Справа № 448/1895/18
Суддя: Кічак Ю. В.
Дата ухвалення: 2018-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Єдиний унікальний номер:448/1895/18
Провадження № 2-а/448/219/18
РІШЕННЯ

Іменем України

30.11.2018 року Мостиський районний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Кічака Ю.В.,

при секретарі судового засідання Шегинській Л.М.

з участю представника позивача ОСОБА_1,

відповідача ОСОБА_2,

перекладача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Мостиська справу за адміністративним позовом Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2 (PACHA AFGHAN) про примусове видворення за межі території України, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача звернувся до суду із зазначеним позовом, покликаючись на те, що громадянин ОСОБА_5 ОСОБА_2 відповідач у справі, 26.11.2018 року о 16 год. був затриманий прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Краківець» на відстані 340м від лінії державного кордону на напрямку 547 прикордонного знаку на території Яворівського району Львівської області за спробу незаконного перетину державного кордону з України в ОСОБА_4 спільно з двома іншими громадянами ОСОБА_5.

Вказує, що за результатами фільтраційних заходів встановлено, що відповідач ОСОБА_2 прибув на територію країни незаконним шляхом.

Зазначає, що під час перебування на території України відповідач був виявлений представниками міграційної служби у Львівській області за порушення правил перебування іноземцями на території України. 23.11.2018 року ГУДМСУ у Львівській області прийнято рішення про примусове повернення із вказівкою залишити територію України протягом 30 діб. Однак, відповідач дане рішення не виконав, а здійснив спробу незаконного перетину державного кордону на ділянці відповідальності Мостиського прикордонного загону.

Зазначає, що постановою судді Яворівського районного суду Львівської області від 29.11.2018року відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення 27.11.2018р. адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП.

З огляду на вищенаведене, зокрема те, що відповідач незаконно прибув на територію України, в подальшому не виконав рішення про примусове повернення та здійснив спробу незаконного перетину державного кордону України, у нього відсутні документи на перетин державного кордону, такий не хоче повертатися до країни походження, а Україну використав як транзитну державу на шляху незаконного потрапляння до країн ЄС, на території України перебуває нелегально, у нього відсутні джерела для заробітку та проживання в Україні, не має родинних звязків на території України, не володіє українською мовою, просить суд постановити рішення про примусове видворення відповідача за межі території України. Крім того, просить суд затримати відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, що викладені у позовній заяві. Просить суд постановити рішення про примусове видворення відповідача за межі території України. Крім того, просить суд затримати відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ст.289 КАС України.

Відповідач ОСОБА_2 в судовому засіданні проти позову не заперечив. Зазначив, що хотів би потрапити в Німеччину, однак не має відповідних документів, щоб туди потрапити, а тому не заперечує щодо повернення на батьківщину. Зазначив, що на територію України він потрапив нелегально. Вказав, що на даний час самостійно та добровільно не може залишити територію України через відсутність документів та грошових коштів. В Україні не звертався із заявою про надання йому статусу біженця чи з заявою про надання йому захисту.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що громадянин ОСОБА_5 ОСОБА_2 (PACHA AFGHAN), ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_5, відповідач у справі, потрапив на територію України незаконним шляхом.

На території України відповідач ОСОБА_2 був виявлений представниками міграційної служби у Львівській області за порушення правил перебування іноземцями на території України.

23.11.2018 року представниками ГУ ДМСУ у Львівській області притягнуто відповідача до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу 1700грн. в дохід держави. Цього ж дня, 23.11.2018 року першим заступником начальника ГУДМСУ у Львівській області ОСОБА_6 прийнято рішення про примусове повернення та заборону вїзду на територію України громадянину ОСОБА_5 ОСОБА_2. Вказаним рішенням відповідача зобовязано покинути територію Україну у термін до 23.12.2018р.

В подальшому, 27.11.2018 року, перебуваючи на території України, відповідач, спільно з іншими двома громадянами ОСОБА_7 ОСОБА_4 ОСОБА_5 намагався незаконно перетнути державний кордон України в ОСОБА_4 поза пунктом пропуску на напрямку 547 прикордонного знаку, що на території Яворівського району Львівської області, однак був затриманий прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Краківець» на відстані 340м від лінії державного кордону. Такими своїми діями відповідач порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України».

Вказане підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 27.11.2018р.

Постановою судді Яворівського районного суду Львівської області від 29.11.2018 року відповідача ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 8500 гривень.

Судом встановлено, що у відповідача відсутні документи, що посвідчують його особу, а особа відповідача ідентифікована зі слів самого відповідача, у нього відсутні документи для перетину державного кордону України, відсутні документи, які дають право законно перебувати на території України, такий не має родинних звязків на території України, не володіє українською (російською) мовами, у нього відсутні джерела для заробітку та проживання в Україні. Із заявою про набуття статусу біженця до відповідних державних органів відповідач також не звертався.

Вказані обставини підтверджуються поясненнями сторін та наявними у справі письмовими доказами: копією протоколу про адміністративне затримання від 27.11.2018 року; копією постанови судді Яворівського районного суду Львівської області від 29.11.2018року; копією протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 27.11.2018р.; копією рішення першого заступника начальника ГУДМСУ у Львівській області ОСОБА_6 від 23.11.2018р. про примусове повернення та заборону вїзду на територію України громадянину ОСОБА_5 ОСОБА_2 та іншими матеріалами справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.11.2018року ГУ ДМСУ у Львівській області прийнято рішення про примусове повернення відповідача за межі України та зобовязано його покинути територію України у термін до 23.12.2018 року. Згідно наявної в матеріалах справи розписки відповідача, останній зобовязався не пізніше «23» грудня 2018 року залишити територію України. З вимогами статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку в разі ухилення від виїзду за межі України у визначений термін був ознайомлений.

У відповідності до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч.7 ст.5 КАС України іноземці, особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що і громадяни України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (зі змінами та доповненнями; надалі - Закон №3773-VI).

Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.

Так, зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ст. 26 вказаного вище Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Згідно з ч.3 ст.26 Закону №3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону №3773-VI).

Крім того, вказана вище норма щодо строку передбачена й Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією ДПС, Службою безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за №806/21119 (надалі - Інструкція), (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). Так, згідно з п.2.1 Інструкції, у рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець повинен виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення, а іноземець зобов'язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Враховуючи вищенаведені правові норми статей 26 і 30 Закону №3773-VI, примусовому видворенню передують дві обставини, а саме: - прийняття рішення про примусове повернення, яке відповідає усім вимогам чинного законодавства та встановленій формі; - ухилення від виїзду після прийняття такого рішення.

З огляду на наведене, враховуючи встановлені судом обставини про те, що строк для примусового повернення відповідача на даний час не минув і такий встановлено до 23.12.2018 року, беручи до уваги, що позивачем в порушення вимог ч.1 ст. 77 КАС України не надано суду належних доказів, які б підтверджували обєктивні та обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься в подальшому від самостійного та добровільного виконання рішення про повернення за межі території України, суд вважає, що у даному випадку відсутні правові підстави, передбачені статтею 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", для примусового видворення відповідача за межі України, а відтак позовні вимоги в цій частині до задоволення не підлягають.

В положеннях ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини зазначено, що ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання; ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на свободу та особисту недоторканість; ч. 2 ст.14, ч.ч. 1, 5 ст.26 та ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що обов'язковість попереднього прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке прийнято, строку та можливості добровільно покинути територію України. А факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.

Таким чином позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України.

На підставі вищенаведеного, повно і всебічно з'ясувавши обставини в даній адміністративній справі, суд приходить до висновку, що адміністративний позов Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині про примусове видворення відповідача ОСОБА_2 за межі території України, є передчасним та таким, що не підлягає до задоволення.

Щодо позовних вимог в частині затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

При цьому можливість звернення із таким позовом не пов'язана законодавцем із процедурою видворення іноземця.

Згідно з ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно з положеннями ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше, ніж зазначений Закон, тому у випадку, що розглядається, стаття 289 КАС України є пріоритетною у застосуванні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

У даному випадку фактичні обставини справи розцінюються судом як такі, що унеможливлюють ідентифікацію іноземця чи особу без громадянства, оскільки у відповідача ОСОБА_2 відсутні документи, що посвідчують його особу, а особа відповідача ідентифікована зі слів самого відповідача, позивачем не надано суду відомостей щодо звернення з відповідним запитом про отримання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Органом охорони державного кордону проводиться процедура ідентифікації відповідача, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, за відсутності в останнього документа, що дає право на виїзд з України.

Разом з тим, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не зясованим.

Таким чином, враховуючи наявність умов, за яких неможливо забезпечити ідентифікацію відповідача, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову в частині затримання відповідача ОСОБА_2 з метою його ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.12, 257, 241, 244-246, 288, 289 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2 (PACHA AFGHAN) про примусове видворення за межі території України, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України - задовольнити частково.

Затримати громадянина ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2 (PACHA AFGHAN), ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців з часу фактичного затримання.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення в порядку, визначеному ст.289, п.п.15.5 п.15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Суддя Ю.В.Кічак

Рішення набрало законної сили: «___»___________ 20 р.

Суддя Ю.В.Кічак