Справа № 821/732/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2018-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/732/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Каховської міської ради Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 червня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Каховської міської ради Херсонської області, Державної казначейської служби України про визнання протиправним розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:
В квітні 2018 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з позовом до Каховської міської ради Херсонської області (надалі відповідач-1, міськрада), в якому просив визнати протиправним та скасувати розпорядження Каховського міського голови від 17.02.2014 року №37-К про розірвання трудового договору з позивачем, поновити позивача на посаді начальника відділу міського господарства надзвичайних ситуацій, обліку житла Каховської міської ради Херсонської області та стягнути з відповідача середній заробіток за час виконання позивачем обов`язків військової служби.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що позивач з 14.08.2013 року працював в Каховській міській раді Херсонської області на посаді начальника відділу міського господарства надзвичайних ситуацій, обліку житла. На підставі заяви від 17.02.2014 року відповідач надав позивачу відпустку із подальшим звільненням його з роботи за власним бажанням (ст.38 КЗпП України ), не дивлячись на те, що він не подавав заяви про звільнення з роботи за власним бажанням. 19.03.2014 року позивач був призваний до лав Збройних сил України, про що свідчить витяг з наказу військового комісара. На думку позивача, відповідач-1 в незаконний спосіб звільнив його з роботи 22.03.2014 року. Оскільки 19.03.2014 року позивач був призваний Державою на військову службу у Збройні сили України за мобілізацією, то він відповідно до вимог статті 119 Кодексу законів про працю України, має право на отримання гарантій та пільг щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. Після закінчення строку військової служби позивач звертався до відповідача-1 двічі - 21.02.2018 та 16.03.2018 року з вимогою про поновлення на раніше займаній посаді, але йому було відмовлено.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 16.05.2018 року суд за клопотанням позивача залучив Державну казначейську службу України (далі відповідач-2) до участі у справі в якості другого відповідача.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06.06.2018 року позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав протиправним та скасував розпорядження Каховського міського голови Херсонської області від 17.02.2014 року №37-К «По особовому складу»; поновив позивача на посаді начальника відділу міського господарства надзвичайних ситуацій, обліку житла Каховської міської ради з 23.04.2014 року; стягнув з Каховської міської ради на користь позивача середню заробітну плату у сумі 158463,18 грн. та допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць 3337,74 грн..

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 14.08.2013 року був прийнятий на посаду начальника відділу міського господарства, надзвичайних ситуацій, обліку житла Каховської міської ради Херсонської області на підставі розпорядження міського голови від 14.08.2013 року №179-к, і цього ж дня позивач прийняв Присягу посадової особи органу місцевого самоврядування, йому присвоєний 11 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.

17.02.2014 року позивач подав міському голові заяву наступного змісту: «Прошу Вас надати мені невикористану частину щорічної основної відпустки за період роботи з 14.08.2013 року по 17.02.2014 року з 17.02.2014 року з наступним звільненням. Прошу надати мені матеріальну допомогу на оздоровлення».

17.02.2014 року Міський голова Каховської міської ради прийняв розпорядження №37-к «По особовому складу» наступного змісту: « 1. ОСОБА_1 , начальнику відділу міського господарства, надзвичайних ситуацій, обліку житла Каховської міської ради, надати частину основної щорічної відпустки за робочий рік з 15.08.2013 року по 19.03.2014 року строком на 18 календарних днів з 17 лютого по 06 березня 2014 року та додаткову відпустку за стаж державної служби за 2013 рік строком на 15 календарних днів з 07 по 22 березня 2014 року (8 Березня - Міжнародний жіночий день) з подальшим звільненням за власним бажанням ст.38 КЗпП України».

З розпорядженням позивач ознайомлений 17.02.2014 року, про що міститься відмітка на самому розпорядженні.

У період перебування у відпустці позивач відповідно до наказу військового комісару Каховського об`єднаного міського військового комісаріату Херсонської області від 19.03.2014 року №1 був призваний мобілізацією на військову службу у Збройні сили України на виконання Указу Президента України від 17.03.2014 року №103 «Про часткову мобілізацію».

Відповідно до довідки Каховського об`єднаного міського військового комісаріату Херсонської області від 19.03.2018 року №843 позивач проходив військову службу за мобілізацією згідно з Указом Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію» в Каховському об`єднаному міському військовому комісаріаті Херсонської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 25.03.2015 року по 25.02.2016 року; та військову службу за контрактом в період з: 25.02.2016 року по 25.08.2016 року (наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №13 від 25.02.2016 року); 26.08.2016 року по 25.02.2017 року (наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №94 від 29.06.2016 року); 26.02.2017 року по 25.08.2017 року (наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №11 від 07.02.2017 року); 26.08.2017 року по 25.02.2018 року (наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №105 від 17.07.2017 року). Звільнений з лав Збройних Сил України 16.03.2018 року наказом військового комісара Каховського об`єднаного міського військового комісаріату №60 від 16.03.2018 року.

21.02.2018 року та 16.03.2018 року позивач звернувся із заявами до Каховського міського голови про поновлення його на роботі та виплату середнього заробітку за час проходження військової служби.

Листом від 16.03.2018 року №02-08/114/В-З відповідач-1 повідомив позивача, що останній був звільнений розпорядженням від 17.02.2014 року №37-к «По особовому складу» за власним бажанням на підставі особисто поданої ним заяви.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Каховського міського голови Херсонської області від 17.02.2014 року №37-К «По особовому складу», суд першої інстанції зазначив, що, по-перше - заява позивача про звільнення не містить дати, з якої позивач мав намір припинити повноваження та не містить посилань на причину звільнення, а тому підставу звільнення відповідач-1 визначив самостійно, що є порушенням прав працівника; по-друге - спірний наказ Каховського міського голови Херсонської області від 17.02.2014 року №37-К «По особовому складу» не містить дати звільнення позивача, що є неприпустимим, по-третє - наказ про звільнення позивача прийнятий відповідачем-1 17.02.2014 року, тобто у день подання працівником заяви, у якій не зазначено дату, із якої працівник просить його звільнити, що є неправомірним, оскільки прийняття наказу про звільнення працівника наперед, до дати його фактичного звільнення, позбавляє працівника гарантій, наданих йому КЗпПУ; позивач в період відпустки був призваний на військову службу у Збройні сили України за мобілізацією на виконання Указу Президента України від 17.03.2014 року №103 «Про часткову мобілізацію», а тому має право на гарантії, встановлені ч.3 ст.119 КЗпПУ.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а тому на посадових осіб органів місцевого самоврядування поширюються норми Кодексу законів про працю України.

Частиною 1 ст.38 КЗпП України визначено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Отже, за загальним правилом у випадку бажання працівника звільнитись за власним бажання він повинен попередити про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У випадку ж неможливості продовжувати працівником роботу, власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Відтак, зава про звільнення має містити підставу розірвання трудового договору - за власним бажанням та бажану дату звільнення із посиланням на причину неможливості продовжити роботу.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (ч.2 ст.38 КЗпП).

Працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (ч.4 ст.24 КЗпП України ).

З наведених вище положень КЗпП України слідує висновок, що при розірванні трудового договору з ініціативи працівника, роботодавець може звільнити працівника у день подання останнім заяви за умови, якщо працівник сам визначає цей день датою звільнення, вказавши при цьому поважну причину, яка зумовила прийняття ним рішення про звільнення (переїзд на нове місце проживання, вступ до навчального закладу, переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість тощо).

Суд першої інстанції вірно послався на викладену у Верховним Судом України в постанові від 26.10.2016 року по справі №6-1269цс16 правову позицію, що розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки заява позивача від 17.02.2014 року не містить дати, з якої позивач мав намір припинити повноваження та не містить посилань на причину звільнення - за власним бажанням, тому відповідач не мав права визначати таку дату самостійно, а також не мав законних підстав приймати рішення про звільнення позивача в день подання позивачем заяви від 17.02.2014 року.

Також є правильним посилання суду першої інстанції на те, що спірний наказ Каховського міського голови Херсонської області від 17.02.2014 року №37-К «По особовому складу» не містить дати звільнення позивача, що є неприпустимим.

В трудовій книжці позивача 22.03.2014 року зроблений запис про звільнення з посади за власним бажанням згідно розпорядження від 17.02.2014 року №37-к.

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпПУ не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою дотримання прав та гарантій, наданих працівникам законодавством при звільненні, у тому числі права на відкликання заяви про звільнення, як то перебування на лікарняному, зміна обставин, тощо, роботодавець мав би прийняти рішення про звільнення працівника на наступний день після закінчення відпустки.

Однак, як слідує з матеріалів справи, до завершення відпустки та в період перебування позивача у трудових відносинах із відповідачем-1, позивач наказом військового комісару Каховського об`єднаного міського військового комісаріату Херсонської області від 19.03.2014 року №1 був призваний мобілізацією на військову службу у Збройні сили України на виконання Указу Президента України від 17.03.2014 року №103 «Про часткову мобілізацію», і перебував на військовій службі аж до 16.03.2018 року.

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпПУ за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно із Законом України від 20.05.2014 року №1275-VII дію частини третьої статті 119 поширено на громадян України, які починаючи з 18.03.2014 року були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 року №303 «Про часткову мобілізацію».

Тобто законодавець для забезпечення гарантій осіб, призваних на військову службу у зв`язку із мобілізацією починаючи з 18.03.2014 року на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 року №303, поширив на таких осіб дію ч.3 ст.119 КЗпПУ, у редакції, прийнятій значно пізніше.

Виходячи з цього, позивач, як особа, призвана на військову службу у Збройні сили України за мобілізацією на виконання Указу Президента України від 17.03.2014 року №103 «Про часткову мобілізацію», має право на гарантії, встановлені ч.3 ст.119 КЗпПУ, про що також вказав і суд першої інстанції.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання відповідача-1 про неповідомлення позивачем в установленому порядку про його призов на військову службу як на підставу для позбавлення ОСОБА_1 відповідних гарантій та пільг, оскільки на час призову позивача на військову службу за мобілізацією останній, знаходячись у відпустці, продовжував перебувати у трудових відносинах із Каховською міською радою, а наявність або відсутність такого повідомлення жодним чином не впливає на право позивача мати гарантії і пільг для осіб, які призвані військову службу під час мобілізації.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність розпорядження Каховського міського голови Херсонської області від 17.02.2014 року №37-К «По особовому складу».

Враховуючи положення ст.ст.235 КЗпПУ стосовно поновлення незаконно звільненого працівника на попередній роботі, а також ст.119 КЗпПУ відносно збереження середнього заробітку за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, колегія суддів вважає правильним також і рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу міського господарства надзвичайних ситуацій, обліку житла Каховської міської ради з 23.04.2014 року та стягнення з відповідача-1 на користь позивача середню заробітну плату за час виконання позивачем обов`язків військової служби.

При цьому колегія суддів погоджується з правильністю проведеного судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час виконання позивачем обов`язків військової служби з 23.04.2014 року по 16.03.2018 року в сумі 158463,18 грн., як такого, що відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (надалі - Порядок), який також застосовується у випадках залучення працівників до виконання військових обов`язків (підпункт "ї" пункту 1).

Апелянт не погоджується з правильністю визначення судом першої інстанції середньоденного заробітку позивача в розмірі 158,94 грн., вважаючи, що такий розмір повинен дорівнювати 156,11 грн., оскільки на думку апелянта позивач відпрацював перед звільненням не повні два місяця, а тому згідно абз.3 п.2 розділу ІІ Порядку для розрахунку середньоденного заробітку суду необхідно було взяти фактично відпрацьовані дні січня 20 днів та лютого 3 дні.

Така позиція апелянта є помилковою, оскільки вказаний апелянтом механізм розрахунку середньоденного заробітку стосується лише тих осіб, які взагалі перебували у трудових відносинах перед звільненням менше двох місяців, а позивач, як вже зазначено вище, перебував на посаді начальника відділу міського господарства, надзвичайних ситуацій, обліку житла Каховської міської ради Херсонської області з 14.08.2013 року.

Так, відповідно до абзацу 3 п.2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Не приймаються до уваги календарні місяці, які не були повністю відпрацьовані.

У зв`язку з цим, при розрахунку середньомісячної заробітної плати суд першої інстанції вірно виходив із розміру заробітної плати, нарахованої позивачу за два останні повністю відпрацьовані місяці - грудень 2013 та січень 2014 року.

Наведенні судом першої інстанції підстави для поновлення позивачу строку на оскарження спірного наказу внаслідок перебування позивача на військовій службі з 23.04.2014 року по 16.03.2018 року є цілком обґрунтованими, а заперечення апелянта з цього питання є безпідставними.

Допущення судом першої інстанції до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3337,74 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів відповідає приписам ст.371 КАС України.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Каховської міської ради Херсонської області залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 червня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 23 листопада 2018 року.
Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.