Справа № 0640/4513/18
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2018-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м.Житомир справа № 0640/4513/18

категорія 11.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Черняхович І.Е.,

секретар судового засідання Кривенко Л.М.,

за участю: позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Житомирської області про визнання протиправним та скасування рішення №15/2/4 від 06.09.2018 , зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі йому свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту;

- зобов'язати відповідача провести щодо нього повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що 16 серпня 2018 року він складав письмовий кваліфікаційний іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні. Однак, рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 15/2/4 від 06.09.2018 ОСОБА_1, за результатами протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області № 27 від 16.08.2018, було відмовлено у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, у зв'язку з тим, що за результатами письмового іспиту ОСОБА_1 отримав 65 балів при необхідному мінімуму 80 балів.

Позивач вважає рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 15/2/4 від 06.09.2018 протиправним, в підтвердження чого вказує, що відповідачем було порушено як процедуру складання кваліфікаційного іспиту, так і процедуру оформлення оскаржуваного рішення, а семе:

- порушено вимоги п. 13.2 розділу 4 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року, оскільки під час здачі іспиту екзаменовані особи двічі обирали екзаменаційні білети, тому що після першого обрання білетів позивачем було заявлено відвід члену кваліфікаційної палати, для вирішення якого екзаменовані особи на прохання членів комісії покинули залу для здачі іспитів, а після задоволення заяви про відвід особам, які складали іспит, було повторно запропоновано обрати екзаменаційні білети.

- порушено вимоги п. 1 розділу 4 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року, оскільки на першочерговому етапі проведення письмового кваліфікаційного іспиту, в тому числі розгляду заяви про відвід, в приміщенні, де проводився іспит, була присутня стороння особа - голова Ради адвокатів Житомирської області ОСОБА_3, що на думку позивача є свідченням можливого факту неправомірного впливу на членів кваліфікаційної палати;

- порушено вимоги п. 17 розділу 4 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року, оскільки протокол проведення кваліфікаційного іспиту від 16.08.20148 не був на наступний день переданий голові КДКА Житомирської області ОСОБА_4, у зв'язку з тим, що остання перебувала за межами області (у м. Львові);

- порушено вимоги п. 1 розділу 5 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року, оскільки рішення КДКА Житомирської області № 15/2/4 від 06.09.2018 не підписано головою кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області - ОСОБА_5

Також позивач вказує, що в протоколі засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області № 27 від 16.08.2018 вказано, що під час кваліфікаційного іспиту були присутні 7 членів кваліфікаційної плати, що не відповідає дійсності, оскільки таких членів було лише 4: ОСОБА_5, ОСОБА_6, якій було заявлено відвід, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Натомість, член кваліфікаційної палати ОСОБА_2, який перевіряв письмову роботу позивача, прибув до зали, де складався іспит, близько 16:00, а члени кваліфікаційної палати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були відсутні упродовж всього періоду складання письмового іспиту та не приймали участі в голосуванні щодо відводу ОСОБА_6 З огляду на зазначене, позивач вважає, що протокол № 27 від 16.08.2018 сфальшований.

Крім того позивач зазначає, що відповідачем було порушено процедуру оцінювання результатів його письмового іспиту, оскільки надані ним відповіді на екзаменаційні питання були оцінені без врахування усіх положень та приписів діючого законодавства.

З огляду на зазначене позивач вважає рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі йому свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту протиправним, а тому він звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою суду від 24 вересня 2018 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та призначено відкрите судове засідання на 18 жовтня 2018 року об 11:30.

04 жовтня 2018 року до відділу документального забезпечення суду надійшла заява позивача про відвід судді Черняхович І.Е. від розгляду адміністративної справи №0640/4513/18.

Розглянувши вищезазначену заяву, суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України, ухвалою від 16 жовтня 2018 року провадження в адміністративній справі № 0640/4513/18 було зупинено до вирішення питання про відвід судді, а справу № 0640/4513/18 було передано для визначення головуючого судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Житомирського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року № 293 та витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 17 жовтня 2018 року, головуючим суддею для вирішення питання про відвід судді Черняхович І.Е. було визначено Попову Оксану Гнатівну.

Ухвалою від 18 жовтня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Житомирського окружного адміністративного суду Черняхович Ірини Едуардівни від розгляду адміністративної справи № 0640/4543/18.

Ухвалою від 19 жовтня 2018 року поновлено провадження в адміністративній справі № 0640/4513/18 та призначено судове засідання на 11:30 29 жовтня 2018 року.

В судовому засіданні, що відбулося 29 жовтня 2018 року було оголошено перерву для надання відповідачу часу для подання до суду додаткових доказів. Наступне судове засідання по справі було призначено на 08 листопада 2018 року о 10:00.

01 листопада 2018 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача зазначив, що при проведенні кваліфікаційного іспиту 16.08.2018 та при перевірці результатів виконаних ОСОБА_1 завдань не було допущено жодних порушень Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" чи Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року, а тому просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В підтвердження такої правової позиції представник вказав, що пунктом 17 Порядку № 270 визначено, що за наслідками проведення кваліфікаційних іспитів кваліфікаційна палата невідкладно, але не пізніше ніж на наступний день після закінчення проведення іспиту, складає протокол, який підписується головою і секретарем кваліфікаційної палати. Повний текст протоколу №27 від 16.08.2018 був виготовлений 17 серпня 2018 року, отже строки на його складення не порушено. Також представник зазначив, що відповідно до цього ж пункту - такий протокол передається голові КДКА не пізніше ніж на наступний день після його складення. Оскільки наступним днем - тобто 18 серпня 2018 року була субота, тобто не робочий день, а тому протокол був переданий голові КДКА Житомирської області ОСОБА_4 20 серпня 2018 року (в понеділок). Крім того, на думку представника відповідача, сам факт перебування голови КДКА Житомирської області ОСОБА_4 у службовому відрядженні у м.Львів в період з 16 по 19 серпня 2018 року включно не доводить факту жодних порушень з боку Кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області щодо несвоєчасного передання протоколу, а навпаки спростовує твердження про таке навмисне порушення.

Також у відзиві представником відповідача було зазначено, що після проведення процедури оцінювання виконаних завдань член кваліфікаційної плати ОСОБА_9 з об'єктивних причин був змушений залишити засідання кваліфікаційної палати, в зв"язку з чим участі в голосуванні за результатами проведеного кваліфікаційного іспиту не брав, однак це ніяк не позначилось на наявності кворуму на засіданні кваліфікаційної палати, про що зазначено у повному тексті протоколу № 27 від 16.08.2018 року (а.с.71-73).

Судове засідання, призначене 08 листопада 2018 року було перенесено на 16 листопада 2018 року у зв'язку з необхідністю витребувати від відповідача оригінал рішення КДКА Житомирської області від 06.09.2018 № 15/2/4.

16 листопада 2018 року до суду з'явились позивач та представник відповідача. Під час розгляду справи позивач позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити. Представник відповідача, в свою чергу, заперечував проти задоволення позовних вимог у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено, що 16 серпня 2018 року ОСОБА_1 складав письмовий іспит для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Житомирської області.

Із наявної у матеріалах справи відомості від 16.08.2018 з оцінювання результатів складання ОСОБА_1 кваліфікаційного іспиту вбачається, що за результатами перевірки членами кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області ОСОБА_12 та ОСОБА_2 письмового іспиту позивача, ОСОБА_1 отримав 65 балів (а.с.25).

Згідно з протоколом засідання кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №27 від 16.08.2018, за результатами обговорення поставлених питань члени кваліфікаційної палати погодилися із оцінкою письмового іспиту ОСОБА_1 в 65 балів (голосували "за" - 5 членів палати, "проти" - 0, член палати ОСОБА_6, щодо якої було задоволено заяву про відвід, участі в голосуванні не приймала). Оскільки за результатом письмового іспиту ОСОБА_1 отримав 65 балів при необхідних, як мінімум, 80 балів, кваліфікаційною палатою вирішено вважати позивача таким, що не склав письмовий кваліфікаційний іспит (а.с.35-36).

За результатами вказаного протоколу Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області було прийнято рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яким відмовлено позивачу у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту (а.с.38).

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні є Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно зі ст. 9 Закону №5076-VI кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом.

Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону.

Організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України. Рада адвокатів України може встановити плату за складення кваліфікаційного іспиту та порядок її внесення.

Порядок проведення кваліфікаційного іспиту, методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту, а також порядок прийняття рішення за результатами кваліфікаційного іспиту регулюються розділами 4 та 5 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270, із змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 13 вересня 2016 року № 195 (далі - Порядок № 270).

Відповідно до п. 1 розділу 4 Порядку № 270 організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У засіданні палати з правом голосу може приймати участь голова КДКА.

Так, відповідно до п.п.9 - 14, 17 Порядку № 270 кваліфікаційний іспит складається з двох частин: письмового іспиту та усного іспиту, які складаються окремо.

Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури на основі Програми складення кваліфікаційного іспиту формують та затверджують рішенням КДКА екзаменаційні білети, кожний з яких підписується головою КДКА та затверджується печаткою КДКА. Для складення письмового та усного іспитів формуються та використовуються окремі екзаменаційні білети (екзаменаційні білети для складення письмового іспиту та екзаменаційні білети для складення усного іспиту). Для виконання особами, які складають кваліфікаційний іспит, письмового висновку щодо правової позиції захисту або надання іншої правової допомоги, передбаченого розділом 4 програми складення письмового іспиту Програми складення кваліфікаційного іспиту та для включення до білетів для складення письмового іспиту науково-консультативна рада Національної асоціації адвокатів України розробляє фабули справ, що підлягають оновленню не менше ніж на 20% від їх загальної кількості не рідше ніж один раз на рік. Дані фабули передаються науково-консультативною радою Національної асоціації адвокатів України для їх використання КДКА.

На виконання письмової роботи та для підготовки до усної відповіді особі надається час, який повинен становити не менше двох годин та не повинен перевищувати шести годин для кожної частини іспиту. У випадку, коли письмовий іспит триває понад чотири години, усний іспит може бути призначений комісією на іншу дату.

Відповідно до п. 13.1 розділу 4 Порядку № 270 письмовий іспит складається першим.

Перед початком усного іспиту голова кваліфікаційної палати (інша уповноважена особа) в присутності інших членів палати та осіб, які складають усний іспит, відкриває запечатаний конверт з екзаменаційними білетами та пропонує особам, які складають іспит, обрати будь-який білет. Одразу після обрання білету особою, яка складає іспит, номер такого білету оголошується всім присутнім та фіксується у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту (п. 13.2 розділу 4 Порядку № 270).

Разом з тим, пунктом 3 розділу 4 Порядку № 270 особі, яка допущена до складення кваліфікаційного іспиту, до початку проведення кваліфікаційного іспиту надано право заявити відвід члену палати або голові КДКА, у випадку якщо останній приймає участь у засіданні палати, якщо вважає, що член палати або голова КДКА зацікавлений в результатах іспиту, чи має сумнів у його об'єктивності з інших причин. При цьому рішення палати щодо відводу члена палати або голови КДКА, якщо він приймає участь у засіданні палати, приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості осіб, які беруть участь у засіданні палати. Член палати або голова КДКА, якому заявлено відвід, участь у голосуванні з цього питання не приймає.

Як вбачається з положень Порядку № 270 вирішення питання про відвід має відбуватися до початку проведення кваліфікаційного іспиту, а вже потім здійснюється відкриття запечатаних конвертів з екзаменаційними білетами та обрання білетів особами, які складають іспит.

Згідно з протоколом засідання кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 27 від 16.08.2018 (а.с.80-85), позивачем під час складання письмового іспиту на набуття права на заняття адвокатською діяльністю було заявлено відвід члену кваліфікаційної палати ОСОБА_6, за наслідками розгляду якого 6 членів комісії проголосували "за", а тому відвід було задоволено. В подальшому, голова кваліфікаційної палати - ОСОБА_5 в присутності інших членів палати та осіб, які допущенні до складання іспитів, відкрив запечатані конверти з екзаменаційними білетами та запропонував особам, які допущені до складання письмового іспиту, обрати будь-який білет. Позивачем було обрано білет № 8 ПЗ № 30.

Однак, під час судового засідання, позивач вказував на те, що фактично особи, які були допущені до складання письмового іспиту двічі обирали екзаменаційні білети, тому що після першого обрання білетів позивачем було заявлено відвід члену кваліфікаційної палати для вирішення якого екзаменовані особи, на прохання членів комісії, покинули залу для здачі іспитів. А вже після повернення осіб, які допущені до складання письмового іспиту до залу, де проходи іспит та оголошення рішення про задоволення заяви про відвід, особам, якіскладали іспит, було повторно запропоновано обрати екзаменаційні білети. Під час розгляду справи дані обставини не заперечувались представником відповідача.

Разом з тим, зі змісту протоколу № 27 від 16.08.2018 вбачається, що факт повторного обрання екзаменаційних білетів особами, які складали іспит, в протоколі не було зафіксовано.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що відповідачем під час проведення 16.08.2018 року кваліфікаційного іспиту було допущено порушення процедури його проведення, визначеної Порядком № 270, яке виявилось в тому, що вирішення питання про відвід члена кваліфікаційної палати відбувалось не до початку проведення кваліфікаційного іспиту, як це передбачено Порядком №270, а вже після обрання екзаменаційних білетів особами, які складали іспит. Вказана оюставина в подальшому призвела до необхідності повторного обрання екзаменаційних білетів особами, всупереч положенням Порядку № 270, якими не передбачено можливості повторного обрання екзаменаційних білетів особами, які складають іспит.

Крім того, в позовній заяві позивач стверджує про присутність на першочерговому етапі проведення письмового кваліфікаційного іспиту в приміщенні, де проводився іспит, сторонньої особи - голови Ради адвокатів Житомирської області ОСОБА_3, що на його думку є порушенням п. 1 розділу 4 Порядку № 270 та свідченням можливого факту неправомірного впливу на членів кваліфікаційної палати та порушує вимоги, суд зазначає наступне.

Під час судового засідання представник відповідача не заперечував того, що перед початком проведення кваліфікаційного іспиту та на початковому етапі його проведення в приміщені, де проводився іспит, перебував голова Ради адвокатів Житомирської області - ОСОБА_3 Водночас, присутність даної особи була пояснена тим, що саме в ОСОБА_3 знаходились ключі від приміщення, де проводився іспит, а тому він відповідальний за підготовку приміщення до проведення в ньому іспиту та перевірку його належного стану.

Пунктом 1 розділу 4 Порядку № 270, про порушення якого стверджує позивач, передбачено, що організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У засіданні палати з правом голосу може приймати участь голова КДКА.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що нею визначено суб'єкта, до повноважень якого належить організація та проведення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльність. Водночас, ні пунктом 1 розділу 4 Порядку № 270, а ні будь яким іншим пунктом Порядку № 270 не передбачено прямої заборони присутності осіб, які не є членами кваліфікаційної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, під час проведення кваліфікаційного іспиту.

Крім того, суд зазначає, що присутність сторонньої особи в приміщенні, де проводився кваліфікаційний іспит, жодним чином не доводить факту неправомірного впливу на членів кваліфікаційної палати.

Порядок проведення письмового іспиту та оцінювання результатів його складення визначений п. 13 розділу 4 Порядку № 270 та передбачає наступне.

Особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має підготувати вказані в обраному нею, відповідно до пункту 13.2 розділу 4 Порядку № 270, екзаменаційному білеті три завдання із різних галузей права та письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі справи ( п.13.3. розділу 4 Порядку № 270).

Завдання з галузей права мають бути виконані в формі процесуальних документів. Для виконання трьох завдань із різних галузей права особі, яка складає письмовий іспит, надаються підготовлені кваліфікаційною палатою КДКА фабули справ з зазначенням видів процесуальних документів, які мають бути складені цією особою, або матеріали (судові рішення, інші документи), необхідні для виконання завдань. Фабули і комплекти матеріалів затверджуються рішенням КДКА. Процесуальні документи, складені особою, мають відповідати вимогам процесуального права та містити правове обґрунтування. Четверте завдання - письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі наданої справи повинен містити правовий аналіз проблемних правовідносин та пропозиції щодо способів і форм захисту прав особи (гіпотетичного клієнта) із зазначенням органів (інших суб'єктів) до яких слід звертатись, назв, видів і основного змісту процесуальних документів, які слід подавати, а також очікуваного позитивного результату (п. 13.4 -13.6 розділу 4 Порядку № 270).

Згідно з п. 13.9 розділу 4 Порядку № 270, оцінка кожного із чотирьох письмових завдань здійснюється двома членами кваліфікаційної палати, і головою КДКА, якщо останній приймає участь у її засіданні, за шкалою від 0 до 30 балів. Середній бал за результатами складення письмового іспиту, вирахуваний як середньоарифметичне число від сумарної кількості виставлених балів, та не може перевищувати 120 і бути меншим за 80 балів.

При цьому, результати оцінювання мають бути відображені у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи та негайно передані голові кваліфікаційної палати (п.13.11 розділу 4 Порядку № 270).

Як вбачається, з відомості з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту від 16.08.2018, результати виконаних ОСОБА_1 письмових завдань перевірялись двома членами кваліфікаційної палати - ОСОБА_12 та ОСОБА_2. За результатами перевірки письмового іспиту позивача, виконані ним завдання були оцінені в 65 балів (а.с.25).

Водночас, п. 13.12 розділу 4 Порядку № 270 передбачено, що особа, яка за результатами складення письмового іспиту отримала 80 балів і більше (максимум 120 балів), вважається такою, що успішно склала письмовий іспит.

До складення усного іспиту допускаються особи, які успішно склали письмовий іспит (п. 14.1 розділу 4 Порядку № 270).

Згідно з п.17 розділу 4 Порядку № 270, за наслідками проведення кваліфікаційних іспитів кваліфікаційна палата невідкладно, але не пізніше ніж на наступний день після закінчення проведення іспиту, складає протокол, який підписується головою і секретарем кваліфікаційної палати, а в разі їх відсутності на засіданні палати - головуючим членом палати і членом палати, що вів протокол. Члени кваліфікаційної палати мають право заносити до протоколу свої зауваження. Такий протокол передається голові КДКА не пізніше ніж на наступний день після його складення.

Судом безспірно встановлено, що за наслідками проведеного 16 серпня 2018 року кваліфікаційного іспиту кваліфікаційною палатою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області було складено протокол № 27 від 16.08.2018 (а.с.80-85), згідно з яким членами кваліфікаційної палати за результатами обговорення поставлених питань проголосували за те, що оцінити письмовий іспит ОСОБА_1 в 65 балів. Оскільки, за результатом письмового іспиту позивач отримав 65 балів при необхідних, як мінімум, 80 балів, кваліфікаційною палатою було вирішено вважати ОСОБА_1 таким, що не склав письмовий кваліфікаційний іспит.

При цьому, з протоколу вбачається, що на засіданні кваліфікаційної палати були присутні: голова кваліфікаційної палати - ОСОБА_5, члени палати - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_2, всього - 7 членів.

Водночас, щодо оцінення письмового іспиту ОСОБА_1 в 65 балів "за" голосували 5 членів кваліфікаційної палати, "проти" - 0, а член плати ОСОБА_6 участі в голосуванні не брала з підстав задоволення заяви ОСОБА_1 про відвід.

З огляду на зазначене суд приходить до висновку, що один із членів кваліфікаційної палати, який був зазначений в протоколі як присутній на засіданні, участі в голосуванні за визначення результатів письмового іспиту, складеного ОСОБА_1, не брав.

Представник відповідача під час розгляду справи пояснив дану обставину тим, що після проведення процедури оцінювання виконаних завдань член кваліфікаційної палати ОСОБА_9 з об'єктивних причин, зокрема, у зв'язку з терміновим від'їздом в м. Бердичів, був змушений залишити засідання кваліфікаційної палати, в зв'язку з цим участі в голосуванні за результатами проведеного кваліфікаційного іспиту не брав, про що було зазначено у протоколі № 27 від 16.08.2018.

З приводу таких доводів представника відповідача суд зазначає, що в наданому відповідачем до суду повному тексті протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області № 27 від 16.08.2018 дійсно вказано, що член кваліфікаційної палати ОСОБА_9 залишив засідання у зв'язку з терміновим від'їздом до м. Бердичів, участі в засіданні кваліфікаційної палати в подальшому не брав (а.с.81). Разом з тим, у витягу з протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області №27 від 16.08.2018, який відповідач надав позивачу, відомості про те, що член кваліфікаційної плати ОСОБА_9 залишив засідання, не вказані (а.с.35-36).

Крім того, суд зазначає, що згідно з п. 6 розділу 4 Порядку №270 у випадку задоволення заяви особи, яка складає кваліфікаційний іспит, про відвід члена кваліфікаційної палати КДКА цей член кваліфікаційної палати КДКА не має права брати участь в прийнятті кваліфікаційного іспиту у такої особи та оцінюванні його результатів.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що член кваліфікаційної палати, щодо якого було задоволено заяву про відвід, не має права брати участь в прийнятті кваліфікаційного іспиту у особи, яка заявила такий відвід та у оцінюванні його результатів. При цьому, процес прийняття кваліфікаційного іспиту включає не тільки голосування за визначення результатів іспиту, але й участь в самому засіданні кваліфікаційної палати, на якому обговорювались результати складеного письмового іспиту, в тому числі й допущені помили особою, яка заявляла відвід під час складання іспиту.

Разом з тим, з протоколу № 27 від 16.08.2018 вбачається, що на засіданні кваліфікаційної палати ОСОБА_6, щодо якої було задоволено заяву про відвід, була присутня, тобто брала участь у проведенні кваліфікаційного іспиту щодо ОСОБА_1 Член кваліфікаційної палати ОСОБА_6 лише не приймала участь у голосуванні щодо оцінення письмового іспиту позивача.

З огляду на зазначене суд робить висновок, що відповідачем під час проведення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю було порушено п. 6 розділу 4 Порядку № 270.

В позовній заяві позивач зазначає про те, що вказана в протоколі №27 від 16.08.2018 інформація про присутність під час кваліфікаційного іспиту 7 членів кваліфікаційної плати не відповідає дійсності, оскільки таких членів, на думку позивача, було лише 4: ОСОБА_5, ОСОБА_6, якій було заявлено відвід, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Натомість, член кваліфікаційної палати ОСОБА_2 прибув до зали, де складався іспит, близько 16:00, а члени кваліфікаційної палати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були відсутні упродовж всього періоду складання письмового іспиту та не приймали участі в голосуванні щодо відводу ОСОБА_6 Проте вказані доводи позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а тому не приймаються судом до уваги.

З приводу доводів позивача про порушення п.17 розділу 4 Порядку № 270 в частині передачі протоколу засідання кваліфікаційної палати голові КДКА не пізніше ніж на наступний день після його складення, суд зазначає наступне.

Як вбачається з протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області №27, датою його складання зазначено 16 серпня 2018 року, а тому, з огляду на положення п.17 розділу 4 Порядку № 270 даний протокол мав бути переданий голові КДКА Житомирської області не пізніше ніж 17 серпня 2018 року.

Натомість, як зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву та не заперечувалось представником відповідача під час судового засідання, протокол №27 від 16.08.2018 був переданий голові КДКА Житомирської області ОСОБА_4 20 серпня 2018 року. При цьому в обґрунтування правомірності таких дій було зазначено, що на підставі п.17 розділу 4 Порядку № 270 повний текст протоколу № 27 від 16.08.2018 був виготовлений 17 серпня 2018 року, а оскільки наступним днем, тобто 18 серпня 2018 року, був вихідний день (субота), то протокол було передано голові КДКА 20 серпня 2018 року (в понеділок).

Як вбачається з наявної у матеріалах справи копії наказу Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області від 20.07.2018 №46/19, в період з 16 серпня 2018 року по 19 серпня 2018 року ОСОБА_4 перебувала у відряджені у місті Львів (а.с.78).

З огляду на те, що наступним днем за днем складання протоколу засідання кваліфікаційної палати №27 був вихідний, та враховуючи документально підтверджене перебування голови КДКА у Житомирській області в період з 16 по 19 серпня у відрядженні, суд приходить до висновку про відсутність порушення відповідачем п.17 розділу 4 Порядку № 270 в частині строку передачі протоколу засідання кваліфікаційної палати голові КДКА.

Наступним етапом після складання протоколу засідання кваліфікаційної палати та передачі його голові КДКА є прийняття рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про затвердження результатів кваліфікаційного іспиту.

Відповідно до п. 1 розділу 5 Порядку № 270 рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про допуск/відмову до складення іспиту, затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та про видачу особі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту/відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів та підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

Судом безспірно встановлено, що за результатами розгляду протоколу засідання кваліфікаційної палати від 16.08.2018 № 27, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області було прийнято рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яким ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту (а.с.86).

Дослідивши надану відповідачем та долучену до матеріалів справи належним чином завірену копію рішення КДКА Житомирської області №15/2/4 від 06.09.2018 (а.с. 113-116), яка відповідає оригіналу, оглянутому судом під час засідання, суд встановив, що головуючим під час прийняття вищезазначеного рішення був Голова КДКА Житомирської області ОСОБА_4, а секретарем - Отвіновська Л.М. При цьому присутніми під час прийняття рішення були: Голова КДКА Житомирської області ОСОБА_4, Голова кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області - ОСОБА_5, члени кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області: ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_2 Таким чином, всього було присутні сім чоловік.

З огляду на положення п. 1 розділу 5 Порядку № 270, участь в голосуванні могли приймати лише шестеро присутніх, оскільки рішення приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів. Натомість, Голова КДКА, відповідно до п. 1 розділу 5 Порядку № 270, лише підписує зазначене рішення, але не приймає участь в голосуванні.

Разом з тим, з рішення №15/2/4 від 06.09.2018 вбачається, що під час поставлення на голосування пропозиції про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, голосували «за» - 7, «проти» - 0, «утримались» - 0 (а.с. 113-116) .

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що в порушення вимог п.1 розділу 5 Порядку № 270, Голова КДКА Житомирської області ОСОБА_4 також приймала участь у голосуванні.

Крім того, в оскаржуваному рішенні вказано, що участь в голосуванні за пропозицію про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, ОСОБА_6 не приймала у зв'язку із задоволенням заяви ОСОБА_1 про її відвід. Однак, у зазначеному в рішенні №15/2/4 від 06.09.2018 списку присутніх член кваліфікаційної палати ОСОБА_6 взагалі не вказаний.

Суд також звертає увагу, що в матеріалах справи фактично містятся три різні за своїм змістом копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018 Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області, а саме: копія рішення, що була надана відповідачем ОСОБА_1 (а.с.38), копія рішення, яка була долучена відповідаче до відзиву на позовну заяву (а.с.86-87) та копія рішення, що була долучена до матеріалів справи під час судового засідання 16 листопада 2018 року (а.с.113-116).

Пунктом 1 розділу 5 Порядку № 270 передбачено, що рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

Натомість, в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була надана відповідачем ОСОБА_1 (а.с.38), в якості підписантів зазначено лише Голову КДКА Житомирської області ОСОБА_4 та секретаря КДКА ОСОБА_7, а от голова кваліфікаційної палати ОСОБА_5 в списку підписантів на вказаний. Однак, в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яка була долучена відповідачем до відзиву на позовну заяву (а.с.86-87) та в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була долучена до матеріалів справи під час судового засідання 16 листопада 2018 року (а.с.113-116) в списках підписантів вказано вже троє осіб: Голову КДКА Житомирської області ОСОБА_4, секретаря КДКА ОСОБА_7, та голову кваліфікаційної палати ОСОБА_5

Також слід зазначити, що наявні у матеріалах справи копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018 містять також суперечливу між собою за змістом інформацію щодо кількості голосів за прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту. Зокрема, в копії рішення рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була надана відповідачем ОСОБА_1 (а.с.38 - зворотній бік) та в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була долучена до матеріалів справи під час судового засідання 16 листопада 2018 року (а.с.116) зазначено, що під час поставлення на голосування пропозиції про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, голосували «за» - 7, «проти» - 0, «утримались» - 0. Водночас, в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яка була долучена відповідаче до відзиву на позовну заяву (а.с.87) вказано, що під час поставлення на голосування пропозиції про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, голосували «за» - 5, «проти» - 0, «утримались» - 0.

В свою чергу, представник відповідача під час судового засідання наявність трьох копій одного й того ж рішення, однак з різною за змістом інформацію, пояснити не зміг, при цьому вказував на некоректність копії.

Викладені вище обставини свідчать про порушення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року під час прийняття оскаржуваного рішення № 15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.

Що стосується доводів позивача про недостатню кваліфікацію членів кваліфікаційної палати та про оцінення ними наданих позивачем відповідей на екзаменаційні питання без врахування усіх положень та приписів діючого законодавства, а тому рішення відповідача підлягає скасуванню за необґрунтованістю, то суд звертає увагу на те, що наведені вище положення Порядку №270 у своїй сукупності свідчать про самостійне право КДКА Житомирської області на вирішення певного кола питань (у тому числі й оцінювання іспиту особи, яка має намір стати адвокатом) в межах закону.

Дискреційні повноваження КДКА дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення. Такі повноваження обумовлені певною свободою (вільним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законодавством, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб'єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Суб'єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб'єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

У зв'язку з цим, суд приходить до висновку, що при оцінюванні знань ОСОБА_1 за результатами іспиту кваліфікаційна комісія КДКА Житомирської області діяла у межах власної дискреції, що визначається завданнями та функціями, покладеними на даний орган в силу Закону.

Аналогічна правова позиція з даного спірного питання була вкладена і Вищим адміністративним судом України, зокрема в ухвалі від 14.07.2016 року по справі №К/800/1383/16.

Таким чином, суд позбавлений можливості надати оцінку твердженню позивача про недостатню кваліфікацію членів кваліфікаційної палати та оцінення ними наданих позивачем відповідей на письмовий іспит без врахування усіх положень та приписів діючого законодавства, оскільки суд в межах своїх повноважень не наділений компетенцією оцінювати діяльність призначених та обраних у встановленому законодавством порядку членів кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Суд, розглядаючи адміністративну справу по суті, не може перебирати на себе повноваження суб'єкта владних повноважень щодо реалізації покладених на нього завдань.

Тобто, в даному випадку суд в межах своєї компетенції може оцінити на дотримання вимог законодавства процедуру проведення КДКА Житомирської області кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю, тоді як не може надавати оцінку поставленим позивачу питанням та відповідям на них. Відповідно, суд не може надавати оцінку кваліфікації членів кваліфікаційної палати при перевірці ними наданих позивачем відповідей на письмовий іспит та вирішувати питання щодо наявності у позивача достатньої кваліфікації для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

За таких обставин та користуючись повноваженнями, наданими ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 245 КАС України, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Житомирської області №15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.

Одночасно, застосовуючи механізм належного захисту прав позивача та їх відновлення, користуючись повноваженнями, наданими ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 245 КАС України, суд вважає за необхідне зобов'язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Житомирської області провести щодо ОСОБА_1 повторний кваліфікаційний іспит для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в України.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене та встановлені обставини справи, відповідачем в порушення ч.2 ст.77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Житомирської області №15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту , а тому суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 77, 78, 90, 242-246, 255, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі ОСОБА_1 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.

Зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури провести повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.Е.Черняхович

Повне судове рішення складене 05 грудня 2018 року