Справа № 823/2153/18
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2018-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 823/2153/18 Суддя першої інстанції: В.О. Гаврилюк
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної міграційної служби України та ОСОБА_1 на проголошене о 15 годині 29 хвилин рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року, повний текст якого складено 13 вересня 2018 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2018 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі - Відповідач-1, ДМС України), Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (далі - Відповідач-2, УДМС в Черкаській області) про:

- визнання протиправним та скасування рішення ДМС України про скасування посвідки на постійне місце проживання в Україні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме пункт 11 (п.п. 11.1-11.3) наказу ДМС України «Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання» за № 58 від 03.04.2018 року.

- визнання протиправною бездіяльності УДМС в Черкаській області щодо не розгляду по суті заяви ОСОБА_1 від 05.05.2014 року про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягненням 45-ти річного віку.

- зобов'язання УДМС в Черкаській області вчинити дії, а саме розглянути заяву ОСОБА_1 про обмін посвідки на постійне проживання від 05.05.2014 року та провести обмін посвідки на постійне проживання ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, серії НОМЕР_2, виданої СГІРФО УМВС України в Черкаській області від 26.06.2007 року у зв'язку із досягненням 45-річного віку.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03.09.2018 року позов задоволено частково - визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України про скасування посвідки на постійне місце проживання в Україні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме пункт 11 (п.п.11.1-11.3) наказу ДМС України «Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання» за № 58 від 03.04.2018 року.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 звернувся до УДМС в Черкаській області із заявою про обмін посвідки 05.05.2014 року, а наказ ДМС України прийнято лише 03.04.2018 року, то він вважається таким, що винесений поза межами встановлених строків, у той час як жодних обґрунтувань тривалого розгляду заяви не зазначено. Крім того, суд наголосив, що нормативних підстав для скасування дозволу на імміграцію, передбачених ст. 12 Закону України «Про імміграцію», матеріали особової справи Позивача не містять.

Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд зазначив, що підстави для визнання протиправною бездіяльності УДМС в Черкаській області немає з огляду на те, що заява від 05.05.2014 року була розглянута.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що судом першої інстанції не було враховано, що оскаржуваний наказ ДМС України взагалі не стосувався скасування дозволу на імміграцію ОСОБА_1 Крім того, підкреслив, що згаданий наказ прийнятий у зв'язку з існуванням розбіжностей у номері паспорту Позивача, а відтак відсутності підтвердження реєстрації місця проживання останнього.

Крім того, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в указаній частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги до УДМС в Черкаській області. При цьому вказував, що суд не врахував, що заява ОСОБА_1 не була розглянута УДМС в Черкаській області протягом семи днів, а посадовими особами Відповідача-2 порушено вимоги чинного законодавства щодо повноважень останніх при розгляді заяви про обмін посвідки у зв'язку із досягненням 45-річного віку.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційні скарги.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2018 року справу було прийнято до провадження та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12.12.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 ДМС України просила в її задоволенні відмовити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування своїх доводів зазначила, що Позивачем не було враховано, що заяву від 05.05.2014 року було розглянуто Відповідачем-2 шляхом оформлення проекту висновку, який листом від 12.05.2014 року направлено на перевірку Відповідача-1, і лише після складання нового висновку з урахуванням зауважень ДМС України останньою було прийнято оскаржуваний наказ, який відповідає вимогам чинного законодавства. Крім того, наголосила, що вимога про зобов'язання УДМС в Черкаській області заяву ОСОБА_1 та видати посвідку є формою втручання у дискреційні повноваження органу державної влади.

У своєму відзиві на апеляційні скарги УДМС в Черкаській області просило у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В основу такої позиції були покладені аналогічні за змістом відзиву на апеляційну скаргу ДМС України аргументи. Водночас, апеляційну скаргу Відповідача-1 просило задовольнити, наголошуючи на тому, що судом першої інстанції не було враховано, що ДМС України взагалі не приймалося рішення про скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію.

У відзиві на апеляційну скаргу ДМС України ОСОБА_1 просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог - без змін. При цьому наголошував на тому, що Відповідачем-1 було залишено поза увагою, що всі аналогічні документи для обміну посвідки надавалися Позивачем у 2007 році для її отримання. Крім того, підкреслив, що жодних нормативних обґрунтувань оскаржуваного рішення ДМС України не було зазначено.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з огляду на подання такого клопотання менше ніж за п'ять днів до призначеного судового розгляду справи.

У судовому засіданні представник Відповідача-1 доводи апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги Позивача.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представника ДМС України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в частині, з огляду на таке.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що 20.02.2007 року ОСОБА_1 звернувся до Відділу служби громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб УМВС України в Черкаській області із заявою, в якій просив оформити посвідку на постійне місце проживання в Україні (а.с. 70) та 26.06.2007 отримав посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_2 відповідно до п. 1 ст. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» (а.с. 110).

05.05.2014 року ОСОБА_1 звернувся до УДМС в Черкаській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку із досягненням 45-ти річного віку (а.с. 90).

За наслідками розгляду даної заяви Відповідачем-2 було складено проект висновку про відмову в оформленні посвідки на постійне місце проживання в Україні та скасування посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з втратою на дату подання Позивачем заяви паспарту колишнього СРСР зразка 1974 року та відсутністю в останнього інших підстав для документування посвідкою на постійне проживання в Україні (а.с. 98-99), який листом від 12.05.2014 року №08-04/7727 (а.с. 100) було направлено до ДМС України на виконання листа останньої від 20.12.2013 року №8-10178/2.1-13.

Листом від 09.02.2018 року №8.1-429/8.1.1-18 Відповідач-1 повернув Відповідачу-2 згаданий висновок зі змінами, в якому зазначив про необхідність викладення резолютивної частини останнього в іншій редакції (а.с. 101-102).

27.02.2018 року начальником УДМС України в Черкаській області затверджено висновок за результатами розгляду матеріалів справи особи без громадянства ОСОБА_1 про документування посвідкою на постійне проживання в Україні, в якому зафіксовано, що на дату подання заяви ОСОБА_1 паспорт колишнього СРСР зразка 1974 втратив та зареєстрованим на території України не значився, тому документований посвідкою на постійне проживання всупереч законодавству України.

На момент подачі документів на документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні ОСОБА_1 інших підстав не мав, що підтверджується поясненням заявника від 12.05.2014.

Крім того, у даному висновку зазначено, що рішення відділу ГІРФО УМВС України у Черкаській області від 21.02.2007 року про видачу посвідки на постійне проживання особі без громадянства ОСОБА_1 прийняте з порушенням вимог Закону України «Про імміграцію»; вказаний висновок разом із матеріалами справи про видачу посвідки необхідно надіслати до Державної міграційної служби для підготовки проекту наказу Голови ДМС про скасування рішення про видачу посвідки та визнання її недійсною; після отримання відповідного наказу здійснити заходи щодо вилучення та знищення посвідки (а.с. 104-105).

Наказом ДМС України від 03.04.2018 року №58 відповідно до підпунктів 18, 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, та абзацу третього пункту 2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 року № 681, на підставі висновку УДМС у Черкаській області від 27.02.2018 року стосовно ОСОБА_1, було скасовано повністю рішення відділу СГІРФО УМВС в Черкаській області від 26.06.2007 року про видачу посвідки на постійне проживання особі без громадянства ОСОБА_1 (п. 11 Наказу; а.с. 106).

Листом від 11.04.2018 року №7101.3/4564-18 УДМС в Черкаській області повідомило директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Науменка Н.М., що УДМС України в Черкаській області здійснено вилучення вищевказаної посвідки (а.с. 112).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів ст. 19 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 5, 12, 13, п. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», п. п. 4-9 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року №1983 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, п. п. 9, 16-20, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року №251 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, а також п. п. 4.1-4.7 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 року №681, суд першої інстанції прийшов до висновку, оскільки що у Відповідача-1 не було законних підстав для скасування посвідки Позивача на постійне проживання в Україні, оскаржуваний наказ підлягає скасуванню в частині, що стосується ОСОБА_1, у той час як позовні вимоги до Відповідача-2 задоволенню не підлягають у зв'язку з їх необґрунтованістю.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 26 Основного Закону України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон про іноземців).

Відповідно до п. п. 8, 17 ст. 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.

Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону про іноземців іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначає Закон України «Про імміграцію» (далі - Закон).

Відповідно до ст. 1 Закону імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Приписи абз. 2 п. 4 Прикінцевих положень Закону визначають, що вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на постійне проживання до набрання чинності цим Законом і мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про прописку або отримали посвідку на постійне проживання в Україні.

Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Зазначена норма регулює відносини, які виникають між уповноваженим органом та іноземцем при отриманні дозволу на імміграцію, та не передбачає випадків скасування посвідки на постійне проживання в Україні.

Статтею 5 Закону передбачено, що Кабінет Міністрів України визначає порядок формування квоти імміграції і встановлює квоту імміграції на кожний календарний рік; визначає порядок провадження за заявами про надання дозволів на імміграцію і поданнями про скасування дозволів на імміграцію та виконання прийнятих рішень, а також затверджує зразок посвідки на постійне проживання, правила та порядок її оформлення і видачі.

На виконання вимог даної статті Закону постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року № 1983 затверджено Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання (далі - Порядок №1983), який визначає механізм видачі посвідки на постійне проживання (далі - посвідка) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну (далі - іммігранти), ведення обліку посвідок і забезпечення зберігання їх бланків.

Пунктом 2 Порядку №1983 у редакції, яка була чинною на момент видачі Позивачу посвідки на постійне місце проживання у 2007 році, оформлення і видача посвідок проводиться територіальними підрозділами Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб (далі - територіальні підрозділи) за місцем проживання іммігрантів.

Відповідно до п. п. 4, 5 Порядку №1983 у згаданій редакції, для оформлення посвідки подаються такі документи: заява встановленого Державним департаментом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб (далі - Департамент) зразка; копія паспортного документа з імміграційною візою; копія рішення про надання дозволу на імміграцію; квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати.

Замість документів, зазначених в абзацах третьому і четвертому пункту 4 цього Порядку, для оформлення посвідки особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», подаються такі документи, зокрема, особами, які прибули в Україну на постійне проживання до набрання чинності Законом України «Про імміграцію» та мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про прописку або отримали посвідку на постійне проживання в Україні, - оригінал і копія паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року з відміткою про прописку чи посвідка на постійне проживання.

Згідно п. 6 Порядку №1983 посвідка оформляється протягом тижня після подання заяви іммігрантом.

Усі записи виконуються українською мовою, а прізвище та ім'я - також англійською мовою відповідно до вимог, викладених у рекомендаціях Міжнародної організації цивільної авіації (IKAO, Doc 9303/3), згідно з правилами, що визначаються Департаментом.

Приписи п. 7 Порядку №1983 визначають, що посвідка на постійне проживання видається під розписку заявникам, законним представникам іммігрантів або за їх дорученням, засвідченим нотаріально, іншим особам.

У паспортному документі іммігранта на останній вільній сторінці проставляється відмітка встановленого зразка про наявність дозволу на постійне проживання в Україні.

Пунктом 8 згаданого Порядку передбачено, що посвідка підлягає обміну при досягненні особою 25- і 45-річного віку.

Як встановлено судом першої інстанції зі змісту матеріалів справи № 06878 про документування посвідкою на постійне проживання в Україні особи без громадянства ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, Позивач, уродженець м. Самарканд, звернувся до ВСГІРФО Смілянського МРВ УМВС України в Черкаській області із заявою від 21.02.2007 року про оформлення посвідки на постійне місце проживання, оскільки прибув в Україну на постійне проживання в 1995 році та зареєстрував своє місце проживання на території України по паспорту колишнього СРСР зразка 1974 року серії № НОМЕР_3 та 26.06.2007 року отримав посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_2.

ОСОБА_1 зареєструвався у домоволодінні родичів дружини за адресою: АДРЕСА_1 по паспорту громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року (а.с. 85), який потім втратив, про що свідчить довідка 0309/10-230 від 17.03.2004 року, видана Посольством Республіки Узбекистан в м. Києві (а.с. 75).

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначає Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року № 251 (далі - Порядок № 251).

Відповідно до п. 9 Порядку №251 строк дії посвідки на постійне проживання не обмежується. Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку.

Приписи п. 16 Порядку №251 визначають, що для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1-4 і 6 пункту 15 цього Порядку.

За правилами п. 15 Порядку №251 для обміну посвідки подаються: 1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Процедуру розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок визначена тимчасовим Порядком про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681 (далі - Тимчасовий порядок № 681).

Розгляд заяв про обмін посвідок на постійне та тимчасове проживання визначений розділом IV Тимчасового порядку № 681.

Пунктом 4.1 розділу IV Тимчасового порядку № 681 визначено, що обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС України за місцем проживання подаються: паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

У разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

Відповідно до пунктів 4.4 - 4.7 розділу IV Тимчасового порядку № 681 прийняті до розгляду заяви обліковуються відповідно в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на постійне проживання або в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі "Примітки" робиться запис "Обмін".

Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС України при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС України, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Системний аналіз наведених норм свідчить, що після спливу семиденного строку з дня подачі особою до територіального органу чи підрозділу ДМС України заяви про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягнення нею 45-річного віку, за умови подачі визначених Тимчасовим порядком документів, Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником має бути прийнято рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки. При цьому, рішення про відмову у видачі посвідки приймається за наявності підстав, передбачених пунктом 17 Порядку №251.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 року у справі № 815/6881/16 та від 20.09.2018 року у справі №820/1329/17.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 05.05.2014 року Позивач у зв'язку із досягненням 45-річного віку звернувся до Смілянського РВ УДМС України в Черкаській області із заявою щодо обміну наявної у цього посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 26.06.2017 року (а.с. 88-90). Разом із заявою про обмін посвідки ОСОБА_1 подано документи, визначені п. 4.2 та п. 4.3 Тимчасового порядку № 681. Жодних зауважень з боку Відповідача-2 до змісту, якості чи до кількості доданих до заяви документів зазначено не було.

Заяву Позивача зареєстровано 06.05.2014 року за № 1081 (а.с. 88). Проте, після спливу семиденного строку з дня подачі відповідної заяви про обмін посвідки на постійне проживання ГУ ДМС в Черкаській області рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки прийнято не було.

Викладене, на переконання судової колегії, свідчить, що УДМС в Черкаській області було допущено протиправну бездіяльність, яке полягала у тривалому (понад три роки) неприйнятті рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки. Саме по собі складання висновку та направлення останнього на перевірку до ДМС України не може нівелювати приписи Тимчасового порядку №681 щодо обов'язку органу міграційної служби забезпечити розгляд заяви про обмін посвідки у семиденний термін.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає передчасними позовні вимоги про зобов'язання УДМС в Черкаській області провести ОСОБА_1 обмін посвідки на постійне місце проживання в Україні у зв'язку з досягненням останнім 45-річного віку з огляду на таке.

Як вже було зазначено вище, зі змісту Тимчасового порядку № 681 вбачається, що за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Отже, рішення про видачу посвідки або відмову у видачі нової посвідки приймається Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником за наслідками розгляду відповідних документів.

Оскільки, як було встановлено вище, УДМС в Черкаській області не розглянуло заяву про обмін посвідки, адже не прийнято жодного з передбачених Тимчасовим порядком №681 рішень, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді та ч. 2 ст. 2 КАС України, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень адміністративний суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України.

Відтак, покладення на Відповідача-2 обов'язку з обміну посвідки на постійне місце проживання в Україні за відсутності прийнятого за наслідками розгляду заяви про такий обмін рішення буде вважатися втручанням у дисцекреційні повноваження органу, що перебуває поза межами правового поля завдань адміністративного судочинства.

Таким чином, належним та достатнім способом захисту прав ОСОБА_1 є зобов'язання УДМС в Черкаській області розглянути заяву ОСОБА_1 про обмін посвідки на постійне проживання від 05.05.2014 року та прийняте передбачене чинним законодавством рішення за наслідками її розгляду.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу ДМС України від 03.04.2018 року №58 в частині, що стосується ОСОБА_1, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 2.9 розділу ІІ Тимчасового порядку №681 рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, підставою для прийняття такого наказу став затверджений 27.02.2018 року начальником УДМС в Черкаській області висновок за результатами розгляду матеріалів справи особи без громадянства ОСОБА_1 про документування посвідкою на постійне проживання в Україні. Так у даному висновку зазначено, що на дату подання заяви ОСОБА_1 втратив паспорт громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року, зареєстрованим на території України не значився, тому документований посвідкою на постійне місце проживання всупереч чинному законодавству України, оскільки на момент подачі документів на документування посвідкою на постійне проживання в Україні Позивач інших підстав не мав, що підтверджується його власними поясненнями від 12.05.2014 року.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що при прийнятті рішення про надання Позивачу посвідки на постійне проживання на території України, ВГІВФО УМВС м. Черкаси останнє не виявило підстав для відмови в її видачі та задокументовано його посвідкою на постійне проживання.

У подальшому ж, на підставі тих самих документів, Відповідачем-2 було складено висновок про необхідність скасування посвідки на постійне місце проживання як такої, що видана з порушенням вимог чинного законодавства, зафіксовані в якому обставини у подальшому стали підставою для прийняття Відповідачем-1 оскаржуваного наказу.

У контексті наведеного суд апеляційної інстанції вважає, у межах даних правовідносин оскаржуваний індивідуальний акт не відповідає одному з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

Європейський суд з прав людини оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень.

Матеріалами справи підтверджено, що Позивач з 1995 року проживає на території України, має дозвіл на імміграцію в силу абз. 2 п. 4 Прикінцевих положень Закону та у 2007 році був документований посвідкою на постійне місце проживання в Україні. Скасування даної посвідки у 2018 році, на переконання судової колегії, матиме своїм наслідком зміну способу життя особи, втручанням в його життєвий уклад.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Відповідача-1 не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві.

При цьому судовою колегією звертається увага, що навіть якщо у 2007 році посвідка на постійне місце проживання Позивачу надана через помилку або зловживання посадових осіб суб'єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу є неприпустимим.

У справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний наказ ДМС України від 03.04.2018 року №58 у частині, що стосується ОСОБА_1, прийнятий без належних на те правових підстав.

Разом з тим, як вірно підкреслено Відповідачем-1 у своїй апеляцій скарзі, обґрунтовуючи свій висновок, суд першої інстанції помилково виходив з того, що у межах даної справи були відсутні передбачені ст. 12 Закону України «Про імміграцію» правові підстави для скасування дозволу на імміграцію, оскільки предметом дослідження у даній справі є правомірність прийняття рішення про скасування рішення про видачу посвідки на постійне місце проживання, а не скасування такої посвідки чи дозволу на імміграцію. Викладене, з огляду на встановлені вище обставини, свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, наслідком чого є його зміна у даній частині.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, зважаючи на встановлену вище відсутність правових підстав для скасування рішення про видачу посвідки на постійне місце проживання в Україні, а також з огляду на допущену бездіяльність органів ДМС України щодо незабезпечення розгляду заяви про обмін посвідки на постійне місце проживання протягом більше трьох років, судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Черкаського окружного адміністративного суду про необґрунтованість позовних вимог до УДМС в Черкаській області, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції змінити у мотивувальній частині щодо задоволених позовних вимог до ДМС України та скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог до УДМС в Черкаській області й ухвалити нове.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в одній частині, змінивши в іншій.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з ДМС України за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору, в сумі 704,80 грн.; з УДМС в Черкаській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору, в сумі 881,00 грн., що складає 50% суми сплаченого судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в частині вимог до Відповідача-2.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції з посиланням на ст. ст. 132, 134, 139 КАС України, витрати на правничу допомогу не підлягають присудженню з відповідачів з огляду на відсутність наявних у матеріалах справи доказів щодо обсягу наданих послуг та виконаних адвокатом робіт.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Державної міграційної служби України та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року - змінити в частині задоволених позовних вимог, вказавши, що підстави для задоволення позовних вимог до Державної міграційної служби України викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області.

Прийняти у даній частині нове рішення, яким позовні вимоги до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (18002, м. Черкаси, б-р. Шевченка, 117, ) щодо не розгляду по суті заяви ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) від 05 травня 2014 року про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягненням 45-ти річного віку.

Зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (18002, м. Черкаси, б-р. Шевченка, 117, ) розглянути заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) від 05 травня 2014 року про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягненням 45-ти річного віку та прийняти передбачене чинним законодавством рішення.

У задоволенні іншої частини позовних вимог до Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області - відмовити.

Змінити розподіл судових витрат, зазначивши, що за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) підлягають стягненню витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в сумі 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок.

Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області (18002, м. Черкаси, б-р. Шевченка, 117, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в сумі 881 (вісімсот вісімдесят одна) гривня 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 12» грудня 2018 року.