Справа № 817/1088/17
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2018-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

06 грудня 2018 року

Київ

справа №817/1088/17

адміністративне провадження №К/9901/19521/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2018 року (головуючий суддя - Франовська К.С., судді - Іваненко Т.В., Кузьменко Л.В.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області, Відділу освіти Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області

про стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2017 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2.) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області (далі - Зарічненська РДА), Відділу освіти Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області (далі - Відділ освіти Зарічненської РДА) про стягнення середнього заробітку за період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. в сумі 58224,37грн.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що поновлюючи його на посаді начальника Управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА з 18.07.2014р., розпорядженням голови Зарічненської РДА від 19.05.2016р. №93-к визначено, що ОСОБА_2 поновлений поза штатом та приступив до роботи з 19.05.2016р. (п.2), посадовий оклад з 19.05.2016р. встановлений в розмірі 1390,00грн. (пп.3.1 п.3), оплата праці здійснюється в розмірі двох третин від такого окладу (пп.3.5 п.3), а робочий час вважається простоєм (пп.3.3 п.3), до закінчення якого ОСОБА_2 зобов'язано не виходити на роботу (пп.3.4 п.3), та по 18.07.2016р. включно надано відпустку без збереження заробітної плати терміном 61 календарний день (п.4), яку було продовжено на 166 календарних днів з 19.07.2016р. по 31.12.2016р. розпорядженням голови Зарічненської РДА від 15.07.2016р. №115-к. Протиправність розпорядження від 19.05.2016р. №93-к в частині пункту 2, підпунктів 3.1, 3.3, 3.4 та 3.5 пункту 3, пункту 4, пункту 5, підпункту 6.2 пункту 6, а також розпорядження від 15.07.2016р. №115-к підтверджено судовим рішенням у справі №817/848/16, яке набрало законної сили 04.01.2017р. Проте, розпорядженням голови Зарічненської РДА від 31.01.2017р. №38-к ОСОБА_2 звільнено за систематичні прогули. При цьому, у період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. виплата заробітної плати позивачу відповідачем не проводилася.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року позов задоволено повністю, стягнуто із Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. в сумі 58224,37грн.

4. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що оскільки з вини відповідача позивач не працював у період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. (за період відпустки з 19.05.2016р., яка визнана судовим рішення у справі №817/848/16 такою, що надана з порушенням норм законів про працю, по день набрання таким рішенням законної сили - 04.01.2017р., а також враховуючи, що після набрання законної сили постанови у справі №817/848/16 відповідачем не було повідомлено ОСОБА_2 про закінчення простою та про дату виходу на роботу, за період з 05.01.2017р. по 31.01.2017р.), то з відповідача підлягає стягненню середня заробітна плата за такий період. Нарахування середнього заробітку за період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. повинно проводитися виходячи з установлених позивачу в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу, оскільки позивач не працював ні протягом останніх двох календарних місяців до звільнення, ні протягом попередніх двох місяців не зі своєї вини. Середньомісячний розмір заробітної плати позивача з травня 2016 року становить 6871,20грн. (4824,00 грн. оклад + 1447,20 грн. надбавка за вислугу років + 600 грн. надбавка за ранг), що за період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. становить 58 224,37 грн.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Зарічненська РДА подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

6. Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2018 року апеляційну скаргу Зарічненської РДА задоволено частково. Скасовано постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року. Прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто із Зарічненської РДА на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 19.05.2016р. по 31.01.2017р. в сумі 22440,58 грн.

7. Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позов, зазначив, що оскільки роботодавцем для позивача є Зарічненська РДА, то на неї і слід покласти обов'язок по виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що мав місце з вини останньої. Враховуючи наведене та те, що позивач був поновлений на роботі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивачем правомірно заявлено вимоги щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду. З урахуванням тієї обставини, що за період від часу звільнення позивача до часу поновлення його на роботі відповідач здійснював підвищення розміру посадових окладів, при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу заробітна плата позивача підлягала коригуванню на коефіцієнт підвищення посадового окладу. Виплата за рішенням суду середнього заробітку працівнику за час вимушеного прогулу як компенсація заробітної плати працівнику з вини підприємства не відноситься до виплат, пов'язаних з оплатою праці. Як встановлено рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2016 року у справі №817/306/16, розмір середньоденної заробітної плати позивача, виходячи із заробітної плати за два останні календарні місяці роботи з урахуванням коефіцієнта коригування посадових окладів за період з 26.03.2016р. по 18.05.2016р. склав 124,63 грн. (коефіцієнт коригування 1,2504). Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 03.07.2017р. у справі №817/283/17 стягнуто з Зарічненської РДА на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 26.03.2016р. по 18.05.2016р., розрахований із середньоденної зарплати 124,63 грн. з застосуванням коригуючого коефіцієнта 1,2504. Отже, виходячи з тривалості вимушеного прогулу 144 робочі дні за період з 19.05.2016 року по 31.01.2017 року, середній заробіток позивача за цей період становить 22,440,58 грн. (124.63х1.2504х144).

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ОСОБА_2 (далі - скаржник) в лютому 2018 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2018 року.

9. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2018 року та залишити в силі постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції не враховано, що позивач не працював з вини відповідача в період з 18.07.2014р. по 19.05.2016р., а тому абзац третій п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не може бути застосовано. Зважаючи на відсутність виплати заробітку позивачу не з його вини, розрахунок середньої плати, що підлягає стягненню на його користь, повинен проводитися з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу, оскільки позивач не працював ні протягом останніх двох календарних місяців до звільнення, ні протягом попередніх двох місяців не зі своєї вини. Також зазначає, що у періоді з 19.05.2016 року по 31.01.2017 року 178 робочих днів.

11. Касаційна скарга містить клопотання ОСОБА_2 про розгляд справи за участі його представника.

12. Зарічненська РДА надала відзив на касаційну скаргу, яким просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. Відповідач погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та зазначає, що підстав вважати прогулом дні відсутності ОСОБА_2 на робочому місці, починаючи з 05.01.2017р. у відповідача не було, оскільки фактичного допуску позивача до виконання своїх обов'язків на посаді начальника Управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА не відбулося. Посилається на те, що ОСОБА_2 на протязі січня 2017 року не виходив на службу до 31.01.2017р. включно, внаслідок чого був відсутній на роботі без поважних причин всього 17 днів. Отже період вимушеного прогулу становить 144 робочих дні.

13. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання Зарічненської РДА про розгляд справи за участі її представника.

14. Ухвалою Верховного Суду від 27 листопада 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в судовому засіданні з повідомленням сторін.

15. 28 листопада 2018 року позивачем до Суду надіслано клопотання про розгляд справи без його участі.

16. У зв'язку з неявкою учасників справи в судове засідання, призначене на 06 грудня 2018 року, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

17. 18 липня 2014 року розпорядженням голови Зарічненської РДА №103-к, ОСОБА_2 звільнено з посади начальника Управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації.

18. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 11.08.2014р. у справі №817/2095/14, яка набрала законної сили 24.09.2014р., визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Зарічненської РДА від 18.07.2014р. №103-к, ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника Управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації з 18.07.2014р., та стягнуто з Зарічненської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.07.2014р. по день поновлення на роботі.

19. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 25.03.2016р. у справі №817/306/16, яка набрала законної сили 19.04.2016р., визнано протиправною бездіяльність Зарічненської районної державної адміністрації щодо невиконання постанови суду від 11.08.2014р. у справі №817/2095/14 та стягнуто із Зарічненської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 18.07.2014р. по 25.03.2016р. в сумі 55744,79грн. Зазначено, що розмір середньоденної заробітної плати позивача, виходячи із заробітної плати за два останні календарні місяці роботи з урахуванням коефіцієнта коригування посадових окладів за період з 26.03.2016р. по 18.05.2016р. склав 124,63 грн. (коефіцієнт коригування 1,2504).

20. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 03.07.2017р. у справі №817/283/17 стягнуто з Зарічненської РДА на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 26.03.2016р. по 18.05.2016р., розрахований із середньоденної зарплати 124,63 грн. з застосуванням коригуючого коефіцієнта 1,2504.

21. 19 травня 2016 головою Зарічненської районної державної адміністрації прийнято розпорядження №93-к, яким ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника Управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА з 18.07.2014р.

22. При цьому, у розпорядженні зазначено, що ОСОБА_2 поновлений на посаді поза штатом та вважається приступившим до роботи з 19.05.2016р. (п.2), посадовий оклад з 19.05.2016р. встановлений в розмірі 1390,00 грн. (пп.3.1 п.3), оплата праці здійснюється в розмірі двох третин від такого окладу (пп.3.5 п.3), а робочий час вважається простоєм (пп.3.3. п.3), до закінчення якого ОСОБА_2 зобов'язано не виходити на роботу (пп.3.4 п.3), та з 19.05.2016 року по 18.07.2016 року включно надано відпустку без збереження заробітної плати (п.4), з проведенням розрахунків заробітної плати за весь період виходячи з вимог ст.113 КЗпП України (пп.6.2 п.6).

23. Розпорядженням голови Зарічненської РДА від 15.07.2016р. №115-к позивачу продовжено відпустку без збереження заробітної плати на 166 календарних днів з 19.07.2016р. по 31.12.2016р.

24. Крім того, на підставі п.5 розпорядження голови Зарічненської РДА від 19.05.2016р. №93-к ОСОБА_2 попереджено про наступне вивільнення з посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

25. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 21.12.2016р. у справі №817/848/16, яка набрала законної сили 04.01.2017р., визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Зарічненської районної державної адміністрації від 19.05.2016р. №93-к в частині пункту 2, підпунктів 3.1, 3.3, 3.4 та 3.5 пункту 3, пункту 4, пункту 5, підпункту 6.2 пункту 6, а також визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Зарічненської районної державної адміністрації від 15.07.2016р. №115-к.

26. Розпорядженням голови Зарічненської районної державної адміністрації від 31.01.2017 №38-к ОСОБА_2 звільнено із займаної посади за систематичні прогули державного службовця.

27. Разом з тим, вказане розпорядження визнано протиправним та скасовано постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 23.03.2017р. у справі №817/253/17, що набрала законної сили 11.09.2017р. Вказаним судовим рішенням стягнуто із Зарічненської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 01.02.2017р. по 23.03.2017р. в сумі 11779,20 грн. без урахування обов'язкових відрахувань.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

28. Стаття 46 Кодексу законів про працю України: відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

29. Частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України: при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

30. Підпункт «з» пункту Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100): цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

31. Абзаци 3, 4, 7 та 8 пункту 2 Порядку №100: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

32. Абзаци 17 та 18 пункту 4 Порядку №100: при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

33. Пункт 5 Порядку №100: нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

34. Пункт 8 Порядку №100: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства

35. Абзаци 1 та 2 пункту 10 Порядку №100: у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

36. Додаток 1 «Схема посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів» до Постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 р. № 292 «Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році» (далі - Постанова №292): розмір посадового окладу керівника самостійного управління, служби (територія одного або кількох районів, міст обласного значення) - 4 824 гривень.

37. Додаток 2 «Розмір надбавок до посадових окладів за ранги державних службовців» до Постанови №292: 5 ранг державного службовця - розмір надбавки 600 гривень.

38. Частина 1 статті 52 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу»: надбавка за вислугу років на державній службі встановлюється на рівні 3 відсотків посадового окладу державного службовця за кожний календарний рік стажу державної служби, але не більше 50 відсотків посадового окладу.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

39. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

40. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

42. В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму). Також роз'яснено судам, що стосовно до правил ст.24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу (пункт 34 Пленуму).

43. Крім того, Верховний Суд України в постанові від 01.07.2015р. №6-435цс15 зазначив, що виходячи з лексичного значення (тлумачення) поняття «затримка», як «зволікання», «проволока», за змістом норм статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі слід вважати невидання власником (уповноваженим органом) наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин, негайно, після проголошення судового рішення.

44. Судами попередніх інстанцій встановлено, що протиправність розпорядження голови Зарічненської РДА від 19.05.2016р. №93-к в частині пункту 2, підпунктів 3.1, 3.3, 3.4 та 3.5 пункту 3, пункту 4, пункту 5, підпункту 6.2 пункту 6, а також розпорядження від 15.07.2016р. №115-к підтверджено судовим рішенням у справі №817/848/16, яке набрало законної сили 04.01.2017р. Даним судовим рішенням, зокрема, встановлено порушення Зарічненською РДА законодавства про працю та норм Конституції України, оскільки надавши ОСОБА_2 відпустку без збереження заробітної плати та без його згоди, відповідачем фактично позбавлено його права на працю, можливість заробляти собі на життя працею та право на отримання заробітної плати.

45. Безпідставне надання відпустки без збереження заробітної плати (без відповідної заяви та законодавчого обґрунтування) та протиправна заборона виходити на роботу має розглядатися як відсторонення працівника від роботи без законних підстав.

46. Тобто, поновлення позивача на роботі зазначеним наказом Зарічненської РДА було формальним, оскільки одночасно із поновлення на посаді ОСОБА_2, фактично, було відсторонено від роботи без законних підстав. При цьому, відповідні положення вказаного розпорядження, які, фактично відсторонювали позивача від роботи, були скасовані судовим рішенням, яке набрало законної сили 05.01.2017р., а тому періодом вимушеного прогулу позивача у зв'язку з незаконним відстороненням від роботи є 19.05.2016р. - 04.01.2017р.

47. Суд зазначає, що з 04.01.2017р. позивач мав можливість бути обізнаним про набрання законної сили судовим рішення у справі №817/848/16 та, відповідно, припинення існування обставин для фактичного відсторонення ОСОБА_2 від роботи. Слід зазначити, в межах цієї справи не вирішувалось питання про наявність або відсутність поважних причин відсутності ОСОБА_2 на роботі з 05.01.2017р. по 31.01.2017р.

48. В п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» роз'яснено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

49. Суд першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, фактично, керувався положеннями абзацу четвертого пункту 2 та абзацу вісімнадцятого пункту 4 Порядку №100, а той час як суд апеляційної інстанції керувався приписами абзацу третього пункту 2 та пунктами 8, 10 Порядку №100.

50. Як випливає зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин, до моменту поновлення на посаді позивач не відпрацював жодного робочого дня протягом останніх чотирьох місяців, а тому Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для застосування приписів абзацу четвертого пункту 2 та абзацу вісімнадцятого пункту 4 Порядку №100. При цьому, суд враховує, що вимушений прогул через незаконне звільнення та вимушений прогул у зв'язку незаконним відстороненням від роботи після поновлення на роботі мають різну правову природу.

51. Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про розмір середньомісячної заробітної плати ОСОБА_2 6871,20 грн. з 19.05.2016р. Але судом помилково враховано до часу вимушеного прогулу період з 05.01.2017р. по 31.01.2017р.

52. У травні 2016 року 19 робочих днів, з яких 9 припадають на період вимушеного прогулу, а у січні 2017 року 20 робочих днів, з яких 2 припадають на період вимушеного прогулу.

53. Розмір середнього заробітку ОСОБА_2 з 19.05.2016р. по 04.01.2017р. складає 52 040,28 грн. (3254,76 грн. (6871,20/19х9) травень 2016р. + 6871,20 грн. за червень 2016р. + 6871,20 грн. за липень 2016р. + 6871,20 грн. за серпень 2016р. + 6871,20 грн. за вересень 2016р. + 6871,20 грн. за жовтень 2016р. + 6871,20 грн. за листопад 2016р. + 6871,20 грн. за грудень 2016р. + 687,12 (6871,20/20х2) за січень 2016р.).

54. У відповідності до п.3 ч.1 ст.349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

55. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

56. Враховуючи те, що у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а рішення суду першої інстанції є помилковими лише в частині визначення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню, то відповідно до ст.351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_2 частково, скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2018 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції, але змінити його в частині визначення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_2

57. Керуючись статтями 341, 343, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

58. Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

59. Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2018 року - скасувати.

60. Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року залишити в силі, змінивши абзац другий резолютивної частини: Стягнути із Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за період з 19.05.2016 року по 04.01.2017 року в сумі 52 040 (п'ятдесят дві тисячі сорок) гривень 28 (двадцять вісім) копійок.

61. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа