Справа № 813/7735/14
Суддя: Бевзенко В.М.
Дата ухвалення: 2018-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

05 грудня 2018 року

Київ

справа №813/7735/14

адміністративне провадження №К/9901/1108/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі Суд):

Судді-доповідача Бевзенка В.М.,

Суддів: Шарапи В.М., Данилевич Н.А.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 813/7735/14

за позовом ОСОБА_1

до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання неправомірними дій та скасування наказів, поновлення на роботі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року (головуючий Лейко-Журомська М.В.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2015 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючий суддя Мікула О.І., судді Курилець А.Р., Кушнерик М.П.),

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2014 року ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив:

- визнати неправомірними дії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за службовою невідповідністю та скасувати наказ № 385-аг від 02 вересня 2014 року;

- визнати неправомірними дії Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо звільнення позивача з військової служби;

- скасувати накази № 164-ос1 від 10 жовтня 2014 року про звільнення з військової служби за ст.26 ч.8 п. е (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та № 183-ос від 10 листопада 2014 року По особовому складу;

- поновити на військовій службі, всіх видах забезпечення з моменту звільнення з 10 листопада 2014 року;

- зобов`язати Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду І інстанції
01 липня 2015 Львівський окружний адміністративний суд вирішив:

- у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
11 листопада 2015 року Львівський апеляційний адміністративний суд вирішив:

- апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року у справі № 813/7735/14 без змін.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
У грудні 2015 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , яка у січні 2018 року передана на розгляд до Верховного Суду.

У касаційній скарзі скаржник просить:

- скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2015 року;

- справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:

Скаржник у касаційній скарзі посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допущено порушення норм матеріального та процесуального права, тому такі рішення є незаконними.

Крім того, в касаційній скарзі позивач вказує, що судами не в повному обсязі було з`ясовано обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильних висновків та суттєво вплинуло на ухвалення законного рішення по справі.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 2006 року проходив військову службу за контрактом в Державній Прикордонній службі України.

20 серпня 2014 року ОСОБА_1 у складі Мостиської окремої бойової прикордонної застави в рамках виконання оперативно-бойових завдань на ділянці відповідальності тактичного угрупування Кордон в межах Донецької області не виконав оперативно-бойової задачі щодо здійснення маршу, виходу на визначений рубіж та зайняття оборони в районі населених пунктів Петрівське та Мануїлівка Амвросіївського району Донецької області.

На виконання розпорядження Адміністрації Держприкордонслужби України від 21 серпня 2014 року Про проведення службового розслідування, та наказу начальника тактичного угрупування Кордон №177-т від 23 серпня 2014 року, в період з 23 серпня по 27 серпня 2014 року проведено службове розслідування за фактом відмови окремих військовослужбовців зі складу Мостиської та Чернівецької окремих бойових прикордонних застав від виконання службово-бойових завдань за призначенням, під час перебування підрозділів у оперативному підпорядкуванні керівника тактичного угрупування Кордон в межах Донецької області, за результатами якого складено висновок від 27 серпня 2014 року.

Відповідно до відібраних у старшини ОСОБА_1 та інших військовослужбовців пояснень встановлено, що внаслідок власного психологічного стану (емоційно-вольової слабкості з елементами боягузтва), який виник у них у зв`язку з перебуванням у стресогенних умовах, вони відмовились від подальшого виконання оперативно-бойових завдань у зоні проведення АТО в межах Донецької області.

Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 385-аг від 02 вересня 2014 року Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності старшині ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю згідно з п.и ст.51 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

10 вересня 2014 року начальник Мостиського прикордонного загону провів бесіду з позивачем ОСОБА_1 , під час якої роз`яснив, що матеріали щодо звільнення з військової служби будуть підготовлені у встановлений термін.

10 жовтня 2014 року начальник Мостиського прикордонного загону видав наказ № 164-ос1 По особовому складу про звільнення в запас Збройних Сил України старшини ОСОБА_1 за п.е ч.8 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Підставою для видання вищевказаного наказу став наказ начальника Західного регіонального управління № 385-аг від 02 вересня 2014 року.

10 листопада 2014 року начальник Мостиського прикордонного загону видав наказ № 183-ос1 По особовому складу про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу прикордонного загону та зняття з усіх видів забезпечення з 10 листопада 2014 року. Підстава - наказ начальника Мостиського прикордонного загону № 164-ос1 від 10 жовтня 2014 року.

Позивач, вважаючи, що він не порушував військової присяги та не відмовлявся виконувати накази командирів, а також вважаючи своє звільнення незаконним звернувся з вказаним позовом до суду.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).
Відповідно до частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII, порядок виключення військовослужбовця із списків особового складу встановлюється Положенням про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України. Відповідно до пункту 36 Положення, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Згідно частиною 3 статті 24 Закону № 2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24 березня 1999 року (далі Дисциплінарний Статут).
За статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту дотримання військової дисципліни ґрунтується на усвідомлені військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається зі статті 68 Дисциплінарного статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно з статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Статтею 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Згідно з статтею 96 Дисциплінарного статуту - дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-XII від 21 жовтня 1993 року (далі Закон № 3543-XII).
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3543-XII особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі Положення).
Відповідно до пункту 280 Положення - звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, що діє з 15 грудня 2017 року, далі КАС України)
Пункт 1-2 частини 1 статті 341 КАС України. Межі перегляду судом касаційної інстанції.

1. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Судами встановлено, що окремі військовослужбовці, зокрема, позивач також, зі складу Мостиської та Чернівецької окремих бойових прикордонних застав під час перебування підрозділів у оперативному підпорядкуванні керівника тактичного угрупування «Кордон» в межах Донецької області від 27 серпня 2014 року відмовились від виконання службово-бойових завдань.

З матеріалів службового розслідування встановлено, що зазначене бойове завдання, яке повторно та відкрито відмовилась виконувати група військовослужбовців, до якої входив старшина ОСОБА_1 , успішно виконала інша група військовослужбовців.

Таким чином, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що умови виконання завдання позивачем, його безпека та озброєння, позиція ворогуючої сторони тощо, були належно враховані командуванням при виданні відповідного бойового наказу.

Крім того, відповідно до відібраних пояснень у старшини ОСОБА_1 та інших військовослужбовців встановлено, що відмова виконувати бойове завдання була наслідком власного психологічного стану.

Таким чином, невиконання позивачем бойового завдання було зумовлене суб`єктивними, а не об`єктивними причинами.

Статтею 60 Конституції України дозволено не виконувати лише явно злочинний наказ, яким даний бойовий наказ визнаний не був.

Військовою присягою та вищезгаданими нормативно-правовими актами у сфері проходження військової служби пріоритетним та найважливішим завданням кожного військовослужбовця визначено якраз оборону Вітчизни. Відмовившись від виконання бойового завдання, позивач фактично відмовився від подальшої військової служби в тому обсязі та об`ємі, яких потребувала конкретна бойова обстановка.

Судами встановлено, що позивач не просто відхилився чи допустив неточність у виконанні бойового наказу, а проявив категоричну відмову виконувати наказ.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем при прийнятті наказу про звільнення позивача і військової служби належно враховано обставини дисциплінарного проступку, його тяжкість та застосовано стягнення, яке за своєю суворістю адекватне вчиненому порушенню.

Суд не приймає до уваги посилання позивача в касаційній скарзі на недотримання відповідачами процедури звільнення позивача з військової служби, оскільки, вказаним доводам давалась оцінка судами попередніх інстанцій, з якими Суд повністю погоджується.

Крім того, посилання позивача в касаційні скарзі на непроведення відповідачами планової атестації для винесення рішення про невідповідність займаній посаді, Суд не приймає до уваги, оскільки, відповідно до пункту 312 Положення, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Доводи касаційної скарги не спростовують правильних висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а ґрунтуються лише на незгоді позивача з обставинами справи встановленими судами попередніх інстанцій.

Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови в задоволенні позовних вимог є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 липня 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2015 року в цій справі - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя - доповідач В.М. Бевзенко

Судді В.М. Шарапа

Н.А. Данилевич