Справа № 815/346/18
Суддя: Соколенко О. М.
Дата ухвалення: 2018-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/346/18
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2018 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Соколенко О.М.
при секретарі судового засідання - Любімовій О.Є.
представника позивача ОСОБА_1 (за довіреністю), -
представника відповідача ОСОБА_2В (за довіреністю), -
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, скасування вимоги, скасування рішення,-
ВСТАНОВИВ:
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що посадовими особами відповідача здійснювалась фактична перевірка позивача за адресою: м. Одеса, пляж Отрада, 1-а, ресторан «BRIGHT ON BEACH», за результатами якої складено акт перевірки, в якому викладені виявлені з боку позивача порушення.
Оскільки відповідачем не було враховано усі доводи позивача у запереченнях на акт перевірки, останнім подано скаргу до ДФС України на винесені на підставі акту перевірки податкові повідомлення-рішення, вимогу та рішення про застосування штрафних санкцій.
При цьому, позивач звертає увагу суду на те, що ДФС України під час адміністративного оскарження позивачем рішень відповідача, порушено процедуру адміністративного оскарження, тим самим обмежено права позивача, оскільки ДФС України не повідомило ані позивача, ані інших учасників адміністративного оскарження про те, що 05.01.2018 відбудеться розгляд скарги позивача. Тобто, як вказує позивач, ФОП ОСОБА_3 було не відомо про дату, час та місце повторного розгляду скарги платника податків, чим порушено приписи п. 5 розділу 8 Наказу N9916.
Крім того, позивач зазначає, що позивач надав до скарги накладні, які підтверджують придбання алкогольної продукції, яка зберігалась в приміщенні кафе, однак ДФС України не надано належної оцінки первинним документам, які надані позивачем.
Стосовно порушення, на думку позивача, процедури проведення відповідачем фактичної перевірки, у позові зазначається, що ГУ ДФС в Одеській області до фактичної перевірки залучено не уповноважених осіб позивача.
Свої доводи позивач обґрунтовує тим, що копію наказу ГУ ДФС Одеській області від 29.08.2017 року №3852 отримано, як зазначено в акті перевірки, ОСОБА_4, який також підписав направлення на перевірку. Вказана особа, як зазначено в акті перевірки, здійснила розрахункову операцію, однак вказана обставина, на думку позивача, не відповідає дійсності
Позивач вказує, що ревізором-інспектором ОСОБА_5 власною кредитною карткою за власні кошти були придбані товари, що реалізовувалась в кафе позивача, а саме, алкогольне пиво Stella Artois 330 ml, сигарети Winston Superslims Bl, морозиво та суп-крем грибний.
При цьому, позивач зважає на те, що реалізація товарів 31.08.2017 здійснювалась позивачем, та що термінал встановлений поруч із касовим апаратом в приміщенні закладу; після того, як позивач відійшов приймати товар разом із своїми працівниками, ревізори-інспектори у присутності невстановлених осіб розпочали фактичну перевірку за відсутністю позивача (його посадових осіб).
Як стверджує позивач у позовній заяві, ревізор-інспектори не вимагали касовий чек, в акті перевірки відсутнє згадування про отримання касового чеку на придбані товари, а також в акті перевірці відсутня інформація про відмову ФОП ОСОБА_3 надати фіскальний чек.
Щодо невстановленої особи ОСОБА_6, позивач зазначає, що за висновками ревізорів-інспекторів вказана особа займає посаду офіціанта, у той же час, ревізори-інспектори в акті перевірки зазначають ОСОБА_7, яка також є невстановленою особою, та яка за висновками ревізорів-інспекторів займає посаду касира позивача. Тобто, касир за своїм функціоналом здійснює розрахункові операції, а не офіціант. З цього, на думку позивача, слідує, що ОСОБА_4 не здійснював розрахункову операцію, оскільки на момент проведення фактичної перевірки, як то зазначено в акті перевірки, касиром була невстановлена особа ОСОБА_7.
З урахуванням наведеного, позивач вказує, що на момент проведення перевірки кафе позивача, посадові особи останньої були тимчасово відсутні, невстановлена особа ОСОБА_4 не здійснював жодних розрахункових операцій і не є уповноваженою особою на підписання документів за наслідками перевірки, а відтак у представників ГУ ДФС в Одеській області було недостатньо прав розпочати фактичну перевірку позивача.
В частині порушення відповідачем, на думку позивача, порядку проведення контрольної розрахункової операції, у позові, з посиланням на положення п.п.20.1.19 п.20.1 ст.20 ПК України зазначено, що придбані товари не були повернуті відповідачем, будь-яке відшкодування витрат з боку відповідача на користь позивача не здійснювалось. Окрім того, як зазначає позивач, вказані продукти були придбані ревізором-інспектором для власної потреби та спожиті нею, тобто, придбання товарів було здійснено для задоволення власних потреб, а не з метою проведення контрольної розрахункової операції, оскільки ці продукти були спожити ревізором-інспектором ОСОБА_7, а не повернуті, як того вимагають положення п.п.20.1.9 п. 20.1 cт.20 ПКУ.
Отже, позивач вважає, що посилання відповідача в акті перевірки про факт здійснення контрольно-розрахункової операції не відповідає дійсності.
Щодо позиції відповідача про використання позивачем праці найманих працівників без належного оформлення та без утримання і перерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб та військового збору, у позовній заяві зазначено, що в акті перевірки відповідачем встановлено на яких посадах, з яким графіком роботи позивачем використовується праця наступних працівників: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 При цьому, позивач зазначає, що ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 їй не відомі, їх працю ФОП ОСОБА_3 не використовувала, окрім того ОСОБА_10, в цей день не працював, оскільки перебував на амбулаторному лікуванні.
З огляду на викладене, позивач вважає висновки в цій частині акту не відповідають дійсності, а відповідні податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню.
Що стосується висновку відповідача про відсутність обліку товарних запасів алкогольної продукції, позивач зазначає, що про проведення фактичної перевірки їй стало відомо в момент отримання акта перевірки поштою, оскільки вона не отримувала наказ та направлення на перевірку ГУ ДФС Одеській області, а отже, не була обізнана про предмет та період перевірки, у т.ч. їй не була відома вимога про надання товарних накладних на алкогольну продукцію.
В акті перевірки вказано, що ФОП ОСОБА_3 не було надано накладні на алкогольні напої на суму 203116,25 грн. При цьому, посилаючись на положення п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», п.86.5 ПК України, позивач зазначає, що представниками ГУ ДФС Одеській області відповідний акт про відмову надання первинних документів складений не був та позивач не була притягнута до відповідальності за порушення п.121.1 ст.121 ПК України, що також свідчить про відсутність порушень з її боку.
Позивач зазначає, що в акті перевірки не надані пояснення щодо формування вказаної суми та з якого джерела була взята вартість алкогольної продукції; до акту перевірки не залучено меню на алкогольну продукцію або інша документальна інформація, що підтверджує висновки відповідача.
Як вказано у позовній заяві, позивач, користуючись своїм правом щодо надання додаткових матеріалів, додала до скарги на податкові повідомлення-рішення, яка розглядалась ДФС України, решту видаткових накладних, які підтверджують факт придбання алкогольної продукції позивачем, тобто, позивачем були надані всі первинні документи, що підтверджують факт обліку придбаної алкогольної продукції, однак, ДФС України є своєму рішенні про результати розгляду скарги від 05.01.2018 року не надало правової оцінки доводам позивача, що були викладені в скарзі на ППР, та доказам, що були залучені до скарги на ППР.
Зважаючи на вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями, вказану адміністративну справу передано на розгляд судді Стеценко О.О.
Ухвалою суду від 31.01.2018 року позовна заява залишена без руху та судом надано позивачу строк для усунення недоліків.
Ухвалою суду від 13.02.2018 року відкрито провадження у даній справі та вирішено проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження.
05.03.2018 року за вх.№6093/18 через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву разом із копіями: додатків до акту фактичної перевірки, акту про неявку для підпису акта, направлень на проведення перевірки, розрахунку штрафних санкцій, інформаційного витягу та доказами направлення на адресу позивача вказаного відзиву з доданими документами (т.1 а.с.113-129).
Так, у відзиві на позовну заяву відповідач, посилаючись виключно на зміст та висновки акту перевірки №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1 від 11.09.2017 року, зазначає, що Головне управління ДФС в Одеській області позов не визнає, не погоджується з доводами позивача, вважає, що позов не підлягає задоволенню.
Зокрема, відповідач вказує, що:
- перевіркою встановлено, що ФОП ОСОБА_3 при здійсненні діяльності використовувала працю найманих працівників без належного оформлення та без утримання та перерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб та військового збору, а саме, нею в порушення п.176.2 ст.176, пп.168.1.1, пп.168.1.2 п.168.1 ст.168, п.171.1 ст.171 ПК України не утриманий і не перерахований до бюджету податок на доходи фізичних осіб на загальну суму 1522,29 грн., в тому числі за червень-травень 2017 року за виплачені кошти гр. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 без оподаткування податком на доходи фізичних осіб та без укладання трудових договорів, а також в порушення приписів п.16-1 підр. 10 розд. ХХ ПК України не утриманий та не перерахований до бюджету військовий збір у сумі 126,86 грн., при виплаті коштів вказаним особам;
- матеріалами фактичної перевірки встановлено, зокрема, не ведення позивачем у порядку, встановленому законодавством обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: не надані накладні на напої на загальну суму 203116,25 грн. (згідно опису товару), чим порушено п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;
- встановлено зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв і тютюнових виробів».
На підставі вищевказаного акту перевірки за виявлені під час її проведення порушення, відповідачем прийняті оскаржувані позивачем рішення.
10 квітня 2018 року за вх. №9854/18 через канцелярію суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив разом із копіями: довідки КУ «ЦПМСД» №10 на, медичного висновку на ОСОБА_10, меню закладу BRIGHT ON BEACH, затвердженого ФОП ОСОБА_3 М.В.01.08.2017 року разом із доказами направлення копії вказаної відповіді із додатками на адресу відповідача (т.1 а.с.146-156).
Так, у відповіді на відзив позивачем зазначено про невідповідність відзиву вимогам ст.59 КАС України, а стосовно доводів, наведених відповідачем та доказів, які ним надані, позивач не погоджується з ними, з огляду на наступне.
По-перше, відповідачем не спростована жодна правова позиція, яка викладена позивачем у позовній заяві.
По-друге, як вказано позивачем у відповіді на відзив, додаток до акта перевірки обєкта торгівлі та громадського харчування від 31.08.2017 року містить перелік алкогольної продукції за вартістю, яка не відповідає дійсності та непідтверджена позивачем, оскільки зазначаючи ціну товару, відповідач, не маючи ані видаткових накладних, ані меню закладу, навів непідтверджені дані. Відтак, на думку позивача, зазначена сума вартості алкогольної продукції є недоведеною відповідачем.
По-третє, нормативно обґрунтовуючи власні доводи положеннями ст.11, ст.16, ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, абз.2 п.19 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_11 України від 27.12.2010 року №1251, позивач зазначає, що ревізорами не дотримано вимог законодавства, яким регулюється фіксація та вилучення з вільного обігу алкогольної продукції, а відтак, твердження про порушення позивачем обігу алкогольної продукції є безпідставним.
Позивач зазначає, що в акті перевірки перевіряючими не встановлено, чи є алкогольна продукція внаслідок пошкодження фірмової етикетки та прострочення строку придатності списаною, яка в разі вилучення з обігу може знаходитись без марок акцизного податку встановленого зразка.
По-четверте, яка вказує позивач, ОСОБА_10 фізично не міг бути присутнім (працювати) 31.08.2017 року та надавати письмові пояснення, оскільки був на амбулаторному прийомі у терапевта у звязку із пораненням очей.
Стосовно наданих пояснень, як вказує позивач, невідомими йому особами - ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також пояснень ОСОБА_10, то такі не можуть бути доказами, оскільки оформлені неналежним чином та підписані невстановленими особами.
Ухвалою суду від 12.04.2018 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання судом (головуючий суддя Стеценко О.О.) залучено до матеріалів справи вказану відповідь на відзив разом із доданими документами.
Ухвалою суду від 12.04.2018 року продовжено строк підготовчого провадження у даній справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, скасування вимоги, скасування рішення.
08 травня 2018 року на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду від 08.05.2018 року №165, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, адміністративна справа №815/346/18 передана на розгляд головуючому судді Соколенко О.М.
Ухвалою суду від 11.05.2018 року судом:
- прийнято до розгляду адміністративну справу №815/346/18 та розпочато розгляд справи №815/346/18 за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи спочатку згідно з ч.14 ст.31 КАС України;
- розяснено, що розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі, зважаючи на що, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі необхідності його подання) та призначено підготовче засідання на 30.05.2018 року о 14:00 год.
У підготовче засідання, призначене на 30.05.2018 року о 14:00 год. позивач та представник позивача не зявились, про дату час та місце розгляду справи сторони були повідомлені належним чином та своєчасно, у звязку із чим, враховуючи першу неявку позивача у судове засідання, яка про розгляд справи була повідомлена належним чином та своєчасно, і не надала клопотання про розгляд справи за її відсутності або клопотання із повідомленням причин неприбуття до суду, суд визнав першу неявку позивача у судове засідання без поважних причин (неповажною) та відклав розгляд справи на 09.07.2018 року о 15 год. 30 хв.
У підготовчому засіданні 09.07.2018 року судом задоволено заяву представника позивача від 26.04.2018 року, яка не була розглянута суддею Стеценко О.О., та викликано для допиту у якості свідка ОСОБА_10
Окрім того, у підготовчому засіданні 09.07.2018 року, судом з власної ініціативи, враховуючи думку учасників справи, вирішено викликати для допиту у якості свідків: ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8
Ухвалою суду від 09.07.2018 року судом закрито підготовче провадження в адміністративній справі за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, скасування вимоги, скасування рішення та призначено справу №815/346/18 до судового розгляду по суті на 25.07.2018 року о 15:00 год.
У судове засідання, призначене на 25.07.2018 року викликані для допиту у якості свідків особи ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8 не прибули.
25.07.2018 року враховуючи думку учасників справи, судом вирішено викликати для допиту у якості свідків посадових осіб, які здійснювали фактичну перевірку, а саме: головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи юридичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_13, головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування акцизного податку управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_14, головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування акцизного податку управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_15, головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5
Також, у судовому засіданні 25.07.2018 року судом заслухано вступне слово представників сторін та оголошено перерву у судовому засіданні до 31.07.2018 року об 11:30 год.
У судовому засіданні 31.07.2018 року судом долучено до матеріалів справи копію позовної заяви по справі №815/5961/17, яка надана з боку представника позивача та допитано у якості свідків посадових осіб, які здійснювали фактичну перевірку, а саме: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16 (ОСОБА_15В.).
Ухвалою суду від 31.07.2018 року, яка прийнята на місці та занесена до протоколу судового засідання, судом оголошено перерву у розгляді справи до 08.08.2018 року з метою отримання відповідей на запити до адресно-довідкового бюро стосовно викликаних у якості свідків осіб.
01 серпня 2018 року за вх. №ЕП/4265/18, у відповідь на запит суду, засобами електронної пошти від відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС в Одеській області надійшов лист разом із відповідями на запити.
Зважаючи на отримані відповіді щодо ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8, з урахуванням наданих 31.07.2018 року свідками у судовому засіданні пояснень, та враховуючи думку учасників справи, судом вирішено повторно не викликати вказаних осіб у якості свідків, оскільки стосовно цих осіб не встановлювались порушення в частині податку на доходи фізичних осіб та військового збору у висновках акту перевірки, та відповідні рішення відповідачем не приймались.
Також судом визнано за недоцільне виклик у якості свідка ОСОБА_12, оскільки згідно отриманої судом відповіді вказана особа знята з реєстрації та по м. Одесі та Одеській області зареєстрованою не значиться (т.2 а.с.42).
Стосовно ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, отримана відповідь, що вона була зареєстрована в ІНФОРМАЦІЯ_2, однак знята з обліку; 04.08.2015 року ОСОБА_7 зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3.
Оскільки вказаний свідок проживає за межами територіальної юрисдикції Одеського окружного адміністративного суду, ухвалою суду від 08.08.2018 року судом:
- направлено судове доручення про допит свідка до Черкаського окружного адміністративного суду;
- доручено Черкаському окружному адміністративному суду допитати в якості свідка ОСОБА_7 та поставити свідку запитання, які вказані у даній ухвалі суду;
- зупинено провадження у справі №815/346/18 до надходження ухвали Черкаського окружного адміністративного суду, який виконуватиме доручення, про виконання доручення або неможливість його виконання.
Так, з матеріалів, які надійшли від Черкаського окружного адміністративного суду судом зясовано, що ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду по справі від 02.10.2018 року №815/346/18 повернуто судове доручення Одеського окружного адміністративного суду в адміністративній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС у Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, скасування вимоги, скасування рішення, у зв'язку з неможливістю його виконання з об'єктивних причин.
Відповідно до ч.3 ст.84 КАС України про виконання або про неможливість виконання з обєктивних причин судового доручення постановляється ухвала, яка з протоколами про вчинення процесуальних дій і всіма зібраними на виконання судового доручення матеріалами невідкладно надсилається до суду, що розглядає справу.
Однак, до суду, окрім матеріалів, які направлялись Одеським окружним адміністративним судом до відповідного суду та самої ухвали Черкаського суду від 02.10.2018 року жодних інших документів відповідно до ч.3 ст.84 КАС України до суду надано не було.
Зважаючи на що, враховуючи, що провадження у справі судом зупинено до отримання матеріалів згідно ч.3 ст.85 КАС України, помічником судді за телефонним номером, який вказано на супровідному листі Черкаського окружного адміністративного суду, повідомлено виконавця про необхідність направлення до суду усіх матеріалів до ухвали суду від 02.10.2018 року, про що складено відповідні телефонограми від 10.10.2018 року та від 01.11.2018 року щодо направлення таких матеріалів засобами поштового звязку та засобами електронної пошти.
Однак, оскільки такі матеріали до суду так і не надійшли, судом призначено дату судового засідання для вирішення питання щодо поновлення провадження у справі.
В свою чергу, у звязку із перебуванням головуючого судді у справі у нарадчій кімнаті по справі №815/2178/18, судове засідання, яке призначено для вирішення питання щодо можливості поновлення провадження у справі №815/346/18, перенесено на 28.11.2018 року о 10 год.00 хв.
З урахуванням думки представників сторін, ухвалою суду від 28.11.2018 року судом поновлено провадження у справі №815/346/18 зі стадії, на якій воно було зупинено.
У судовому засіданні 28.11.2018 року судом оглянуто оригінали додатків до акту перевірки №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1 від 11.09.2017 року та залучено до матеріалів справи їх копії (повторно у належній якості), про що постановлено відповідну ухвалу суду на місці, яку занесено до протоколу судового засідання.
У судовому засіданні 28.11.2018 року представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд позов задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві, відповіді на відзив, у наданих під час вступного слова поясненнях та зважаючи на подані до суду докази.
Представник відповідача Головного управління ДФС України в Одеській області у судовому засіданні 28.11.2018 року заявлений позов не визнав та просив суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву, в акті перевірки, у наданих під час вступного слова поясненнях, а також, зважаючи на подані до суду докази.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, показання свідків, промову в судових дебатах, ознайомившись із заявами сторін по суті справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються ці заяви, та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні обставини.
29 серпня 2017 року на підставі пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.3, 80.2.5, 80.2.7 п.80.2 ст.80, п.82.3 ст.82 Податкового кодексу України, ст. 13 Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування та враховуючи доповідну записку начальника управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_17 від 22.08.2017 року № 225/11/15-32-13-05, Головним управлінням ДФС в Одеській області видано наказ № 3852 Про проведення фактичної перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_18, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, згідно якого вирішено провести з 30.08.2017 року тривалістю 10 діб фактичну перевірку позивача з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, дотримання вимог Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування, регулювання обігу готівки, порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документів, що підтверджують реєстрацію фізичної особи підприємця, відповідно до Закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі, про виробництво та обіг підакцизних товарів за період з 15.03.2016 року по дату завершення фактичної перевірки за адресою: м. Одеса, пляж Отрада, 1-А, ресторан BRIGHT ON BEACH (т.1 а.с.17-18).
Правомірність прийняття вказаного наказу ГУ ДФС в Одеській області №3852 від 29.08.2017 року була предметом розгляду у справі №815/5961/17.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11.12.2017 року, яка залишена без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.07.2018 року та набрала законної сили 18.07.2018 року, судом відмолено у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про проведення фактичної перевірки № 3852 від 29.08.2017 року.
Судом встановлено, що на підставі пп. 20.1.4 п.20.1 ст.20, пп. 75.1.3 п.75.1 ст. 75, пп. 80.2.3, 80.2.5, 80.2.7 п. 80.2 ст. 80, п. 82.3 ст. 82 Податкового кодексу України, ст. 13 Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування відповідно до наказу Головного управління ДФС в Одеській області від 29.08.2018 року № 3852 Про проведення фактичної перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_18, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 посадовими особами ГУ ДФС в Одеській області у період з 31.08.2017 по 08.09.2017 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_3 з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі з тими, яким установлено випробування, наявності документів, що підтверджують реєстрацію фізичної особи-підприємця, відповідно до Закону, ліцензій, свідоцтв, у тому числі, про виробництво та обіг підакцизних товарів за період з 15.03.2016 року по 08.09.2017 року у господарській одиниці за адресою: м.Одеса, пляж Отрада, 1-А, ресторан «BRIGHT ON BEACH».
За результатами вказаної перевірки відповідачем складено акт від 11.09.2018 року №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1 «Про результати фактичної перевірки ФОП ОСОБА_18 р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1, щодо дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), наявності документів, що підтверджують реєстрацію фізичної особи-підприємця, відповідно до Закону, ліцензій, свідоцтв, у тому числі, про виробництво та обіг підакцизних товарів за період з 15.03.2016 року по 08.09.2017 року» (т.1 а.с.19-26).
Як зазначено у вказаному акті перевірки, копії наказу ГУ ДФС в Одеській області від 29.08.2017 року №3852 та направлень на проведення перевірки були надані для ознайомлення та підпису представнику ФОП ОСОБА_3 - особі, яка здійснила розрахункову операцію у визначеній господарській одиниці ОСОБА_6, який, після ознайомлення, отримав копію наказу та підписав направлення.
На підтвердження вказаної обставини до суду надано, зокрема, копії направлень на перевірку, на яких міститься підпис ОСОБА_6, як особи, яка працює офіціантом у ФОП ОСОБА_3 (т.1 а.с.122-125).
У розділі 3 «Висновки» акту від 11.09.2017 року №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1 зазначено, що фактичною перевіркою ФОП ОСОБА_3 встановлені порушення:
- ст.24 Кодексу законів про працю України, а саме: не оформлення належним чином трудових відносин з фізичними особами наведеними вище у акті;
- Постанови Кабінету ОСОБА_11 України від 17.06.2015 року «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівників на роботу», а саме: не повідомлення територіального органу ДФС за місцем обліку як платника ЄСВ про прийняття працівників на роботу;
- пп.14.1.180, пп.14.1.195, пп.14.1.222 п.14.1 ст.14, пп.162.1.3 п.162.1 ст.162, пп.163.1.2 п.163.1 ст.163, п.164.2 ст.164, п.167.1 ст.167, пп.168.1.1, пп.168.1.2, пп.168.1.4 п.168.1, п.168.3, пп.168.4.5 п.168.4 ст.168, п.176.2 ст.176 Податкового кодексу України, а саме: не утримання та не перерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб за червень-липень 2017 року на загальну суму 1522,29 грн.;
- п.1 ч.2 ст.6, п.2 ч.1 ст.7, з урахуванням п.11 ст.8 Закону України «Про єдиний соціальний внесок», а саме: занижено зобовязання по сплаті єдиного соціального внеску за червень, липень 2017 року на загальну суму 1860,57 грн.;
- пп.14.1.180, пп.14.1.195, пп.14.1.222 п.14.1 ст.14, пп.162.1.3 п.162.1 ст.162, пп.163.1.2 п.163.1 ст.163, п.164.2 ст.164, п.167.1 ст.167, пп.168.1.1, пп.168.1.2, пп.168.1.4 п.168.1, п.168.3, пп.168.4.7 п.168.4 ст.168, п.176.2 ст.176 Податкового кодексу України, а саме: не утримано та не перераховано до бюджету військовий збір із заробітної плати за червень, липень 2017 року в сумі 126,85 грн.
- п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», оскільки в торгівельному обєкті не ведеться у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів за місцем їх реалізації, в саме: не надані накладні на алкогольні напої на суму 203116,25 грн.;
- ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме, виявлено зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, встановленого зразка.
Судом встановлено, що до вказаного акту перевірки відповідачем складено додатки, а саме: вибіркові описи товару, що знаходиться на реалізації (т.1 а.с.116-120, т.2 128-132); пояснення бармена ОСОБА_12 (т.1 а.с. 205, т.2 а.с.135); пояснення працівників ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_10 (т.1 а.с.137-140, 158, т.2 а.с.136-139).
До вказаного акту перевірки відповідачем також складено розрахунок штрафної санкції (т.1 а.с.127).
З боку відповідача до суду надано акт від 11.09.2018 року неявки позивача для підписання акту фактичної перевірки, який, у звязку із цим, направлено засобами поштового звязку (т.1 а.с.121).
Не погодившись з висновками акту перевірки від 11.09.2017 року №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1, позивач 25.09.2017 року подала до Головного управління ДФС в Одеській області заперечення до акту про результати фактичної перевірки (т.1 а.с.27-31), до яких ФОП ОСОБА_3 було додано копії видаткових накладних та поворотної видаткової накладної згідно переліку, який наведений у вказаних запереченнях (т.1 а.с.30-31).
Судом встановлено, що за результатами розгляду вищевказаних заперечень ФОП ОСОБА_3 на акт від 11.09.2017 року №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1, Головним управлінням ДФС в Одеській області 04.10.2017 року складено висновок №200/15-32-13-05/НОМЕР_1 (т.2 а.с.121-125).
06.10.2018 року на підставі акту перевірки №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1 від 11.09.2017 року, з урахуванням висновку щодо розгляду заперечень до акту №200/15-32-13-05/НОМЕР_1 від 04.10.2017 року, Головним управлінням ДФС в Одеській області складені:
Не погодившись з висновками акту перевірки та вищевказаними податковими повідомленнями-рішеннями, рішенням про застосування штрафних санкцій та податковою вимогою, позивачем подано до Державної фіскальної служби України скаргу на вказані рішення (т.1 а.с.32-39) до якої, зокрема, додано копії товарно-транспортних накладних та видаткових накладних згідно переліку, наведеному у скарзі.
- скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 в частині вищезазначених оскаржуваних документів задовольнити частково;
- зобовязати ГУ ДФС в Одеській області винести та направити нове рішення, згідно вимог чинного законодавства (т.1 а.с.42-44).
Розглядаючи дану справу в межах заявлених позовних вимог, суд зазначає наступне.
Обґрунтовуючи позовні вимоги про скасування оскаржуваних рішень, позивач вказує на порушення відповідачем процедури проведення фактичної перевірки щодо здійснення контрольної закупки (контрольної розрахункової операції) посадовими особами ГУ ДФС в Одеській області, залучення до перевірки не уповноважених осіб позивача.
При вирішені даного спору, судом не беруться до уваги вказані доводи позивача, з огляду на наступне.
Відповідно до п.80.1 ст.80 Податкового кодексу України (далі - ПК України) фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Згідно з п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, у контролюючого органу відсутня необхідність завчасно повідомляти субєкта перевірки позивача про її проведення, згідно вимог ПК України.
Відповідно до пункту 80.4 статті 80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі пп.20.1.10 п.20.1 ст.20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Згідно з пунктом 80.5 статті 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Як зазначається у Висновку ГУ ДФС в Одеській області від 04.10.2017 року №200/15-32-13-05/НОМЕР_1, перед врученням наказу та відповідних направлень була проведена контрольна розрахункова операція через платіжний термінал, про що свідчить квитанція про проведення безготівкових розрахунків із зарплатної картки фахівця ДФС за придбані товари, та дані ІС «Податковий блок» підсистема «Чеки РРО». Після видачі товару, платіжний термінал для проведення розрахунків було надано офіціантом ресторану «Bright on Вeach», який назвав себе ОСОБА_6, якому було вручено копію наказу та направлення на проведення перевірки для ознайомлення.
На підтвердження здійснення контрольно-розрахункової операції (контрольної закупки) в господарській одиниці ФОП ОСОБА_3 в кафе «Bright on beach», відповідачем надано до суду копії рахунку на суму 226,99 грн. та квитанцій про проведення безготівкових розрахунків від 31.08.2017 року на суму 166,99 грн. та 60,00 грн. (т.1 а.с.157), в яких зазначено, що оплату здійснено в кафе «Bright on Вeach».
Допитані у судовому засіданні свідки підтвердили дані обставини.
Відповідно до п.80.6 Податкового кодексу України під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з'ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника. Для з'ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).
Як визначено пунктом 80.7 статті 80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Згідно Висновку ГУ ДФС в Одеській області від 04.10.2017 року №200/15-32-13-05/НОМЕР_1, зазначається, що у розпорядженні перевіряючих в наявності копія довіреності, виданої ОСОБА_20 для представництва інтересів позивача у всіх установах, для чого їй надано право від імені довірителя подавати заяви та документи, тощо, якою в ході перевірки надавались документи.
Вказані обставини з боку позивача під час розгляду справи спростовані не були.
При наданні судом оцінки вказаним вище доводам позивача щодо процедури проведення фактичної перевірки, суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 24 грудня 2010 у справі № 21-25а10, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.
Тобто, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні перевірки.
Вказані висновки узгоджуються із висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, у постановах від 13.02.2018 року у справі 815/4940/16, від 20.11.2018 року у справі №806/4500/14.
Суд зазначає, що як вбачається з направлень на перевірку від 29.08.2018 року та підтверджено показами свідків у судовому засіданні, вони були отримані особою - ОСОБА_6, яким було здійснено розрахунок за придбані під час контрольної закупки товари, та який згідно його пояснень та пояснень ОСОБА_8 працював у період проведення перевірки у ФОП ОСОБА_3
Зважаючи на вищевикладене, враховуючи положення ст.242 КАС України, при вирішенні даної адміністративної справи, судом надається оцінка суті виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами, за які саме й були прийняті оскаржувані позивачем податкові повідомлення-рішення, рішення про застосування штрафних санкцій та вимога.
Так, вищевказані рішення, податкові повідомлення-рішення та вимога прийняті внаслідок встановлених відповідачем в акті перевірки обставин та порушень ФОП ОСОБА_3 вимог законодавства, а саме:
- пп.14.1.180, пп.14.1.195, пп.14.1.222 п.14.1 ст.14, пп.162.1.3 п.162.1 ст.162, пп.163.1.2 п.163.1 ст.163, п.164.2 ст.164, п.167.1 ст.167, пп.168.1.1, пп.168.1.2, пп.168.1.4 п.168.1, п.168.3, пп.168.4.5, пп.168.4.7 п.168.4 ст.168, п.176.2 ст.176 Податкового кодексу України, а саме: не утримання та не перерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб за червень-липень 2017 року на загальну суму 1522,29 грн.; не утримання та не перерахування до бюджету військового збору із заробітної плати за червень, липень 2017 року в сумі 126,85 грн.;
- п.1 ч.2 ст.6, п.2 ч.1 ст.7, з урахуванням п.11 ст.8 Закону України «Про єдиний соціальний внесок», а саме: заниження зобовязання по сплаті єдиного соціального внеску за червень, липень 2017 року на загальну суму 1860,57 грн.
Дані висновки про порушення позивачем вказаних приписів законодавства, обґрунтовані в акті наступним.
Так, у п.2.1 р.2 акту в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими працівниками), в тому числі з тими, яким установлено випробування зазначається, що вказаною перевіркою встановлено, що на момент її проведення, а саме: 31.08.2017 року, встановлені наступні працівники:
- ОСОБА_8, який працює на посаді адміністратора з 01.08.2017 року з графіком роботи 3 дні через 3 дні з 08:00 год. по 20:00 год.;
- ОСОБА_9, яка працює на посаді посудомийки з 30.08.2017 року з графіком роботи 2 дні через 2 з 08:00 год. по 20:00 год.;
- ОСОБА_6, який працює на посаді офіціанта з 01.08.2018 року з графіком роботи 3 через 3 з 08:00 год. по 20:00 год.;
- ОСОБА_7, яка працює на посаді касира з 15.07.2017 року з графіком роботи 2 дні через 2 з 08:00 год. по 20:00 год.;
- ОСОБА_10, який працює на посаді бармена з 01.06.2017 року з графіком роботи з 08:00 год. по 20:00 год.
В акті перевірки зазначено, що ФОП ОСОБА_3 не направляла до ДПІ у Приморському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу та будь яка інформація, щодо нарахування та виплати заробітної плати, відповідно до наданої звітності відсутня.
Трудові угоди та інші договори цивільно-правового характеру з вказаними працівниками до перевірки не надані.
Також, у акті зазначається, що пояснення вказаних працівників, які працюють за адресою: м. Одеса, пляж Отрада, 1-а, ресторан «Bright on beach», додаються до акту перевірки.
При цьому, у висновку ГУ ДФС в Одеській області від 04.10.2017 року №200/15-32-13-05/НОМЕР_1 зазначається, що представником позивача за довіреністю ОСОБА_20 в ході перевірки були надані договори щодо офіційно працюючих робітників, платіжно-розрахункові відомості, квитанції на сплату податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, договір оренди.
Водночас, у акті зазначено про надання до перевірки трудових договорів, укладених ФОП ОСОБА_3 із іншими працівниками.
Виходячи із нормативу робочого часу на місяць у червні, липні 2017 року, фактично відпрацьованого часу за даний період, рівня мінімальної заробітної плати, перевіркою проведено розрахунок заробітної плати наведених вище працівників, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_10, згідно якого встановлено:
- загальна сума заробітної плати ОСОБА_7 за період з 15.07.2017 року по 31.07.2017 року та ОСОБА_10 за період червень-липень 2017 року складає 8457,14 грн.;
- загальна сума податку на доходи фізичних осіб (18%) по ОСОБА_7 за період з 15.07.2017 року по 31.07.2017 року та ОСОБА_10 за період червень-липень 2017 року складає 1522,29 грн.;
- загальна сума військового збору (1,5%) по ОСОБА_7 за період з 15.07.2017 року по 31.07.2017 року та ОСОБА_10 за період червень-липень 2017 року складає 126,85 грн.;
- загальна сума єдиного соціального внеску (22%) по ОСОБА_7 за період з 15.07.2017 року по 31.07.2017 року та ОСОБА_10 за період червень-липень 2017 року складає 1860,57 грн.
В судовому засіданні свідками зазначено, що нарахування відбувалось лише по ОСОБА_7 за період з 15.07.2017 року по 31.07.2017 року та ОСОБА_10 за період червень-липень 2017 року, оскільки станом на момент проведення фактичної перевірки не настав термін сплати вказаних вище платежів до бюджету за серпень, вересень 2017 року по цим двом працівникам та іншим працівникам, по яким були відсутні трудові угоди та інші договори цивільно-правового характеру.
Суд погоджується із встановленими відповідачем порушеннями, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Нормативним актом, який регулює трудові відносини всіх працівників є Кодекс законів про працю України (надалі КЗпП).
КЗпП та інші акти законодавства України, прийняті відповідно до нього регулюють трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно зі ст.21 КЗпП трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно частини 1 статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Відповідно до ч.1 ст. 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Згідно з ч.3 ст.24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом ОСОБА_11 України.
Порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу затверджений постановою Кабінету ОСОБА_11 України від 17.06.2015 року №413. Повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу є частиною укладання трудового договору, яке складається із виданого наказу та повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів.
Верховний Суд України у п.7 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Так, з наданих до суду копій пояснень ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, вбачається, що вказана особа по суті заданих запитань пояснила, що вона працює у ФОП ОСОБА_3 на посаді касира (приймає кошти) з 15.07.2017 року по 31.08.2017 року за адресою: пляж Отрада, 1-а, з графіком роботи 2 дні через 2 з 08:00 год. по 20:00 год. та отримує заробітну плату у розмірі 2500 грн. на місяць (т.1 а.с.137, т.2 а.с.139). Вказана особа також пояснила, що з нею було укладено трудовий договір та, що заробітна плата виплачується двічі на місяць. Окрім цього, ОСОБА_7 пояснила, що в її обовязки входить здійснювати розрахунки за тапчани і зонти (послуги пляжу).
З наданих до суду з боку відповідача копій пояснень ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4 вбачається, що вказана особа по суті заданих запитань пояснила, що працює в «Bright on Вeach» на посаді барменеджера з 01.06.2017 року по 31.08.2017 року за адресою: пляж Отрада,1а з графіком роботи 2 дні через 2 з 08:00 год. по 20:00 год. та отримує заробітну плату у розмірі 3200 грн. на місяць (т.1 а.с.158, т.2 а.с.136). Вказана особа також пояснила, що з нею не було укладено трудового договору та, що заробітна плата виплачується двічі на місяць бухгалтером ОСОБА_21. Окрім цього, ОСОБА_10 пояснив, що з ним разом працюють ОСОБА_8 повар, ОСОБА_19 повар, Діма офіціант.
Вказані пояснення датовані 31.08.2017 року та підписані особами, що їх надавали.
Для огляду у судовому засіданні відповідачем надані оригінали вказаних пояснень.
При цьому, у судовому засіданні 31.07.2018 року допитані у якості свідків посадові особи, які здійснювали перевірку, підтвердили, що при фактичній перевірці ФОП ОСОБА_3 були відібрані пояснення вищевказаних осіб, яким було розяснено положення ст.63 Конституції України.
З боку позивача до суду не було надано доказів на спростування інформації, зазначеної вищевказаними особами у їх поясненнях.
При цьому, як вказує позивач у відповіді на відзив, ОСОБА_10 фізично не міг бути присутнім (працювати) 31.08.2017 року та надавати письмові пояснення, оскільки був на амбулаторному прийомі у терапевта у звязку із пораненням очей, на підтвердження чого до суду надано у копіях: довідку, видану КУ «ЦПМСД №10» від 31.08.2017 року та медичний висновок Інституту очних хвороб і тканинної терапії ім.В.П. Філатова (т.1 а.с.149-151).
Суд критично оцінює вказані докази щодо їх належності, достатності та допустимості, і не приймає до уваги вищевказані докази на обґрунтування позиції позивача, оскільки:
- по-перше, вказана довідка КУ «ЦПМСД №10» від 31.08.2017 року видана ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5, в той час як пояснення надані ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4;
- по-друге, у медичному висновку Інституту очних хвороб і тканинної терапії ім.В.П. Філатова, виданому ОСОБА_10, 1990 р.н, зазначається, що вказана особа з 22.07.2017 року по 15.08.2017 року знаходився у відділенні цієї установи, однак у вказаному висновку не вказано повних установчих даних особи, а саме імя та по батькові, а також числа та місяця відповідного року народження особи;
- по-третє, у судовому засіданні представник позивача, посилаючись на те, що вказана особа у позивача не працювала, не зміг надати суду відповідь стосовно того, яким чином позивачу були надані вказані медичні документи та яке вони мають відношення саме до ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, яким були надані пояснення.
Окрім того, суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 у своїх поясненнях від 31.08.2017 року (т.1 а.с.140) зазначив, що разом із ним дійсно працював ОСОБА_10 «бар».
При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися позиції, вказаній у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом".
Водночас, суд зауважує на тому, що зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.
Також, суд вважає за необхідне зазначити, що позивач після ознайомлення з актом перевірки не подав відповідачу додатково документів, що спростовують письмові пояснення вищевказаних судом працівників, які надані ними під час перевірки.
Порядок здійснення оплати праці врегульовано розділом 7 Кодексу законів про працю України, а також Законом України "Про оплату праці".
Статтею 1 Закону України "Про оплату праці", яка кореспондується із статтею 94 Кодексу законів про працю України, визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Відповідно до ст.3 Закону України "Про оплату праці" мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці.
Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці.
Відповідно до пп.8 п.1 ст.40 Бюджетного кодексу України, розмір мінімальної заробітної плати визначається в законі про Державний бюджет на відповідний рік. Згідно ст.8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» встановлено рівень мінімальної заробітної плати на 2017 рік в сумі 3200 грн. на місяць.
Як вже зазначено судом, право на працю в Україні реалізується переважно шляхом укладання трудового договору між працівником та роботодавцем.
Згідно з п.14.1.195 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.
Відповідно до підпункту 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України роботодавець - це юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ чи її представництво) або самозайнята особа, яка використовує найману працю фізичних осіб на підставі укладених трудових договорів (контрактів) та несе обов'язки із сплати їм заробітної плати, а також нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов'язки, передбачені законами.
Частиною 2 статті 30 Закону України "Про оплату праці" визначено, що роботодавець зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.
Відповідно до п.п.16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України платник податків зобов'язаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи.
Згідно пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
У той же час особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є податковий агент - для оподатковуваних доходів з джерела їх походження в Україні (абз. "а" п. 171.2 ст. 171 ПК України.
Відповідно до п.п.14.1.180 п. 14.1 ст. 14 ПК України податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або не грошовій формі) зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом цього Кодексу.
Підпунктом 162.1.3. пункту 162.1 статті 162 ПК України визначено, що платниками податку є податковий агент.
Згідно з п.51.1 ст.51 ПК України податковий агент зобов'язаний подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків, а також сум нарахованого та утриманого з них податку контролюючому органу за місцем свого обліку.
Відповідно до пп. 163.1.2 п.163.1 ст.163 об'єктом оподаткування є доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання).
Підпунктами 164.2.1, 164.2.2 пункту 164.2 статті 164 Податкового кодексу України визначено, що до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються: доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту); суми винагород та інших виплат, нарахованих (виплачених) платнику податку відповідно до умов цивільно-правового договору. При цьому при отриманні зазначених у цьому підпункті доходів від фізичних осіб - платників єдиного податку четвертої групи, їх отримувач зобовязаний включити суми таких доходів до річної податкової декларації за звітний рік та самостійно сплатити з них установлені цим Кодексом податки та збори.
Згідно п.п.164.2.6. ПК України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються оподатковуваний дохід (прибуток), не включений до розрахунку загальних оподатковуваних доходів минулих податкових періодів та самостійно виявлений у звітному періоді платником податку або нарахований контролюючим органом згідно із цим Кодексом.
Відповідно до п.164.6 ст.164 ПК України під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов'язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.
Тобто, на особу (податкового агента) покладається обов'язок утримати та сплатити податок з доходів фізичних осіб, лише у разі нарахування та виплати доходу на користь таких фізичних осіб.
Згідно п.167.1 ст.167 ПК України ставка податку становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2 - 167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв'язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.
Відповідно до пп. 168.1.1. п. 168.1. статті 168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.
Відповідно до пп. 168.1.4 п.168.1 ст.168 ПКУ якщо оподатковуваний дохід надається у негрошовій формі чи виплачується готівкою з каси податкового агента, податок сплачується (перераховується) до бюджету протягом трьох банківських днів з дня, що настає за днем такого нарахування (виплати, надання).
Згідно з п.168.3 ст.168 ПК України розрахунок податкових зобов'язань з оподатковуваного доходу платника податку, нарахованого у джерела його виплати, проводиться податковим агентом (у тому числі роботодавцем, органами Пенсійного фонду України).
Згідно пунктом 176.2 статті 176 Податкового кодексу України особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані:
а) своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок;
б) подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до органу державної податкової служби за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.
Суб'єкт господарювання-податковий агент зобов'язаний нараховувати та утримувати податок з доходів фізичних осіб. При цьому, в разі спору про отримання фізичною особою доходів від податкового агента, вказаний факт повинен бути доведений належними та допустимими доказами.
Згідно з пп.168.4.5 п.168.4 ст.168 ПК України фізична особа, відповідальна згідно з вимогами цього розділу за нарахування та утримання податку, сплачує (перераховує) його до відповідного бюджету, зокрема, у разі коли така фізична особа є податковим агентом, - за місцем реєстрації у контролюючих органах, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - за місцезнаходженням земельних ділянок, земельних часток (паїв), виділених або не виділених в натурі (на місцевості).
Підпунктом 168.4.7 пункту 168.4 ст.168 ПК України визначено, що відповідальність за своєчасне та повне перерахування сум податку до відповідного бюджету несе юридична особа або її відокремлений підрозділ, що нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід.
Відповідно до підпункту 16-1.1.1 підпункту 16-1.1 статті 16-1 розділу ХХ Податкового кодексу України тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної ОСОБА_11 України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір. Платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 цього Кодексу.
При цьому, об'єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу, а відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, зокрема ті, які використовують працю інших осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством про працю, чи за цивільно-правовим договором (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).
Відповідно до п.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» основне місце роботи - місце роботи, де працівник працює на підставі укладеного трудового договору, де знаходиться (оформлена) його трудова книжка, до якої вноситься відповідний запис про роботу.
Згідно пункту 1 частини 2 статті 6 Закону України «Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платник єдиного внеску зобов'язаний: своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок.
Пунктом 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» визначено, що єдиний внесок нараховується: для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого) частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.
Водночас, сума єдиного внеску, своєчасно не нарахована та/або не сплачена у строки, встановлені Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", є недоїмкою та стягується з урахуванням пені та застосуванням штрафів.
Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування єдиний внесок нараховується на суми, зазначені в частинах першій і другій цієї статті, незалежно від джерел їх фінансування, форми, порядку, місця виплати та використання, а також від того, чи виплачені такі суми фактично після їх нарахування до сплати.
Згідно з ч.5 ст.8 Закону України Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску. У разі, якщо база нарахування єдиного внеску не перевищує розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід, сума єдиного внеску розраховується як добуток розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід (прибуток), та ставки єдиного внеску.
Суд зазначає, що згідно з ч.2 ст.9 Закону України Про збір та облік єдиної внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок. Платниками військового збору пунктом 162.1 статті 162 ПК України визначена фізична особа-резидент, яка отримує доходи як з джерел їх походження в Україні, так і іноземні доходи.
Частина 1,2,4 статті 25 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" передбачено, що у разі виявлення своєчасно не сплачених сум страхових внесків платники єдиного внеску зобов'язані самостійно обчислити ці внески і сплатити їх з нарахуванням пені в порядку і розмірах, визначених цією статтею.
Суми недоїмки стягуються з нарахуванням пені та застосуванням штрафів.
Орган доходів і зборів у порядку, за формою та у строки, встановлені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, надсилає платникам єдиного внеску, які мають недоїмку, вимогу про її сплату.
Вимога про сплату недоїмки є виконавчим документом. Платник єдиного внеску зобов'язаний протягом десяти календарних днів з дня надходження вимоги про сплату недоїмки сплатити суми недоїмки та штрафів разом з нарахованою пенею.
У разі незгоди з розрахунком суми недоїмки платник єдиного внеску узгоджує її з органом доходів і зборів шляхом оскарження вимоги про сплату єдиного внеску в адміністративному або судовому порядку.
Згідно з ч.10, 11 цієї статті на суму недоїмки нараховується пеня з розрахунку 0,1 відсотка суми недоплати за кожний день прострочення платежу.
Орган доходів і зборів застосовує до платника єдиного внеску такі штрафні санкції: за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску накладається штраф у розмірі 10 відсотків зазначеної суми за кожний повний або неповний звітний період, за який донараховано таку суму, але не більш як 50 відсотків суми донарахованого єдиного внеску (п.3 ч.11 ст.25 Закону).
Суд зазначає, що позивачем не заперечувалась під час розгляду справи правильність здійснених розрахунків щодо нарахування суми податкових зобовязань, застосованих штрафних санкцій за вищевказані порушення та пені.
Суд також зазначає, що вищевказані пояснення осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_10 є належними і допустимими доказами щодо встановлених відповідачем порушень, в тому числі, оскільки вони не спростовані матеріалами даної адміністративної справи. Наведені податковим органом доводи узгоджуються із доказами, що підтверджують використання позивачем праці вищевказаних найманих працівників.
Враховуючи вищенаведені положення законодавства, встановлені судом обставини та досліджені судом докази у їх сукупності, суд погоджується із встановленими відповідачем порушеннями та доходить висновку, що позивачем:
- використовувалась наймана праця ОСОБА_7 в період з 15.07.2017 року по 31.07.2017 року та ОСОБА_10 в період червень-липень 2017 року без укладання трудового договору та належного оформлення трудових відносин;
- не утримано та не перераховано до бюджету податку на доходи фізичних осіб за червень-липень 2017 року на загальну суму 1522,29 грн.;
- занижено зобовязання по сплаті єдиного соціального внеску за червень, липень 2017 року на загальну суму 1860,57 грн.;
- не утримано та не перераховано до бюджету військовий збір із заробітної плати за червень, липень 2017 року в сумі 126,85 грн.
Вказане податкове повідомлення рішення ґрунтується на висновках податкового органу про порушення позивачем п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», що виразилось у тому, що в торгівельному обєкті не ведеться у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів за місцем їх реалізації.
В свою чергу в акті перевірки у п.2.3 зазначається, що на торгівельному обєкті не ведеться у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме, не надані накладні на алкогольні напої на суму 203116,25 грн., та вказано, що опис товару додається.
Відповідно до п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.
До документів, що є підставою для оприбуткування товару, як правило, належать накладні та товарно-транспортні накладні. Такі документи є підставою для внесення запасів до облікових бухгалтерських реєстрів.
Згідно зі ст.20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» до суб'єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.
Фінансова санкція, встановлена ст. 20 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" може бути застосована, коли особа не веде обліку товарів або веде його з порушенням порядку, визначеного Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 "Запаси".
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20.01.2015 р. по справі N 21-275а14.
У судовому засіданні 28.11.2018 року судом оглянуто оригінали додатків до акту перевірки №1232/15-32-13-05/НОМЕР_1 від 11.09.2017 року та залучено до матеріалів справи їх копії, а саме вибіркового опису товару, що знаходився на реалізації (на збереженні) на обєкті: кафе Bright on Вeach, які після подачі позивачем заперечень на акт перевірки містять доповнення в графі «номер накладної» щодо деяких позицій товару.
Судом зясовано, що у вказану графу відповідачем внесено дані щодо документів, якими документально підтверджено облік товарних запасів за місцем їх реалізації позивачем.
Відповідно до п.2 ст.3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України", бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку. Згідно з п.п.1,3 ст.9 цього Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.
Суд зазначає, що звертаючись до суду із даним адміністративним позовом, позивачем надані первинні облікові документи на товар, що був у наявності в кафе «Bright on Вeach» на момент проведення фактичної перевірки, а саме: товарно-транспортні накладні та видаткові накладні на алкогольну продукцію (т.1 а.с.58-94).
Вказані документи також були надані позивачем при подачі скарги до ДФС України, однак, як встановлено судом, останні не враховані при прийнятті рішення за результатами розгляду відповідної скарги.
Слід зазначити, що наданими документами, а саме: видатковими накладними, товарно-транспортними накладними, позивачем підтверджено наявність первинної документації щодо товару, порушення обліку якого, встановлено відповідачем при проведенні фактичної перевірки 31.08.2017 року та складанні висновку за результатами розгляду заперечень на вказаний акт.
З боку представника відповідача, не було надано будь-які зауваження щодо оформлення вказаних первинних документів у відповідності до вимог чинного законодавства.
Суд зазначає, що фінансова санкція, встановлена статтею 20 цього Закону, може бути застосована до юридичної особи лише у тому випадку, коли ця особа не веде обліку товарів. Сама по собі відсутність на момент перевірки контролюючим органом накладних за місцем реалізації чи зберігання товарів, за умови, що ці товари належним чином обліковані відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», не є підставою для застосування до юридичної особи фінансової санкції, передбаченої статтею 20 Закону № 265/95-ВР.
Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного суду від 28.02.2018 року по справі № 810/3247/16.
При цьому, контролюючим органом не доведена та обставина, що протягом часу проведення перевірки суб'єктом господарювання ФОП ОСОБА_3 не здійснювався у встановленому законом порядку облік товарів, що знаходився на реалізації.
Відповідачем не доведено у належний спосіб обставини, що свідчать про незабезпечення позивачем обліку товарних запасів, а відтак, висновки про наявність підстав для притягнення позивача до відповідальності на підставі пункту 12 статті З Закону України N 265/95-ВР є безпідставними.
Також, суд зазначає, що з боку відповідача не надано до суду обґрунтованих пояснень та доказів на їх підтвердження щодо того, яким чином контролюючим органом визначалась ціна за товари, які, як стверджує відповідач, не обліковані ФОП ОСОБА_3 за місцем їх реалізації та зберігання.
При цьому, в матеріалах справи наявна копія меню закладу BRIGHT ON BEACH, затвердженого ФОП ОСОБА_3 М.В.01.08.2017 року (т.1 а.с.152-155).
В судовому засіданні свідки підтвердили, що за відсутності видаткових накладних, ціна на алкогольну продукцію, яка зазначена у вибіркових описах, бралась з меню закладу BRIGHT ON BEACH.
В свою чергу, із досліджених судом вибіркових описів алкогольної продукції, враховуючи твердження перевіряючих щодо ненадання видаткових накладних на товар, вбачається, що ціна товарів, яка зазначена в цих описах відрізняється від ціни товарів, що зазначені в меню закладу BRIGHT ON BEACH, затвердженого ФОП ОСОБА_3 01.08.2017 року, яке було діючим на момент проведення перевірки.
З огляду на вищезазначене, суд погоджується із позицією позивача, що додатки до акта перевірки обєкта торгівлі та громадського харчування від 31.08.2017 року містить перелік алкогольної продукції за вартістю, яка не відповідає дійсності та непідтверджена документально, оскільки, по-перше, зазначаючи ціну товару, відповідач, не мав видаткових накладних, а по-друге, вартість продукції, що зазначена в цих додатках відрізняється від вартості, зазначеної в меню закладу позивача.
Відтак, на думку суду, зазначена сума вартості алкогольної продукції (з урахуванням її зменшення за результатами розгляду заперечень позивача) є недоведеною відповідачем.
Окрім того, судом встановлено, що в матеріалах перевірки не міститься даних про реалізацію товарів, які, як стверджує відповідач, не обліковані у встановленому порядку, а також відсутні будь-які відомості про дослідження перевіряючими первинних документів бухгалтерського обліку щодо оприбуткування та вибуття товару станом на дату проведення перевірки.
Вказане податкове повідомлення-рішення ґрунтується на висновках податкового органу про порушення позивачем ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», оскільки встановлено зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, встановленого зразка. Як вказаного в цій частині порушень у акті, до нього додаються пояснення бармена.
Спеціальним законом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом - сирцем виноградним, спиртом - сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).
Суб'єкти господарювання, які здійснюють торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, повинні дотримуватися законодавчо встановлених правил здійснення зазначеної діяльності, а у разі їх порушення, нести відповідальність передбачену Законом № 481/95-ВР.
Відповідно до абзацу 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно з пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
За приписами пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом ОСОБА_11 України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Питання виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів врегульовані положеннями ст. 226 ПК України.
Пунктом 226.1 ст. 226 ПК України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Положеннями п. 226.5 ст. 226 ПК України регламентовано, що маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом ОСОБА_11 України.
Згідно з п. 226.6 ст. 226 ПК України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.
Відповідно до п. 226.7 ст. 226 ПК України кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Пунктом 226.9 статті 226 ПК України передбачено, що вважаються такими, що немарковані:
- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом ОСОБА_11 України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Відповідно до п. 226.11 ст. 226 ПК України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Відповідно до пункту 3 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінетом ОСОБА_11 України № 790 від 02.06.2003, фінансові санкції застосовуються у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом, до суб'єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень.
На підтвердження доводів щодо порушення позивачем положень ст.11 Закону, відповідачем надано до суду фотофіксацію товару, який, як стверджує ГУ ДФС в Одеській області, реалізовувався та зберігався у господарській одиниці ФОП ОСОБА_3 в кафе «Bright on Вeach».
Суд зазначає, що з наданих відповідачем доказів (ксерокопії фото фіксації), неможливо встановити та ідентифікувати:
- місце, в якому здійснена фотофіксація щодо зберігання алкогольної продукції без акцизних марок;
- марку алкоголю, який зберігався;
- дату здійснення відповідної фотофіксації;
- особу, яка здійснила фотофіксацію вказаної, як стверджує відповідач, алкогольної продукції, тощо.
Отже, вказані докази в розумінні положень ст.73-76 КАС України не є належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, що підтверджують встановлення під час перевірки зберігання позивачем алкогольних напоїв без марок акцизного податку, встановленого зразка.
Водночас, суд враховує, що дані фотофіксації не зазначені у додатках до акту перевірки.
В свою чергу, згідно наданих до суд пояснень ОСОБА_12 від 31.08.2017 року, останній зазначив, що працює барменом в кафе «Bright on Вeach» та пояснив, що в холодильнику була пляшка «aves del sur» (merlo rose 0,75 л. 13%), яка знаходилась без акцизної марки, так як вона відпала в процесі зберігання і була втрачена, а також зазначив, що 7 пляшок вина ігристого Toso Glase знаходились без акцизних марок, через специфіку подачі вказаного вина для гостей даного кафе (т.1 а.с.205).
Зважаючи на специфіку діяльності позивача щодо здійснення, в тому числі, продажу алкогольної продукції в кафе, яке знаходиться на пляжі, та пояснення бармена, відповідачем не доведено, що на вказаних 7 пляшках вина не були наявні марки, які в свою чергу, могли бути зняті перед подачею вина для гостей даного кафе.
Суд зазначає, що суб'єкт господарювання не наділений повноваженнями щодо відновлення первинного стану марки після її розриву під час відкупорювання пляшки, що виключає порушення з боку позивача.
Відповідно до ч.5, ч.6 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, з наданих з боку відповідача доказів, неможливо встановити, що позивачем було порушено ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: що ФОП ОСОБА_3 здійснювалось зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, встановленого зразка.
Отже, доводи відповідача щодо зберігання/реалізації позивачем алкогольної продукції без марки акцизного податку встановленого зразка не підтверджені належними та достатніми для цього доказами.
Водночас, суд зазначає, що обґрунтовуючи позовні вимоги в частині даного порушення, позивач вказує, що відповідно до абз.2 п.19 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_11 України від 27.12.2010 року №1251, ревізорами не дотримано вимог законодавства, яким регулюється фіксація та вилучення з вільного обігу алкогольної продукції.
Суд не приймає до уваги вказані доводи позивача, оскільки п.19 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_11 України від 27.12.2010 року №1251 виключено на підставі Постанови КМ України № 209 від 23.03.2016 року, тобто на момент проведення фактичної перевірки, норма, на яку посилається позивач, втратила чинність.
Однак, вказана обставина не спростовує висновки суду в частині цих порушень, які, як вказує відповідач, були допущені позивачем.
Згідно з п.2 ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Згідно з п.п.2 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Згідно з ч.2 ст. 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших субєктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку субєктів владних повноважень.
При вирішенні даної адміністративної справи, суд не приймає до уваги доводи представника позивача про порушення Державною фіскальною службою України процедури прийняття рішень за результатами розгляду скарги ФОП ОСОБА_3, оскільки правомірність відповідних рішень не є предметом розгляду в рамках даної адміністративної справи.
Решта доводів позивача та відповідача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету ОСОБА_11 Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, з огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню.
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 1468,61 грн. згідно квитанції про сплату від 26.01.2018 року (т.1 а.с.24).
При цьому судом встановлено, що ціна позовну у даній справі, оскільки позов містить усі вимоги майнового характеру, складає 149044,19 грн. (загальна сума, яка визначена в оскаржуваних податкових повідомленнях-рішення, рішенні про застосування штрафних санкцій та вимозі).
Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.4 Закону України Про судовий збір, позивач за подачу даного адміністративного позову повинна була сплатити 1490,44 грн.
Отже, сума недоплаченого судового збору за подання даної позовної заяви складає 21,83 грн. (1490,44 грн.-1468,61 грн.), і отже ця сума недоплаченого при подачі позовної заяви судового збору підлягає стягненню з позивача.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вже вказано судом, ціна позовну у даній справі, оскільки позов містить усі вимоги майнового характеру, складає 149044,19 грн.
Тобто, у відсотковому співвідношення судом задоволено 96,8 % розміру позовних вимог ФОП ОСОБА_3 (144267,50 грн. (сума задоволених вимог) х 100% : 149044,19 грн. (загальна ціна (сума) позову).
28.11.2018 року судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду та зазначено, що повний текст рішення суду буде виготовлений у строк, визначений ч.3 ст.243 КАС України.
Згідно з приписами ч.3 ст.243 КАС України залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - пять днів з дня закінчення розгляду справи.
Згідно з ч. 1 ст. 120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 91, 94, 120, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
ВИРІШИВ:
Позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, скасування вимоги, скасування рішення задовольнити частково.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Пятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 07.12.2018 року.

Суддя О.М. Соколенко

.