площею 30 м2) для розміщення тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності в м. Калуш (а.с.57-67).
В подальшому, 30.07.2018, позивачу видано аналогічний Паспорт привязки №21/18 з терміном дії із 30.07.2018 по 30.07.2021. Укладено новий Договір №1452-ТС оренди окремих конструктивних елементів благоустрою (тротуарної плитки загальною площею 28,0 м2) для розміщення тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності в м. Калуш (а.с.68-78).
24.09.2018 до відповідача поступив лист ОСОБА_4 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради від 21.09.2018 за №04-06/285 за підписом головного спеціаліста даного ОСОБА_7 Семеняк.
Даним листом відповідача поінформовано встановлення позивачем тимчасової споруди з порушенням вимог привязки (розміщено кіоск площею 35,75 м2, замість дозволених 12 м2), а також повідомлено про не усунення на вимогу ОСОБА_7 позивачем самостійно такого порушення (а.с.87).
29.09.2018 відповідачем головному спеціалісту ОСОБА_8 і в.о. начальника ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради ОСОБА_2 видано направлення за №48/02-03 із визначеним строком дії з 11 по 12 жовтня 2018 року (а.с.20).
Відповідач підготовив і направив позивачу повідомлення про проведення такої позапланової перевірки, оформленого листом №02-29/154 від 05.10.2018 (а.с.17, 18).
Таким повідомленням позивача поінформовано, що з метою дослідження всіх обставин справи, відповідачем планується проведення позапланової перевірки обєкту будівництва за адресою : проспект ОСОБА_5 (біля будинку №76) у м. Калуш, початок 11.10.2018 о 10:00 год., по 12.10.2018.
12.10.2018 відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
Даний акт складено про те, що "замовник ФОП ОСОБА_3 відмовилась скористатися своїм правом бути присутньою на обєкті проведення позапланової перевірки (замовник неодноразово повідомлялася про час та дату проведення позапланової перевірки), тим самим не допустила посадових осіб ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради до проведення позапланової перевірки обєкта будівництва (на обєкт виконання будівельних робіт тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, площею понад 30 м2) за адресою: проспект ОСОБА_5 (біля будинку №76) у м. Калуш, Івано-Франківської області" (а.с.22-23).
Одночасно, в той же день, 12.10.2018, за таким фактом не допуску до перевірки відповідач у відношенні до позивача склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за порушення пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 (а.с.24-25).
За наслідками розгляду матеріалів перевірки і протоколу від 12.10.2018 відповідач в особі в.о. начальника ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради 23.10.2013 відповідно до пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" прийняв постанову №07/02-26 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 50 520,00 гривень (а.с.27-29).
Вважаючи постанову №07/02-26 про накладення штрафу від 23.10.2018 такою, що прийнята без наявності факту не допуску посадових осіб відповідача до виконання покладених на них функцій, ФОП ОСОБА_3 оскаржила таке рішення відповідача до суду.
Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступного.
У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.
В розгляді даної справи суд вважає за необхідне дослідити кожні доводи представника позивача окремо, а також аргументи представника відповідача на їх спростування.
Представник позивача стверджує, що ОСОБА_3 не є забудовником чи замовником, як особою яка має намір щодо забудови території, так як у спірних відносинах тимчасова споруда (торговий кіоск) позивачем розміщується, а не будується, у звязку із вказаним до неї не можуть бути застосовані заходи державного архітектурно-будівельного контролю, втому числі у вигляді притягнута до відповідальності за Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
За змістом пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 за №3038-VІ (надалі по тексту також Закон №3038-VІ) замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Обєктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні обєкти інженерно-транспортної інфраструктури (абзац 5 частини 1 статті 4 Закон №3038-VІ).
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №3038-VІ забудова територій здійснюється шляхом розміщення обєктів будівництва.
Частинами 2 і 4 статті 28 Закону №3038-VІ тимчасовою спорудою торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності визначено одноповерхову споруду, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Коментовані норми Закон №3038-VІ свідчить, що споруди будь-якого призначення (в тому числі тимчасові споруди) забудовуються на відповідній території шляхом їх розміщення.
Відтак, на переконання суду, на ФОП ОСОБА_3 розповсюджуються як вимоги Закону №3038-VІ, так і Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
Досліджуючи доводи представника позивача щодо не повідомлення ФОП ОСОБА_3 про проведення позапланової перевірки (11-12 жовтня 2018 року) та про розгляд відповідачем матеріалів дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (23 жовтня 2018 року) без участі позивача, суд виходить із наступного.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва обєктів та до обєктів, що підлягають обовязковому обстеженню (пункту 1 частини 3 статті 41 Закону №3038-VІ, підпункт 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553).
У спірних відносинах організація і проведення позапланових перевірок врегульовано Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 (надалі по тексту також Порядок №553).
За змістом пункту 7 і 12 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, зобов'язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки субєкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового звязку або вручати особисто під розписку керівнику субєкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Системний аналіз коментованих пункту 7 і 12 Порядку №553 та Порядку №553 свідчить, що ним не визначено обовязку завчасно (за 10 днів) надсилати повідомлення про проведення саме позапланової перевірки субєкту містобудування. Такий обовязок чітко визначений для проведення виключно планової перевірки.
В той же, час суд відзначає, що останнім абзацом пункту 12 Порядку №553 визначено, що у разі відмови субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови субєкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності субєкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на обєкті під час перевірки складається відповідний акт.
Тобто, фіксування актом перевірки такого порушення як відсутності субєкта містобудування на обєкті під час перевірки і як наслідок вирішення питання про відмову субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, передує обовязкова умова дія органу контролю у вигляді надіслання у визначений Порядком №553 строк повідомлення про проведення перевірки.
Порушення права органу контролю на безперешкодний доступ до місць будівництва обєктів шляхом відсутності субєкта містобудування на обєкті під час перевірки і як наслідок відмови субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, є діянням, за яке встановлена відповідальність.
Зокрема, відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 (надалі по тексту також Закон №208/94-ВР) правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
За приписами пункту 2 частини 6 статті 2 Закону №208/94-ВР субєкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за таке правопорушення як недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі по тексту також штрафи), що передбачені №208/94-ВР визначена Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 за №244 (надалі по тексту також Порядок №244).
Відповідно до пункту 3 Порядку №244 штрафи накладаються на субєктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (надалі по тексту також - субєкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
У разі коли субєкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого субєкта до відповідальності.
У разі відмови субєкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються субєкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового звязку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
У разі ненадання субєктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються субєкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) субєкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання субєктом містобудування.
Системний і послідовний аналіз коментованих норм матеріального права свідчить, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва для виконання покладених на них функцій є порушенням, за яке встановлена відповідальність пункту 2 частини 6 статті 2 Закону №208/94-ВР.
Притягнення до такої відповідальності оформляється постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яка приймається органом контролю за правилами Порядку №244.
Прийняттю такій постанові передує складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а сам протокол складається на підставі акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва для виконання покладених на них функцій, бланк якого, як і протоколу та постанови, затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 за №240.
В свою чергу, як зазначив суд вище, фіксування актом перевірки, в тому числі позапланової, факту відсутності субєкта містобудування на обєкті під час перевірки передує направлення субєкту містобудування повідомлення про таку перевірку.
В розгляді справи представник відповідача не надав суду доказів наявності обставин "відмови субєкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення)", а також "ненадання субєктом містобудування (ФОП ОСОБА_3В.), який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності ".
За таких умов документи, які підтверджують факт правопорушення (повідомлення про проведення перевірки, акт перевірки), протокол та всі документи, які є підставою для притягнення субєкта містобудування до відповідальності, надсилаються йому за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Пунктом 17 Порядку №244 визначено, що справа може розглядатися за участю субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються субєкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття субєкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Як у випадку із повідомленням про проведення перевірки, відповідач направив акт і протокол не за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а за адресою зазначеною у паспорті громадянина України ОСОБА_3
Причини направлення повідомлення від 05.10.2018, акта і протоколу від 12.10.2018 не за вказаною адресою місцезнаходження, визначеного в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, представник відповідача у судовому засіданні пояснити не зміг.
Згідно пункту 13 Порядку №244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, субєктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови субєкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Субєкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невідємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
У звязку із тим, що відповідач не виконав вимоги пункту 3 Порядку №244 в частині надіслання документів, які підтверджують факт правопорушення субєктом містобудування, суд констатує порушення права ФОП ОСОБА_3 на участь при проведенні перевірки, подання власного пояснення і зауваження щодо змісту протоколу від 12.10.2018.
Згідно підпунктів 2 і 3 пункту 20 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду зясовує:
- чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;
- чи сповіщено субєкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
У спірних відносинах відповідачем не повідомлено ФОП ОСОБА_3 відповідно до Порядку №244 про час і місце проведення перевірки та розгляду справи. Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобовязана була в силу вимог підпунктів 2 і 3 пункту 20 Порядку №244 зясування і перевірити вказану обставину, встановлення якої, на переконання суду, виключає склад такого спірного правопорушення як недопущення посадових осіб відповідача на обєкт будівництва для виконання покладених на них функцій.
Суд погоджується із аргументами представника позивача про те, що лист, який був підставою для прийняття наказу про проведення позапланової перевірки не можна вважати таким, що підлягав розгляду і виконанню, так як він підписаний неуповноваженою особою - не керівником чи особою, яка має права представляти інтереси ОСОБА_7 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради у відносинах із іншими підприємствами, організаціями та установами.
На переконання суду, навіть за умови отримання ФОП ОСОБА_3 повідомлення від 05.10.2018 про проведення перевірки, із його змісту не можливо чітко встановити, в який із двох днів 11 чи 12 жовтня 2018 року позивачу слід зявитися на місце розміщення малої архітектурної форми.
В акті перевірки від 12 жовтня 2018 року не має жодних відомостей про те, в якій годині, та якого саме дня (11 чи 12 жовтня 2018 року) до перевіряючого не зявилася ФОП ОСОБА_3, і так сама, коли саме перевіряючий прибув на місце перевірки, скільки часу перебував поруч обєкта містобудування в очікуванні позивачки.
Має значення для висновків суду й те, що у акті перевірки і протоколі від 12.10.2018 відповідач серед іншого зазначив, що "замовник неодноразово повідомлявся про час та дату проведення позапланової перевірки".
Представник відповідача пояснив, що письмове повідомлення позивачу направлено лише один раз 05.10.2018. На скільки йому відомо перевіряючий повідомляв позивача про намір проведення перевірки засобами телефонного звязку, однак жодного доказу з даного приводу надати суду не зміг.
З приводу доводів представника позивача про правомірність залучення до перевірки ОСОБА_6, суд виходить із таких мотивів.
Підпунктом 7 пункту 11 Порядку №533 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій.
У звязку із тим, що у спірному випадку до перевірки залучено безпосереднього керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування - начальника ОСОБА_7 у справах архітектури та містобудівного кадастру Калуської міської ради ОСОБА_6, то погодження ним свого залучення є недоцільним.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В той же час, в адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (пункт 4 частини 3 статті 2, частини 2, 4 статті 9, частина 3 статті 77, частина 6 статті 94 КАС України).
З урахуванням встановлених вище обставин, суд вважає, що відповідач не обґрунтував правомірність свого рішення від 23.10.2018, а позивач довів обставини про наявність достатніх законних підстав для його скасування.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обовязків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Як свідчать встановлені в суді обставини, відповідач, приймаючи 23.10.2018 постанову про накладення штрафу, діяв не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, які маю значення для правильного вирішення питання у спірних відносинах.
Враховуючи вищенаведене, суд робить висновок про обґрунтованість адміністративного позову в цілому, а позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення.
З приводу розподілу судових витрат суд зазначає, що позивач за подання до суду адміністративного позову немайнового характеру сплачено судовий збір в розмірі 1 762,00 гривень, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься квитанція 07.11.2018 за №36609914 (а.с.5).
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача понесені нею судові витрати по оплаті судового збору в розмірі 1 762,00 гривень.
Учасниками справи не подано до суду будь-яких доказів про понесення ними інших витрат, повязаних з розглядом справи, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо їх розподілу.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправною та скасувати постанову ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.10.2018 за №07/02-26.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 40210924) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) сплачений судовий збір в розмірі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні 00 копійок.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1), вул. Чорновола, 15, с. Студінка, Калуський район, Івано-Франківська область, 77334.

Відповідач ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю Калуської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 40210924), вул. І. Франка, 1, м. Калуш, Калуський район, Івано-Франківська область, 77300.

Суддя /підпис/ ОСОБА_10

Рішення складено в повному обсязі 10 грудня 2018 року.