Справа № 826/5804/18
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2018-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: №826/5804/18 Головуючий у 1-й інстанції: Патратій О.В.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2018 року

у справі №826/5804/18 (розглянутої в порядку письмового провадження)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖенСан»

до відповідача Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» звернулось до суду з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило:

1) визнати відмову Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва - протиправною;

2) зобов'язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскільки ТОВ «ЖенСан» є орендарем відповідної земельної ділянки, він має право планування та забудови такої земельної ділянки в межах її цільового призначення.

У відповідача були відсутні правові підстави для відмови у наданні позивачу містобудівних умов та обмежень забудови спірної земельної ділянки, оскільки позивачем для отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки було подано всі необхідні документи, визначені частиною третьою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Крім того, позивач звертає увагу на те, що договір оренди земельної ділянки з цільовим призначенням для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» був укладений 08 вересня 2005 року та з цього часу позивач добросовісно виконує обов'язки по Договору оренди земельної ділянки в повному обсязі, регулярно здійснює всі необхідні платежі, сплачує податок на землю, сплатив кошти за відшкодування збитків, що обумовлені вилученням земель лісового фонду, сплатив кошти по відшкодуванню втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2018 року позов задоволено.

Визнано відмову Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва - протиправною.

Зобов'язано Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва площею 4,01 га (кадастровий номер 800000000:62:035:0030).

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем було подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що за результатами розгляду заяви позивача від 13.03.2018 (реєстраційний номер ЦНАПу 50061-03-03) із доданими документами, Департаментом підготовлено мотивовану відмову у наданні містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для проектування об'єкта «Будівництво багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом між вул. Кіото та просп. Броварським у Деснянському районі м. Києва та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» у зв'язку із невідповідністю намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а саме Генеральному плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, відповідно до якого земельна ділянка за вказаною адресою (кадастровий номер 800000000:62:035:0030) відноситься до території зелених насаджень загального користування, яку у встановленому порядку разом із поданими документами передано до ЦНАПу, а не у зв'язку з невідповідністю функціонального призначення такої території, про що наголошує у судовому засіданні відповідач.

Крім того, апелянт звертає увагу, що відмова у наданні містобудівних умов і обмежень не позбавляє права заявника після усунення відповідних обставин звернутись повторно до Департаменту для отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Відтак, суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження відповідача, зобов'язуючи останнього видати позивачу містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Так, позивач звернув увагу, що у період з 07.04.2017 по 15.11.2017 останнім здійснено дії по коригуванню червоних ліній, що підтверджується відповідним витягом з бази червоних ліній станом на 15.11.2017, однак вказані обставини відповідачем не спростовано.

Також, на виконання вимог умов договору оренди земельної ділянки позивач звернувся до Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Інститут Генерального плану міста Києва» з проханням розпочати розробку Детального плану території в Деснянському районі м. Києва та долучити до розробки позивача.

При цьому, про розробці Детального плану території в Деснянському районі м. Києва просив врахувати вимоги висновку Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за №19-13425 від 28.12.2014 в частині дотримання при розробці ДПТ Деснянського району відповідного функціонального призначення території в межах вул. Кіото та Броварського проспекту.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Відповідач в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а постанову суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 315, ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі договору оренди земельної ділянки від 08 вересня 2005 року, укладеного з Київською міською радою, Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» на праві оренди строком на 25 років надано земельну ділянку розміром 4,0141 га, яка розташована між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва, цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торгівельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» (а.с. 55-59).

У відповідності до п.1 зазначеного Договору, договір укладений на підставі рішення Київської міської ради від 18.11.2004 № 826/2236.

13 березня 2018 року позивач звернувся до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з заявою видати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва (а.с. 187).

За результатами розгляду заяви та доданих до неї документів відповідач листом № 240 від 20.03.2018 відмовив позивачу у задоволенні вказаної заяви з посиланням на невідповідність наміру забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, земельна ділянка за функціональним призначенням відноситься до території зелених насаджень загального користування (а.с. 146).

Не погоджуючись із відмовою Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у наданні містобудівних умов та обмежень позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправною відмови Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва.

Крім того, оскільки підстав для відмови ТОВ «ЖенСан» у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва з матеріалів не вбачається, втручання у повноваження Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як суб'єкта владних повноважень, є виправданим, оскільки відсутній інший дієвий спосіб захисту порушеного права позивача, тому слід зобов'язати відповідача видати Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначаються Законом України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI).

Згідно пункту 8 частини першої статті 1 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до статті 6 Закону №3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, іншими спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Частиною першою статті 16 Закону №3038-VI визначено, що планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Статтею 17 Закону №3038-VI передбачено, що генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Частина друга статті 24 Закону № 3038-VI закріплює, що зміна функціонального призначення територій не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, які були передані (надані) у власність чи користування до встановлення нового функціонального призначення територій.

Забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

У відповідності до ст. 25 Закону № 3038-VI режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій. Режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, обов'язковий для врахування під час розроблення землевпорядної документації. Режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, за межами населених пунктів встановлюється відповідними районними державними адміністраціями, а в разі відсутності адміністративного району - відповідно Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною, Севастопольською міською державними адміністраціями. Узгодження питань щодо забудови визначених для містобудівних потреб територій суміжних територіальних громад здійснюється на підставі відповідних угод, відображається у схемах планування зазначених територій та генеральних планах населених пунктів. Встановлення режиму забудови територій, визначених для містобудівних потреб, не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, зміни адміністративно-територіальних меж до моменту вилучення (викупу) земельних ділянок.

Частинами першою, другою та п'ятою ст. 20 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) передбачено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

За приписами частини першої статті 93 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Як свідчать матеріали справи, на підставі рішення Київської міської ради від 18 листопада 2004 року № 826/2236 між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» 08 вересня 2005 року укладено договір оренди земельної ділянки, за яким на 25 років передано в оренду земельну ділянку площею 4,0141 га (кадастровий номер :62:035:0030), що знаходиться між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва (а.с. 76-80).

Відповідно до зазначеного договору, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торгівельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова».

Згідно п. 2.3 вказаного Договору передбачено, що земельна ділянка, яка передається в оренду, не має недоліків, що можуть перешкоджати ефективному використанню.

Таким чином, на момент підписання Договору оренди земельної ділянки, обмеження щодо цільового використання земельної ділянки були відсутні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що рішенням від 18 листопада 2004 року №826/2236 Київська міська рада вирішила:

1. Віднести частину лісових земель площею 2,30 га у кварталі 68 КП «Дарницьке лісопаркове господарство» Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» до земель запасу житлової та громадської забудови з виключенням їх з категорії земель лісового фонду та відшкодувати втрати лісогосподарського виробництва (лист-згода від 12.11.2004 №482).

2. Припинити комунальній корпорації Київської міської державної адміністрації «Київавтодор» право користування частиною земельної ділянки, відведеної відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 31.03.1975 № 274/21 «Про відведення управлінню будівництва та експлуатації автомобільних шляхів міськвиконкому земельної ділянки під будівництво та благоустрій підходів до станції метрополітену «Піонерська», площею 1,71 га у зв'язку з добровільною відмовою (лист-згода від 14.10.2004 N 01-29/1916), та віднести її до земель запасу житлової та громадської забудови.

3. Затвердити проект відведення земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖенСан» для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва.

4. Передати Товариству з обмеженою відповідальністю «ЖенСан», за умови виконання пункту 5 цього рішення, в довгострокову оренду на 25 років земельну ділянку площею 4,01 га для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва за рахунок земель запасу житлової та громадської забудови (а.с. 168-169).

Відтак, з вказаного рішення вбачається, що Київська міська рада визначила категорію земельної ділянки орендованої позивачем (кадастровий номер :62:035:0030) як землі житлової та громадської забудови та передала позивачу таку земельну ділянку для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» за рахунок земель запасу житлової та громадської забудови.

Твердження відповідача про невідповідність намірів позивача щодо забудови вказаної земельної ділянки положенням містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804 затверджено «Генеральний план міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року», відповідно до якого земельна ділянка (кадастровий номер :62:035:0030) відноситься до території зелених насаджень загального користування, колегія суддів як і суд першої інстанції вважає необгрунтованими, оскільки рішення Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804 прийнято пізніше, ніж рішення Київської міської ради від 18 листопада 2004 року № 826/2236, яке є чинним, і у встановленому законодавством порядку не скасовувалось та не визнавалось недійсним.

Іншого рішення про зміну цільового призначення такої земельної ділянки ніж для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва, прийнято не було.

Таким чином, доводи відповідача щодо невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні спростовуються вищевказаним рішенням Київської міської ради від 18 листопада 2004 року № 826/2236.

За приписами пунктів 1, 2, 3 частини п'ятої статті 26 Закону № 3038-VI проектування та будівництво об'єктів здійснюється власником або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації.

Основними складовими вихідних даних відповідно до частини першої статті 29 Закону № 3038-VI є містобудівні умови та обмеження, технічні умови, завдання та проектування.

Згідно з частиною другою статті 29 Закону № 3038-VI фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Частиною третьою статті 29 Закону № 3038-VI передбачено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Як свідчать матеріали справи, 13 березня 2018 року позивач звернувся до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з заявою видати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва (а.с. 187).

До вказаної заяви позивачем було додано: заяву керівнику дозвільного центру, копію договору оренди №62-6-00257 від 08.09.2005, копію викопіювання з топографо-геодезичного плану М1:200, копію актуального чергового кадастрового плану, витяг з Державного земельного кадастру, містобудівний розрахунок, фотофіксацію, опис документів та виписку ЄДРПОУ.

За правилами частини четвертої статті 29 Закону № 3038-VI підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку, що невідповідність намірів забудови встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень. При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об'єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 серпня 2018 року у справі №823/5265/15 (провадження №К/9901/7431/18), яка в силу вимог частини п'ятої ст.242 КАС України має бути врахована судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Згідно частини шостої вказаної статті надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Відтак, уповноважений орган містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви повинен прийняти рішення або про надання містобудівних умов та обмежень або про відмову у їх наданні.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду заяви позивача від 13.03.2018 та доданих до неї документів про видання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва, відповідач листом № 240 від 20.03.2018 відмовив позивачу у задоволенні вказаної заяви з посиланням на невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, земельна ділянка за функціональним призначенням відноситься до території зелених насаджень загального користування (а.с. 146).

Разом з тим, у вказаному рішенні відповідачем не зазначено, які саме документи, з визначеного статтею 29 Закону № 3038-VI переліку, не були подані ТОВ «ЖенСан», а також не надано доказів наявності обставин невідповідності намірів забудови спірної земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 06.03.2018 відомості про обмеження у використанні земельної ділянки, встановлені Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 17.10.2012 №1051, не зареєстровані (а.с. 134-139).

Крім того, листом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.02.2018 № 055-2373 позивача повідомлено про необхідність отримання містобудівних умов та обмежень на проектування для реалізації намірів щодо будівництва пересадочного вузла та реконструкції станції метрополітену «Лісова», з примиканням мостового пішохідного переходу над Броварським проспектом у складі будівництва торговельного центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції «Лісова» Святошинсько-Броварської лінії метрополітену (а.с. 145).

Однак, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у вказаному листі не зазначає про невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, з моменту укладення позивачем у вересні 2005 року договору оренди земельної ділянки позивач добросовісно виконує обов'язки по вказаному договору, регулярно здійснює всі необхідні платежі, сплачує податок на землю, здійснив сплату коштів за відшкодування збитків, що обумовлені вилученням земель лісового фонду, та по відшкодуванню втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва (а.с. 9-54).

У той же час, з матеріалів справи не вбачається доказів невідповідності намірів забудови ТОВ «ЖенСан» земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, а відтак, у відповідача були відсутні правові підстави для відмови у наданні позивачу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що на виконання вимог п. 8.4 Договору оренди земельної ділянки та листа Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища від 12.11.2004 № 19-11417 щодо участі в розробці Детального плану території Деснянського району та коригуванні червоних ліній, позивачем у період з 07.04.2017 по 15.11.2017 рік здійснено дії по коригуванні червоних ліній, що підтверджується відповідним Витягом з бази червоних ліній станом на 15.11.2017 (а.с. 180).

Крім того, на виконання умов Договору оренди земельної ділянки, позивач звернувся до Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Інститут генерального плану м. Києва з проханням розпочати розробку Детального плану території в Деснянському районі м. Києва та долучити до розробки позивача. При розробці Детального плану території (далі - ДПТ) в Деснянському районі м. Києва, просив врахувати вимоги висновку Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 19-13425 від 28.12.2004 в частині дотримання при розробці ДПТ Деснянського району відповідного функціонального призначення території в межах вул. Кіото та Броварського проспекту, а саме: для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва (а.с. 181).

Вказане свідчить про активну участь позивача, що полягає у належному виконанні своїх обов'язків щодо дотримання умов укладеного договору оренди земельної ділянки від 08 вересня 2005 року з Київською міською радою.

При цьому, наміри позивача по забудові належної йому на праві користування земельної ділянки не змінилися, як і цільове призначення такої земельної ділянки, що свідчить про необґрунтованість відмови відповідача у задоволенні заяви ТОВ «ЖенСан» від 13.03.2018 з посиланням на невідповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Посилання апелянта на той факт, що позивачем жодних дій щодо зміни або уточнення функціонального призначення не вчинялось, а Генеральний план визначає саме функціональне призначення території, а не види цільового використання та категорії земельних ділянок, які є різними правовими критеріями, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на таке.

Згідно статті 1 Закону України «Про землеустрій» цільове призначення земельної ділянки - використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.

Частиною першою статті 19 Земельного кодексу України встановлено, що землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Відповідно до частини другої статті 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об'єктів природоохоронного та історико-культурного призначення.

Статтею 38 Земельного кодексу України визначено, що до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

У відповідності до Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23 липня 2010 року №548, класифікація видів цільового призначення земель поділяється, зокрема: на житлової та громадської забудови, до складу якої входять підрозділи, а саме: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі; для будівництва і обслуговування паркінгів та автостоянок на землях житлової та громадської забудови.

Згідно п. 1.1. Державних будівельних норм України «Система містобудівної документації. Склад, зміст, порядок розроблення, погодження та затвердження генеральних планів міських населених пунктів», затверджених наказом Держбуду України від 25.09.1997 №164 (надалі - ДБН Б.1-3-97, чинного на момент прийняття рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804) Генеральний план міста, селища є основним планувальним документом, який, зокрема, встановлює функціональне призначення і будівельне зонування території.

Пунктом 1.2 ДБН Б.1-3-97 визначено, що міські і селищні ради, їх виконавчі органи, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації забезпечують розробку та затвердження генеральних планів населених пунктів і керуються ними зокрема: як при здійсненні функціонального розподілу земель так і при визначенні цільового призначення земельних ділянок; вирішенні питань зміни використання і забудови земельних ділянок фізичними та юридичними особами.

Крім того, як вже зазначалось, у відповідності до частини другої статті 24 Закону № 3038-VI зміна функціонального призначення територій не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, які були передані (надані) у власність чи користування до встановлення нового функціонального призначення територій.

Забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що чинне законодавство не містить визначення поняття «функціональне призначення», що у свою чергу не може бути підставою для відмови позивачу у видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки з посиланням на невідповідність функціонального призначення такої земельної ділянки.

Відтак, у даному випадку позивач правомірно здійснює використання земельної ділянки за призначенням, визначеним у рішенні Київської міської ради від 18 листопада 2004 року № 826/2236 та договорі оренди земельної ділянки від 08.09.2005, та наміри забудови відповідають вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправною відмови Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва.

Щодо вимог в частині зобов'язання відповідача видати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва, слід зазначити наступне.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені ст. 245 КАС України, відповідно до якої, зокрема, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

Пунктом 4 частини другої ст. 245 КАС України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Як встановлено вище, відповідач, відмовляючи у видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, діяв не на підставі, не в межах повноважень та у не спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, доводи апелянта про втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача, зобов'язуючи останнього видати позивачу містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, колегія суддів вважає помилковими з огляду на таке.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічна правова позиія викладена в постанові Верховного Суду від 23.05.2018 (справа №825/602/17).

Разом з тим, умови, за яких орган відмовляє у наданні містобудівних умов і обмежень, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати містобудівні умови і обмеження. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати або не надати (відмовити) містобудівні умов і обмеження. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.

Відтак, обрання такого способу захисту та відновлення прав позивача як зобов'язання надати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва на земельній ділянці не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, оскільки за відсутності передбачених законом підстав для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень відповідач зобов'язаний надати позивачу містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва вказаної земельної ділянки.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції інших підстав для відмови ТОВ «ЖенСан» у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціонального торговельного центру з багатоповерховим паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва з матеріалів справи не вбачається.

При цьому, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина перша статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України).

Ці вимоги закріплюють у національному законодавстві положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, відповідно до якої кожному гарантується право на справедливий судовий розгляд. Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Одночасно, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

У рішенні у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року) запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Відтак, відповідач, відмовляючи позивачу у видачі містобудівних умов та обмежень з вищевказаних підстав, порушив необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про необхідність зобов'язати відповідача видати ТОВ «ЖенСан» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального торговельно-розважального центру з паркінгом та реконструкції площі біля станції метро «Лісова» між просп. Броварським та вул. Кіото у Деснянському районі м. Києва площею 4,01 га (кадастровий номер 800000000:62:035:0030).

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Доводи викладені в апеляційній скарзі відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови виготовлено 28 листопада 2018 року.

v