Справа № 755/16165/18
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2018-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Галаган В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року Справа № 755/16165/18

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Посмішної В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року у справі

за позовом громадянина Ісламської Республіки Пакистан

ОСОБА_3

до Головного управління Державної міграційної

служби України в м. Києві

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

Громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 17.10.2018 р. про примусове повернення позивача з України.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що його було незаконно затримано, що до України він прибув з наміром отримати притулок, що в країну походження він не може повернутися з політичних мотивів.

При цьому, апелянт наголошує на тому, що він не повинен доводити наявність небезпеки, що очікує його в країні походження, і що така інформація є у відкритих джерелах.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції було неправомірно розглянуто справу в порядку письмового провадження за відсутності клопотання позивача про розгляд справи без його участі.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та наголошує на тому, що позивач не звертався за захистом в Україні, доки його не було виявлено працівниками поліції, нелегально перетнув кордон та незаконно проживав в Україні, і жодні підстави, які б перешкоджали його поверненню до країни походження, відсутні.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у серпні 2018 року громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_3 нелегально прибув в Україну, перетнувши кордон на ділянці з Російською Федерацією поза пунктом пропуску через державний кордон.

Документи на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні або дозволу на імміграцію в Україну позивач не оформлював, з приводу визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до органів ДМС у строки, встановлені законодавством, та до моменту затримання не вертався.

17.10.2018 р. о 12.00 год. лейтенантом поліції о/у УБЗПТЛ ГУ НП в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 4-а було виявлено громадянина Пакистану ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме, проживав без документів на право проживання в Україні.

Про зазначені обставини вказаною посадовою особою складено рапорт на ім'я начальника УБЗПТЛ ГУ НП в м. Києві Сотнікова С.В., а виявлених осіб, зокрема позивача, запрошено до ГУ ДМС України в м. Києві для прийняття рішення.

У цей же день, головним спеціалістом ГУ ДМС України в м. Києві Зубом Е.В. відносно громадянина Пакистану ОСОБА_3 за участю перекладача та з роз'ясненням позивачу ст. 63 Конституції України було складено протокол від 17.10.2018 р. серії ПР МКМ № 005463 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Також у позивача були відібрані пояснення щодо обставин його прибуття та перебування на території України.

Постановою першого заступника начальника ГУ ДМС України в м. Києві Войналовича М.В. від 17.10.2018 р. за вчинення вказаного правопорушення на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

За результатами розгляду матеріалів щодо громадянина Пакистану ОСОБА_3, з'ясування обставин його прибуття та перебування на території України, головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції управління організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в м. Києві Зубом Е.В. прийнято рішення від 17.10.2018 р. про примусове повернення позивача з України в країну походження та зобов'язано його покинути територію України у термін до 10.11.2018 р.

Вважаючи зазначене рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, порушивши правила перетину кордону Держави Україна, не надав ані відповідачу, ані суду доказів того, що він звертався до відповідних органів виконавчої влади з приводу визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до дня винесення спірного рішення про його примусове повернення з України, що відповідачем дотримано законодавчо визначений порядок прийняття оскаржуваного у цій справі рішення і жодні правові підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI), «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 р. № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI), Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно з п.п. 1, 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

У ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону № 3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Згідно зі ст. 31 Закону № 3773-VI та п. 8 Інструкції № 353/271/150 забороняється примусово повертати і примусово видворяти іноземців до країн, де: їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або через політичні переконання; їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного чи внутрішнього збройного конфлікту, або систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення іноземця повинні бути наявними одночасно наступні обставини: 1) іноземець незаконно перебуває на території України; 2) він не скористався своїм право на звернення до органів ДМС з приводу визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту; 3) відсутні обставини, які унеможливлюють повернення іноземця до країни походження, визначені у ст. 31 Закону № 3773-VI.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач нелегально прибув до України ще у серпні 2018 року, до моменту його виявлення працівниками поліції незаконно перебував в Україні понад два місяці та жодного разу не звертався до органів ДМС з приводу визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

При цьому, ані при наданні пояснень уповноваженим представникам ГУ ДМС у м. Києві в ході процедури адміністративного переслідування, ані в суді позивач не навів жодної поважної причини, з якої він об'єктивно не мав практичної можливості реалізувати своє право на звернення до органів ДМС з приводу визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

Крім того, у даному випадку відсутні визначені у ст. 31 Закону № 3773-VI об'єктивні та/або суб'єктивні обставини, які б унеможливлювали повернення позивача з України.

У контексті даного питання та аналізуючи доводи апелянта про те, що в країну походження він не може повернутися з політичних мотивів і що він не повинен доводити наявність небезпеки, що очікує його в країні походження, і така інформація є у відкритих джерелах, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з п.п. 45, 66 Керівництва УВКБ ООН особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року дкази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Згідно з п. 5 ст. 4 Директиви № 8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Тобто, у даному випадку для того, щоб стверджувати про наявність підстав, визначених ст. 31 Закону № 3773-VI, що аналогічні конвенційним, повинні бути відповідні обґрунтовані підстави, які у даному випадку відсутні та з пояснень позивача, яким, зокрема зазначено, що останні 10 років він працював асистентом повара у ресторані, але боїться повернутися до країни громадянської належності через політичні погляди, а саме підтримку колишнього Прем'єр-Міністра, не вбачаються.

Доводи апелянта про те, що його було незаконно затримано є безпідставними, з огляду на вищезазначене.

Посилання апелянта на те, що до України він прибув з наміром отримати притулок, є необґрунтованими, оскільки, як було встановлено судом, прибувши в Україну ще в серпні, близько двох місяців він не звертався до компетентних органів з приводу надання йому захисту та/або легалізації його перебування у країні, і жодних поважних причин, з яких він не міг скористатися таким правом своєчасно, апелянтом не наведено.

При цьому, надана представником апелянта в судовому засіданні копія заяви та фотокопія документа з його даними, не підтверджують виконання позивачем відповідних вимог законодавства щодо звернення до міграційних органів за захистом у певний строк та взагалі не відповідають вимогам належності та допустимості доказів, що регламентовані ст.ст. 73, 74 КАС України, зокрема такі копії документів не завірені жодним чином, у матеріалах міграційної справи, оригінал якої було оглянуто колегією суддів, відповідна заява не міститься, доказів її прийняття та/або інших доказів щодо вчасного звернення позивача за захистом суду не надано.

Крім того, у вказаній копії заяви, зокрема зазначено, що позивач звертався до УДМС 18.09.2018 р., а в Україну нелегально прибув 05.08.2018 р., але жодних поважних причин, з яких він не міг звернутися за захистом навіть протягом цього строку, суду не наведено і відповідних доказів не надано.

З приводу тверджень апелянта про те, що судом першої інстанції було неправомірно розглянуто справу в порядку письмового провадження за відсутності його клопотання про розгляд справи без його участі, колегія суддів зазначає, що у відповідності до протоколу судового засідання від 05.11.2018 р. /Т.1 а.с.45/ судовий розгляд було розпочато у відкритому судовому засіданні, але через неявну учасників справи суд перейшов до письмового провадження.

При цьому, у матеріалах справи наявні докази направлення позивачу судової повістки та ухвали про відкриття провадження у даній справі /Т.1 а.с.15/ і в апеляційній скарзі апелянт не посилається на те, що він не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, а тому у розумінні ст. 317 КАС України відсутні достатні правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Доводи апелянта про те, що постанова ГУ ДМС у м. Києві про притягнення його до адміністративної відповідальності оскаржена ним до суду жодним чином не спростовують та не підтверджують спірних обставин у даній справі, оскільки судове рішення, яке б мало преюдиційне значення для вирішення даного спору суду не надано і його наявності судом також не встановлено.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, апеляційна скарга громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_3 - залишити без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Рішення виготовлено 05 грудня 2018 року.

Головуючий суддя

Судді: