Справа № 725/4780/18
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2018-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/4780/18

Головуючий у 1-й інстанції: Іщенко І.В.

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

04 грудня 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С. Охрімчук І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 07 вересня 2018 року () у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Бангладеш про примусове видворення та затримання,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2018 року позивач звернувся до суду з вище вказаним позовом та просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримати його з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 03 год.00 хв. 06 вересня 2018 року.

Вказував на те, що відповідач був затриманий о 03 год. 00 хв. 06.09.2018 року спільною міжвідомчою групою у складі МОРВ "Чернівці" та ВБКОЗ СБУ в Чернівецькій області на західній околиці н.п.Рингач, Новоселицького району, Чернівецької області за спробу незаконного перетинання державного кордону із України до Румунії поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України в складі групи осіб.

В ході з"ясування обставин вчиненого відповідачем правопорушення було встановлено, що останній незаконно на автомобілі прибув в Україну з Російської Федерації. В Києві проживав у хостелі не працював. Місяць назад його затримали представники ГУ ДМС України в м.Київ та за порушення правил перебування притягнули до адміністративної відповідальності.

У м.Київ він познайомився з трьома земляками з якими поїхали в м.Чернівці, маючи надію набутити право на приживання та можливо працевлаштуватися у вказаному місці.

Вказував на те, що відповідач порушив правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в"їзду в Україну та виїзду. Також зазначено, що відповідач обрав незаконний спосіб потрапляння до країн Західної Європи, а державу України використав виключно як транзитну країну.

Вважає, що відповідач буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення, оскільки він свідомо порушив законодавство України з прикордонних питань, має намір незаконно потрапити до країн Європейського Союзу, у нього відсутні кошти для придбання квитків та документи, а також він немає родичів чи близьких знайомих, які проживають в Україні.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 07.09.2018 року адміністративний позов задоволено.

Вирішено: примусово видворено за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1; затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою його ідентифікації та помістити його до пункту тимчасового перебування іноемців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на термін 6 місяців, починаючи з моменту затримання, то б то з 03 год.00 хв. 29 липня 2018 року.

Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.371 КАС України прийняте рішення звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого судді по справі, перевіривши правильність висновків суду у межах доводів апеляційної скарги, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 06.09.2018 року громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 був затриманий за спробу незаконного перетину державного кордону України з Румунією поза встановленими пунктами пропуску в складі групи осіб.

Наведені обставини кваліфіковані позивачем як правопорушення передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП, про що складений протокол про адміністративне правопорушення.

На підтвердження позовних вимог позивач зазначав, що відповідач є порушником законодавства України з прикордонних питань, обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, а тому він підлягає примусовому видворенню та затриманню з метою ідентифікації з розміщенням в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення його за межі України. Зазначені обставини і стали підставою для звернення до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", так як незаконно перетинав державний кордон з України до Руминії поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України, достатніх коштів необхідних для виїзду за межі території України не має, відсутні документи, які підтверджують його особу та законність перебування на території України, а також те, що він не має законного джерела для існування, власності та родинних зв"язків на території України, тому вважав позов обгрунтованим.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч.1 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Частиною 1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні".

Разом з тим, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що відповідним компетентним органом приймалося рішення про примусове повернення відповідача а звідси висновок суду про існування обгрунтованості підстав вважати, що відповідач буде ухилятися від виконання неіснуючого рішення - є передчасним.

Наявний в матеріалах справи протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП складений відносно відповідача не можна вважати належним та допустимим доказом його вину у вчиненні вказаного правопорушення тобто доказом незаконного перетинання чи спроби незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, оскільки такі обставини можуть бути встановлені лише постановою суду, яка набрала законної сили. Наведенні обставини узгоджуються також з правовим принципом презумпції невинуватості, що закріплений в ст.62 Конституції України.

Як наслідок наведеного не підлягають задоволенню також вимоги позивача про затримання відповідача з метою його ідентифікації, оскільки клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується в одному провадженні, а тому відсутність підстав для видворення є наслідком відсутності підстав для затримання.

При цьому,суд такожвраховує п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93 відповідно до якого будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивачем, на якого відповідно до вимог ст.ст.9,77 КАС України покладено обов"язок доказування, надано суду належні та допустимі докази наявності сукупності обставин передбачених ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" для видворення відповідача та ст.289 КАС України, які дають підстави для застосування такого заходу як затримання відповідача з метою ідентифікації та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального та матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 07 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про примусове видворення та затримання скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про примусове витворення та затримання з метою ідентифікації іноземця, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 грудня 2018 року.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Моніч Б.С. Охрімчук І.Г.