Справа № 826/8856/17
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2018-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8856/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Губської О. А., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача Кравченко С. В., представника відповідача Морозової В. В., представника третьої особи Катичевої Ю. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення та дата складання повного тексту не зазначені) у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача державне підприємство « 38 відділ інженерно-технічних частин» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

ПАТ «Укртрансгаз» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.06.2017 р. № 3782-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922) визначено принципи здійснення закупівель, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників.

Статтею 5 Закону № 922 визначено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Так само, апелянт наголошує, що ч. 4 ст. 22 Закону № 922 передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Вказані обставини покладено в основу доводів апеляційної скарги в якості підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Також апелянт зазначив, що Національна поліція охорони є вертикально підпорядкованою структурою Департаменту поліції охорони Національної поліції України всі учасники, що належатимуть до поліції охорони, є пов'язаними особами, що виключає можливість проведення торгів.

Апелянт просить врахувати, що замовник здійснював закупівлю шляхом саме проведення процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі, регламентованої ст. 35 Закону № 922.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від позивача, зареєстрований 03.12.2018 р. за вх. № 6182.

У відзиві позивач зазначає про неможливість проведення переговорної процедури у зв'язку з необхідністю залучення до конкуренції максимально можливої кількості учасників торгів з урахуванням законодавчих обмежень, з метою досягнення значної економії коштів підприємства державного сектору економіки при виборі цінової пропозиції.

В іншій частині доводи відзиву тотожні змісту позовної заяви.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 06.12.2018 р. змінено назву товариства з публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на акціонерне товариство «Укртрансгаз» у зв'язку зі зміною типу акціотнерного товариства з публічного на приватне на підставі рішення акціонера № 186 від 21.05.2018 р.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явилися, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а оскаржуване рішення суду - скасувати з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, ПАТ «Укртрансгаз» 13.05.2017 р. розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення UA-2017-05-13-000038-C, предмет закупівлі - Охоронні послуги (Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту УМГ «Черкаситрансгаз» (Кіровоградська область) на закупівлю послуг двох автопатрулів, з метою охорони об'єктів філії позивача УМГ «Черкаситрансгаз», шляхом патрулювання маршрутів в Кіровоградській області.

ДП « 38 відділ інженерно-технічних частин» 24.05.2017 р. подало до Антимонопольного комітету України скаргу № UA-2017-05-13-000038-с.с4 на тендерну документацію та на прийняті ПАТ «Укртрансгаз» рішення.

Скаржником у скарзі наголошено на порушенні замовником порядку проведення Процедури закупівлі з підстав висування дискримінаційних вимог до учасників у Додатку 1 Тендерної документації: учасники послуги повинні належати до поліції охорони Національної поліції України; в екіпажі має бути мінімально один працівник поліції охорони, озброєний вогнепальною зброєю.

На думку скаржника, вказані вимоги у вказаному Додатку 1 є дискримінаційними та сприяють зниженню добросовісної конкуренції, обмежують його участі у вказаній процедурі закупівлі.

За результатами розгляду зазначеної скарги рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3782-р/пк-пз від 13.06.2017 р. скаргу задоволено та зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» внести зміни до тендерної документації за вищезазначеною процедурою закупівлі.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що предметом доказування у даній справі є наявність порушення прав певних осіб на участь у тендері через існування дискримінаційних вимог у тендерній документації.

Обставини наявності у відповідача повноважень з прийняття оскаржуваного рішення та дотримання вимог законодавства щодо змісту і форми сторонами не заперечуються, відтак в силу вимог ч. 1 ст. 78 КАС України не підлягають доказуванню.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч. 1 ст. 3 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ст. 5 Закону № 922 вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

У відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 7 Закону № 922 Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 р. № 5207-VI (далі - Закон № 5207) дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Вказаною нормою також надається визначення непрямої дискримінації, тобто ситуації, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Так у відповідності до ст. 19 Закону України «Про трубопровідний транспорт» від 15.05.1996 р. № 192/96-ВР охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту здійснюється спеціальними відомчими підрозділами цих підприємств, порядок роботи яких визначається Правилами охорони магістральних трубопроводів, затвердженими Кабінетом Міністрів України.

Охорона (у тому числі пожежна) найбільш важливих об'єктів трубопровідного транспорту, включаючи лінійну частину, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України, здійснюється також органами Національної поліції на договірних засадах.

Розпорядженням КМ України від 27.05.2009 р. № 578-р «Про затвердження переліку особливо важливих об'єктів нафтогазової галузі» магістральні трудопроводи, які експлуатуються дочірньою компанією «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» (реорганізовано у 2012 році), було внесено до Переліку особливо важливих об'єктів нафтогазової галузі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 р. № 83 включено до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в паливно-енергетичному комплексі ПАТ «Укртрансгаз».

Постановою Кабінету Міністрів України «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» від 11.11.2015 р. № 937 (далі - Постанова № 937) затверджено перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, згідно з додатком, в який включено ПАТ «Укртрансгаз».

З огляду на вказані норми очевидною є та обставина, що позивач обмежений у виборі охорони магістральних трубопроводів, що не заперечується також сторонами по справі.

Відповідач стверджує, що всупереч цій обставині Закон № 922 не визначає виключень з принципу недискримінації.

В цій частині колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 2 ст. 2 Закону № 922 умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Вказана норма визначає, що до предмету регулювання виключно Законом № 922 належать умови, порядок та процедури закупівель, які не можуть встановлюватись або змінюватись іншими законами.

В той же час, Закон № 922 критеріїв ознак дискримінації не передбачає та не регулює організаційно-правові засади запобігання та протидії дискримінації.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що спір можливо розглядати, керуючись положеннями Закону № 922 в поєднанні з Законом № 5207.

В свою чергу, Закон № 5207 допускає певні обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Так колегією суддів встановлено, що вимоги до тендерної документації відповідають принципу законності в силу Закону № 922, оскільки не допускають обмеження конкуренції у будь-яких її проявах.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач, в свою чергу, переслідував легітимну мету у вигляді забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Натомість, відповідач не перевірив існування балансу інтересів суспільства та окремої юридичної особи.

При цьому, позивач відіграє важливу роль у національній економіці та забезпечує енергетичну безпеку держави.

Саме з цією метою сама держава ввела обмеження передусім для відповідача у незалежному виборі суб'єктів охорони своїх об'єктів.

У справі «Савіни проти України» (Заява № 39948/06, рішення від 18.12.2008 р.) Європейський суд з прав людини визначив певні критерії ознак дискримінації, зазначивши, що хоча через свою інвалідність заявники, можливо, зазнавали певних труднощів у забезпеченні своєї сім'ї всім необхідним - наприклад, труднощі в пошуку підходящої роботи або в підтриманні порядку в домі, аргументи, подані ними на обґрунтування цієї скарги, не містять, на думку Суду, свідчень того, що із заявниками поводилися інакше, ніж з іншими, в аналогічній ситуації або так само, як з іншими, в інших ситуаціях.

На думку колегії суддів, ознаки дискримінації могли мати місце у випадку встановлення у тендерній пропозиції таких правил, які б не були передбачені чинним законодавством, однак ставили заінтересовану особу у вкрай невигідне становище з іншими учасниками з огляду на наявність у неї певних ознак, на які такі правила були розраховані з метою обмеження цієї особи у реалізації свого права.

В той же час, колегією суддів не встановлено, що в аналогічній ситуації (належність особи до поліції охорони НП України) третя особа зазнала обмежень у реалізації права на участь у тендері, в протилежному випадку право на таку участь у скаржика відсутнє в силу вимог чинного законодавства.

Такий висновок спростовує доводи апелянта та третьої особи, озвучені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 06.12.2018 р., в частині того, що Національна поліція охорони є вертикально підпорядкованою структурою Департаменту поліції охорони Національної поліції України, а тому всі учасники, що належатимуть до поліції охорони, є пов'язаними особами, що виключає можливість проведення торгів.

Зазначені вимоги регламентовані Постановою № 937, яка є чинним нормативно-правовим актом та обов'язкова до виконання.

Незгода сторін у справі з вказаною постановою, зокрема незгода третьої сторони, може бути обгрунтованою у спорі щодо визнання її протиправною та нечинною.

Натомість, в межах даного спору колегія суддів не може приймати вказані доводи в якості підстави для задоволення апеляційної скарги.

Відтак колегія суддів вважає, що у даному спорі принципу недискримінації порушено не було.

Також колегія суддів зауважує, що встановлені законодавчі обмеження переслідують правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Така необхідність зумовлена забезпеченням інтересів суспільства у вигляді захисту енергетичної безпеки держави, що превалюють над інтересами окремо визначеної особи у вигляді отримання прибутку.

Відтак доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

В свою чергу, колегією суддів встановлено, що дана справа розглядалась судом першої інстанції у складі трьох судді: Качура І. А., Келеберди В. І. та Федорчука А. Б., проте підпис на рішенні стоїть одного судді Качура І. А., що свідчить про розгляд справи неповноважним складом суду (а. с. 83).

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто неповноважним складом суду.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права, однак з порушенням норм процесуального права, що є підставою для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення.

При цьому наявні підстави для нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, підстави розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача державне підприємство « 38 відділ інженерно-технічних частин» про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 червня 2017 року № 3782-р/пк-пз.

Стягнути на користь акціонерного товариства «Укртрансгаз» (, місцезнаходження: 01021, місто Київ, Кловський узвіз, 9/1) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1600, 00 гривень (одна тисяча шістсот гривень 00 копійок) за рахунок асигнувань Антимонопольного комітету України (, місцезнаходження: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя О. А. Губська
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 06.12.2018 року)