Справа № 814/315/18
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2018-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/315/18

Категорія: 5.1.2 Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А. Час і місце ухвалення: 07.08.2018р., м. Миколаїв

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Осіпова Ю.В.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу,

ВСТАНОВИВ:

05.02.2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №№5, 6, 7, 8, 9, 10 від 28 грудня 2017 року.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.08.2018 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 17.08.2018 року Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій наголошує, що процедура розгляду справи про притягнення ФОП ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу відповідала вимогам Закону України «Про рекламу» та Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693.

З огляду на зазначене, Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області просить суд скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.08.2018 року як таке, що прийнято з невідповідністю висновків суду обставинам справи, та прийняти нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

17.09.2018 року ФОП ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області надійшла скарга фотографа ОСОБА_3 від 23.08.2017 року, в якій зазначено про те, що в м. Миколаєві розповсюджується зовнішня реклама дитячого магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка має ознаки порушення суб'єктами рекламного ринку чинного законодавства про рекламу, а саме: неправомірне використання в зазначеній рекламі зображення фізичної особи без її письмової згоди та використання в рекламі саме авторської фотографії без відповідного дозволу на це власника авторського права. (т.1 а.с.94-97)

На підставі зазначеної скарги Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області направило на адресу позивача вимогу від 30.08.2017 року № С-234-29/1 про надання в семиденний термін з дня її отримання належним чином засвідчених копій документів, необхідних для розгляду справи за ознаками можливого порушення суб'єктами рекламного ринку вимог абз.9 ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» щодо заборони використання в рекламі зображення фізичної особи без її письмової згоди, вимог ст.4 Закону України «Про рекламу» в частині використання у рекламі об'єктів авторського права. (т.1 а.с.50-51)

На виконання вказаної вимоги відповідача позивачем надано письмові пояснення від 07.09.2017 року з додатками, а саме: скріншот інтернет-сторінки, з якої отримане зображення для рекламного постеру, копію договору з ТОВ «Сігна - Бізнес Центр» від 10.08.2017 року №01/1008 про надання спеціальних конструкцій для розміщення реклами (із зазначенням вартості послуг за розміщення реклами за адресою пр-т Богоявленський «Зупинка вул. Авангардна») та витяги з державних реєстрів. (т1 а.с.52-63)

12.09.2017 року головним спеціалістом відповідача ОСОБА_6 відносно позивача складено протокол №06 про порушення законодавства України про рекламу щодо розміщення зовнішньої реклами (спеціальна конструкція - білборд із двома рекламними площинами розміром: 3 х 6 м. за адресою: пр-т Богоявленський, зупинка «вулиця Авангардна», м. Миколаїв), яка вміщує зображення фізичної особи, ймовірно без наявності у рекламодавця або виробника реклами письмової згоди цієї особи на таке використання її зображення, та має ознаки реклами забороненої законом, а саме абзацом 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», з причин ненадання рекламодавцем ФОП ОСОБА_2 запитаної Управлінням вимогою від 30.08.17 № С-234-29/1 копії письмової згоди фізичної особи, зображення якої із дитиною вміщує реклама, на таке використання її зображення.

19.09.2017 року головним спеціалістом відповідача ОСОБА_6 відносно позивача складено протокол №07 про порушення законодавства України про рекламу щодо розміщення зовнішньої реклами (спеціальна конструкція - білборд з рекламною площиною розміром: 3 х 6 м. за адресою: АДРЕСА_1), яка вміщує зображення фізичної особи, ймовірно без наявності у рекламодавця або виробника реклами письмової згоди цієї особи на таке використання її зображення та має ознаки реклами забороненої законом, а саме абзацом 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» за причини ненадання рекламодавцем ФОП ОСОБА_2 запитаної Управлінням вимогою від 30.08.17 № С-234-29/1 копії письмової згоди фізичної особи, зображення якої із дитиною вміщує реклама, на таке використання її зображення.

19.09.2017 року головним спеціалістом відповідача ОСОБА_6 відносно позивача складено протокол №08 про порушення законодавства України про рекламу щодо розміщення зовнішньої реклами (спеціальна конструкція - білборд з рекламною площиною розміром: 3 х 6 м. за адресою: АДРЕСА_2), яка вміщує зображення фізичної особи, імовірно без наявності у рекламодавця або виробника реклами письмової згоди цієї особи на таке використання її зображення та має ознаки реклами забороненої законом, а саме абзацом 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» за причини ненадання рекламодавцем ФОП ОСОБА_2 запитаної Управлінням вимогою від 30.08.17 № С-234-29/1 копії письмової згоди фізичної особи, зображення якої із дитиною вміщує реклама, на таке використання її зображення.

На підставі вищезазначених протоколів відповідачем 29.09.2017 року прийнято рішення № 6, № 7 та № 8 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу щодо позивача.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області повторно вручено позивачу вимоги від 02.10.2017 року № С-234-29/6, С-234-29/7, С-234-29/8, якими зобов'язано позивача в семиденний термін з дня їх отримання надати належним чином засвідчені копії документів, в тому числі які встановлюють вартість виготовлення зазначеної реклами. (т.1 а.с.85-90)

На зазначені вимоги позивач надіслав на адресу відповідача відповіді від 10.10.2017 року, в яких зазначає, що зображення жінки з дитиною, розміщене на білбордах взяте з відкритого доступу, яке було розтиражоване користувачами та не містило посилання на фотографа. Також, зазначено про те, що відповідач вийшов за межі компетенції, оскільки Управління не уповноважене здійснювати захист прав фізичних осіб щодо їхнього зображення. Крім того, позивач зазначив, що ним укладено усний договір про надання послуг з виготовлення реклами. (т.1 а.с.91-93)

26.10.2017 року головним спеціалістом відповідача ОСОБА_6 відносно позивача складено протоколи № 9, № 10 та № 11 про порушення законодавства про рекламу щодо не надання витребуваної інформації, в тому числі щодо вартості виготовлення реклами.

19.12.2017 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області вручено позивачу під підпис запрошення № 1478/2776 на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, який відбудеться 28.12.2017 року о 10:00.

26.12.2017 року до відповідача надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи, оскільки останній не був ознайомлений зі змістом протоколів про порушення законодавства про рекламу та позбавлений можливості захищати свої права та інтереси.

Протоколами № 06, № 07, № 08 від 28.12.2017 року клопотання позивача про відкладення розгляду справ визнано необґрунтованим та вирішено розглядати справи без участі особи щодо якої порушено справу.

28.12.2017 року відповідачем прийнято рішення № 05, № 06, № 07, № 08, № 09, № 10 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу. (т.1 а. 14-19)

Вважаючи вказані рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу протиправними, позивач оскаржив їх до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ФОП ОСОБА_2, дійшов висновку про порушення Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області процедури прийняття оскаржуваних рішень, визначеної Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, визначено та врегульовано Законом України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996р. (далі - Закон №270/96-ВР).

Відповідно до положень ст.1 Закону №270/96-ВР, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до ч.3 ст.7 Закону №270/96-ВР, реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Частинами 1 та 2 статті 26 Закону №270/96-ВР визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами. На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.27 Закону №270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Частиною 4 вказаної статті Закону встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Відповідно до ч.6 ст.27 Закону №270/96-ВР за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюється Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693 (надалі - Порядок №693).

У відповідності до п.п 9 п.2 Порядку №693, штрафи відповідно до статті 27 Закону України «Про рекламу» накладаються у таких розмірах: сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за неподання або подання свідомо неправдивої інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, її виготовлення та/або розповсюдження.

Пунктом 8 Порядку №693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно п.9 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

У відповідності до п.10 Порядку №693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

Згідно п. 11 Порядку №693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Пунктом 12 вказаного Порядку встановлено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Як вбачається з матеріалів справи рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу щодо позивача прийнято відповідачем 29.09.2017 року, тоді як розгляд справи проведено та прийнято спірні рішення про накладення штрафу 28.12.2017 року, тобто з недотриманням місячного строку, встановленого Порядком №693.

Апелянт не погоджується з висновком суду щодо порушення ним строку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та зазначає, що такий строк було продовжено, як це передбачено п.12 Порядку №693. В підтвердження вказаних обставин Управлінням до апеляційної скарги додано доповідні записки на ім'я в.о. начальника головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про продовження терміну розгляду справи про порушення законодавства про рекламу №№ 06, 07, 08 на 2 місяці. На вказаних доповідних записках міститься резолюція про продовження терміну розгляду справи. (т.1 а.с.267-269)

Колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що відсутність у законодавстві, яке регулює спірні правовідносини, чіткого визначення форми прийняття рішення про продовження терміну розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та неповідомлення особи про прийняте рішення щодо продовження відповідного терміну порушує право особи на обізнаність стосовно розгляду справи, результати якої можуть мати вплив на права та обов'язки такої особи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.16 Порядку №693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Частиною 3 статті 26 Закону №270/96-ВР передбачено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Як встановлено з матеріалів справи та не заперечується сторонами, 26.12.2017 року до відповідача надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи, оскільки останній не був ознайомлений зі змістом протоколів про порушення законодавства про рекламу та, як наслідок, позбавлений можливості скористатись допомогою фахівця у галузі права. Позивач у своєму клопотанні просив надіслати йому протоколи про порушення законодавства про рекламу №№ 06, 07, 08 від 19.09.2017 року для ознайомлення та відкласти розгляд справи на інший день для можливості звернутись за правовою допомогою.

Як встановлено з матеріалів справи, протоколами № 06, № 07, № 08 від 28.12.2017 року клопотання позивача про відкладення розгляду справ визнано необґрунтованим та вирішено розглядати справи без участі особи щодо якої їх порушено. (т.1 а.с.11-13)

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Срамек проти Австрії» § 36 зазначив, що орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 § 1 Конвенції може розглядатися як «суд» у змістовному значенні цього терміну. Для виконання статті 6 § 1 «суд» не повинен представляти собою суд загальної юрисдикції за стандартним механізмом судочинства у державі. Він може бути призначений для вирішення конкретних питань, які можуть бути відповідно розглянуті поза межами звичайної судової системи. Для виконання вимог статті 6 § 1 важливо забезпечити виконання відповідних гарантій (Rolf Gustafson v. Sweden (Рольф Густафсон проти Швеції), § 45).

Отже, «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (Lithgow and Others v. the United Kingdom (Літґоу та інші проти Сполученого Королівства).

Право позивача бути ознайомленим з протоколами про порушення законодавства про рекламу, які складені у відношенні нього, та право скористатись правовою допомогою є вирішальними аспектами у розумінні права особи на неупереджений розгляд його справи «судом».

Крім того, колегія суддів не може погодитись з доводами апелянта стосовно визнання необґрунтованим поданого ФОП ОСОБА_2 клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки належний розгляд вказаного клопотання передбачає обґрунтування мотивів прийняття такого рішення.

У своєму рішенні від 08.06.2016 року №3-рп/2016 Конституційний Суд України зазначив, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів.

Відповідно до п. 46 Звіту Венеціанської комісії N0.512/2009 від 04 квітня 2011 року, правова впевненість вимагає, щоб правові норми були зрозумілими та чіткими, а їхня мета - забезпечити передбачуваність ситуацій та правовідносин.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області порушило процедуру розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, визначену Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, що є безумовною підставою для скасування прийнятих відповідачем рішення про накладення штрафу № 5, 6, 7, 8, 9, 10 від 28.12.2017 року.

Доводи апеляційної скарги Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області висновків суду не спростовують.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: О.А. Шевчук