Справа № 819/226/18
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2018-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 рокуЛьвів№ 857/6/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Іщук Л.П.,

суддів Кухтея Р.В., Обрізка І.М.,

за участю секретаря судового засідання Мацьків М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Держпраці у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 травня 2018 року, ухвалене головуючим суддею Подлісною І.М. у м. Тернополі, об 11:18 год., повний текст складений 07.05.2018 року, у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправними та скасування постанов,

встановив:

ФОП ОСОБА_1 звернулася з позовом до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправними та скасування постанов відповідача від 21.12.2017 року № ТЕ192/2/19-01-61/543, № ТЕ192/1/19-01-61/543 і № ТЕ192/19-01-61/543.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 травня 2018 року позов задоволено повністю.

Управління Держпраці у Тернопільській області оскаржило рішення суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі зазначає, що перевірка з питань дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства про працю була проведена на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені законодавством. А виявлені під час проведення перевірки порушення були зафіксовані належним чином і підтверджуються належними, допустимими та достатніми доказами.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

ФОП ОСОБА_1 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому виклала свої заперечення проти вимог та доводів апеляційної скарги. Зазначила, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін.

В судовому засіданні представник позивача заперечив вимоги апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення. Також надав пояснення, аналогічні наведеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. Управління Держпраці у Тернопільській області подало до апеляційного суду заяву про розгляд справи без участі його представника.

Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_2 на підставі наказу керівника Управління від 30.11.2017 року № 646 було проведено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_1 на предмет додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 05.02.2017 року до 06.12.2017 року, результати якої оформлено актом від 06.12.17 року № 19-01-61/543. В акті перевірки зафіксовано порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 24, ч. 2 ст. 3, ч. 1 ст. 115 Кодексу законів про працю України (КЗППУ), ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці». З висновками, викладеними в акті перевірки, ФОП ОСОБА_1 не погодилася, про що зазначила одночасно з його підписанням.

08.12.2017 року інспектор Галько З.Р. за результатами перевірки винесла припис № 19-01-61/543-466, яким зобовязала позивача: укладення трудових договорів привести у відповідність до ст. 24 КЗППУ; облік робочого часу працівників привести у відповідність до ст. 53 КЗППУ; нарахування та виплату заробітної плати працівникам здійснювати відповідно до вимог ст. 115 КЗППУ та статті 24 Закону України «Про оплату праці». Позивачу було надано строк до 09.01.2018 року для усунення зазначених порушень та письмового повідомлення Управління Держпраці у Тернопільській області про виконання вимог припису.

Листом від 05.01.2018 року № 05/01-1 ФОП ОСОБА_1 повідомила Управління Держпраці у Тернопільській області про виконання вимог припису.

Також за результатами перевірки заступник начальника Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_3 22.12.2017 року виніс три постанови про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафів за порушення законодавства про працю, виявлені під час перевірки, а саме: 1) постанову № ТЕ192/2/19-01-61/543, якою на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на позивача було накладено штрафу у розмірі 96000,00 грн.; 2) № ТЕ192/1/19-01-61/543, якою на підставі абз. 3 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 9600,00 грн.; 3) № ТЕ192/19-01-61/543, якою на підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 3200,00 грн.

Колегія суддів вважає помилковим та необґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваних постанов Управління Держпраці у Тернопільській області, виходячи з наступного.

Щодо підстав та порядку проведення перевірки.

Процедура проведення перевірок додержання законодавства про працю на час перевірки позивача регулювалась Порядком проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженим наказом Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 року № 390, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.07.2012 року за № 1291/21603 (далі Порядок № 390).

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, на час перевірки позивача визначалася Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (далі Порядок № 295).

Так, відповідно до п. 3 Порядку № 390 позапланова перевірка проводиться незалежно від кількості раніше проведених перевірок за наявності підстав, визначених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Підстави для здійснення позапланових заходів визначено ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V (ОСОБА_2 № 877-V), однією з яких є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом.

Також даною статтею встановлено, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону. Суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам наведених норм законодавства, ні в направленні на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю від 30.11.2017 року № 4.1/061/438, ні в акті перевірки від 06.12.2017 року не зазначено підстави для проведення позапланової перевірки позивача та наявність згоди Держпраці України на її проведення.

Щодо таких висновків суду першої інстанції колегія суддів зазначає, що нормами абз. 6 ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V, зміст якої наведено вище, чітко встановлено, що суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходу (перевірки), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом, в тому числі, погодження Держпраці України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, субєкт господарювання, який вважає порушеними порядок та підстави призначення перевірки органами Держпраці щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Тобто саме на етапі допуску до перевірки обєкт контролю може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе. А якщо допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом судового оскарження може бути лише суть порушень законодавства про працю, виявлених під час такої перевірки, оскільки допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні перевірки.

Однак, як встановлено судом, ФОП ОСОБА_1 допустила посадову особу Управління Держпраці у Тернопільській області до проведення перевірки, надала всі витребувані документи, підписала акт перевірки.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що питання щодо підстав та дотримання процедури призначення і проведення перевірки не є предметом розгляду і доказування у даній справі та не впливає на правомірність оскаржуваних постанов Управління Держпраці у Тернопільській області.

Щодо зафіксованих в акті перевірки порушень позивачем вимог законодавства про працю та, відповідно, правомірності оскаржуваних постанов відповідача про накладення на позивача штрафі за ці порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою заступника начальника Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_3 від 22.12.2017 року № ТЕ192/2/19-01-61/543 на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 було накладено штраф у розмірі 96000,00 грн. за порушення вимог ч. 3 ст. 24 цього Кодексу.

Як встановлено судом із змісту цієї постанови та інших матеріалів справи, підставою її винесення було працевлаштування ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_4 адміністратором ресторану «Гульден», де позивач здійснює господарську діяльність, без укладення трудового договору.

Частиною 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. У разі виконання робіт (надання послуг) не на підставі трудового договору, а відповідно до договору підряду/надання послуг (цивільно-правового договору), трудові відносини не виникають.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 цього Кодексу юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Позивач, з доводами якої погодився суд першої інстанції, стверджує, що ОСОБА_4 не перебувала з нею у трудових відносинах, а виконувала роботу адміністратора ресторану на підставі цивільно-правової угоди.

В свою чергу, відповідач стверджує, що між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_4 існували трудові правовідносини, а саме остання була найманим працівником позивача.

Таким чином, для правильного вирішення спору суду необхідно встановити характер правовідносин між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_4, а саме чи остання була найманим працівником, чи виконувала роботи (надавала послуги) на підставі цивільно-правової угоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України цивільно-правовим договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до змісту наведених норм основною ознакою, яка відрізняє цивільні відносини з виконання робіт (надання послуг) від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, а предметом трудових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Тому цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання разової конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів і у разі досягнення цієї мети, договір вважається виконаним і дія його припиняється.

На підтвердження своїх доводів позивач надала суду копію цивільно-правової угоди № 1 від 15.09.2017 року, укладеної між нею як Замовником та ОСОБА_4 як Виконавцем. Відповідно до умов цієї угоди Виконавець взяла на себе зобов'язання виконати певні роботи (надати послуги), а саме виконувати на узгоджений період до 06.12.2017 року, обов'язки адміністратора ресторану, а саме спілкуватися з гостями від імені закладу, складати з ними попередні замовлення на банкети та інші заходи, отримувати кошти від клієнтів, здавати їх як щоденний виторг в касу Замовника.

Також позивач надала суду копію акту приймання-передачі виконаних робіт від 06.12.2017 року, підписаний ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ОСОБА_4 (Виконавець), згідно з яким ОСОБА_4 виконувала в період з 02.10.2017 року до 03.11.2017 року і передала Замовнику наступні роботи: документи по роботі з клієнтами закладу, ключі від приміщень закладу, повний касовий виторг за весь період роботи в закладі.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції покликався на ст. 837 ЦК України, відповідно до якої за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

При цьому, на думку суду першої інстанції, законом не заборонено укладання цивільно-правових договорів, за якими жодний результат праці замовнику передаватися не буде, оскільки послуги, що надаються за такими договорами є невід'ємними від самого процесу їх надання.

Далі суд зазначав, що трудовий договір за своєю правовою природою регулює процес праці, а цивільно-правовий договір, у даному випадку договір надання послуг, укладається з метою вчинення певних дій та за згодою певних осіб для досягнення результатів певної діяльності. Правовідносини, що виникають у випадку взяття фізичною особою обов'язку виконати роботу (послугу) і передати замовникові результат роботи, виникають на підставі цивільно-правового договору. Разом з тим, укладення трудового договору зумовлює дотримання працівником внутрішнього трудового розпорядку роботодавця, про прийняття його на роботу видається наказ, працівник має право на одержання допомоги з соціального страхування та на одержання певних пільг тощо.

Проаналізувавши наведені вище норми законодавства, умови угоди від 15.09.2017 року, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідно до змісту цієї угоди на ОСОБА_4 як Виконавця не розповсюджувавались правила внутрішнього трудового розпорядку Замовника, Виконавець самостійно, на власний ризик організовував виконання цього договору відповідно до його умов та вимог цивільного законодавства, виконував роботу за цим договором самостійно. Також, на переконання суду першої інстанції, про цивільний характер укладеної угоди свідчить і її строковість (з 15.09.2017 року до 06.12.2017 року), умови оплати на підставі акту виконаних робіт, а умови відповідальності за невиконання угоди не властиві трудовому договору.

Однак, колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки помилковими, зважаючи на таке.

Як встановив суд з наявних в матеріалах справи письмових доказів, зокрема, цивільно-правової угоди від 15.09.2017 року, ОСОБА_4 виконувала в ресторані «Гульден» певні функції за конкретною посадою адміністратора (спілкування з клієнтами, складання з ними попередніх замовлень на банкети та інші заходи, отримання коштів від клієнтів та здачу коштів в касу ресторану як щоденний виторг), а не індивідуально визначену роботу, передбачену угодою, результати якої можуть оформлятися актами здавання-приймання виконаних робіт. При цьому, в самому договорі визначено, що ОСОБА_4 здійснювала всі перелічені вище дії від імені закладу, а не від свого імені.

При цьому, на думку колегії суддів, функції, які виконувала ОСОБА_4 за вказаним договором, не є самостійними, а здійснювались в межах діяльності всього закладу з систематичним виконанням цих функцій та згідно з розкладом роботи ресторану.

Також у зазначеній цивільно-правовій угоді не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату, що вказує на наявність трудових відносини між позивачем та ОСОБА_4

Щодо твердження суду першої інстанції про те, що законом не заборонено укладання цивільно-правових договорів, за якими жодний результат праці замовнику може не передаватися, колегія суддів зазначає, що таке суперечить правовій природі договору підряду та нормам ст. 837 ЦК України, на яку суд посилається в оскаржуваному рішенні, і якою чітко встановлено, що за договором підряду підрядник зобов'язується виконати певну роботу за дорученням замовника.

Одночасно колегія суддів зазначає, що функції, які виконувала ОСОБА_4 як адміністратор ресторану, не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були повязані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.

Крім того, як описано вище, згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт від 06.12.2017 року ОСОБА_4 передала позивачу наступні роботи: документи по роботі з клієнтами закладу, ключі від приміщень закладу, повний касовий виторг за весь період роботи в закладі.

Однак цей акт не може бути доказом виконання робіт відповідно до цивільно-правового договору, оскільки документи, грошові кошти і ключі від приміщень не є роботами, а про виконання будь-яких робіт в акті не зазначено.

Також, на думку колегії суддів, додатковим доказом існування між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_4 трудових відносин свідчить факт проходження останньою стажування на посаду адміністратора ресторану, чого позивач не заперечує, зокрема, зазначає про це у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки згідно з нормами КЗППУ стажування є підставою для прийняття на роботу, водночас, нормами ЦК України, які регулюють договірні правовідносини, стажування перед укладенням договору не передбачено, а також це суперечить правовій природі договірних правовідносин. Твердження позивача про те, що між ними не було жодних домовленостей про працевлаштування після проходження стажування, не спростовують наведеного вище висновку суду.

Доводи позивача про те, що вона не виплачувала ОСОБА_4 заробітну плату з утриманням до бюджету встановлених законом податків і зборів, на думку колегії суддів, також не є належним та беззаперечним доказом відсутності між ними трудових відносин, а може свідчити лише про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства про оплату праці, про соціальне страхування та податкового законодавства.

Безпідставним є твердження позивача про те, що відповідачем не встановлено факту перебування на робочому місці та виконання трудових обов'язків ОСОБА_4, оскільки перевірка проводилась 06.12.2017 року, а, як вбачається із змісту зазначеного вище акту приймання-передачі виконаних робіт ОСОБА_4 виконувала обовязки адміністратора ресторану в період з 02.10.2017 року до 03.11.2017 року.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що у даному договорі термін його дії був визначений сторонами з 15.09.2017 року до 06.12.2017 року, однак згідно із вказаним актом ОСОБА_4 виконувала обовязки адміністратора ресторану в період з 02.10.2017 року до 03.11.2017 року. Однак позивач не надала будь-яких пояснень та доказів щодо дострокового розірвання сторонами цього договору. При цьому, як встановлено судом, ОСОБА_4 звернулась на Урядову гарячу лінію і подала скаргу до Управління Держпраці у Тернопільській області з приводу звільнення з посади адміністратора ресторану та невиплати ФОП ОСОБА_1 заробітної плати 09.11.2017 року, тобто безпосередньо через декілька днів після припинення роботи в ресторані «Гульден», що опосередковано свідчить про наявність у неї з позивачем саме трудових відносин.

Щодо посилання суду першої інстанції на норми ст. 204 ЦК України, якою передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, а також на те, що ОСОБА_4 в суд з відповідною заявою про визнання укладеної 15.09.2017 року цивільно-правової угоди удаваним правочином не зверталась і жодного рішення суду з цього приводу немає, колегія суддів зазначає наступне.

Сам по собі факт відсутності судового рішення про визнання цивільно-правової угоди № 1 від 15.09.2017 року, укладеної між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, недійсною чи удаваною не може бути безумовним докази існування між зазначеними особами саме договірних цивільно-правових відносин.

Предметом доказування в адміністративній справі, що розглядається, є встановлення факту наявності чи відсутності трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4, а не дійсності зазначеної угоди, і суд встановлює обставини, що є предметом доказування на підставі всіх наданих сторонами доказів.

При цьому, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 90 КАС України жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили, а суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Враховуючи наведені вище обставини, які встановлені судом і підтверджуються відповідними доказами, та норми законодавства, колегія суддів вважає доведеним факт виконання ОСОБА_4 обовязків адміністратора ресторану «Гульден» не як виконавцем за цивільно-правовою угодою, а як найманим працівником ФОП ОСОБА_1 Відповідно, має місце факт порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, а саме допущення до роботи працівника без укладення у встановленому законом порядку трудового договору, а тому постанова Управління Держпраці у Тернопільській області від 21.12.2017 року № ТЕ192/2/19-01-61/543 про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 96000,00 грн. є правомірною та обґрунтованою.

Постановою заступника начальника Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_3 від 22.12.2017 року № ТЕ192/1/19-01-61/543 на підставі абз. 3 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 було накладено штраф у розмірі 9600,00 грн. за порушення вимог ч. 1 ст. 115 цього Кодексу і ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці».

Постановою заступника начальника Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_3 від 22.12.2017 року № ТЕ192/19-01-61/543 на підставі абз. 9 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 було накладено штраф у розмірі 3200,00 грн. за порушення та ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці».

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КЗпПУ заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Аналогічна норма передбачена ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці».

Як було встановлено під час перевірки, ФОП ОСОБА_1 виплачувала заробітну плату найманим особам з порушенням встановлених даними нормами строків, а саме із затримками, без виплати авансу і у проміжки часу, що перевищували 16 днів. Дане порушення підтверджується наданими відповідачем копіями розрахункових відомостей нарахування заробітної плати та видаткових касових ордерів, а також визнається позивачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» роботодавець зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Як було встановлено під час перевірки, ФОП ОСОБА_1 неправильно обліковувала робочий час шеф-кухаря ресторану «Гульден» ОСОБА_5, а саме режим роботи ресторану з 11:00 год. до 23:00 год., без вихідних, а в табелі обліку робочого часу відзначено, що ОСОБА_5 працювала по 8 год. кожної зміни, з різною кількістю вихідних днів (1 або 3 дні на тиждень).

Дане порушення підтверджується наданими відповідачем копіями табеля обліку робочого часу за листопад 2017 року та письмового пояснення ОСОБА_5, а також визнається позивачем.

Також колегія суддів враховує, що ФОП ОСОБА_1 виконала вимоги припису від 08.12.2017 року № 19-01-61/543-466 у частині описаних вище порушень, а саме листом від 05.01.2018 року № 05/01-1 повідомила Управління Держпраці у Тернопільській області проте, що виплата заробітної плати працівникам ресторану та облік їх робочого часу здійснюється відповідно до вимог законодавства.

Враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства, колегія суддів дійшла висновку про доведеність фактів порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 115 КЗпПУ і ч. 1 ст. 24, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці».

А відповідно до абз. 3, 9 ч. 2 ст. 265 цього Кодексу юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення; порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини (в даному випадку порушення порядку ведення обліку робочого часу працівників).

Тому, на переконання колегії суддів, постанови Управління Держпраці у Тернопільській області від 21.12.2017 року № ТЕ192/1/19-01-61/543 і № ТЕ192/19-01-61/543 про накладення на позивача штрафу у розмірі 9600,00 грн. і 3200,00 грн. відповідно є правомірними та обґрунтованими.

Щодо тверджень позивача про те, що зазначені постанови були винесені всупереч вимогам, встановленим ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», якою передбачено, зокрема, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю), колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із змісту наказу начальника Управління Держпраці у Тернопільській області від 30.11.2017 року № 646, перевірка ФОП ОСОБА_1 була призначена з питань, вказаних у зверненні ОСОБА_4

Як вбачається із скарг ОСОБА_4 на Урядову гарячу лінію і до Управління Держпраці у Тернопільській області, вона порушувала питання з приводу звільнення з посади адміністратора ресторану, відсутності офіційного працевлаштування і невиплати заробітної плати.

В направленні на перевірку, виданому інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Тернопільській області ОСОБА_2, зазначено питання, які підлягають контролю: розділи 1 (оформлення трудових відносин з найманими працівниками), 3 (тривалість робочого часу), 5 (оплата праці) акта перевірки.

Як встановлено судом, в акті перевірки від 06.12.2017 року зафіксовані порушення і оскаржуваними постановами застосовано штрафи саме з цих питань.

Щодо доводів позивача про те, що відповідно до п. 28 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26.04.2017 № 295, у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються, колегія суддів зазначає наступне.

Як описано вище, ФОП ОСОБА_1 виконала вимоги припису від 08.12.2017 року № 19-01-61/543-466 у частині описаних вище порушень, а саме листом від 05.01.2018 року № 05/01-1 повідомила Управління Держпраці у Тернопільській області про вжиті нею заходи.

Відповідно до ч. 11 ст. 7 Закону № 877 у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Згідно з ч. 4 ст. 2 цього Закону заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

А згідно з ч. 5 даної статті зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Підставою для накладення штрафу відповідно до ст. 265 КЗпП України (як у спірному випадку) є акт перевірки про виявлені факти порушення вимог законодавства про працю, яка не ставить накладення штрафу у залежність від їх подальшого усунення.

Таким чином, відповідно до змісту наведених норм, ч. 11 ст. 7 Закону № 877 та аналогічна норма п. 28 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у спірному випадку не застосовуються, оскільки застосуванню підлягає норма ст. 265 КЗпП України, як спеціальна норма.

Тому доводи позивача про те, що виконання нею вимог припису у встановлений законодавством строк є підставою для ненакладення на неї штрафних санкцій, є безпідставними.

Аналогічний висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 28.02.2018 року у справі № 818/584/17 (провадження № К/9901/381/17).

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням того, що рішення суду першої інстанції прийнято із неправильним застосуванням норм матеріального права, суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до норм ч. ч. 1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, відповідно до змісту наведених вище положень ст. 139 КАС України не підлягає відшкодуванню сплачений Управлінням Держпраці у Тернопільській області судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3045,00 грн. згідно з платіжним дорученням від 10.07.2018 року № 234.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Тернопільській області задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 02 травня 2018 року у справі № 819/226/18 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_6
судді ОСОБА_7
ОСОБА_8
Повне судове рішення складено 29.11.2018 року