Справа № 810/1315/18
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2018-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Панова Г.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2018 року Справа № 810/1315/18

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Кузьменка В.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Неділька Н.Н.,

представника відповідача Кучинського О.А.,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року у справі:

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправними та скасування наказів,

поновлення на роботі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.02.18 № 12-рс;

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.02.18 № 87;

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.02.18 № 40;

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.02.18 № 81;

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.02.2018 № 82.

- поновлення позивача на роботі (військовій службі) у званні старшини на посаді головного сержанта-командира відділення ремонтного відділення ремонтного взводу ремонтно- технічної роти у військовій частині НОМЕР_1 ;

- допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі (військовій службі) у званні старшини на посаді головного сержанта-командира відділення ремонтного відділення ремонтного взводу ремонтно-технічної роти у військовій частині НОМЕР_1 ;

- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на його користь грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць 8901,41 грн.;

- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на його користь грошового забезпечення в межах суми стягнення недоплати за лютий місяць 2018 року 1275,01 грн.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року адміністративний позов було задоволено частково:

- визнано протиправними та скасовано накази командира військової частини НОМЕР_1 від 22.02.2018 р. № 12-рс в частині щодо звільнення позивача в запас за підпунктом «е» через службову невідповідність, № 87 в частині щодо звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю, № 40 в частині, що стосується позивача;

- визнано протиправними та скасовано накази командира військової частини НОМЕР_1 від 21.02.2018 р. №№ 81, 82;

- поновлено позивача у званні старшини на посаді головного сержанта-командира відділення ремонтного відділення ремонтного взводу ремонтно- технічної роти у військовій частині НОМЕР_1 ;

- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача у званні старшини на посаді головного сержанта-командира відділення ремонтного відділення ремонтного взводу ремонтно- технічної роти у військовій частині НОМЕР_1 ;

- стягнуто з відповідача на користь позивача суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2018 р. по 11.07.2018 р. включно у розмірі 40622,00 грн.;

- звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 8124,40 грн.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що факти невиконання позивачем покладених на нього службових обов`язків були підтверджені в ході проведення відповідних службових розслідувань, вину позивача доведено і командиром військової частини виконано його обов`язок щодо притягнення винної особи до дисциплінарної відповідальності, з урахуванням обставин вчинення правопорушення, ступеню вини та попередньої поведінки позивача.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін та наполягає на тому, що доводи апелянта є голослівними, що ним належним чином більше двадцяти років виконувалися покладені на нього обов`язки військової служби і він не мав жодних дисциплінарних стягнень, а мав лише заохочення, а також що він приймав і приймає участь в АТО.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до ст. 308 КАС України, повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних силах України з 27.05.1997 р.

28.05.2014 р. між Міністерством оборони України в особі командира бригади в/ч НОМЕР_1 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 було укладено черговий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України строком на 5 років.

З 26.11.2016 р. позивач, маючи військове звання «старшина», займав посаду головного сержанта-командира відділення ремонтного взводу ремонтно-технічної роти військової частини НОМЕР_1 .

17.01.2018 р. командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ № 19 про призначення службового розслідування за фактом відсутності позивача на ранковому шинкуванні 17.01.2018 р. без поважних причин.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06.02.2018 р. № 56 термін вказаного службового розслідування було продовжено до 26.02.2018.

21.02.2018 р. ТВО командира військової частини НОМЕР_1 було затверджено акт службового розслідування по факту відсутності на службі без поважних причин головного сержанта - командира відділення ремонтного взводу ремонтно-технічної роти військової частини НОМЕР_1 старшини ОСОБА_1 .

У вказаному акті, зокрема встановлено, що 17.01.2018 р. о 08.00 год. під час ранкового шикування і перевірки підлеглого особового складу командир ремонтно-технічної роти майор ОСОБА_2 виявив відсутність у строю позивача. Близько 08.10 год. майор ОСОБА_2 зателефонував підлеглому військовослужбовцю з метою з`ясування місця його знаходження та причини запізнення на військову службу, але на телефонні дзвінки старшина ОСОБА_1 не відповідав та на військовій службі з`явився о 10 год. 15 хв.

Також у вказаному акті службового розслідування зазначено, що позивач відмовився від пояснень.

З огляду на вказані обставини, офіцер відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 дійшов висновку, що старшина ОСОБА_1 запізнився на військову службу через особисту недисциплінованість та безвідповідальність, тобто без поважних причин, чим порушив військову дисципліну та розпорядок дня, а саме: ст.ст. 11, 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

На підставі зазначеного, відповідальною особою було запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності, з урахуванням ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

21.02.2018 р. ТВО командира військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 81 «Про результати службового розслідування» відповідно до якого вирішено за порушення вимог п. 2 ст. 11, ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п.п. 2, 6 ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ оголосити «ДОГАНУ» старшині ОСОБА_1 .

Крім того, 16.02.2017 р. командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято наказ № 80 про призначення службового розслідування за фактом незадовільного стану автомобільної техніки (а саме: несправності автомобільного базового шасі Урал - 4320 в/н НОМЕР_2 зі змонтованим обладнанням КС-2573-2 № 8802443), що призвело до невиконання плану тактико-стройового заняття з ремонтно-технічною ротою військової частини НОМЕР_1 .

21.02.2018 р. ТВО командира військової частини НОМЕР_1 затверджено акт службового розслідування, проведеного на виконання зазначеного наказу.

У вказаному акті зазначено, що в ході службового розслідування встановлено, що 14.02.2018 р. під час проведення практичної частини тактико-стройового заняття з ремонтно-технічною ротою військової частини НОМЕР_1 було виявлено несправність автомобільного базового шасі Урал - 4320 в/н НОМЕР_2 зі змонтованим у ньому обладнанням автокран КС-2573-2 № 8802443, що при прийомі в ремонт АБШ УРАЛ-4320 в/н НОМЕР_2 встановлено виникнення несправностей з причини недоливу води з системи охолодження двигуна.

На підставі даних журналу реєстрації виходу та повернення машин управління військової частини НОМЕР_1 , перевіркою було встановлено, що останній раз експлуатація автомобільного базового шасі УРАЛ-4320 військовий номер НОМЕР_2 здійснювалась 27.11.2017 р. водієм машини - старшиною ОСОБА_1 .

Також в акті службового розслідування зазначено, що факт використання машини також підтверджується шляховим листом від 21.11.2017 р. № 8565, записом в книзі обліку видачі ключів від замків запалювання автомобільної техніки управління військової частини НОМЕР_1 , записом в книзі інструктажу водіїв та старших машин військової частини НОМЕР_1 . Проте, запис, що свідчить про злив води з системи охолодження двигуна автомобільного базового шасі УРАЛ-4320 військовий номер НОМЕР_2 в книзі контролю за зливом води з автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 , відсутній.

При цьому, в акті вказано, що позивач відмовився від надання пояснень.

За результатом проведення службового розслідування встановлено, що причинами та передумовами виходу з ладу АБШ УРАЛ-4320 військовий номер НОМЕР_2 стала недбалість та особиста безвідподальність старшини ОСОБА_1 до експлуатації військової техніки в осінньо-зимовий період, а сааме, що ним не було належним чином виконано заходи при постановці техніки в парк після рейсу, що кваліфіковано як порушення позивачем ст. 31 Настанови з автомобільної служби і ст. 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

На підставі висновків службового розслідування 21.02.2018 р. ТВО командира військової частини НОМЕР_1 було видано наказ № 82 «Про результати службового розслідування», яким вирішено за порушення ст. 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та правил експлуатації, що призвело до виходу з ладу техніки розглянити на атестаційній комісії питання щодо можливості подальшого проходження служби позивачем.

22.02.2018 р. було проведено засідання Атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 , за результатами якого Комісією було запропоновано звільнити позивача з військової служби через службову невідповідність, за порушення ст.ст. 11, 12, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 22.02.2018 р. № 12-рс вирішено звільнити позивача з військової служби у запас за підпунктом «е» (через службову невідповідність) ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням п. 1 ч. 8 цієї ж статті Закону.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 87 від 22.02.2018, наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 12-рс від 22.02.2018, рапорту про сдачу справ та посади від 22.02.2018 ТВО командира військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ № 40 щодо припинення дії контракту з позивачем, виключення зі списків, проведення відповідних розрахунків та вирішення інших питань матеріально-соціального забезпечення.

Вважаючи зазначені накази від 21.02.2018 р. №№ 81, 82 та від 22.02.2018 р. №№ 40, 87, 12-рс протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що ухвалюючи судове рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що службове розслідування за фактом відсутності позивача на службі проведено без дотримання нормативно визначеної процедури, що обставини, викладені в акті, є необґрунтованими та засновані виключно на поясненнях командира роти, які нічим не підтверджуються, а також з того, що за фактом несправності автотранспортного засобу мала проводитися перевірка, а не службове розслідування, що відповідачем не дотримано законодавчої процедури встановлення обставин та перевірки їх доказами.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що оскаржувані позивачем накази є невмотивованими, що відповідачем не враховано особу позивача, а саме не досліджувалося питання щодо його попередньої поведінки, не дотримано балансу між вчиненим позивачем проступком і заходом дисциплінарного впливу, який до нього застосовано.

Відмовляючи в решті позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що визнання звільнення особи незаконним є правовою підставою для її поновлення на посаді, з якої її звільнено, зі стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 р. № 548-XIV (далі Статут ЗСУ), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 р. № 608 (далі Порядок № 608), Постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Постанова № 100).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 11, 12, 14 Статуту ЗСУ військовослужбовці зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Зі службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.

У ст. 26 Статуту ЗСУ визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Статтями 1, 2, 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, яка ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається зокрема, шляхом, особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів та зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Пунктом 1 розділу І Порядку № 608 визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, які сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування призначається, зокрема, у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду.

Службове розслідування може також проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (пункт 1,3 розділу ІІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Розділом V Порядку № 608 передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту (пункти 1, 2, 3 розділу VІ Порядку).

Аналогічні правові норми закріплені і у Дисциплінарному статуті ЗСУ.

Положеннями ст. 86 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з зі ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Приписами статті 51 Дисциплінарного статуту встановлено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно зі ст. 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця (ст. 96 Дисциплінарного статуту).

У ч. 1 ст. 235 КЗпП України визначено, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру притягнення військовослужбовців, які проходять службу в ЗСУ, до дисциплінарної відповідальності, що передбачає проведення службового розслідування у чіткій послідовності з вимогами законодавства та з дотриманням процесуальних прав особи, щодо якої воно здійснюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки службового розслідування щодо відсутності позивача на ранковому шинкуванні 17.01.2018 р. о 08:00 год. ґрунтуються виключно на поясненнях майора ОСОБА_2 , жодних інших доказів матеріали службового розслідування не містять.

При цьому, апеляційний суд відзначає, що відсутність позивача на службі у вказаний час та дату взагалі ніяким чином зафіксована відповідачем не була (зокрема, рапорт, акт й тощо не складалися), а телефонний дзвінок командира роти, як на таму наполягає відповідач, не підтверджується жодними доказами, крім вказаних пояснень командира роти майора ОСОБА_2 , які ним надані без попередження про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень.

У сукупності із зазначеним судова колегія враховує, що відповідачем не надано жодних доказів, які б спростовували твердження позивача про те, що 17.01.2018 р. він прибув на службу о 07 год. 45 хв., повідомив свого безпосереднього керівника - командира ремонтно-технічної роти про необхідність відлучитися зі служби з поважних причин, а саме для надання допомоги дружині, яка травмувала опорно-рухового апарату, що підтверджується відповідними медичними документами.

Більш того, матеріали службового розслідування не містять жодних доказів того, що під час його проведення позивачу було забезпечено можливість реалізувати його право на надання пояснень з приводу відповідних обставин, зокрема відсутній акт про відмову від надання пояснень, складання якого передбачено пунктом 1 розділу IV Порядку № 608, та взагалі не містять доказів щодо обізнаності позивача про проведення відносно нього відповідного службового розслідування та щодо ознайомлення його з висновками акту, складеного за його результатами.

Таким чином, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не було доведено виконання принципів повноти, об`єктивності та всебічності встановлення обставин під час проведення службового розслідування за фактом відсутності позивач на службі 17.01.2018 р., не доведено вчинення ним дисциплінарного проступку, за який його було притягнуто до відповідальності у вигляді догани та, відповідно, не доведено правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 21.02.2018 р. № 81.

Щодо висновків службового розслідування за фактом несправності автомобільної техніки, колегія суддів звертає увагу на те, що на момент призначення відповідного розслідування особу правопорушника встановлено не було, що у відповідності до розділу VІІ Порядку № 608 саме по собі передбачало необхідність проведення службової перевірки, а не розслідування.

Крім того, відповідачем не надано суду жодних належних і допустимих доказів, які б достеменно підтверджували, що несправність базового шасі Урал 4320 в/н НОМЕР_2 настала саме внаслідок дій позивача, у тому числі через недолив води із системи охолодження двигуна, як зазначено відповідачем в акті службового розслідування від 21.02.2018 р., зокрема суду не надано висновку суб`єкту, який володіє спеціальними знаннями і має достатню та необхідну компетенцію для встановлення характеру і причини несправності вказаної техніки.

При цьому, у судовому засіданні представник апелянта підтвердив, що відповідні докази відсутні і що причини несправності автомобіля, установлювалися особами, які не є фахівцями з цього питання.

Також, апеляційний суд звертає увагу й на те, що відповідачем не доведено дотримання вимог щодо забезпечення позивачу можливості надати пояснення у ході вказаного розслідування. При цьому, колегія суддів приймає до уваги наявну у справі довідку про відмову позивача надати такі пояснення, але з цього приводу зазначає, що вищенаведеними нормами, які регламентують порядок проведення службового розслідування та оформлення його результатів, не передбачено складання такої довідки, а визначено необхідність складання акту.

Більш того, відповідачем не доведено, що при обранні заходу дисциплінарного впливу та притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності ним враховувалися характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка позивача, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, зокрема рівень професіоналізму позивача, те, що за 21 рік несення військової служби він жодного разу не притягався до дисциплінарної відповідальності та зарекомендував себе позитивно.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем при проведенні вищевказаних службових розслідувань не було дотримано принципу належного урядування та допущено ряд процедурних порушень, що нівелюють їх наслідки.

При цьому, апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Разом з тим, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Доводи апелянта про те, що факти невиконання позивачем покладених на нього службових обов`язків були підтверджені в ході проведення відповідних службових розслідувань, вину позивача доведено і командиром військової частини виконано його обов`язок щодо притягнення винної особи до дисциплінарної відповідальності, з урахуванням обставин вчинення правопорушення, ступеню вини та попередньої поведінки позивача, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на вищевикладене.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що у відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України тягар доказування покладається саме на суб`єкта владних повноважень відповідача у справі, але у даному випадку апелянт вказаний припис адміністративного процесуального законодавства не виконав та не довів правомірності прийняття оскаржуваних у цій справі наказів.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, згідно зі ст. 308 КАС України, колегія суддів з урахуванням приписів ст. 235 КЗпП України та Постанови № 100 також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено, та для стягнення на його користь середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, тобто з 23.02.2018 р. по 11.07.2018 р. включно у розмірі 40622,00 грн. і задоволення позову саме в такий спосіб.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що жодних доводів на спростовування висновків суду першої інстанції в цій частині апелянтом взагалі не наведено.

Таким чином, проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, яким повно та всебічно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 242 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 липня 2018 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 05 грудня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: