Справа № 0340/1912/18
Суддя: Каленюк Жанна Василівна
Дата ухвалення: 2018-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року ЛуцькСправа № 0340/1912/18

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Каленюк Ж.В.,

за участю секретаря судового засідання Шаблій Л.П.,

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідача Дубової З.С., Шабельнікової Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування постанови та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4, громадянин Республіки Білорусь, через представника ОСОБА_1 звернувся з позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування рішення від 17 січня 2018 року про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішенням відповідача від 17 січня 2018 року відмовлено ОСОБА_4 в перетинанні державного кордону України на в'їзд в Україну строком на три роки. Вказане рішення винесено на підставі статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з тієї причини, що ОСОБА_4 порушив Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №367, а саме допустив в'їзд на територію Автономної Республіки Крим без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду - виїзду. При винесенні цього рішення посадова особа відповідача керувалася виключно поясненням ОСОБА_4 про те, що останній у березні 2017 року відвідував територію окупованого півострова поза контрольними пунктами в'їзду - виїзду. Дана поїздка пов'язана із відвідуванням позивачем могили батька у місті Сімферополі; ОСОБА_4 не був обізнаний із встановленим порядком в'їзду на тимчасово окуповану територію України. У закордонному паспорті ОСОБА_4 відсутні відмітки про відвідування тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим.

З наведених підстав представник позивача вважає, що рішення має бути скасованим та просив позов задовольнити.

Ухвалою від 10 жовтня 2018 року поновлено строк на звернення до суду з даним позовом та відкрито провадження в адміністративній справі; її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 26 жовтня 2018 року розгляд справи призначено у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 08 листопада 2018 року прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про зміну позовних вимог. Відтак, розгляд справи за позовом ОСОБА_4 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі - Луцький прикордонний загін) здійснюється за позовними вимогами про скасування постанови від 17 січня 2018 року про заборону в'їзду в Україну та зобов'язання направити відповідне клопотання про зняття заборони в'їзду з бази даних в адміністрацію Державної прикордонної служби України.

Відповідач у відзиві на позов (а.с.46-47) позицію щодо позовних вимог не висловив, а лише надав пояснення щодо обставин прийняття оскаржуваного рішення. Так відповідач вказав, що 17 січня 2018 року об 11:10 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Доманове» Луцького прикордонного загону під час здійснення прикордонного контролю прикордонним нарядом «Перевірка документів» було виявлено громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_4, який порушив Порядок в'їзду на тимчасову окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №367, а саме допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим та виїзд з неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду - виїзду. Рішення про заборону в'їзду в Україну стосовно ОСОБА_4 прийнято на підставі пункту 7 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та вказаного вище Порядку.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги з урахуванням заяви про зміну позовних вимог підтримує та просить їх задовольнити. Також зауважив, що зібрані у межах процедури прикордонного контролю матеріали не є належними доказами для прийняття постанови про заборону ОСОБА_4 в'їзду в Україну строком на три роки; відповідач не надав доказів наявності підстав для процедури контролю другої лінії.

У судовому засіданні представники відповідача, кожен зокрема, позовні вимоги (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, що прийнята судом) заперечують та вважають, що оскільки у ході проведення заходів прикордонного контролю 17 січня 2018 року було встановлено, що ОСОБА_4 у березні 2017 року допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим та виїзд із неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду, то це є підставою для заборони йому в'їзду в Україну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

У додаткових поясненнях до відзиву на позов від 29 листопада 2018 року (а.с.101-102) та у судовому засіданні представник відповідача також вказала, що спірна постанова прийнята відповідно до підпункту 7 пункту 1 статті 13 вказаного вище Закону, підпункту 2 пункту 21 постанови Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №367 «Про затвердження Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», підпункту 7 пункту 2.1 розділу ІІ наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 грудня 2011 року №946 «Про затвердження Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства».

Суд, заслухавши усні пояснення представників сторін (вступне слово), дослідивши доводи сторін у заявах по суті справи, письмові докази, встановив такі обставини.

Позивач ОСОБА_4 є громадянином Республіки Білорусь, про що свідчить копія паспорта НОМЕР_1 (а.с.19).

17 січня 2018 року ОСОБА_4 в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Доманове» проходив прикордонний контроль для в'їзду в Україну.

За результатами прикордонного контролю 17 січня 2018 року інспектором прикордонної служби 1-ї категорії відділу прикордонної служби «Доманове» старшим прапорщиком Ключуком П.Д. згідно з частиною першою статті 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про відмову у перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну громадянину Республіки Білорусь ОСОБА_4 (а.с.6). Зазначене рішення того ж дня вручено ОСОБА_4

Також 17 січня 2018 року начальником відділу прикордонної служби «Доманове» капітаном Вороною А.О. прийнята постанова про заборону в'їзду ОСОБА_4 в Україну строком на три роки (а.с.60). Зазначена постанова затверджена т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону підполковником І.Яблонським. Відповідна відмітка про заборону в'їзду в Україну строком на три роки проставлена у паспорті ОСОБА_4 (а.с.20). До журналу обліку іноземців, яким заборонено в'їзд в Україну, стосовно ОСОБА_4 внесено відповідний запис (а.с.97-98).

Обидва рішення - і постанова про заборону в'їзду в Україну, і рішення про відмову у перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства - прийняті з посиланням на статтю 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з тих підстав, що ОСОБА_4 порушив Порядок в'їзду на тимчасову окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №367, а саме у березні 2017 року допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим та виїзд із неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.

Обґрунтовуючи службовою необхідністю, що пов'язана із реалізацією інвестиційних проектів на території України, ОСОБА_4 письмово звертався до начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби, начальника Луцького прикордонного загону щодо скасування прийнятого рішення (а.с.8, 10). На звернення ОСОБА_4 від 20 лютого 2018 року Луцький прикордонний загін листом від 02 березня 2018 року №23/2554 надав пояснення щодо юридичних підстав прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну та роз'яснив порядок оскарження цього рішення (а.с.11). Листом від 02 червня 2018 року №81/6248 відповідач повідомив про результати розгляду клопотання про скасування рішення від 17 січня 2018 року про заборону в'їзду в Україну, з яким звертався керівник підприємства, де працює позивач (а.с.12).

За результатами названих звернень постанова від 17 січня 2018 року про заборону ОСОБА_4 в'їзду на територію України строком на три роки залишена без змін.

Позивач ОСОБА_4 із вказаною постановою не погоджується та оскаржив її до суду. З урахуванням заяви про зміну позовних вимог суд надає оцінку постанові від 17 січня 2018 року про заборону ОСОБА_4 в'їзду на територію України строком на три роки.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов'язок органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Дії (рішення) відповідача як суб'єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України).

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначені Законом України від 05 листопада 2009 року №1710-VI «Про прикордонний контроль» (надалі - Закон №1710-VI).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Частинами першою, третьою статті 6 вказаного Закону визначено, що перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Статтею 9 Закону №1710-VI закріплено, що прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства для перевірки виконання іноземцем або особою без громадянства вимог щодо строку перебування на території України.

Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

Умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в'їзду в Україну визначені у статті 8 Закону №1710-VI. Так уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну; 3) наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; 4) підтвердження мети запланованого перебування; 5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

З пояснень представника відповідача Дубової З.С. у судовому засіданні встановлено, що процедуру здійснення контролю другої лінії розпочато щодо ОСОБА_4 з тих підстав, що відбулося спрацювання Бази даних «Гарт-1П» за індексом «В» - доручення щодо додаткового вивчення питання щодо наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами або їх в'їзду на тимчасово окуповану територію України чи виїзду з неї.

З метою визначення алгоритму взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, забезпечення оперативності й злагодженості дій їх підрозділів та посадових осіб під час виконання наданих ними доручень у пунктах пропуску через державний кордон та контрольних пунктах в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 червня 2017 року №535 затверджено Порядок дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення, (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 05 вересня 2017 року за № 1091/30959 та набрав чинності 03 жовтня 2017 року, далі - Порядок №535).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №535 доручення уповноважених державних органів - письмовий припис уповноважених державних органів Держприкордонслужби щодо проведення відносно окремих осіб (у визначених законодавством випадках та спосіб) певних процесуальних, оперативних або спеціальних заходів.

Як визначено пунктом 6 розділу ІІ Порядку №535, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в'їжджає на тимчасово окуповану України територію чи виїжджає з неї, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «В», уповноважені службові особи Держприкордонслужби виконують такі дії:

1) інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, при виявленні особи, стосовно якої є доручення з індексом «В»: доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення зазначеної особи; передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон або на тимчасово окуповану територію України чи з неї;

2) старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про доручення за індексом «В»; невідкладно, але не пізніше п'яти хвилин з моменту виконання доручення, інформує про це чергового Головного центру; з'ясовує наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону або у в'їзді на тимчасово окуповану територію України.

Під час виконання доручення щодо іноземця чи особи без громадянства організовує проведення: поглибленої перевірки паспортного та інших документів; процедури контролю другої лінії під час в'їзду особи в Україну або її виїзду з тимчасово окупованої території України.

У разі підтвердження законних підстав для перетинання державного кордону або в'їзду на тимчасово окуповану територію України чи виїзду з неї повертає паспортний документ особи інспектору прикордонної служби, який перевіряв її документи, для завершення прикордонного контролю.

У разі відсутності законних підстав для перетинання державного кордону або в'їзду на тимчасово окуповану територію України чи виїзду з неї: відмовляє особі в перетинанні державного кордону або у в'їзді на тимчасово окуповану територію України чи виїзді з неї, про що виносить рішення про відмову в перетинанні державного кордону в порядку, визначеному статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль», або рішення про відмову особі у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї, форма якого наведена в додатку 4 до Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 367 (зі змінами); повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в перетинанні державного кордону або у в'їзді на тимчасово окуповану територію України чи виїзді з неї.

Відповідач не надав суду доказів наявності станом на 17 січня 2018 року у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо ОСОБА_4, що ставить під сумнів існування законних підстав для процедури контролю другої лінії.

Поряд з тим, така процедура була проведена. За результатами співбесіди із ОСОБА_4 складено довідку (а.с.106-107) щодо встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов поїздки; з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження. Водночас, на питання «Попередні відвідування України (коли, де та з якою метою?) у довідці про результати співбесіди відсутні будь-які відомості (а.с.107). В матеріалах справи є надані відповідачем письмові пояснення ОСОБА_4, у яких він вказав, що в березні 2017 року відвідував могилу батька у місті Сімферополі (а.с.92). Проте такі письмові пояснення ОСОБА_4 (а.с.92) не містять відомостей, ким вони відібрані, або кому адресовані, за яких обставин надавалися позивачем, що не дає можливості встановити допустимість цього документа як доказу.

За результатами процедури прикордонного контролю прийнята постанова про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_4

Згідно з пунктом 2.3 розділу ІІ Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 грудня 2011 року №946 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2011 року за №1564/20302, надалі - Інструкція №946), рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на строк 3 роки.

Порядок прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну у разі виявлення підстав для прийняття такого рішення прикордонним нарядом у пункті пропуску визначений у розділі ІІІ Інструкції.

Так відповідно до пунктів 3.1 - 3.9 розділу ІІІ Інструкції у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка.

У довідці зазначаються: а) відомості про особу …; б) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду; в) у чому саме полягають діяння, які є підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду, зокрема: обставини і характер вчинення особою діяння; результати досліджень паспортних документів такої особи чи візи; г) термін заборони в'їзду в Україну особі, визначений відповідно до розділу III цієї Інструкції.

До довідки додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї («Громадянство», «Прізвище, ім'я особи», «Стать», «Дата народження» (день, місяць та рік)), копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності), віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон (далі - бази даних).

На підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в'їзду в Україну (далі - постанова) (додаток 1). Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.

Підготовлені довідка та два примірники постанови (далі - матеріали) невідкладно надсилаються начальнику зміни оперативно-чергової служби центру управління службою органу охорони державного кордону (далі - начальник зміни) для доповіді начальнику органу охорони державного кордону або його першому заступнику (далі - уповноважена посадова особа) для прийняття рішення.

Отримавши матеріали, начальник зміни реєструє їх у журналі обліку матеріалів щодо заборони в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (додаток 2) та невідкладно доповідає про їх надходження уповноваженій посадовій особі для прийняття рішення. При цьому в журналі в обов'язковому порядку зазначаються час отримання матеріалів начальником зміни та час доповіді про їх надходження уповноваженій посадовій особі, що засвідчується підписом начальника зміни.

Уповноважена посадова особа зобов'язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та: а) за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни; б) за відсутності достатніх підстав утриматися від прийняття рішення, наклавши на постанові відповідну резолюцію. Незатверджені примірники постанови передаються начальнику зміни.

Про прийняте рішення начальник зміни невідкладно із застосуванням засобів телефонного зв'язку інформує старшого зміни.

Перший примірник постанови із зазначеним на ній рішенням та довідка зберігаються в органі охорони державного кордону, який затвердив постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, штабом органу охорони державного кордону (головним відділом) надсилається в підрозділ охорони державного кордону, яким ініційовано питання про заборону в'їзду в Україну іноземцю.

Після отримання в установленому порядку від начальника зміни інформації про прийняте уповноваженою посадовою особою рішення старший зміни: оголошує рішення органу охорони державного кордону, мовою якою володіє іноземець; проставляє у паспортному документі іноземця відмітку «Заборонено в'їзд в Україну терміном на ...» (додаток 3), засвідчує її підписом та печаткою (додаток 4); записує рішення про заборону в'їзду в Україну до журналу обліку іноземців, яким заборонено в'їзд в Україну (додаток 5).

Таким чином, завершальним етапом прийняття органом охорони державного кордону рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю є проставляння в паспортному документі іноземця відповідної відмітки.

Прийняттю постанови від 17 січня 2018 року про заборону ОСОБА_4 в'їзду в Україну строком на три роки передувало складення довідки стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну (а.с.95). В порушення пункту 3.2 розділу ІІІ Інструкції №946 результати досліджень паспортного документа ОСОБА_4 у довідці не відображено. Зазначена довідка ґрунтується виключно на відомостях опитування ОСОБА_4 Будь-які інші докази - копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витягів з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон відсутні (суду не надані).

Аналізуючи фактичні обставини, що стали підставою для прийняття спірної постанови, судом встановлено, що остання прийнята у зв'язку із порушенням ОСОБА_4 порядку в'їзду-виїзду на тимчасову окуповану територію Автономної Республіки Крим у березні 2017 року.

Статтею 1 Закону України від 15 квітня 2014 року №1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (надалі - Закон №1207-VII) визначено, що тимчасово окупована територія України є невід'ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України. Датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року. Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону на тимчасово окупованій території на строк дії цього Закону поширюється особливий правовий режим перетину меж тимчасово окупованої території, вчинення правочинів, проведення виборів та референдумів, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина.

Як установлено частиною другою статті 10 №1207-VII, в'їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду.

Питання перетину адміністративного кордону вільної економічної зони «Крим» під час в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї громадян України відповідно до Закону України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», а також іноземців та осіб без громадянства - з урахуванням вимог Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» регулює Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року №367 (надалі - Порядок №367).

Відповідно до пункту 3 Порядку №367 в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї здійснюються через контрольні пункти іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом та спеціальним дозволом, виданим територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області. Додатком 1 до Порядку визначено Перелік контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповану територію України / виїзду з неї: для автомобільного сполучення - «Каланчак», «Чаплинка», «Чонгар»; для залізничного сполучення - «Херсон», «Мелітополь», «Вадим», «Новоолексіївка».

Також пунктом 21 Порядку №367 визначено умови і порядок отримання іноземцями спеціального дозволу для в'їзду на тимчасово окуповану територію України.

Згідно з пунктом 7.4. статті 7 Закону України від 12 серпня 2014 року №1636-VIІ «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України» (в редакції, що діяла станом на 17 січня 2018 року) іноземні громадяни та особи без громадянства при перетині адміністративного кордону вільної економічної зони «Крим» (ВЕЗ «Крим») керуються нормами Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з урахуванням того, що вони: б) у разі порушення правил перетину адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» - підпадають під дію статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

У спірній постанові зазначено, що вона прийнята на підставі статті 13 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі - Закон №3773-VI, в редакції станом на 17 січня 2018 року).

Відповідно до частини першої статті 13 Закон №3773-VI в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Частинами другою, третьою статті 13 Закону №3773-VI визначено, що за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України. Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Спірна постанова від 17 січня 2018 року, що є предметом позову, не містить конкретного посилання на абзаци частини першої статті 13 Закону №3773-VI, якими визначено правові підстави для в'їзду іноземцю в Україну.

Відповідач у відзиві на позов та його представники у судовому засіданні посилаються в одному випадку на пункт 7 статті 13 Закону №3773-VI (а.с.47), в іншому - на підпункт 7 пункту 1 статті 13 Закону №3773-VI (а.с.102). Однак, як видно зі змісту цієї статті, вона не містить такої структури - підпункти, пункти.

Водночас, на підтвердження обставин, визначених абзацом сьомим частини першої статті 13 Закону №3773-VI, суду не надано доказів, що під час попереднього перебування на території України ОСОБА_4 не виконав рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну.

Суд вважає, що абзац восьмий частини першої статті 13 Закону №3773-VI (в редакції станом на 17 січня 2018 року) стосується випадку, який має місце у момент безпосереднього в'їзду іноземцем чи особою без громадянства через контрольні пункти на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або виїзду із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду під час попереднього перебування на території України.

Однак 17 січня 2018 року ОСОБА_4 в'їзд на тимчасову окуповану територію не здійснював, як і виїзд через контрольний пункт в'їзду - виїзду під час попереднього перебування на території України.

До такого висновку суд дійшов на підставі аналізу редакцій абзацу восьмого частини першої статті 13 Закону №3773-VI станом на 17 січня 2018 року (коли прийнята спірна постанова) та в редакції цієї норми згідно із Законом України від 27 лютого 2018 року №2293-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення прикордонної безпеки держави», згідно з якою в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в'їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду. Як бачимо, у цій редакції підставою для заборони в'їзду в Україну визначено порушення правил в'їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду із неї не лише у момент перетинання кордону, але й у минулому. Однак вказана редакція абзацу восьмого частини першої статті 13 Закону №3773-VI діє з 29 квітня 2018 року.

Також відповідно до пункту 2.1 розділу ІІ Інструкції №946 рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в'їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі:

а) якщо при клопотанні про в'їзд в Україну іноземець подав про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

б) якщо паспортний документ іноземця, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

в) якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону;

г) якщо іноземця затримано під час незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску;

ґ) якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

д) якщо іноземця затримано у межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України;

е) якщо іноземець намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Представник відповідача посилається на підпункт 7 пункту 2.1 розділу ІІ Інструкції №946 (а.с.103). Знову ж таки варто зауважити, що такий підпункт пункт 2.1 розділу ІІ Інструкції №946 не містить.

Наведене спонукає суд до висновку, що постанова від 17 січня 2018 року про заборону в'їзду ОСОБА_4 в Україну прийнята відповідачем необґрунтовано та без зазначення конкретних норм закону, на підставі яких вона прийнята. Також відповідач не довів наявність підстав для процедури прикордонного контролю другої лінії.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналіз норм чинного законодавства та встановлених судом обставин свідчить про те, що відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів наявність правових підстав для прийняття постанови про заборону ОСОБА_4 в'їзду в Україну строком на три роки.

Отже, вимога позивача щодо скасування цієї постанови є обґрунтованою та її слід задовольнити. При цьому відповідно до повноважень, визначених пунктом 2 частини першої статті 245 КАС України, постанову від 17 січня 2018 року про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_4 строком на три роки як акт індивідуальної дії слід визнати протиправною та скасувати.

Водночас, у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання відповідача направити відповідне клопотання про зняття заборони в'їзду з бази даних в адміністрацію Державної прикордонної служби України слід відмовити з таких підстав.

Пунктами 7.1 розділу VII Інструкції №946 визначено, що орган охорони державного кордону, яким прийнято рішення про заборону в'їзду в Україну, протягом години з часу його прийняття телеграмою інформує про це Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України про іноземця, якому заборонено в'їзд в Україну. У телеграмі обов'язково зазначається інформація відповідно до вимог підпункту «а» пункту 3.2 розділу III цієї Інструкції. Формування баз даних про осіб, яким органами охорони державного кордону заборонено в'їзд в Україну, обробка цієї інформації (уведення, записування, зчитування, зберігання, знищення, приймання, передавання) здійснюються Головним центром оброблення спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, яка функціонує відповідно до Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 вересня 2008 року № 810, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07 листопада 2008 року за № 1086/15777.

Згідно з пунктом 8.2 розділу VІІI Інструкції №946 у випадку скасування заборони в'їзду (зміни її терміну) органами, зазначеними у пункті 8.1 цього розділу, або рішенням суду, яке набрало законної сили, вилучення інформації з баз даних здійснюється у такому порядку:

а) орган охорони державного кордону:

негайно письмово повідомляє про це Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України з обов'язковим зазначенням інформації відповідно до вимог підпункту «а» пункту 3.2 розділу III цієї Інструкції;

скасовує в паспортному документі особи відмітку «Заборонено в'їзд в Україну терміном на ...» шляхом проставлення на ньому штемпеля «Анульовано», форма якого наведена в додатку 6 до цієї Інструкції;

проставляє у паспортному документі нову відмітку «Заборонено в'їзд в Україну терміном на ...», засвідчує її підписом та печаткою, із зазначенням нового терміну заборони (у разі зміни терміну заборони в'їзду);

б) Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України вилучає зазначену інформацію (вносить зміни) з баз даних.

На думку суду, оскільки чинним законодавством встановлено процедуру вилучення інформації з баз даних у разі скасування заборони в'їзду рішенням суду, то позовна вимога про зобов'язання відповідача направити відповідне клопотання про зняття заборони в'їзду з бази даних в адміністрацію Державної прикордонної служби України є передчасною та стосується правових наслідків, пов'язаних із виконанням судового рішення.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення у справі суд вирішує як розподілити судові витрати.

Частинами першою, третьою статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Звертаючись до суду з даним адміністративним позовом, позивач сплатив судовий збір у сумі 704,80 грн., який був зарахований до спеціального фонду Державного бюджету України (а.с.2, 25).

Оскільки суд задовольняє позов частково, то за нормами частини третьої статті 139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача належить стягнути судові витрати у сумі 352,40 грн. - пропорційно до задоволених вимог.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 244-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_4 (224025, АДРЕСА_1) до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (43005, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Стрілецька, 6, ідентифікаційний код юридичної особи 14321661) про скасування постанови від 17 січня 2018 року про заборону в'їзду в Україну та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17 січня 2018 року про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_4 строком на три роки.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_4 за рахунок бюджетних асигнувань Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України судові витрати у сумі 352,40 грн. (триста п'ятдесят дві грн. 40 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя Ж.В. Каленюк

Повне судове рішення складено 04 грудня 2018 року