Справа № 810/852/18
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2018-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/852/18 Суддя (судді) першої інстанції: Клименчук Н.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Б.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 серпня 2018 року (дата складання повного тексту не зазначена) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Дніпропетровської області про поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до прокуратури Дніпропетровської області, в якому просив скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10 серпня 2016 року №941к про звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури, поновити позивача на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 серпня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 серпня 2018 року позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 10 серпня 2016 року №941к про звільнення молодшого радника ОСОБА_2 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури, поновлено ОСОБА_2 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, стягнуто з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам процесуального закону. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що на час звільнення позивача з роботи та його вступ на військову службу за контрактом в Україні особливий період не діяв, а тому на нього не розповсюджуються гарантії, встановлені ст.119 КЗпП України та ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, зазначаючи, що на момент звільнення позивача в Україні діяв особливий період, що підтверджується численними рішеннями Верховного Суду, а тому за ним мало зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач з 18 травня 2006 року працював на різних посадах в органах прокуратури та з 15 грудня 2015 року призначений прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2, що підтверджується копією трудової книжки позивача (а.с.16).

Між Міністерством оборони України та ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби України на посадах осіб офіцерського складу (а.с.34) та згідно витягу із наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 03 серпня 2016 року №718 (а.с.20) відповідно до ст.ст.20, 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», п.п.38, 71, 72 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України із солдатом запасу ОСОБА_2, який має спеціальне звання «молодший радник юстиції» вирішено укласти контракт про проходження громадянами України військової служби України на посадах осіб офіцерського складу троком на 5 років, та прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, призначити старшим офіцером юридичного відділу Центру розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України, ВОС - 8503003, штатно-посадова категорія «майор» та присвоїти в порядку переатестації військове звання майор юстиції.

10 серпня 2016 року позивач звернувся до прокурора Дніпропетровської області із заявою (а.с.56) про звільнення його з займаної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України з 12 серпня 2016 року, в зв'язку з вступом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 10 серпня 2016 року №941к (а.с.18) керуючись п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру» звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_2 з 12 серпня 2016 року з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв'язку зі вступом на військову службу (п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України).

Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що вступ позивача до лав Збройних Сил України обумовлено оголошенням часткової мобілізації, на підставі укладеного Контракту, отже, враховуючи положення ст.119 КЗпП України, звільнення позивача з підстав передбачених п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України недопустимо, а тому спірний наказ прокурора Дніпропетровської області №941к від 10 серпня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади підлягає скасуванню.

За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру», відповідно до ч.1 ст.51 якого прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, нормами спеціального законодавства, якими в даному випадку є норми Закону України «Про прокуратуру», не передбачено звільнення прокурора з посади внаслідок вступу на військову службу за контрактом, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення КЗпП України, який визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Підстави припинення трудового договору наведені у ст.36 КЗпП України, відповідно до п.3 ч.1 якої підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Отже, при прийнятті працівника на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду за ним зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на строк до закінчення контракту або до дня фактичного звільнення з військової служби, незалежно від форми власності та підпорядкування роботодавця, що виключає можливість звільнення за п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України.

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною 3 наведеної статті передбачено, що військовий обов'язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Згідно з ч.6 ст.2 цього Закону військова служба за призовом осіб офіцерського склад належить до видів військової служби.

Відповідно до ч.13 ст.2 наведеного Закону виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 2 ст.39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначені Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно з ч.8 ст.4 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Частиною 1 ст.1 вказаного Закону визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

17 березня 2014 року виконуючим обов'язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, пунктом 8 якого встановлено, що він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 18 березня 2014 року). Згідно п.3 вказаного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

06 травня 2014 року Указом виконуючого обов'язки Президента України №454/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 07 травня 2014 року).

Указом Президента України від 21 липня 2014 року №607/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 року (набрав чинності 24 липня 2014 року), оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року №15 оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року набрав чинності 20 січня 2015 року).

Разом з тим, з моменту прийняття Президентом України Указу від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

З наведеного вище визначення особливого періоду, згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» вбачається, що особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З наведеної статті також вбачається, що мобілізацією є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

Такий висновок наведений в постанові Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №819/799/16, який в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України має бути врахований судом.

Суд враховує, що на даний момент триває збройна агресія проти України, відбувається посягання її суверенітет та територіальну цілісність, у східних регіонах ведуться бойові дії, агресор проводить діяльність спрямовану на дестабілізацію ситуації у країні, що свідчить про наявність кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці та є визначеною ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», за якою громадяни України, прийняті на військову службу за контрактом користуються гарантіями, передбаченими ч.ч.3, 4 ст.119 КЗпП України.

Таким чином, вирішуючи питання про звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури у зв'язку з прийняттям його на військову службу за контрактом, відповідач повинен був керуватись ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ч.3 ст.119 КЗпП України, який передбачав збереження за позивачем місця роботи, посади і середнього заробітку на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права викладена в постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №816/1155/16, яка в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що наказ відповідача про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури, прийнятий з порушенням норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, порушує гарантовані права позивача та підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, всупереч ч.2 ст.77 КАС України, не доведено правомірності звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури, у зв'язку з чим наявні підстави для поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, враховуючи наданий прокуратурою Дніпропетровської області розрахунок середнього заробітку позивача (а.с.78), за період червень-липень 2016 року середньоденний заробіток ОСОБА_2 становив 511,55 грн. З урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, судом першої інстанції встановлено, що середній заробіток підлягає виплаті позивачу за весь час вимушеного прогулу, за період з 12 серпня 2016 року по день фактичного поновлення ОСОБА_2 на посаді, враховуючи, що розмір серередньоденного заробітку становить 511,55 грн., який судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто на користь позивача. Жодних заперечень щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами не наводилось.

Щодо посилань апелянта на пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції досліджувалось питання дотримання позивачем встановлений процесуальним законодавством строків на звернення до адміністративного суду з позовом про поновлення на публічній службі та у мотивувальній частині рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 серпня 2018 року судом встановлено, що позивач не мав можливості своєчасно звернутись до суду з даним позовом, оскільки, відповідно до контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України та наказу Міністерства Оборони України від 03 серпня 2016 року за №718 проходив військову службу.

Відповідно до витягу з послужного списку на підполковника ОСОБА_2 (а.с.21) з 17 серпня 2016 року по теперішній час він перебуває на службі у Збройних Силах України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.263 ЦК України перебіг позовної давності зупиняється якщо позивач або відповідач перебуває у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що питання стосовно доступу особи до правосуддя неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Так, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та в рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Таким чином, з огляду на те, що позивач перебував на військовій службі у Збройних Силах України, колегія суддів доходить висновку, що строк звернення до адміністративного суду з даним позовом позивачем було пропущено з поважних причин.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 10 серпня 2016 року №941к про звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 серпня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 26 листопада 2018 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма