Справа № 337/872/18
Суддя: Салтан Л. Г.
Дата ухвалення: 2018-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

30.11.2018 Провадження № 2-а/337/62/2018
ЄУН № 337/872/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2018 року місто Запоріжжя

Хортицький районний суд міста Запоріжжя в складі:

головуючого судді - Салтан Л.Г.

за участю секретаря - Гальцевої К.В

позивача - ОСОБА_1

представника позивача- ОСОБА_6

представника відповідача - Зінченко Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що мешкає: АДРЕСА_1, до Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області, місцезнаходження: м.Запоріжжя, вул.Новгородська, буд.26, про визнання незаконними дії державної міграційної служби України та скасування рішення в частині примусового повернення з України,

В С Т А Н О В И В:

15.03.2018 року адвокат Величко О.Г. звернувся до суду в інтересах ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що мешкає: АДРЕСА_1, до Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області, місцезнаходження: м.Запоріжжя, вул.Новгородська, буд.26, про визнання незаконними дії державної міграційної служби України та скасування рішення про примусове повернення з України.

Ухвалою судді від 20.03.2018 року адміністративний позов повернуто позивачу.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2018 року ухвала Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 20.03.2018 року скасована, справа направлена для продовження розгляду.

Ухвалою судді від 26.06.2018 року відкрито спрощене провадження по справі.

26.07.2018 року до суду надійшов відзив Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області на позовну заяву.

В обґрунтування позову представник позивача вказав, що 17.11.2017 року, на ОСОБА_1, постановою заступника начальника Хортицького РВ УДМС України у Запорізькій області від 17.11.2017 року притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 510 гривень, які позивач добровільно сплатив у повному обсязі.

24 листопада 2017 року рішенням № 12 Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області про примусове повернення за межі України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 було примусово повернуто з України, заборонивши йому в'їзд до України на три роки.

Позивач вважає, що рішення Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області про примусове повернення з України в частині заборони в'їзду до України протягом З років є незаконним та необґрунтованим. Просить суд визнати протиправними дії Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області щодо винесення рішення №12 про примусове повернення за межі України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 та скасувати рішення №12 про примусове повернення за межі України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в частині заборони повернення в Україну строком на три роки.

Представник позивача заявлені позовні вимоги підтримує, просить позов задовольнити, посилаючись на те, що на території України мешкає родина позивача, тому мається тісний соціальний зв'язок особи з країною проживання, аобмеження його повернення тривалістю на три роки буде втручанням в його приватне життя, посилаючись на положення ч. 1 ст. 8 Європейської конвенції з прав людини (далі Конвенція) в якій вказується, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. В той же час частина 2 даної статті, визначає, що органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичні суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання правопорушенням чи злочинам, для захисту здоров'я та моралі або для захисту прав і свобод інших людей.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти доводів позивача, вважає їх необґрунтованими, просить у задоволенні позову відмовити.

Вислухавши пояснення сторін, перевіривши обставини справи доказами в межах заявлених позовних вимог, суд встановив наступне.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.3 ст. 3 КАС України, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

При цьому, згідно зі ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до КАС, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 1, 2 ст. 77 КАС України).

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч.5 ст. 77 КАС України, якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Судом встановлено, що постановою заступника начальника Хортицького РВ УДМС України у Запорізькій області від 17.11.2017 року притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 510 гривень (а.с.16).

Штраф було сплачено ОСОБА_1 28.11.2017 року, що підтверджується квитанцією (а.с. 17).

Рішенням заступника начальника Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області Грінченко В.В. № 12 від 24.11.2017 року про примусове повернення за межі України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 було примусово повернуто з України, зобов'язано його покинути територію України у термін до 23.12.2017 року, заборонити йому в'їзд до України на три роки до 24.11.2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 Закону № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п. 18 Постанови № 1 від 25 червня 2009 року "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" (в редакції Постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід враховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Змістовний правовий аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч.2 ст. 26 Закону № 3773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому суд зазначає, що ст. 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Наведене свідчить про те, що рішення про заборону не є обов'язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже є факультативною санкцією.

Аналогічна позиція Верховного Суду висвітлена в постанові від 13.06.2018 року по справі № 813/5991/15.

Як слідує з рішення про примусове повернення в країну походження, ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст. 31 Закону №3773 громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 не виявлено (а.с. 7-8).

Термін тимчасового перебування позивача на території України закінчився 30.05.2016 року, а 17.11.2017 року його було притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф в розмірі 510 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, штраф був сплачений ним добровільно 28.11.2017 року (а.с. 17).

Отже, позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.

Крім того, згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Згідно п. 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в'їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв'язок з матір'ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в'їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції. В цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. Постанова ОСОБА_10 Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Европейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що відносини позивача з членами його сім'ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09).

Відтак, суд приходить до висновку, що застосування до позивача такого заходу як примусове повернення з України, без врахування при цьому прав та інтересів дружини позивача, його дітей, буде втручанням у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції, як позивача так і його сім'ї.

З врахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що таке втручання у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб

У зв'язку із викладеним, суд дійшов висновку, що рішення заступника начальника Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області Грінченко В.В. № 12 від 24.11.2017 року про примусове повернення за межі України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в частині заборони повернення в Україну строком на три роки є протиправним і підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 5, 77, 241-246, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника Хортицького РВ УДМС України в Запорізькій області Грінченко В.В. № 12 від 24.11.2017 року про примусове повернення за межі України, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в частині заборони повернення в Україну строком на три роки.

Повний текст рішення складено 3 грудня 2018 року.

Копію повного тексту рішення направити сторонам.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення суду.

Суддя: Л.Г. Салтан