Справа № 2140/1577/18
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2018-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1577/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Бондарчук О.О.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Кімлач А.В.,

представника третьої особи - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, головного інспектора будівельного нагляду Відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Вакуленка Владислава Володимировича, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_6, ОСОБА_7 про визнання протиправною та скасування постанови від 26.07.2018 р. та припису від 12.07.2018 р.,

встановив:

Позивач ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідачі 1, ДАБІ), головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Вакуленка В.В. (далі - відповідач 2), в якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову від 26 липня 2018 року № 1021-01- 15/64, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у сумі 8500,00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 12 липня 2018 року відповідача 2, з вимогою усунути виявлені порушення, шляхом зупинення експлуатації об'єкта з 12 липня 2018 року.

Ухвалою суду від 16 серпня 2018 року провадження у справі відкрито, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 30 серпня 2018 року. Для об'єктивності вирішення справи залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_6 та ОСОБА_7 У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді розгляд справи призначено на 12 жовтня 2018 року. Протокольно підготовче провадження продовжено на один місяць, та, для витребування додаткових доказів, розгляд справи по суті відкладено на 06 та 29 листопада 2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами позапланової перевірки від 12 липня 2018 року відповідачем 2 складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається від позивача усунути порушення шляхом зупинення експлуатації об'єкта з 12 липня 2018 року. Крім того, відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову № 1021-01-51/64, якою ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн.

Вказує, що відповідачами порушено вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23 травня 2011 року № 553.

Так, не зважаючи на те, що нею надіслано клопотання про відкладення перевірки в зв'язку із хворобою, перевірка була проведена 12 липня 2018 року, в порушення п. п. 7, 13 Порядку № 553, без її присутності та належного повідомлення про здійснення позапланового заходу.

21 лютого 2018 року ДАБІ зареєстровано супровідний лист позивача, яким надіслано Звіт про проведення експертом технічного обстеження об'єкту літнього кафе за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, с. Залізний порт, АДРЕСА_3. ОСОБА_8 п. 1 висновку експерта між будівлями по АДРЕСА_3 (власник ОСОБА_4.) та по АДРЕСА_4-Н (власник ОСОБА_6.) влаштовано розподільчу огорожу із шлакоблоків, яка не має ознаки капітального будівництва. У відповідності до абз. 10 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» огорожі належать до малих архітектурних форм, а малі архітектурні форми є елементами об'єктів благоустрою (відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 21 того ж Закону). ОСОБА_8 з ст. 40 Закону «Про благоустрій населених пунктів» самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами". Виходячи з наведеного, контроль за влаштуванням огорож не належить до повноважень ДАБІ.

Крім того, позапланову перевірку проведено відповідачем 2, який за результатами попередньої перевірки складав акт перевірки, припис та протокол про адміністративне правопорушення від 21 лютого 2018 року. Ця ж особа безпосередньо приймала участь і при вирішенні питання щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 9 ст. 96 КУпАП, шляхом винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення від 26 липня 2018 року. Такі дії свідчать про порушення відповідачем принципу безсторонності при прийняті рішення, який закріплений в статті 2 КАС України, оскільки обов'язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду прямо передбачений пунктом 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06 квітня 1995 року № 244. Пунктом 20 вказаної постанови передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з'ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У даному випадку особа, яка безпосередньо складала матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно позивача, надала правову оцінку правильності складення матеріалів, які нею же і були оформлені, що на думку позивача є неприпустимим та викликає сумніви в неупередженості відповідача 2.

Щодо припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12 липня 2018 року зазначає, що враховуючи те, що між будівлями по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4-Н влаштовано розподільчу огорожу із шлакоблоків, яка є об'єктом благоустрою, а не об'єктом будівництва, відсутність фіксування в акті перевірки від 12 липня 2018 року проведення позивачем підготовчих та будівельних робіт, відповідач 2 не мав право та повноважень вимагати в приписі зупинення експлуатації об'єкта, оскільки, як вже зазначалося, самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.

Вважає, що адміністративне стягнення накладено з порушенням строків, визначених ст.38 КУпАП так, як відомості, які послугували складенню протоколу та постанови про адмінправопорушення, були відомі відповідачу 2 ще в березні 2018 року під час проведення попередньої позапланової перевірки.

Наведене в акті перевірки від 12 липня 2018 року відповідачем 2 збудування ОСОБА_4 магазину нехарчових товарів без набуття права на використання земельної ділянки для будівництва спростовується Державним актом ЯК НОМЕР_4 від 24 червня 2010 року на земельну ділянку, яка належить позивачу.

Вважає припис і постанову протиправними та просить суд їх скасувати.

В призначений час представники позивача і відповідача 1, третьої особи ОСОБА_6 в судове засідання з'явилися. Відповідач 2 в судове засідання не з'явився, про дату час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. За погодженням з представниками сторін, третьої особи, вирішено розглядати справу без його участі, що не суперечить положенням ч. 3 ст. 205 КАС України. Третя особа ОСОБА_7 в судове засідання не з'явилася, надала заяву про розгляд справи без її участі, проти задоволення позовних вимог не заперечує.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, зазначених в позові.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав з підстав, зазначених у відзиві, пояснивши, що посадовими особами Управління в червні 2017 року була проведена позапланова перевірка, по результатам якої виявлено, що позивачем виконано будівельні роботи з будівництва капітальної споруди розміром 4,5 м *12 м без отримання права на їх виконання, а також з порушенням протипожежних відстаней до суміжної будівлі, що є порушенням вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ДБН 360-92. За результатами перевірки складено припис від 27 червня 2017 року про усунення порушення містобудівної діяльності. На адресу ДАБІ позивачем надіслано лист від 28 серпня 2017 року щодо усунення порушень, наведених у вказаному приписі. Під час повторної перевірки зафіксовано, що забудовник право на виконання будівельних робіт з будівництва зазначеної споруди не набула, об'єкт являє собою комплекс будівельних систем, які пов'язані з землею та створені з будівельних матеріалів, які утворюють наземне приміщення, зокрема, для перебування людей. Переміщення зазначеного об'єкта без знецінення неможливе. Враховуючи положення ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ДК 018-2000, п. 4 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», зазначена капітальна споруда є об'єктом будівництва, збудована без отримання права на виконання таких робіт, з порушенням вимог ДБН 360-92 відстаней від існуючих будівель та споруд, без розробленої та належним чином затвердженої проектної документації, а також без набуття права на використання земельної ділянки для будівництва. Зафіксовано, що право на виконання будівельних робіт ОСОБА_4 не отримала та капітальну споруду не демонтувала, чим не усунула вимоги припису від 27 червня 2017 року. Під час виїзду на місце 12 липня 2018 року зафіксовано, що об'єкт будівництва-капітальна споруда використовується як магазин нехарчових товарів. В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відсутні відомості щодо отримання права на виконання будівельних робіт та введення в експлуатацію зазначеної капітальної споруди. Враховуючи вищенаведене, забудовником ОСОБА_4 допущена експлуатація об'єкта, не введеного в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою КМУ від 13 квітня 2011 року № 461. За результатами перевірки відповідачем 2 складено припис, протокол про адміністративне правопорушення та постанова, якою до позивача застосовано штраф в сумі 8500,00 грн. Вважає вказані документи складені в відповідності до норм діючого законодавства. В задоволенні позову просив відмовити.

Третя особа ОСОБА_6 направив до суду відзив, де зазначив, що в червні 2017 року ним було направлено до правоохоронних органів, Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Херсонській області відповідні звернення щодо вжиття заходів, передбачених діючим законодавством, до громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_4, які незаконним чином побудували споруду біля кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_1», що належить йому на праві власності та розташований за адресою: Херсонська область, Голопристанский район, с. Залізний Порт, АДРЕСА_4-Н. При будівництві зазначеної споруди не було отримано жодних дозволів та погоджень, а також не дотримано норм ДБН, санітарної та пожежної безпеки. Споруда є самовільною забудовою на частині його землі та землі комунальної власності Новофедорівської селищної ради. За результатами звернення та перевірки відповідачем 2 складено припис про усунення порушення вимог законодавства.

Під час проведення перевірки за його зверненням від 18 січня 2018 року було підтверджено, що ОСОБА_4 виконано будівельні роботи з будівництва капітальної споруди, влаштовано фундамент та дах без отримання права на їх виконання та з порушеннями протипожежних відстаней. За результатами перевірки відповідач 2 склав акт перевірки, припис та протокол про адміністративне правопорушення стосовного позивача по ч. 1 ст. 188-42 КУпАП.

За його зверненням від 15 червня 2018 року відповідачем 2 проведено позапланову перевірку. Встановлено, що у приміщенні незаконної будівлі ОСОБА_10 працюють декілька крамниць, а саме: крамниця з продажу сувенірів, взуття, галантереї та одягу "INDIA SHOP", крамниця прикрас "МИР КАМНЯ", бар "ПИВНАЯ БОЧКА", а також крамниця "ПРОДУКТЬІ".

Вказує, що на замовлення позивача було складено Звіт про проведення технічного обстеження незаконної споруди. При складанні Звіту експерт використовував неіснуючі документи та неправдиві виміри, на підставі яких зроблено недостовірні висновки та сфальсифіковано сам Звіт.

Метою його звернень до контролюючих та правоохоронних органів було відновлення порушених прав власника: незаконна споруда ОСОБА_4 знаходиться на його території та заважає здійснювати господарську діяльність, виконувати будь-які ремонтні чи реставраційні роботи в своїй будівлі. Просив відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Спірні правовідносини, які є предметом розгляду у даній справі, врегульовані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038) та постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок №553).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу та направлення ДАБІ від 21 червня 2018 року № 201, у відповідності з положеннями ст. 41 Закону України № 3038, пункту 7 Порядку № 553, на підставі звернення гр-на ОСОБА_6, відповідачем 2 проведено позапланову перевірку дотримання позивачем вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: Херсонська обл., Голопристанський р-н, с. Залізний Порт, вул. Морська, б/н біля будівлі 64-М. За результатами перевірки складено акт від 12 липня 2018 року № 201, де зафіксовані виявлені порушення. На підставі акта в той же день складено припис про усунення порушень вимог законодавства (надалі - Припис), протокол про адміністративне правопорушення, а в подальшому винесена постанова від 26 липня 2018 року № 1021-01- 51/64 по справі про адміністративне правопорушення (надалі - Постанова), якою позивача притягнено до адміністративної відповідальності за ч. 9 ст. 96 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн.

Не погоджуючись з Приписом і Постановою, позивач оскаржив їх до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком № 553.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва (п.2 Порядку №553).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень (п.3), у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5).

Відповідно до п.7 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, між іншим, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають право, в тому числі:

- безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

- складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

- видавати обов'язкові для виконання приписи, між іншим, щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

- отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

- здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

За результатами перевірки посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю складається акт перевірки (п. 16). У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. На підставі протоколу складається постанова про накладення на порушника штрафу (пункти 20, 22). Відповідно до пунктів 9, 10 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Судом встановлено, що в червні 2017 року ДАБІ проведена позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, с. Залізний Порт, вул. Морська, б/н, біля будівлі 64-М. В ході перевірки виявлені порушення вимог законодавства про регулювання містобудівної діяльності, а саме: гр. ОСОБА_4 було виконано будівельні роботи з будівництва капітальної споруди розмірами 4,5 м * 12 м (стіна з газоблоків, влаштовано фундамент і дах) без отримання права на їх виконання, а також з порушеннями протипожежних відстаней до суміжної будівлі - кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_1» (АДРЕСА_4-Н, що належав гр. ОСОБА_6.). За результатами перевірки видано припис про усунення порушення вимог законодавства від 27 червня 2017 року з вимогою усунути виявлені порушення.

За зверненням гр. ОСОБА_6 від 18 січня 2018 року ДАБІ проведено повторну перевірку, та встановлено, що ОСОБА_4 право на виконання будівельних робіт з будівництва зазначеної капітальної споруди не набула, капітальну споруду не демонтувала, тобто не усунула вимоги припису 27 червня 2017 року. За результатами перевірки позивачу внесено припис від 21 лютого 2018 року з вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства шляхом знесення об'єкта самочинного будівництва. Крім того, постановою відповідача 2 від 07 березня 2018 року № 1021-01-51/15, ОСОБА_4 визнано винною по ч. 1 ст. 188-42 КУпАП у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та накладено штраф в розмірі 5100,00 грн. Рішення вступило в законну силу, штраф позивачем сплачено в повному обсязі.

Як вже зазначалося, на підставі звернення ОСОБА_6 від 15 червня 2018 року, відповідачем 2 було знов проведено позапланову перевірку позивача. Позивач був належним чином повідомлений про проведення перевірки, про що свідчить його підпис в день перевірки - 12 липня 2018 року - на направленні від 21 червня 2018 року № 201. Дана обставина спростовує позицію ОСОБА_4, що вона не була повідомлена про перевірку.

В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості щодо отримання права на виконання будівельних робіт та введення в експлуатацію зазначеної капітальної споруди.

ОСОБА_8 ч. 8 ст. 39 Закону України № 3038 експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Позаплановою перевіркою виявлено, що об'єкт будівництва - капітальна споруда експлуатується як магазин нехарчових товарів. У приміщенні працюють декілька крамниць: з продажу сувенірів, взуття, галантереї та одягу «INDIA SHOP», прикрас «МИР КАМНЯ», бар «ПИВНАЯ БОЧКА», а також крамниця «ПРОДУКТЬІ» (фотознімки в наявності в матеріалах справи).

Факт експлуатації об'єкта будівництва також підтверджується ОСОБА_8 виносу меж земельної ділянки в натуру (на місцевість) гр-на ОСОБА_6 для розміщення кафе-бару "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: Херсонська область, Голопристанский район, с. Залізний Порт, АДРЕСА_4-Н від 22 червня 2018 року. Акт складено провідним інженером Херсонської регіональної філії ДП "Центр ДЗК" та власником земельної ділянки ОСОБА_6 ОСОБА_8 встановити та закріпити на місцевості межі земельної ділянки відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку (Серія ЯЛ № 339204) «не виявляється можливим, оскільки в натурі (на місцевості) на місці знаходження розміщений торгівельний об'єкт суміжного землекористувача».

Отже, позивачем було допущена експлуатація об'єкта, не введеного в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що зафіксовано в акті від 12 липня 2018 року №201, складено протокол про адміністративні правопорушення та Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Із вказаними документами (акт, протокол, припис) позивач відмовився ознайомлюватися, тому, відповідно до п. 21 Порядку № 553, їх було надіслано рекомендованим листом з повідомленням, який позивач отримав 20 липня 2018 року.

Що стосується доводів позивача про те, що об'єкт перевірки не є капітальною спорудою та об'єктом будівництва, а є розподільчою огорожею (об'єкт благоустрою), суд зазначає наступне.

В підтвердження своєї позиції позивач посилається на Звіт про проведення технічного обстеження об'єкту, де в висновках, між іншим, зазначено, що розподільча огорожа та тимчасове покриття над земельною ділянкою між будівлею літнього кафе по вул. Морська,64-М та огорожею не має ознаків капітального будівництва, тобто є тимчасовою спорудою.

ОСОБА_8 ч. 1 ст. 4 Закону України № 3038 об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно- транспортної інфраструктури.

Відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 споруди - це будівельні системи, пов'язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт.

Як встановлено Верховним Судом у справі № 755/16157/15-ц, у Державному класифікаторі будівель та споруд ДК 018-2000 міститься визначення терміну «будівля», їх перелік та класифікація - тимчасова споруда до будівель не належить і не є нерухомістю. Отже, тимчасова споруда є рухомою річчю, оскільки виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту, а тому вільне переміщення тимчасових споруд у просторі можливе без зміни їх призначення.

Матеріалами перевірки зафіксовано, що об'єкт будівництва, що перевірявся, являє собою комплекс будівельних систем, які пов'язані з землею та створені з будівельних матеріалів, які утворюють наземне приміщення, зокрема, для перебування людей (є фундамент, стіни, дах) Переміщення зазначеного об'єкта будівництва без знецінення неможливе. Отже, об'єкт будівництва є капітальною спорудою, збудованою із будівельних матеріалів в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт без отримання права на виконання таких робіт і розробленої та належним чином затвердженої проектної документації.

В судове засіданні представником відповідача 1 надано лист від Всеукраїнської громадської організації Асоціації експертів будівельної галузі від 09 жовтня 2018 року №230/3-21, зі змісту якого вбачається, що стосовно діяльності експерта, який склав Звіт про проведення технічного обстеження об'єкту за адресою: Херсонська обл., Голопристанський р-н, с. Залізний Порт, АДРЕСА_3, винесено попередження "про неприпустимість використання у звітах, термінів не визначених нормативно (капітальне) та доцільність чіткого і недвозначного викладення інформації у звітах, у тому числі відповідності виконання робіт вимогам стандартів або технічному завданню замовника".

Стаття 72 КАС України закріплює поняття доказів, де доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, з зазначених вище підстав суд критично ставиться до вказаного Звіту та не вважає його належним доказом у справі.

Крим того, відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Позивачем не надано належних доказів щодо виділення земельної ділянки під будівництво. Наведений в позові Державний акт ЯК НОМЕР_4 стосується земельної ділянки, яка належить ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_3, що розташована поряд з об'єктом будівництва. Отже, зазначена капітальна споруда є об'єктом самочинного будівництва.

Окрім того, в акті перевірки зафіксовано порушення вимог ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", зокрема щодо недотримання протипожежних відстаней від об'єкта будівництва, що перевірявся, до будівлі по вул. Морська,64-Н, що не заперечується позивачем.

Стосовно проведення перевірки, надання оцінки матеріалам перевірки, складення Протоколу, Припису та Постанови однією особою - відповідачем 2 та, як наслідок, порушення принципу безсторонності при прийнятті рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рішення посадових осіб приймаються безсторонньо (неупереджено) - цей критерій- принцип зобов'язує суб'єкта владних повноважень не мати упередженого ставлення до особи у своїх рішеннях та діях. Упереджено ставитися означає бути прихильним до особи чи навпаки поводитися з нею дискримінаційно через особисту симпатію чи антипатію або через власний інтерес у справі (фінансовий, родинний тощо), соціальний (корпоративний) інтерес, пов'язаний із належністю до певної спільноти, професії тощо. Приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб'єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб'єкта, визначених законом.

ОСОБА_4 інспектором будівельного нагляду УДАБІ у Херсонській області на підставі, в межах повноважень, передбачених Порядком № 553 та у спосіб, що передбачений КУпАП, складено адміністративний протокол за ч. 9 ст. 96 КУпАП на ОСОБА_4

ОСОБА_8 ст. 244-6 КУпАП, органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 244-6 КУпАП від імені органів державного архітектурно- будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, або щодо об'єктів будівництва I, II, III, IV та V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно- територіальних одиниць, щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), або щодо об'єктів будівництва III та IV категорій складності, розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із значними наслідками (ССЗ), або щодо об'єктів будівництва V категорії складності, розташованих у межах населених пунктів, а також щодо об'єктів, розташованих у межах населених пунктів, в яких не утворено органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188- 42).

Таким чином, відповідач 2 вправі був розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення на позивача за ч. 9 ст. 96 КУпАП.

Посилання позивача на Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06 квітня 1995 року № 244 є недоречним, оскільки він стосується юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Позивач ОСОБА_4 є фізичною особою, тому розгляд справи відбувся виключно за нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Стосовно відсутності повноважень у відповідача 2 зупиняти експлуатацію об'єкта, викладених в Приписі, суд зазначає, що згідно підпункту 3 пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, мають право видавати обов'язкові для виконання приписи, в тому числі, щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Встановивши порушення в ході перевірки, а саме, експлуатацію об'єкта будівництва - капітальної споруди - як магазина нехарчових товарів, в оскарженому Приписі відповідач 2 зазначив вимогу: «усунути порушення вимог містобудівного законодавства, державних будівельних норм, стандартів і правил шляхом зупинення експлуатації об'єкта з 12.07.2018.»

Вказані вимоги відповідають повноваженням відповідача 2, передбаченим ст. 41 Закону України № 3038 та пункту 11 Порядку № 533.

Доводи позивача щодо пропущення строків притягнення до адміністративної відповідальності суд відхиляє, так, як Протокол і Постанова, складені в рамках двохмісячного строку, передбаченого ст. 38 КУпАП. Так, факт вчинення правопорушення - протиправна експлуатація об'єкту будівництва - встановлений в ході проведення позапланової перевірки 12 липня, а Постанова № 1021-01-51/64 винесена 26 липня 2018 року, тобто в строки притягнення до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_8 ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України).

Відповідачем належними, допустимим, достовірними та достатніми доказами доведено правомірність Припису та Постанови, у зв'язку з чим в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 слід відмовити.

Судові витрати в справі відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9, 72-77, 241-246 КАС України, суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_1, АДРЕСА_1) до Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Херсонській області (, вул. Кременчуцька, 69, м.Херсон, 73000), головного інспектора будівельного нагляду Відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління Державної архітектурно- будівельної інспекції у Херсонській області Вакуленка Владислава Володимировича, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_6 (рнокпп НОМЕР_2, АДРЕСА_2), ОСОБА_7 (рнокпп НОМЕР_3, АДРЕСА_5.) - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 07 грудня 2018 р.

Суддя Гомельчук С.В.

кат. 6.1