Справа № 826/7328/18
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2018-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7328/18
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Мельничука В.П.

За участю секретаря: Івченка М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року, суддя Григорович П.О., у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Львівська ізоляторна компанія" про визнання протиправним та скасування рішення,-

У С Т А Н О В И Л А:

Публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель №3194-р/пк-пз від 05.04.2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення судом протиправного рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3194-р/пк-пз від 05.04.2018 року було зобов'язано Публічне акціонерне товариство «Сумиобленерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК « 021:2015:31650000-7 - Ізоляційне приладдя», з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині цього рішення.

Позивач, вважаючи, що у відповідача не було підстав для прийняття оскаржувано рішення, звернувся до суду з даним адміністративним позовом з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (далі по тексту - Закон N 922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Згідно норм статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1, 2, 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з положеннями ч. 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Водночас частина 4 всказаної статті передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3194-р/пк-пз від 05.04.2018 було зобов'язано Публічне акціонерне товариство «Сумиобленерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК « 021:2015:31650000-7 - Ізоляційне приладдя», з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині цього рішення.

Зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що передумовою зобов'язання позивача внести зміни до тендерної документації, став висновок контролюючого органу про те, що дії позивача в частині встановлення Технічних вимог до предмета закупівлі, порушують один з принципів здійснення закупівель - принцип недискримінації учасників.

Позиція суб'єкта владних повноважень зводиться до того, що в Україні відсутні принаймні два виробники продукції, кожен з яких самостійно виробляє весь перелік ізоляторного обладнання, що визначений позивачем в одному лоті (12 найменувань ізоляторів або еквівалентів), внаслідок чого технічні умови є дискримінаційними та такими, що розраховані на посередників, які зможуть здійснити одночасну поставку 12 найменувань ізоляторної продукції, яка виробляється різними виробниками на території України, втім за ціною, що є вищою від ціни виробника такої продукції.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації КТ, учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником (сертифікати, технічні креслення, паспорта та ін.).

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Перелік вимог до предмета закупівлі викладено в додатку 3 Документації.

У додатку 3 Документації наведено технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 3 Документації, Замовником закуповується наступна продукція одним лотом:

- Ізолятор ИО-10-7,5 У-3 або еквівалент - 317 шт.;

- Ізолятор ИОС-10 або еквівалент - 149 шт.;

- Ізолятор ІП-10/630-7,5 УХЛ2 ГОСТ 22229-83 або еквівалент - 31 шт.;

- Ізолятор ІПУ-10/630-7,5-1 УХЛ1 ГОСТ 22229-83 або еквівалент-416 шт.;

- Ізолятор ЛКЦ-70/110-ІІІ (виконання ГП (02)) ТУ У 31.6-2:2007, ГОСТ 28856-90, СОУ МПЕ 40.1.51.301 або еквівалент - 1300 шт.;

- Ізолятор ОСК 10-10/80-2-02 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 26 шт.;

- Ізолятор ОСК 10-110/480-2-03 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 165 шт.;

- Ізолятор ОСК 12,5-35/190-3-07 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 53 шт.;

- Ізолятор ОСК 12,5-35/195-2 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 109 шт.;

- Ізолятор ПС70 Е або еквівалент - 9055 шт.;

- Ізолятор ТФ-20 або еквівалент - 4 241 шт.;

- Ізолятор штирьовий типу ШФ-20-1Г або еквівалент - 867 шт.

Суть скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська ізоляторна компанія», полягала в тому, що у відповідності до зазначених вище вимог Документації, замовником в одному Лоті закупівлі об'єднано різноманітну продукцію (фарфорові, скляні, полімерні ізолятори), в той час як таке об'єднання продукції в одному лоті є дискримінацією по відношенню до безпосередніх виробників продукції, адже на території України немає жодного підприємства, яке б виробляло всі типи визначених замовником ізоляторів, наслідком чого є привілейоване положення посередницьких організацій в процедурі закупівлі.

Позивач по суті вказаних вище обставин надав до контролюючого органу пояснення відповідно до яких:

- виробниками Ізоляторів «ІП-10/630-7,5 УХЛ2 ГОСТ 22229-83» «ІПУ-10/630-7,5-1 УХЛ1 ГОСТ 22229-83» або їх еквівалентів є: ТОВ «НВО УкрЕнерго» та ТОВ «НВП «Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ТФ-20» або еквіваленту є: ТОВ «ВО Слов'янський завод високовольтних ізоляторів» та ТОВ «НВП «Вольтен»;

- виробниками ізоляторів штирьових типу «ШФ-20-1Г» або еквіваленту є: ТОВ «НВО УкрЕнерго», ТОВ «НВП «Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ИО-10-7,5 У-3» або еквіваленту є: ТОВ «НВО «УкрЕнерго», ТОВ «НВП Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ИОС-10» або еквіваленту є: ТОВ «НВО «УкрЕнерго», ТОВ «НВП Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 10-10/80-2-02 СОУ МПЕ 40.1.51.302» або еквіваленту є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 10-110/480-2-03 СОУ МПЕ 40.1.51.302» або еквіваленту є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 12,5-35/195-2 СОУ МПЕ 40.1.51.302» або еквіваленту є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробниками ізоляторів «ЛКЦ-70/110-ІІІ (виконання ГП (02)) ТУ У 31.6-2:2007» є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробником ізоляторів ПС-70Е є ТОВ «Львівська ізоляторна компанія»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 12,5- 35/190-3-07» є: ТОВ «Славенергопром» та ТОВ «Ізопласт».

Проаналізувавши надану позивачем до Антимонопольного комітету інформацію, в контексті технічних вимог до предмета закупівлі та підприємств, що виробляють вказані ізолятори, є можливим встановити, що жодне з підприємств України не виробляє одночасно всі 12 видів ізоляторів, які визначені позивачем в одному Лоті.

Разом з тим, листом від 19.03.2018 року №20-29/07-1404-пз відповідач запропонував позивачу надати інформацію щодо відповідності вимогам тендерної документації продукції хоча б двох виробників.

Проте, такої інформації як до Антимонопольного комітету так і до матеріалів справи Публічним акціонерним товариством «Сумиобленерго» надано не було.

Разом з тим, в апеляційній скарзі апелянтом зазначено, що він має право самостійно визначати предмет закупівлі. Крім того, позивач не повиннен досліджувати ринок виробників ізоляторів, оскільки таке виключне прово має Антимонопольний комітет.

Колегія суддів не приймає дане твердження до уваги, оскільки замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок відповідача про наявність ознак дискримінації у вказаній умові тендерної документації з огляду на наступне.

Відповідно до норми ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Колегія суддів вважає, що умови, визначені позивачем в додатку 3 ДКТ, обмежують коло учасників процедури закупівлі лише тими особами, які можуть одночасно поставити продукцію різних виробників, не будучи при цьому виробниками такої продукції.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність доволів відповідача про порушення позивачем принципу недискримінації учасників та наявності підстав для зобов'язання позивача усунути дискримінаційні умови, зазначені в ДКТ, осеільки умови, визначені позивачем в додатку 3 ДКТ, обмежуючи коло учасників процедури закупівлі лише тими особами, які можуть поставити продукцію різних виробників, не будучи виробниками такої прордукції.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Судя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Мельничук В.П.

Повний текст виготовлено: 05 грудня 2018 року.