Справа № 824/139/18-а
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2018-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/139/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш В.О.

Суддя-доповідач: Боровицький О. А.

20 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Курка О. П. Совгири Д. І.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представників відповідача: Муляр Т.В., Главіцького В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області, ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 рокуу справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в лютому 2018 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду із позовом до Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 30.07.2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, та ухвалити в цій частині нове рішення.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позову.

В апеляційній скарзі апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд її задовольнити.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлений завчасно та належним чином. Разом з тим, представником позивача надано суду заяву про розгляд справи за відсутності позивача та його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними у матеріалах справи письмовими доказами, надавши їм оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, зазначаючи наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що 14.06.2012 року ОСОБА_1 звертався до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправними дій Відділу у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб УМВС України в Чернівецькій області щодо видачі 20.05.1997 року на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 .

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.04.2013 року №а/470/1381/12, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.05.2017 року №К/800/40076/13, в задоволенні вказаного адміністративного позову відмовлено.

28.09.2017 року представник позивача - адвокат Хомич І.О. звернувся до Управління ДМС у Чернівецькій області із заявою про проведення службового розслідування щодо належності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до громадянства України та права на отримання ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 виданого Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області 20.05.1997 року.

До вказаної заяви додано Довідку виконавчого комітету Филенківської сільської ради Чутівського району Полтавської області від 31.08.2017 року №02-19/4, копію Виписки з домової книги АДРЕСА_1 , Довідку виконавчого комітету Зорянської сільської ради Красноградського району Харківської області від 12.09.2017 року №613, копію Виписки з домової книги с. Ленінка (Зоряне) Красноградського району Харківської області за 1987-1994 роки та копію облікової картки рядового ОСОБА_1 , виданої Чернівецьким районним комісаріатом.

Відповідно до Довідки виконавчого комітету Филенківської сільської ради Чутівського району Полтавської області від 31.08.2017 року №02-19/4, згідно архівних даних сільської ради ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дійсно з 05.12.1987 по 19.07.1991 року був зареєстрований за адресою: Полтавська область, Чутівський район, село Филенкове.

Відповідно до Довідки виконавчого комітету Зорянської сільської ради Красноградського району Харківської області від 12.09.2017 року №613, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 був зареєстрований в с. Зоряне (колишня назва Ленінка) в період з 22.10.1993 року по 09.02.1994 року, згідно записів будинкової книги.

Розглянувши заяву представника позивача про проведення службового розслідування, відповідач листом від 03.10.2017 року №73.01/14697 повідомив, що 31.05.2017 року Вищим адміністративним судом України було розглянуто у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №К/800/40076/13 за позовом ОСОБА_1 до Управління ДМС України в Чернівецькій області про визнання протиправними дій щодо документування 20.05.1997 року Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області позивача паспортом громадянина України НОМЕР_1 . При розгляді справи надано належну оцінку всім доказам, що були надані сторонами по справі та містили інформацію щодо предмету доказування. Колегія суддів Вищого адміністративного суду України ухвалила, що при оформленні та видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України Управління ДМС України в Чернівецькій області діяло чітко в межах закону та правомірно.

Ухвала Вищого адміністративного суду України від 31.05.2017 року у справі №К/800/40076/13 набрала законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Судом також встановлено, що Державною міграційною службою України розглянуто звернення представника позивача від 30.11.2017 року в інтересах ОСОБА_1 щодо проведення службового розслідування за фактом оформлення паспорта громадянина України на ім`я останнього та листом за № 6.1-8498/3-17 від 29.12.2017 року повідомлено заявника про відсутність в Управління ДМС в Чернівецькій області підстав для призначення та проведення службового розслідування по фактам викладених в заяві, аргументуючи це тим, що ухвалою Вищого адміністративного суду України було розглянуто адміністративну справу №К/800/40076/13 за позовом ОСОБА_1 до Управління ДМС України в Чернівецькій області та встановлено, що при оформленні та видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України Садгірський РВ УМВС України в Чернівецькій області діяв чітко в межах закону та правомірно.

Вважаючи протиправною відмову Управління ДМС України в Чернівецькій області у проведенні службового розслідування щодо належності до громадянства України та права на отримання паспорта громадянина України, позивач звернувся до суду з даним позовом, тобто, спір виник саме з приводу відмови у проведенні службової перевірки.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна міграційна служба України та її структурні підрозділи діють відповідно до положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 (далі - Положення №360).

Підстави проведення службового розслідування та наслідки оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства, на момент виникнення спірних правовідносин, визначались Порядком оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженим наказом МВС України від 13.04.2012 року № 320, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 02.07.2012 року (далі - Порядок №320), підстави набуття громадянства України визначено Законом України "Про громадянство України" від 08.10.1991 року №1636-XII (далі - Закон №1636-XII).

Згідно п. 2 Положення № 360 ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Пунктом 7 Положення № 360 встановлено, що ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Відповідно до п. 26 Положення № 360, ДМС, відповідно до покладених на неї завдань, здійснює розгляд звернень громадян з питань пов`язаних з діяльністю ДМС, її територіальних органів та територіальних підрозділів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління.

Порядок №320 було розроблено відповідно до Законів України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей", Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 року № 2503-XII.

Згідно п. 10.4 цього нормативного акту, у разі оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства керівником територіального органу (територіального підрозділу) проводиться службове розслідування, за результатами якого складається висновок у двох примірниках, який надсилається до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) для затвердження керівником відповідного структурного підрозділу ДМС України. Перший примірник затвердженого висновку зберігається в ДМС України, другий - у територіальному органі (підрозділі).

З наведеного слідує, що керівником територіального органу (територіального підрозділу) ДМС службове розслідування проводиться лише у разі встановлення факту оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідно до частини 1 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України "Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон" від 26.06.1992 року № 2503-XII, паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України. Паспорт дійсний для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

Отже, паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника, підтверджує громадянство України та є власністю громадянина України.

Згідно ст. 2 Закону України "Про громадянство України" від 08.10.1991 року №1636-XII (в редакції на момент документування позивача паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 виданого Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області 20.05.1997 року) громадянами України є:

1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24.08.1991 року) постійно проживали на території України;

2) особи, які на момент набрання чинності Законом України "Про громадянство України" (13.11.1991 року) постійно проживали в Україні, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак і які не є громадянами інших держав;

3) особи, які народилися або постійно проживали на території України, а також їх нащадки (діти, онуки), якщо вони на 13.11.1991 року проживали за межами України, не перебувають у громадянстві інших держав і до 31.12.1999 року подали у встановленому цим Законом порядку заяву про визначення своєї належності до громадянства України;

4) особи, які набули громадянства України відповідно до цього Закону.

Наказом МВС України від 17.08.1994 року за №316 відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 року "Про затвердження положень про паспорт громадянина України та свідоцтво про народження" та постанови Кабінету Міністрів України від 31.12.1993 року № 1086 "Про першочергові заходи щодо забезпечення видачі паспортів громадянина України" було затверджено Інструкцію щодо правил та порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України.

Інструкція визначає основні положення практичної діяльності паспортної служби органів внутрішніх справ щодо правил та порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України.

Згідно п. 7 вказаної Інструкції при обміні паспортів громадянами подаються паспорти, що підлягають обміну.

Пунктом 8 Інструкції щодо правил та порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України встановлено, що громадянами для одержання й обміну паспортів, крім документів, передбачених пунктами 6 та 7 цієї Інструкції, подаються також - заява форми № 1 (додаток № 1) і дві фотокартки розміром 35 х 45 мм.

Заяви заповнюються, як правило, особисто громадянами, розбірливим почерком, синім, фіолетовим чи чорним чорнилом (пастою) з повними відповідями на всі запитання. Підписи громадян у заявах засвідчуються службовими особами, відповідальними за додержання паспортних правил, чи особами, уповноваженими на ведення паспортної роботи.

З матеріалів справи вбачається, що звертаючись до Управління ДМС у Чернівецькій області із заявою про проведення службового розслідування щодо належності до громадянства України та права на отримання ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 виданого Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області 20.05.1997 року позивач вказував на те, що він не проживав постійно на території України на момент проголошення незалежності України (24.08.1991 року) та на момент набрання чинності Законом України "Про громадянство України" (13.11.1991 року), а тому він не набув статусу громадянина України і, таким чином, не мав права отримувати паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 від 20.05.1997 року.

Водночас позивач зазначив, що з моменту виписки 19.07.1991 року з с. Филенкове, Чутівського району, Полтавської області до моменту прописки 22.10.1993 року в с. Зоряне Красноградського району Харківської області ОСОБА_1 не був прописаний та не проживав на території України, і, таким чином, не проживав постійно на території України станом на 24.08.1991 року та станом на 13.11.1991 року, а тому він не мав права отримувати паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_1 20.05.1997 року.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції, щодо позовних вимог про зобов`язання Управління Державної міграційної служби у Чернівецькій області провести службове розслідування щодо належності ОСОБА_1 до громадянства України та права на отримання ним паспорта України серії НОМЕР_1 , виданого Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області 20.05.1997 року, в порядку, передбаченому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13.04.2012 року №320 "Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України", колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 245 КАС судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Частиною 4 ст. 245 КАС України встановлено, що випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Як зазначалось вище, у відповідності до п. 10.4 Порядок №320 керівником територіального органу (територіального підрозділу) ДМС службове розслідування проводиться лише у разі встановлення факту оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII службове розслідування може проводитися з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Зважаючи на те, що проведення службового розслідування може здійснюватись у разі встановлення факту оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства, суд приходить до висновку, що зобов`язання відповідача здійснити таку перевірку відноситься до його дискреційних повноважень.

При цьому, згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Призначення та проведення службового розслідування є виключними (дискреційними) повноваженнями органу міграційної служби, а відтак суд не може підміняти державний орган, встановлювати порушення і вирішувати питання про необхідність проведення службового розслідування у спосіб, що не передбачений законом.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що з огляду на положення ч. 2 ст. 245 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача провести службову перевірку чи прийняти будь-яке рішення з приводу необхідності проведення службової перевірки.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що враховуючи встановлені обставини у справі та відповідні їм правовідносини, належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання відповідача - Управління Державної міграційної служби у Чернівецькій області повторно розглянути заяву позивач від 28.09.2017 року.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, виходячи за межі заявлених позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість відмови відповідача у проведенні службового розслідування щодо належності ОСОБА_1 до громадянства України та права на отримання ним паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області 20.05.1997 року, та зобов`язав Управління Державної міграційної служби у Чернівецькій області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 28.09.2017 року.

Вказані висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки як попередньо встановлено судом першої інстанції відповідно до постанови від 16.04.2013 року та узгоджується з висновком Вищого адміністративного суду України у справі №К/800/40076/13, при оформленні та видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 відповідач - УДМС у Чернівецькій області діяв правомірно та у відповідності до вимог чинного законодавства.

А тому, підстав для зобов`язання Управління Державної міграційної служби у Чернівецькій області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 28.09.2017 року у суду першої інстанції не було.

Вищевказаних вимог в апеляційній скарзі позивачем не заявлено, водночас, позивач зазначив, що встановивши протиправність дій відповідача суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення ч. 4 ст. 245 КАС України, адже встановивши протиправність дій відповідача, мав би застосувати той спосіб захисту прав та інтересів позивача, який не суперечить закону і буде покликаним забезпечити ефективний захист його прав від порушень з боку суб`єкта владних повноважень, тобто той, який позивач зазначив у своєму позові.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 9 КАС України помилково дійшов до висновку, щодо зобов`язання відповідача - Управління Державної міграційної служби у Чернівецькій області повторно розглянути заяву позивач від 28.09.2017 року.

Переглянувши рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при її прийнятті суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що привело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, та повністю спростовуються доводами апеляційної скарги відповідача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити дії скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 листопада 2018 року.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Курко О. П. Совгира Д. І.