Справа № 805/2382/18-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2018-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року справа №805/2382/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання Токаревої А.Г., представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2, діючого за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року (головуючий суддя І інстанції Буряк І.В.), складене в повному обсязі 16 серпня 2018 року в м. Словянськ Донецької області, у справі № 805/2382/18-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення № НОМЕР_1 від 21 березня 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

04 квітня 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення № НОМЕР_1 від 21 березня 2018 року про застосування штрафних санкції та нарахування пені за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску на суму 25 383,70 грн. (а.с. 4-8).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року позовні вимоги задоволені частково. Скасовано рішення Головного управління ДФС у Донецькій області № НОМЕР_1 від 21 березня 2018 року про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне неперахування) на суму 12 175,53 грн., у тому числі нарахованої пені у розмірі 8 878,44 грн., суму штрафних санкцій у розмірі 3 297,09 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі - Головного управління ДФС у Донецькій області на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_3, судовий збір за розгляд справи у суді в розмірі 352,40 грн. (а.с. 93-97).

Не погодившись із судовим рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що він не заперечує проти правильності висновків суду щодо наявності повноважень податкового органу нараховувати пеню та штрафні санкції за несвоєчасну сплату єдиного внеску за період до початку АТО, проте вважає, що в силу специфіки прийняття спірного рішення воно складається з окремих положень (донарахування пені; донарахування штрафних санкцій у розмірі 10 %; донарахування штрафних санкцій у розмірі 20 %) та може бути скасовано або повністю, або в частині його складових.

При цьому, зазначив, що суд не має повноважень змінювати рішення, зменшуючи суму донарахування по кожному з окремих положень спірного рішення.

Посилався на рішення Донецького окружного адміністративного суду у справі № 805/4543/16-а та висновки викладені Верховним Судом у справі 826/15139/16.

Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції не було розподілено судові витрати на правничу допомогу, хоча вони були підтверджені та просив їх перерозподілити (а.с. 137-142).

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні. Крім того, заявив клопотання про стягнення витрат на правничу допомогу з відповідача за подання апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, наполягав на тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3 є фізичною особою підприємцем (ІПН НОМЕР_2), місцезнаходження 84311, Донецька обл., місто Краматорськ, вул. Єсеніна, будинок 48, здійснює господарську діяльність на території проведення антитерористичної операції у м. Краматорську Донецької області та перебуває на обліку в Державній податковій інспекції у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області (а.с. 9-11), яка розташована на території населеного пункту м. Краматорську Донецької області , яке включено до переліку, зазначеного у ст. 2 Закону України № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».

21 березня 2018 року податковим органом прийнято рішення № НОМЕР_1, яким до позивача, на підставі ч.10, п.2 ч.11 ст.25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску застосовано штрафні санкції та нараховано пеню за несвоєчасну сплату єдиного внеску в загальній сумі 25 383,70 грн., у тому числі: штраф у розмірі 1 317,71 грн. (10% до 01 січня 2015 року за період з 23 квітня 2013 року до 03 квітня 2017 року), штраф у розмірі 2 916,69 грн. (20% з 01 січня 2015 року за період з 21 січня 2015 року до 09 листопада 2017 року) та нараховано пеню у розмірі 21 149,30 грн. (а.с. 11а).

Період донарахування штрафних (фінансових) санкцій та пені за несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску є 22 квітня 2013 року по 19 жовтня 2017 року.

При цьому, згідно розрахунку штрафних санкцій та нарахування пені за несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску (а.с.44), встановлено, що сума донарахованої пені (0,1% суми несплати за кожен день прострочення платежу) нарахована за період з 22 квітня 2013 року по 20 січня 2014 року включно та складає 12 270,86 грн., а сума штрафної санкції (10% від несвоєчасно сплаченої суми внеску) за вказаний період - 937,31 грн.

Факт несвоєчасної сплати мав місце у звязку із погашенням позивачем заборгованості з ЄСВ за вказаний вище період, що підтверджується даними інтегрованої картки платника податків (а.с. 76-82) та сторонами у справі не заперечується.

Правомірність прийняття контролюючим органом вищевказаного рішення та застосування штрафних санкцій та пені до позивача є спірним питанням даної справи.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що положення, передбачені п. 9-3 розділу VIII Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування щодо звільнення від виконання обов'язків на період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції або військового чи надзвичайного стану, визначених ст. 6 вказаного Закону, поширюються на позивача як на платника єдиного внеску, та не поширюються за невиконання обовязків, які виникли до 14 квітня 2014 року. Відтак спірне рішення є таким, що підлягає скасуванню в частині застосування штрафних санкцій та пені за невиконання позивачем обовязків платника єдиного внеску за період з 14 квітня 2014 року. При цьому судом першої інстанції відмовлено у задоволені позовних вимог в частині скасування спірного рішення за період до 14 квітня 2014 року.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

Спірні правовідносини регулюються нормами Податкового кодексу України (далі - ПК України), Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» № 2464-VІ від 08 липня 2010 року (далі - Закон № 2464), Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» № 1669-VII від 02 вересня 2014 року (далі - Закон № 1669) та іншими нормативно-правовими актами стосовно спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 67 Конституції України кожен зобовязаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону № 2464 страхувальники - роботодавці та інші особи відповідно до цього Закону зобов'язані сплачувати єдиний внесок.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 1 Закону № 2464 визначено, що єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов'язкового державного соціального страхування в обов'язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов'язкового державного соціального страхування.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону № 2464 виключно цим Законом визначаються принципи збору та ведення обліку єдиного внеску, платники єдиного внеску, порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску, розмір єдиного внеску, орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність, склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування, порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464, платниками єдиного внеску є: фізичні особи - підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування.

Як вбачається з положень ст. 6 Закону № 2464 платник єдиного внеску зобов'язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок; подавати звітність та сплачувати до органу доходів і зборів за основним місцем обліку платника єдиного внеску у строки, порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за погодженням з Пенсійним фондом та фондами загальнообовязкового державного соціального страхування.

Стаття 25 Закону № 2464-VІ регламентує заходи впливу та стягнення, і частиною першою цієї статті передбачено, що рішення, прийняті органами доходів і зборів та органами Пенсійного фонду з питань, що належать до їх компетенції відповідно до цього Закону, є обов'язковими до виконання платниками єдиного внеску, посадовими особами і застрахованими особами. Положення цієї статті поширюються лише на тих платників, які відповідно до цього Закону зобов'язані нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок.

Відповідно до ч. 4 ст. 25 Закону № 2464 орган доходів і зборів у порядку, за формою та у строки, встановлені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, надсилає платникам єдиного внеску, які мають недоїмку, вимогу про її сплату.

Відповідно до ч. 10 ст. 25 Закону № 2464-VІ на суму недоїмки нараховується пеня з розрахунку 0,1 відсотка суми недоплати за кожний день прострочення платежу. Пунктом 2 ч. 11 цієї статті передбачено, що орган доходів і зборів застосовує до платника єдиного внеску штрафні санкції, зокрема за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску накладається штраф у розмірі 20 відсотків своєчасно не сплачених сум (у редакції Закону до 01 січня 2015 року - 10 відсотків).

Як вбачається з матеріалів справи, 21 березня 2018 року податковим органом прийнято рішення № НОМЕР_1, яким до позивача, на підставі ч.10, п.2 ч.11 ст.25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» за несплату (неперерахування) або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) єдиного внеску застосовано штрафні санкції та нараховано пеню за несвоєчасну сплату єдиного внеску в загальній сумі 25 383,70 грн., у тому числі: штраф у розмірі 1 317,71 грн. (10% до 01 січня 2015 року за період з 23 квітня 2013 року до 03 квітня 2017 року), штраф у розмірі 2 916,69 грн. (20% з 01 січня 2015 року за період з 21 січня 2015 року до 09 листопада 2017 року) та нараховано пеню у розмірі 21 149,30 грн. (а.с. 11а).

Спірним питанням даної справи є правомірність прийняття податковим органом вищезазначеного рішення.

Як вбачається з предмету позову, позивач просить скасувати спірне рішення у звязку із звільненням його від виконання обовязку зі сплати єдиного внеску, передбаченого Законом № 2464 на період проведення антитерористичної операції.

Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 введено в дію рішення ОСОБА_4 національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" та розпочато проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей. Станом на дату прийняття спірного рішення податкового органу (29 січня 2018 року) антитерористична операція, розпочата відповідно до вказаного вище Указу Президента України, не припинена.

З метою забезпечення підтримки суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення, 02 вересня 2014 року Верховною ОСОБА_4 України прийнято Закон України № 1669-VІІ Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції, який набув чинності 15 жовтня 2014 року (далі Закон № 1669).

Вказаним Законом № 1669, зокрема, внесено зміни до Закону № 2464 та доповнено його розділ VIII Прикінцеві та перехідні положення пунктом 9-3 наступного змісту: платники єдиного внеску, визначені статтею 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", які перебувають на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, визначених переліком, зазначеним у статті 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення ОСОБА_4 національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014, звільняються від виконання своїх обов'язків, визначених частиною другою статті 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", на період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції або військового чи надзвичайного стану.

Підставою для такого звільнення є заява платника єдиного внеску, яка подається ним до органу доходів і зборів за основним місцем обліку або за місцем його тимчасового проживання у довільній формі не пізніше тридцяти календарних днів, наступних за днем закінчення антитерористичної операції.

Відповідальність, штрафні та фінансові санкції, передбачені цим Законом за невиконання обов'язків платника єдиного внеску в період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції, до платників єдиного внеску, зазначених у цьому пункті, не застосовуються.

Недоїмка, що виникла у платників єдиного внеску, які перебувають на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, визначених переліком, зазначеним у статті 2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення ОСОБА_4 національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014, визнається безнадійною та підлягає списанню в порядку, передбаченому Податковим кодексом України для списання безнадійного податкового боргу.

Унормування вищенаведеної статті згідно до Закону України «Про внесення змін до розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування" щодо зменшення навантаження на фонд оплати праці» № 219-VIII від 02 березня 2015 року відбулося зі зміною нумерації п. 9-3 на п. 9-4.

Зазначена норма проіснувала з 15 жовтня 2014 року до 01 січня 2016 року, внаслідок її виключення згідно із Законом України від 05 вересня 2016 року № 911-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», але в повній мірі збереглася в Законі № 2464.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що пункт 9.4 розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 2464 (після внесення змін до Закону № 1669-VII Законом України від 24 грудня 2015 року № 911-8) продовжує свою дію в часі.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що Закон № 1669 не скасовує обов'язків платника податків, а надає можливість на період антитерористичної операції не виконувати їх у встановлені строки (своєчасно) та в повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що для застосування положень Законів № 1669 та № 2464 необхідно дотримуватися двох чинників одночасно: періоду дії законів та території, визначеної переліком, затвердженим Кабінетом ОСОБА_4 України.

Щодо періоду, то Закон № 1669 продовжує свою дію в часі, оскільки Указ Президента України "Про рішення ОСОБА_4 національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" № 405/201, виданий 14 квітня 2014 року, а Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України Президентом України не видавався, відтак суд апеляційної інстанції не приймає посилання апелянта на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» № 911 від 24 грудня 2015 року щодо виключення п.п. 8 п. 4 ст. 11 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», яким платники податку звільнялись від нарахування, сплати та застосування відповідальності за невиконання обовязків по сплаті єдиного соціального внеску.

Щодо визначення території, на якій проводиться антитерористична операція, суд зазначає наступне.

Пунктом 5 ст. 11 Закону № 1669 передбачено обов'язок Кабінету ОСОБА_4 України у десятиденний строк з дня опублікування цього Закону затвердити перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення ОСОБА_4 національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 у період з 14 квітня 2014 року до її закінчення.

На виконання абзацу 3 п. 5 ст. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1669, розпорядженням Кабінету ОСОБА_4 України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Згідно з додатком до розпорядження Кабінету ОСОБА_4 України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р до зазначених населених пунктів належить м. Краматорськ Донецької області.

В подальшому розпорядженням Кабінету ОСОБА_4 України від 05 листопада 2014 року № 1079-р зупинено дію розпорядження Кабінету ОСОБА_4 України від 30 жовтня 2014 року № 1053 "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція".

Кабінет ОСОБА_4 України 02 грудня 2015 року розпорядженням № 1275-р затвердив перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція (далі - Перелік), і пунктом 3 вказаного розпорядження визнав такими, що втратили чинність, розпорядження КМУ від 30 жовтня 2014 року № 1053-р та від 05 листопада 2014 року № 1079-р.

Позивач вважає, що є суб'єктом правовідносин, для врегулювання яких необхідно застосувати розпорядження КМУ, оскільки внаслідок його прийняття у нього виникає можливість застосувати п. 9-4 розділу VIII Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" щодо звільнення від виконання обов'язків, визначених ч. 2 ст. 6 цього Закону.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Перелік від 02 грудня 2015 року підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Законом № 1669 визначено коло субєктів і особливості застосування закону, а саме: з моменту початку АТО. Тим більше, що новий Перелік уточнює раніше прийнятий і не є остаточним.

Суд апеляційної інстанції вважає, що положення Закону № 1669 є нормами прямої дії і передбачають для платників єдиного внеску звільнення від виконання своїх обовязків на період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції або військового чи надзвичайного стану.

З огляду на дію абзацу третього пункту 9-4 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464 відповідальність, штрафні та фінансові санкції, передбачені цим Законом за невиконання обов'язків платника єдиного внеску в період з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції, до платників єдиного внеску, зазначених у цьому пункті, не застосовуються.

Отже, позивач звільняється від відповідальності за несвоєчасну сплату єдиного внеску з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції за умови перебування його на обліку органу доходів і зборів, розташованому на території населеного пункту, де проводилася така операція.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у рішенні по зразковій справі від 30 березня 2018 року (справа №812/292/18 адміністративне провадження №Пз/9901/22/18) про скасування рішення про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несвоєчасну сплату єдиного внеску.

Як вбачається з матеріалів справи, спірне рішення податкового органу прийняте 21 березня 2018 року відповідно до частини десятої, яка передбачає нарахування пені за кожний день прострочення платежу, та пункту 2 частини одинадцятої статті 25 Закону № 2464-VІ, яка передбачає накладення штрафу, зокрема за несвоєчасну сплату єдиного внеску.

У межах спірних відносин накладення штрафу та нарахування пені відбулося за період як до 14 квітня 2014 року та і після вказаної дати, тобто частково за період проведення антитерористичної операції, за наявності умови перебування позивача як платника єдиного внеску на обліку в органі доходів і зборів, розташованому в місті проведення цієї операції, без врахування положень Закону, який прямо забороняє притягнення до відповідальності за невиконання обов'язків платника єдиного внеску з 14 квітня 2014 року, що прямо передбачено пунктом 9-4 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2464.

Таким чином, застосування до позивача штрафних санкцій та пені за несвоєчасну сплату єдиного внеску за період з 14 квітня 2014 року до дня закінчення застосування штрафних санкцій та нарахування пені є протиправним.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що пункт 9-4 розділу VIII Закону № 2464 є чинним на час виникнення спірних правовідносин, зміни безпосередньо до Закону № 2464 щодо виключення або викладення в новій редакції тощо пункту 9-4 розділу VIII цього Закону не внесені, чим спростовуються доводи податкового органу щодо втрати чинності положень цього пункту.

Таким чином, спірне рішення про сплату боргу, яке за юридичною природою є виконавчим документом, який підлягає обовязковому виконанню,- є таким, що підлягає скасуванню в частині застосування штрафних санкцій та пені за невиконання позивачем обовязків платника єдиного внеску за період з 14 квітня 2014 року.

Позивач в апеляційній скарзі не заперечує проти правильності висновків суду щодо наявності повноважень податкового органу нараховувати пеню та штрафні санкції за несвоєчасну сплату єдиного внеску за період до початку АТО, відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність скасування спірного рішення податкового органу в частині застосування до нього штрафних (фінансових) санкцій на суму 12 175,53 грн., у тому числі нарахованої пені у розмірі 8 878,44 грн., суму штрафних санкцій у розмірі 3 297,09 грн.

Щодо аргументів позивача, викладених в апеляційній скарзі, про відсутність у суду повноважень щодо часткового скасування спірного у справі рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій та нарахування пені, з огляду на неможливість відокремлення періодів, виходячи зі змісту рішення та відсутність у суду повноважень змінювати рішення суб'єкта владних повноважень, суд зазначає наступне.

У юриспруденції дискреційні повноваження визначаються як право голови держави, уряду, інших посадовців в органах державної влади у разі ухвалення рішення з питання, віднесеного до їх компетенції, діяти за певних умов на власний розсуд у рамках закону. А в Рекомендаціях Комітету ОСОБА_4 Європи вказано, що адміністративний орган може здійснювати "дискреційні повноваження", користуючись певною свободою розсуду у разі ухвалення будь-якого рішення. Такий орган в силу (за) наявності у нього дискреційних повноважень може вибирати з декількох варіантів припустимих рішень той, який він вважає найбільш відповідним у даному випадку. За цього надано рекомендацію судам не втручатися у дискреційні повноваження державних органів.

На думку суду, з боку державних органів відбувається підміна понять, оскільки не будь-які повноваження органів влади з ухвалення рішень, є дискреційними. Дискреція діє тільки у разі, коли у рамках закону держорган може приймати різні рішення.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Обєднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобовязань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження це законодавчо встановлена компетенція владних субєктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні субєктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.

Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності субєкта владних повноважень протиправними та зобовязання вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобовязання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 7 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

У справі, що розглядається, повноваження податкового органу та механізм вчинення дій встановлені ПК України, Законом № 2464 та № 1669, при цьому завдання суду в даному випадку полягає у перевірці правомірності застосування вказаних вище положень законодавства. У випадку встановлення порушення таких приписів обов'язком суду відповідно є визнання їх протиправними та скасування.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірне рішення може бути скасовано в частині, якщо воно не відповідає вимогам законності.

Відтак, посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм матеріального права щодо скасування спірного рішення в частині, яка не відповідає вимогам діючого законодавства є необґрунтованими та такими, які суд не приймає до уваги.

При цьому, скасовуючи частину спірного рішення податкового органу, суд не здійснює самостійного донарахування зобов'язання з ЄСВ, а перевіряє правильність застосування контролюючим органом законодавства у спірних правовідносинах.

При цьому, суд апеляційної інстанції не бере до уваги посилання апелянта на рішення Донецького окружного адміністративного суду у справі № 805/4543/18-а з огляду на положення ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства, якою встановлено, що тільки рішення Верховного Суду враховуються при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Крім того, суд не приймає до уваги посилання апелянта на постанову Верховного Суду у справі № 826/15139/16, оскільки спірне питання цієї справи не є тотожне вимогам даної справи, а є скасування податкового повідомлення рішення, яким невірно визначено ставку земельного податку та завищено суму грошового зобовязання.

Щодо вимог позивача/апелянта щодо розподілення судових витрат на правничу допомогу у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

По-перше, витрати на правничу допомогу не підтверджені належними та допустимими доказами у розумінні вимог Кодексу адміністративного судочинства України (відсутні докази сплати саме по договору надання правничої допомоги позивачу).

По-друге, питання розподілення судових витрат на правничу дорогу розглянуто судом першої інстанції 30 серпня 2018 року за результатами розгляду якого прийнято ухвалу про відмову у задоволені заяви позивача про прийняття додаткового рішення щодо розподілу судових витрат у справі (а.с. 123-124).

Зазначена ухвала підлягає самостійному оскарженню (окремо від рішення суду першої інстанції від 07 серпня 2018 року) відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, однак правом на її оскарження позивач не скористався.

Ухвала від 30 серпня 2018 року набрала законної сили.

Відтак, суд апеляційної інстанції вважає вимоги позивача/апелянта щодо розподілення судових витрат на правничу допомогу необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо заявленого клопотання представника позивача щодо розподілення судових витрат на правничу допомогу у суді апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В судове засідання представником позивача адвокатом ОСОБА_1 надано Довідку Державної податкової інспекції у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області форми № 34-ОПП про взяття на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до Державного реєстру та книгу обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи-підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність.

В вищевказаній книзі підтверджено отримання адвокатом гонорару за розгляд даної справи у розмірі 1 200,00 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу у розмірі 1 200,00 грн., оскільки це відповідає вимогам укладеного договору як плата за участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду 07 серпня 2018 року по справі № 805/2382/18-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення № НОМЕР_1 від 21 березня 2018 року залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Донецькій області (, місцезнаходження: 87526, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. 130-ї Таганрозької дивізії, буд. 114) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_2, місце реєстрації: 84311, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Єсеніна, буд. 48) витрати на правничу допомогу за участь в апеляційній інстанції в сумі 1 200,00 грн. (тисяча двісті гривень).

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 28 листопада 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 30 листопада 2018 року.

Судді Т.Г.Арабей

ОСОБА_5

ОСОБА_6