Справа № 815/1278/18
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2018-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/1278/18

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю апелянта ОСОБА_1,

представника апелянта ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року, ухвалене в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Одесі о 16:31 год, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 13 березня 2018 року у провадженні № 867/17 (реєстраційний номер 867/0/14-2/2018), яким притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем незаконно притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення адвокатської етики з підстав заявленого слідчому судді відводу, проте подання заяви про відвід слідчому судді є правом захисника підозрюваного, суддя в порушення норм законодавства не передав заяву про відвід іншому судді для розгляду, а розглянув її самостійно, заява судді на дії адвоката порушує принцип незалежності при здійсненні адвокатської діяльності. Крім того, позивач зазначає про порушення порядку притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки він не був сповіщений про розгляд дисциплінарної справи, скарга на дії позивача мала бути повернута заявнику з підстав не дотримання її форми, рішення відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не вмотивоване, члени Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області підписали протокол засідання комісії та рішення про притягнення до відповідальності без дослідження матеріалів дисциплінарної справи, тощо.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року адміністративний позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Доводами апеляційної скарги зазначено, що не був обізнаний про дату, час і місце розгляду його дисциплінарної справи. Також апелянт зввертає увагу, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні позову, оскільки порушення адвокатської етики в його висловлюваннях в заяві про відвід судді були відсутні.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що направлені документи не були вручені позивачу враховуючи не знаходження його за адресою, внесеною в Єдиний державний реєстр адвокатів України, а тому вважають, що відповідач виконав всі вимоги законодавства для належного сповіщення позивача про розгляд дисциплінарної справи.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є адвокатом, про що свідчить свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №2324, видане 18.09.2012 року на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 14.09.2012 року №VI-38/194 (Том І, аркуш справи 13).

Рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 13 березня 2018 року (провадження №867/17, реєстраційний №867/0/14-2/2018) адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження (Том І, аркуші справи 151-156).

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став лист судді Київського районного суду м. Одеси Чаплицького В.В. щодо поведінки адвоката (Том І, аркуші справи 53-55).

Перевірка інформації, викладеної в листі судді Київського районного суду м. Одеси Чаплицького В.В. була доручена кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області ОСОБА_4, який 20.02.2018 року склав довідку про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку (Том І, аркуші справи 56, 133-137) та за результатами розгляду звернення судді, довідки ОСОБА_4 та матеріалів перевірки кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області 20.02.2018 року прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1, а також призначення розгляду справи на 13.03.2018 року о 15:00 (Том І, аркуші справи 138-143).

Зазначене рішення було направлене позивачу на адресу, зазначену в Єдиному реєстрі адвокатів України, проте ним не отримане з підстав не вручення листа під час доставляння, закінчення терміну зберігання.

За результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно позивача кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області одностайно вирішила притягнути його до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження, про що 13.03.2018 року прийнято відповідне рішення, про яке зазначено вище (Том І, аркуші справи 149-156).

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що позивач виклавши заяву про відвід слідчого судді через релігійні переконання із зазначенням про релігійний фетишизм, поклоніння судді стороні обвинувачення, клопотанням, виготовленим стороною обвинувачення, створення релігійної секти, тощо припустився до дій, які суперечать положенням законодавства та не є тими іншими обставинами, які викликають сумнів у неупередженості судді, не сприяють утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності, адвокат вдався до засобів та методів, які суперечать законодавству, є не коректними та образливими, мають характер знущання, тощо. Такі дії не свідчать про високий рівень професійної підготовки адвоката, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, підривають престиж адвокатури та адвокатської діяльності.

Також підставою відмови в задоволенні позову слугувало те, що рішення від 20.02.2018 року про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 відправлено 26.02.2018 року, 02.03.2018 року лист не вручений під час доставляння та повернутий відправнику в квітні 2018 року, а тому суд дійшов висновку, що відповідачем виконано всі вимоги законодавства для належного сповіщення позивача про розгляд дисциплінарної справи .

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно статті 2 Закону № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Згідно статті 3 Закону №5076-VI, правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Розділом VI Закону №5076-VI визначено підстави та порядок дисциплінарної відповідальності адвоката.

Адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України (стаття 33 Закону №5076-VI).

Стаття 34 Закону №5076-VI передбачає підстави для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Так, згідно з частиною першою вказаної статті підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини другої статті 34 Закону №5076-VI дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Пунктом першим частини першої статті 35 Закону №5076-VI, встановлено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень, зокрема попередження.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку (частина друга вказаної статті).

За змістом статті 37 Закону №5076-VI, дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону №5076-VI, дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.

Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання, не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати, розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Аналіз положень вказаної статті дає змогу прийти до висновку, що проведення такої стадії дисциплінарного провадження, як розгляд дисциплінарної справи, повинен здійснюватися з дотриманням принципу змагальності. Вказане означає, що законодавець прямо надає адвокату, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, можливість захищати себе. З огляду на вказану норму, адвокат може реалізувати таке своє право, зокрема, шляхом участі у засіданні, надання пояснень, подання відповідних доказів, заявлення клопотань та відводів членам дисциплінарної палати.

Вказане, на думку колегії суддів, виступає певною гарантією дотримання прав адвоката під час здійснення дисциплінарного провадження з метою недопущення безпідставного притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, положення абзацу третього вказаної статті свідчать, що таке право адвоката в межах дотримання принципу змагальності під час розгляду відносно нього дисциплінарної справи, не є абсолютним.

З метою недопущення зловживань своїми правами, при повторній неявці на засідання щодо розгляду дисциплінарної справи, за умови належно повідомленого адвоката, КДКА наділена правом здійснювати розгляд без його участі, незалежно від поважності причин неявки.

Норми статті 40 Закону №5076-VI розмежовують підстави відсутності адвоката під час розгляду справи, в залежності від наявності або відсутності поважних причин такої відсутності та факту належного повідомлення.

Тобто, абзацом четвертим частини другої статті 40 Закону №5076-VI прямо передбачено можливість розгляду дисциплінарної справи за відсутності адвоката, відносно якого здійснюється такий розгляд, однак вимагає дотримання обов'язкової умови, а саме наявності у КДКА доказів завчасного повідомлення адвоката про дату, час та місце розгляду його дисциплінарної справи, а також неповажності причин, за яких адвокат не прибув на засідання.

В свою чергу, результатом належного та завчасного повідомлення у цьому розумінні, є фактична обізнаність адвоката про дату, час та місце розгляду дисциплінарної скарги, яка реалізована за такий період, який надає адвокату можливість належно підготуватися до розгляду дисциплінарної справи та взяти у ньому участь.

При цьому, лише після з'ясування факту обізнаності можна робити висновок про поважність або неповажність неявки адвоката, оскільки в іншому разі необізнаність адвоката про розгляд можна розцінювати як поважність причин його відсутності, що в свою чергу буде зобов'язувати КДКА відкласти перший розгляд справи.

Зазначене в сукупності свідчить про обов'язок у КДКА встановити факт повідомлення, тобто обізнаності адвоката про дату, час та місце розгляду його дисциплінарної справи, перед початком здійснення такого розгляду.

Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 року затверджено Регламент кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону (далі - Регламент).

Пунктом 7.7. Регламенту встановлено, що розгляд справи, питання, віднесених до порядку денного засідання КДКА (палати) може бути відкладений або зупинений, зокрема у випадку неявки учасників або інших підстав за рішенням КДКА.

Згідно пункту 6.4.1 Регламенту, учасниками засідання КДКА серед інших є особи, відносно яких вирішується чи розглядається питання.

Таким чином, вимоги закону, в деякій мірі диференціюють подальші дії КДКА, в залежності від факту повідомлення (обізнаності) адвоката, про час та дату засідання, а саме надають можливість комісії здійснювати розгляд за відсутності адвоката - у випадку належного повідомлення, відсутності поважності причин неявки, повторного розгляду після відкладення з підстав неявки, а також можливості відкласти розгляд за неявки учасника засідання - адвоката та/або відсутності доказів його обізнаності.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що станом на 13.03.2018 року, тобто день розгляду дисциплінарної справи, у комісії були відсутні докази належного повідомлення позивача про відкриття відносно нього дисциплінарного провадження та його обізнаності про такий розгляд.

Також, встановлено, що лист №219/0/9-18 від 21.02.2018 року, яким відповідач повідомляв позивача про прийняте ним рішення та про дату і час розгляду дисциплінарної справи, повернулися поштовим відділенням відправнику із відміткою «за закінченням терміну зберігання» лише в квітні 2018 року (т.1 а.с.144-146).

Згідно пункту 6.1.2. Регламенту, про місце, день, час і перелік питань порядку денного засідання КДКА (палати КДКА), члени КДКА (палати КДКА) та інші особи, які мають право брати участь у засіданнях, повідомляються не пізніше ніж за п'ять днів до дня проведення засідання.

Водночас, ані положення Закону №5076-VI, ані Регламент не визначає належності чи неналежності повідомлення, тобто того, коли адвокат вважається повідомлений про місце, день та час розгляду відповідної скарги щодо нього.

Порядок надання послуг поштового зв'язку, права та обов'язки операторів поштового зв'язку і користувачів послуг поштового зв'язку, які регулюють відносини між ними, визначені Правилами надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. №270 (далі - Постанова №270).

Відповідно до пункту 119 Постанови №270, не вручені одержувачам або відправникам поштові відправлення, поштові перекази зберігаються об'єктом поштового зв'язку протягом строку, визначеного цими Правилами. Після закінчення встановленого строку зберігання, поштові відправлення вважаються такими, що не вручені, поштові перекази - не виплачені. Невручені поштові відправлення зберігаються об'єктом поштового зв'язку до закінчення шестимісячного строку з дня прийняття їх для пересилання, невиплачені поштові перекази - протягом трьох років з дня прийняття їх для пересилання.

Таким чином поштові відправлення, які не були вручені та повернуті поштовим відділенням із відміткою «за закінченням строку зберігання» вважаються такими, що не вручені адресату.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки поштове відправлення не було вручене ОСОБА_1 та повернуто поштовим відділенням із відміткою «за закінченням строку зберігання», то воно вважається такими, що не вручене адресату. Тому, в цьому випадку колегія суддів вважає, що позивач не був належним чином, а отже, і своєчасно повідомлений про розгляд дисциплінарної справи.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги доводи позивача стосовно його необізнаності про дату, час та місце розгляду дисциплінарної скарги оскільки, лист з повідомленням про дату, час та місце дисциплінарного розгляду, позивачем не отримано, так як повернуто поштовим відділенням відправнику із відміткою «за закінченням строку зберігання».

На думку судової колегії, відповідач, перед початком здійснення розгляду дисциплінарної справи, зобов'язаний був перевірити чи повідомлений та чи дійсно обізнаний був позивач про призначення до розгляду дисциплінарної справи на 13.03.2018 року, чим саме забезпечити дотримання, встановленого у статті 40 Закону №5076-VI, принципу здійснення розгляду дисциплінарної справи на засадах змагальності.

Також законодавством визначено такий принцип як змагальність, який означає, що законодавцем надано значення можливості адвоката, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, захищати себе під час його проведення. В свою чергу, це вказує на важливість перевірки, дотримання цього принципу КДКА, під час надання оцінки судом, правомірності ухвалених КДКА рішень, зокрема, перевіряючи їх на предмет дотримання процедури прийняття.

Разом з тим, Одеський окружний адміністративний суд, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог не врахував, що відповідач, у порушення встановленого законом принципу змагальності, здійснивши розгляд дисциплінарної справи за відсутності ОСОБА_1, фактично позбавивши його можливості бути присутнім на розгляді скарги відносно нього, надавати свої пояснення, докази та заперечувати проти відповідних доводів скаржників.

Суд першої інстанції, аналізуючи наявні в матеріалах справи докази через призму положень статті 40 Закону №5076-VІ та пункту 6.1.2 Регламенту, прийшов до неправильного висновку про обізнаність позивача щодо розгляду його дисциплінарної справи (справ) 13.03.2018 року та як наслідок належного виконання відповідачем свого обов'язку, щодо забезпечення розгляду дисциплінарної справи на засадах змагальності.

Слід звернути увагу, що Верховний Суд в своїй постанові у справі №826/23545/15 від 14.03.2018р. дійшов аналогічного висновку.

В свою чергу, апеляційний суд прийшов до висновку, що повідомлення позивача про розгляд його дисциплінарної справи, листом, який повернувся відповідачу з відміткою "за закінченням терміну зберігання" в квітні 2018 року, не можна вважати належним (завчасним) повідомленням, а прийняте в такому випадку КДКА рішення, таким, що відповідає засадам змагальності.

Доказів того, що відповідач застосовував інші можливі міри сповістити позивача про розгляд дисциплінарної справи щодо нього, зокрема засобами телефонограми, до суду не надано.

Судом апеляційної інстанції інші доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі щодо не погодження з рішенням суду першої інстанції до уваги не беруться, оскільки наявні порушення, допущені відповідачем під час здійснення дисциплінарного провадження є безумовною підставою для визнання оскаржуваного рішення протиправним, що в свою чергу, з метою захисту порушених прав позивача, тягне за собою обов'язок його скасування.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги підтверджуються наявними у справі доказами, у зв`язку з чим рішення суду підлягає скасуванню.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 13 березня 2018 року у провадженні № 867/17 (реєстраційний номер 867/0/14-2/2018) про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 1762 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні).

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 07 грудня 2018 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов