Справа № 2040/7337/18
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2018-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

30 листопада 2018 р.Справа № 2040/7337/18
Харківський апеляційний адміністративний суд суддя: Григорова А.М.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" про відвід колегії суддів у складі : головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О. у справі 2040/7337/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу"

до Державної фіскальної служби України , Київської митниці ДФС треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом"

про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

1. Визнати незаконними дії КИЇВСЬКОЇ МИТНИЦІ ДФС (08307, Київська обл., місто Бориспіль, МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ "БОРИСПІЛЬ", код 39470947) щодо митного оформлення ТОВ "ДІАТОМ" лікарських засобів виробництва AT "Калцекс", а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС", розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; "ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС", розчин для інфекцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; "ДИАЗЕПЕКС", розчин для інфекцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону, "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС", розчин для ін'єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

2. Зобов'язати КИЇВСЬКУ МИТНИЦЮ ДФС прийняти рішення про відмову у митному оформлені ТОВ "ДІАТОМ" (04215, м. Київ, просп. Гонгадзе Георгія, б. 20, літ.В, код 38737616) лікарських засобів виробництва AT "Калцекс", а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС", розчин для інфекцій, 10 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону; "ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС", розчин для ін'єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) у пачці із картону; "ДИАЗЕПЕКС", розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону, "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС", розчин для ін'єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1,2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону.

До позовної заяви позивачем подано заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2018р. клопотання представника позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" про вжиття заходів забезпечення позову в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" до Державної фіскальної служби України, Київської митниці ДФС , третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАТОМ" про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії задоволено .

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції Київською митницею ДФС, подано апеляційну скаргу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2018 року для розгляду цієї справи сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Калиновського В.А.

07.11.2018 року відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Калиновського В.А. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 2040/7337/18 провадження № 9122/18, з метою заміни судді Калиновського В.А.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2018 року для розгляду цієї справи сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О.

28.11.2018 до Харківського апеляційного адміністративного суду надійшла заява представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О.

Заявник вважає, що колегія суддів у даному складі не можуть брати участь у розгляді цієї справи і підлягають відводу, оскільки склад колегії визначений з порушенням порядку, встановленого ст. 31 КАС України.

Заявник зазначає, що в порушення визначеного у п. 2 ч. 17 ст. 31 КАС України в звіті про автоматизований розподіл справи відсутні наступні відомості - найменування учасників справи, зокрема, третьої особи, що бере участь у справі. Вважає, що протокол розподілу суперечить приписам КАС України. На думку заявника введення до автоматизованого системи автоматизованого розподілу відомостей про зменшену кількість учасників справи № 2040/7337/18 трьох замість чотирьох учасників справи спотворило результати автоматизованого розподілу визначення колегії суддів для розгляду справи, у тому числі щодо складності справи.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 31.10.2018р. відвід суддів Сіренко О.І., Спаскіну О.А., Калитки О.М. визнано необґрунтованим. Провадження у справі № 640/1303/18 зупинено для вирішення питання про відвід в порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

За правилами частини 4 статті 40 Кодексу адміністративного судочинства якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до частини 8 статті 40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.

Частиною одинадцятою вказаної статті визначено, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Матеріали справи та заяву про відвід головуючим суддею Григоровим А.М. отримано 29.11.2018р.

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви позивача про відвід суддів, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи:

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син. дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім і або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 3 1 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 36 КАС України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими».

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому ним Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Суд зазначає, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ (ч. 1 ст. 31 КАС України).

Результати автоматизованого розподілу справи оформлюються протоколом.

Протокол має містити такі відомості:

1) дата, час початку та закінчення автоматизованого розподілу;

2) номер судової справи, категорія та коефіцієнт її складності, ім'я (найменування) учасників справи;

3) інформація про визначення списку суддів для участі (підстави, за яких судді не беруть участі) в автоматизованому розподілі; інформація про визначення судді, судді-доповідача;

4) підстави здійснення автоматизованого розподілу (повторного автоматизованого розподілу);

5) прізвище, ініціали та посада уповноваженої особи апарату суду, відповідальної за здійснення автоматизованого розподілу судових справ (ч.ч. 16, 17 ст. 31 КАС України).

Згідно ч. 19 ст. 31 КАС України особливості розподілу судових справ встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відповідно до п.п. 15.4 п. 15 Розділу VII ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється:

- до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше ніж три місяці з дня набрання ним чинності - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу;

- після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, визначеними цією редакцією Кодексу.

Доводи заявника, як на підставу для відводу колегії суддів у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О. на порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу, суд вважає безпідставними, оскільки, дослідивши матеріали справи, судом не встановлено порушень порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суд зазначає, що технологічна форма документу «Звіт про автоматизований розподіл судової справи між суддями» створюється в автоматичному режимі за допомогою комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду», авторські права на яку належать Державному підприємству «Інформаційні судові системи».

При цьому, як убачається із даних комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду», 17.10.2018 року перед проведенням автоматизованого розподілу справи № 2040/7337/18 між суддями, працівником апарату Харківського апеляційного адміністративного суду сформовано статистичну картку, у якій, окрім іншого, зазначені усі учасники справи, після чого проведений автоматизований розподіл.

Відповідно, відсутність найменування усіх осіб по справі у звіті, на який посилається заявник (відсутність третьої особи), ще не свідчить про порушення порядку розподілу справ у відповідності до ст. 31 КАС України.

Крім цього, у відповідності до п. 3 Розділу VIII «Автоматизований розподіл судових справ між суддями» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02.03.2018 року № 17), визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом первісного розподілу справи.

Первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації) в наступній послідовності:

1) формується список компетентних суддів для розгляду конкретної справи;

2) для компетентних суддів розраховуються коефіцієнти навантаження;

3) із числа компетентних суддів з урахуванням встановлених коефіцієнтів навантаження здійснюється випадковий вибір судді (судді-доповідача);

4) на підставі результатів проведеного автоматизованого розподілу проводиться коригування коефіцієнтів фактичного та середньозваженого навантаження суддів;

5) у разі визначення судді-доповідача проводиться визначення суддів, що входять до складу постійної колегії (п. 6 Розділу VIII «Автоматизований розподіл судових справ між суддями» Положення).

Матеріали справи, у тому числі «паперова копія електронного доказу», посвідчують ту обставину, що означений алгоритм дій співробітником суду був дотриманий.

Єдиний унікальний номер, який присвоєно справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" до Державної фіскальної служби України, Київської митниці ДФС третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії, - 2040/7337/18 дає можливість ідентифікувати саму справу і коло учасників справи, якими є сторони, треті особи (ч. 1 ст. 42 КАС України).

Вищенаведене дає підстави дійти висновку, що відсутність у протоколі про автоматизований розподіл судової справи між суддями від 17.10.2018 року імені (найменування) учасників справи є порушенням положень п. 2 ч. 17 ст. 31 КАС України щодо оформлення результатів автоматизованого розподілу справи, які не є свідченням порушення порядку визначення судді (у даному випадку колегії суддів) для розгляду справи, встановленого ст. 31 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного, наведені у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів.

Докази на які посилається заявник не свідчать про порушення ст. 31 КАС України щодо порядку розподілу справ.

Суд зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Отже, наведені позивачем у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів як такі, що викликають сумнів у їх неупередженості, оскільки заява позивача містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, що не може бути підставою для відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст. 37 КАС України, для відводу колегії суддів позивачем не зазначено.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу колегії суддів в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається та не надано.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що будь-яких доказів, які б підтверджували висновок заявника про порушення порядку визначення колегії суддів для розгляду справи, встановленого ст. 31 КАС України,, з матеріалів справи та доводів заяв про відвід не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, оскільки підстави для відводу суддів заявником не обґрунтовані, заява про відвід колегії суддів у складі : головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О. не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 36, 40 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" про відвід колегії суддів у складі : головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О. - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає

Суддя (підпис)Григоров А.М.