Справа № 1240/2062/18
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2018-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року справа №1240/2062/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сіваченка І.В.,

суддів Блохіна А.А., Шишова О.О.,

секретар судового засідання Романченко Г.О.

за участі позивача ОСОБА_1,

представника відповідачів Трофименко М.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2018 року (повне судове рішення складено 10 вересня 2018 року у м. Сєвєродонецьку) у справі № 1240/2062/18 (суддя в І інстанції Смішлива Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

В липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

В обґрунтування позову зазначив, що наказом Державної фіскальної служби України від 15.06.2015 № 1634-0 його було призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції. Наказом Державної фіскальної служби України від 05.09.2016 № 3102-о його було звільнено з посади першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України у зв'язку з Розпорядженням Управління СБУ у Луганській області № 57д від 22.07.2016. Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 04.11.2017 у справі № 812/1309/16, яка залишена без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018, скасовано наказ про звільнення та поновлено позивача на посаді. 18.06.2018 позивач ознайомився з наказом ДФС України № 962-о від 12.06.2018 «Про виконання постанов суду», яким наказ ДФС України від 05.09.2016 № 3102-О «Про звільнення ОСОБА_1» скасовано та поновлено полковника податкової міліції ОСОБА_1 на службі на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції (тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3) з 06 вересня 2016 року. Одночасно, позивач ознайомився з наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 12.06.2018 № 159-о «Про оголошення наказу». Позивача 02.07.2018 ознайомлено з наказом від 19.09.2018 № 164-о, згідно якого він вважається таким, що приступив до роботи з 02 липня 2018 року, але через хворобу позивач не зміг приступити до роботи 02.07.2018, оскільки знаходився на лікуванні 02.07.2018 по 06.07.2018. Після закінчення лікування йому стало відомо, що наказом ДФС України № 1100-о від 02.07.2018 його звільнено з посади з 02.07.2018 у зв'язку із закінченням строку договору за п.2 ст.36 Кодексу законів про працю України. Позивач вважає своє звільнення незаконним, посилаючись на те, що у 2015 році його було призначено на посаду без укладання з ним строкового договору, а тому за судовим рішенням його повинні були поновити на тих же умовах, які існували до звільнення. Перед поновленням строковий трудовий договір, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 23 КЗпП України, з ним не укладався, ніякої заяви щодо укладання строкового договору він не писав та згоду на укладення строкової трудової угоди не надавав.

Крім того зазначив, що ОСОБА_3 призначений на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції 22 вересня 2016 року після незаконного звільнення позивача з цієї посади, а тому саме ОСОБА_3 необхідно було звільнити за п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП України перед поновленням позивача на роботі на виконання судового рішення, отже, з урахуванням уточнення позовних вимог, позивач просив суд:

- визнати наказ ДФС України № 962-о від 12.06.2018 «Про виконання постанов суду» недійсним в частині визначення строку про що в наказі вказано словами -«тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3.»;

- визнати наказ ГУ ДФС України від 12.06.2018 № 159-о «Про оголошення наказу» недійсним в частині визначення строку про що в наказі вказано словами - «тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3.»;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України № 1100-о від 02.07.2018 «Про звільнення ОСОБА_1.»;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС України від 02.07.2018 № 173-о «Про звільнення ОСОБА_1»;

- поновити полковника податкової міліції ОСОБА_1 на службі та посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції з 02.07.2018.;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2018 по день поновлення на роботі.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2018 року позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, Державна фіскальна служба України (далі - ДФС) та Головне управління ДФС у Луганській області (далі - Управління) звернулись з апеляційними скаргами, в яких посилаються на порушення норм матеріального та процесуального права, ненадання належної правової оцінки обставинам справи, у зв'язку з чим просять скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних скарг, доводи яких за змістом є аналогічними, зазначали, що звільнення є законним незважаючи на перебування позивача з 02.07.2018 на лікуванні, оскільки ч. 3 ст. 40 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) встановлено заборону щодо звільнення працівників у період тимчасової непрацездатності та перебування у відпустці лише з ініціативи роботодавця, тобто з підстав, передбачених у статтях 40, 41 КЗпП України, а позивача звільнено у зв'язку із закінченням строку дії договору, ОСОБА_3 призначено на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області наказом ДФС України від 22.09.2016 № 3225-о, на час призначення ОСОБА_3 жодного спору стосовно вказаної посади не існувало. Позовну заяву про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 подав до суду лише 28.10.2016.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг, просив їх задовольнити, проти чого заперечував позивач.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, встановила наступне.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 скасовано наказ ДФС від 05.09.2016 № 3102-о "Про звільнення ОСОБА_1.", скасовано пункт 1 наказу Управління від 06.09.2016 № 242-о, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, з 06.09.2016 (арк.спр.145-148).

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2018 року постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 в частині скасування оскаржуваних наказів та поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, з 06.09.2016 залишено без змін (арк.спр.149-153).

Наказом ДФС № 962-о від 12.06.2018 «Про виконання постанов суду» скасовано наказ ДФС від 05.09.2016 № 3102-о «Про звільнення ОСОБА_1.», поновлено полковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-031431) на службі на посаді першого заступника начальника Управління, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції (тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3.) з 06 вересня 2016 року (арк.спр.109).

Наказом Управління від 12.06.2018 № 159-о «Про оголошення наказу» скасовано пункт 1 наказу Управління від 06.09.2016 № 242-о «Про звільнення ОСОБА_1.», визначено вважати таким, що поновлений на службі на посаді першого заступника начальника Управління, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції (тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3.) з 06 вересня 2016 року (арк.спр.78).

Із зазначеними наказами ОСОБА_1 ознайомився 18.06.2018, одночасно отримавши їх копії, про що зазначено на наказах особисто позивачем.

ОСОБА_1 18.06.2018 направлено до ДФС листа, у якому він повідомляє про те, що він має трудові відносини з Луганською територіальною організацією партії «Блок Петра Порошенка «Солідарність» та роботодавець вимагає від нього відпрацювати два тижні перед звільненням, у зв'язку з чим просить дозволу приступити до виконання обов'язків на поновленій посаді з 02.07.2018 (арк.спр.46-48).

Зазначений лист отримано ДФС 22.08.2018 (арк.спр.137-138), копія вказаного листа подана до Управління 18.06.2018 (арк.спр.127-128).

За результатами розгляду вищевказаного листа 19 червня 2018 року Управлінням винесено наказ № 164-о «Про кадрові зміни», у якому зазначено: «вважати таким, що приступив до виконання обов'язків на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції (тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3.) полковника податкової міліції ОСОБА_1 з 02 липня 2018 року» (арк.спр.126).

Наказом ДФС від 02 липня 2018 року № 1100-о звільнено полковника податкової міліції ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, призначеного на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_3, у зв'язку з закінченням строку договору, п. 2 ст. 36 КзПП України (арк.спр.110).

Наказом Управління від 02.07.2018 № 173-о продубльовано наказ ДФС від 02.07.2018 № 1100-о про звільнення ОСОБА_1 (арк.спр.60).

Статтею 124 Конституції України визначено, що судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України. Конституція України, трудове та цивільне законодавство закріплює обов'язок кожного неухильно додержуватися положень Конституції України та законів України, добросовісно здійснювати свої права та обов'язки і встановлює відповідальність за їх невиконання та передбачає заходи примусового виконання обов'язків.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі (ч. 1 ст. 235 КЗпП України).

Суд зазначає, що поновлення працівника за рішенням суду на попередній роботі означає, що працівник поновлюється не лише на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а також на тих умовах, які існували до його незаконного звільнення.

З постанови Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 вбачається, що за наказом № 1634-о від 15 червня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції. У вказаному наказі відсутні посилання на укладання з позивачем строкового договору.

Зазначені обставини також визнано сторонами під час розгляду даної справи.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, поновлюючи ОСОБА_1 на службі на виконання постанови Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16, відповідачі повинні були поновити останнього на посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення з дотриманням всіх умов, які існували на час його звільнення.

З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що визначення строку, на який поновлено ОСОБА_1 на виконання судового рішення у наказі ДФС № 962-о від 12.06.2018 «Про виконання постанов суду» та наказі Управління 12.06.2018 № 159-о «Про оголошення наказу», а саме зазначення, що його поновлено «тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника полковника податкової міліції ОСОБА_3.» є протиправним, а тому в цій частині вищевказані накази підлягають скасуванню.

Посилання апелянтів на те, що ОСОБА_3 необхідно вважати основним працівником, оскільки його прийнято на посаду першого заступника начальника Управління, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції з 22 вересня 2016 року (наказ ДФС України № 3225-о від 22.09.2016, арк.спр.139), а ОСОБА_1 розпочав судове оскарження свого звільнення з 28.10.2016 (арк.спр.124), колегія суддів вважає неприйнятними та зазначає наступне.

Так, постановою Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 скасовано наказ ДФС від 05.09.2016 № 3102-о "Про звільнення ОСОБА_1." та поновлено останнього на службі з 06.09.2016 (арк.спр.145-148).

Тобто, незалежно коли позивач почав оскаржувати своє звільнення, наказ про його звільнення визнано судом незаконним з моменту прийняття, а тому і права позивача підлягають поновленню з моменту їх порушення.

У даному випадку саме ОСОБА_3 підлягає звільненню на підставі п. 6 частини першої ст. 40 КЗпП України та п. 1 частини першої ст. 88 Закону України «Про державну службу».

Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23 КЗпП України), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення (пункт 2 статті 23 КЗпП України).

Згідно п.2 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є, зокрема, закінчення строку (пункти 2 і 3 стаття 23 КЗпП України).

Закінчення строку трудового договору є самостійною підставою для його припинення за пунктом 2 статті 36 КЗпП, крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх розірвання.

З цієї підстави припиняються строкові трудові договори, контракти та трудові договори, укладені на час виконання певної роботи, а також трудові договори тимчасових працівників після закінчення тимчасової роботи і сезонних працівників - після закінчення сезону.

Під час розгляду даної справи суд прийшов до висновку, що поновлення позивача на посаді із зазначенням строку, на який його поновлено є незаконним. Тобто, суд прийшов до висновку про те, що станом на 12 червня 2018 року (дата поновлення ОСОБА_1 на виконання рішення суду) між позивачем та відповідачами строковий трудовий договір не укладався.

Доказів того, що станом на 02 липня 2018 року, а саме на дату звільнення, між ДФС України та ОСОБА_1 було укладено строковий трудовий договір представником відповідачів не надано.

При цьому доводи апелянтів про те, що ознайомившись із наказами відповідачів про поновлення його на роботі тимчасово, до виходу з декретної відпустки іншого працівника, ОСОБА_1 погодився з цим, не висловивши зауважень, є безпідставними, оскільки останнім оскаржено такі накази в установленому законом порядку.

Таким чином, звільнення позивача на підставі п. 2 ст. 36 Кодексу законів про працю України у зв'язку з закінченням строку договору суд вважає безпідставним та незаконним.

Отже, позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказу ДФС № 1100-о від 02.07.2018 «Про звільнення ОСОБА_1.» та наказу Головного Управління від 02.07.2018 № 173-о «Про звільнення ОСОБА_1», а також поновлення позивача на службі підлягають задоволенню.

Оскільки день звільнення є останнім робочим днем, то позивача необхідно поновити з 03 липня 2018 року.

Водночас, суд першої інстанції помилкова застосував до спірних правовідносин постанову Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100), а також допустив помилку під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_1.

Так, згідно п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням

заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто, Порядок № 100 передбачає можливість визначення законодавством випадків, коли нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати, здійснюється шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів.

Таким спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює обчислення розміру грошового забезпечення під час поновлення осіб рядового і начальницького складу податкової міліції, є наказ Міністерства фінансів України від 17 липня 2018 року № 616 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції», зареєстрований Міністерством юстиції України від 16 серпня 2018 року № 928/32380 (далі - Порядок № 616).

Згідно з частиною четвертою розділу XII цього Порядку особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої розділу I Порядку № 616 одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання подій.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 стягнуто з Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.09.2016 по 14.11.2017.

З листопада 2017 року грошове забезпечення ОСОБА_1 відповідачем не нараховувалась, а тому при розрахунку середньої заробітної плати суд виходить з того, що на час поновлення ОСОБА_1 встановлено посадовий оклад - 9300,00 грн., оклад за спеціальним званням полковник податкової міліції - 1480,00 грн. та надбавка за вислугу років (45%) - 4851,00 грн., а всього - 15631,00 грн. Зазначене підтверджується довідкою ГУ ДФС у Луганській області від 30.08.2018 № 6112/9/12-32-05-02-14.

Одноденний розмір грошового забезпечення буде складати 9300+1480+4851=15631/31=504,23 грн.

ОСОБА_1 звільнено 02.07.2018, який є останнім робочим днем, а тому повинен бути оплачений роботодавцем.

Колегія суддів зазначає, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться виходячи з кількості саме календарних днів, а не робочих днів.

У липні 2018 року було 31 календарний день, з яких 29 календарних днів є днями вимушеного прогулу; у серпні 2018 року - 31 календарний день, днями вимушеного прогулу є 31 день; у вересні 2018 року - 30 календарних днів, з яких 7 (по 07.09.2018 - дата винесення судового рішення) підлягають оплаті роботодавцем за вимушений прогул.

Суд не бере до уваги посилання апелянтів, що 24 серпня є святковим днем та не враховується до кількості календарних днів вимушеного прогулу в серпні, оскільки святковий день є також календарним.

Таким чином, загальна кількість днів вимушеного прогулу складає 67 календарних днів, а сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 33783,41 (67*504,23) грн.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до вимог ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції -змінити.

Керуючись статтями 23, 33, 195, 292, 308, 310, 311, 314, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області - задовольнити частково.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2018 року в справі № 1240/2062/18 - змінити.

В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2018 року в справі № 1240/2062/18 слова і цифри «34459,25 грн (тридцять чотири тисячі чотириста п'ятдесят дев'ять грн. 25 коп.)» замінити словами і цифрами «33 783,41 (тридцять три тисячі сімсот вісімдесят три гривні 41 коп.)».

В іншій частині рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2018 року в справі № 1240/2062/18 - залишити без змін.

Повне судове рішення - 05 грудня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.В. Сіваченко

Судді А.А. Блохін

О.О. Шишов