Справа № 814/1493/18
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2018-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/1493/18

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року (м. Миколаїв, дата складання повного тексту рішення - 07.09.2018р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради та 3-ї особи ФОП ОСОБА_2 про зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

21.06.2018 року ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, в якому просила суд зобов'язати відповідача здійснити заходи, направлені на демонтаж незаконно встановленого ФОП ОСОБА_2 кіоску пл.7,65 кв.м, розташованого в районі будинку АДРЕСА_1

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовувала тим, що виконавчий комітет своєю протиправною бездіяльністю фактично не реагує на її заяви та не здійснює усіх заходів щодо демонтажу незаконно (самочинно) встановленого ФОП ОСОБА_2 кіоску пл.7,65 кв.м, розташованого на самовільно зайнятій земельній ділянці пл.1,65 кв.м та не маючого паспорту прив'язки.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.09.2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, ОСОБА_1 27.09.2018р. подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права та просила скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.09.2018 року та прийняти нове, яким задовольнити її позов в повному обсязі.

Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 16.10.2018 рокубуло відкрито апеляційне провадження у даній справі та залучено до участі справі в якості 3-ї особи ФОП ОСОБА_2, оскільки даний спір безпосередньо зачіпає її права та законні інтереси.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

23.09.2013 року на підставі рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.08.2013р. №808, між виконкомом та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір №377 про встановлення особистого строкового сервітуту відносно земельної ділянки площею 6 кв.м. по АДРЕСА_1, для розміщення пересувної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

22.02.2017 року, відповідно до договору про зміни №377 П/1-17, строк особистого строкового сервітуту продовжено до 09.12.2017 року.

10.05.2018 року ОСОБА_1 звернулася до виконкому Миколаївської міськради із заявою про демонтаж незаконно існуючого біля будинку АДРЕСА_1 кіоску ФОП ОСОБА_2

17.05.2018 року на вказану заяву позивача відповідачем, у встановлений законом строк була надана відповідь за підписом заступника міського голови ОСОБА_3 вих.№5114/0202.., зі змісту якої видно, що її звернення уважно розглянуто та матеріали стосовно вирішення питання про демонтаж кіоску ФОП ОСОБА_2 направлено на розгляд Комісії з питань упорядкування розміщення об'єктів, якій надано доручення безпосередньо розглянути це питання у відповідності до положень «Порядку демонтажу незаконно встановлених об'єктів виносної торгівлі..» (затв. рішенням міськради №7/13 від 07.07.2011р.).

Разом з тим, на думку позивачки, станом на момент звернення її до суду із даним позовом, відповідач на усі висвітлені нею у зверненні від 10.05.2018 року питання відповіді не надав та до цього часу незаконний кіоск ФОП ОСОБА_2 так і не демонтував.

Не погоджуючись із вказаною бездіяльністю виконкому, позивачка звернулася з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи у задоволенні позову, суд 1-ї інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності вимог та, відповідно, з відсутності протиправної бездіяльності відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України та ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування» встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до змісту ст.ст.1,78 Земельного кодексу України, земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній і державній власності та є, в свою чергу, основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною Держави.

Як вбачається з п.21 ч.1 ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання про вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Так, «Порядок розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва» розроблений згідно із Цивільним кодексом України, Земельним кодексом України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності».

Цей Порядок №244 визначає механізм розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва.

Відповідно до цього Порядку №244, використання земельних ділянок для розміщення пересувних ТС (групи пересувних ТС) дозволяється виключно у відповідності до Земельного кодексу України, в тому числі на підставі права власності, користування земельною ділянкою або договору про встановлення особистого строкового сервітуту, укладеного на підставі відповідного рішення виконкому міської ради.

Статтею 124 Конституції України визначено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Отже, за змістом наведених вище норм Конституції України та КАС України, судова юрисдикція поширюється не загалом на всі суспільні відносини, а лише на такі, що врегульовані нормами права, тобто на правовідносини.

Так, Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України, в своєму рішенні від 14.12.2011р. №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч.2 ст.3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Стосовно ж «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004р. №18-рп/2004, це поняття, яке вживається у низці законів України, фактично має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес», яке, в свою чергу, означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних Законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом саме порушеного права, але при цьому вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим, справжнім, реальним та повинно стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Так, звертаючись до суду із позовом про бездіяльність суб'єкта владних повноважень, позивач має обґрунтувати, яким чином дана бездіяльність порушує його права та охоронювані законом інтереси.

У свою чергу, неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб'єктивне право особи та її юридичний обов'язок. Відтак, судовому захисту підлягає саме суб'єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах.

Порушенням суб'єктивного права особи є створення будь-яких перепон у реалізації нею свого суб'єктивного права, що унеможливлюють одержання особою того, на що вона вправі розраховувати в разі належної поведінки зобов'язаної особи. Так само протиправним є покладення на особу додаткового обов'язку, який не випливає зі змісту конкретних правовідносин за участі цієї особи.

Отже, неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб'єктивних прав та обов'язків особи, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов'язку.

Таким чином, здійснюючи передбачене ст.55 Конституції України право на судовий захист та звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи ж такий спір по суті, суд зобов'язаний надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

У разі відповідного звернення особи суд повинен розглянути питання щодо наявності порушення суб'єктивного права заявника у конкретних правовідносинах і на підставі цього вирішити спір.

Натомість, у даному адміністративному позові позивачка фактично не надає змістовних пояснень та зазначає беззаперечних доказів в чому ж саме полягає її порушене право.

Як наслідок, позивачем не наведено та не надано належних доказів, а судом, в свою чергу, не встановлено, порушеного права позивача.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на значну територіальну віддаленість спірного кіоску, розташованого в районі будинку АДРЕСА_1 та адреси проживання позивачки (АДРЕСА_1). Позивачкою ж, в свою чергу, не надано будь-яких доказів чи пояснень, яким же саме чином спірний кіоск порушує саме її права та яким саме чином демонтаж даного об'єкту (ТС) може їх поновити.

Також, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне звернути увагу й на те, що повноваження щодо здійснення заходів, направлених на демонтаж кіоску ФОП ОСОБА_2 належить виключно до дискреційних повноважень відповідача, в які суд не може втручатися.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективного державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади, який, в свою чергу, заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень. Єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням суд повинен розуміти таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Законодавством встановлена процедура прийняття відповідних рішень і суд не може підміняти цю процедуру та адміністративного суб'єкта, до компетенції якого віднесено прийняття відповідних рішень.

Крім того, колегія суддів, як і суд 1-ї інстанції, взагалі не вбачає в даному конкретному випадку і бездіяльності відповідача з приводу здійснених ним заходів, направлених на вирішення питання про демонтаж спірного кіоску.

Так, як встановлено з матеріалів справи, відповідачем на звернення позивачки від 10.05.2018р., у встановлений законом строк було надано вичерпні відповіді, а також повідомлено її про реальне здійснення замірів спірного кіоску під час його обстеження, за результатами яких було дійсно виявлено перевищення площі тимчасової споруди до площі відведеної земельної ділянки на 1,65 кв.м, в зв'язку із чим, ФОП ОСОБА_2 було рекомендовано привести розміри кіоску та його місцезнаходження у відповідність до технічної документації, а також надано позивачу відповідний припис про усунення порушень, виявлених за наслідками перевірки.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, листом №7361/02.02.01-06/14/18 від 05.07.2018р. відповідач також повідомив позивачку й про те, що ФОП ОСОБА_2 не зверталась із заявою на отримання паспорту прив'язки спірної пересувної тимчасової споруди.

Таким чином, як встановлено по справі, процес заходів, направлених на демонтаж встановленого з порушеннями кіоску ФОП ОСОБА_2, як і питання продовження строку договору про встановлення особистого строкового сервітуту з останньою, на даний час все ще тривають та це спірне питання безпосередньо знаходиться на вирішенні Комісії з питань упорядкування розміщення об'єктів Миколаївської міськради.

Отже, враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази, вважає, що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.

До того ж, ще слід вказати й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2018 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 22.11.2018р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

О.А. Шевчук