Справа № 824/862/18-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2018-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/862/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш В.О.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

28 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Граб Л.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року (повний текст якої складено у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про припинення контакту та звільнення з військової служби, про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2018 року позивач - ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просила: визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" генерал-майора В.Єгорова про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону капітана ОСОБА_2, офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу; поновити ОСОБА_2 на посаді офіцера (оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Чернівці) оперативно-розшукового управління.

Разом з позовною заявою, ОСОБА_2 подано заяву про забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії спірного наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" генерал-майора В.Єгорова, згідно якого припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби ОСОБА_2 за пунктом "і" (у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади") пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону у запас до вступу рішення суду по даній справі у законну силу.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення дії наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.07.2018 року №313-ос "По особовому складу" відмовлено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та задовольнити вимоги заяви про забезпечення позову. Так, апелянт вказує на те, що обставини справи вказують на очевидну протиправність оскаржуваного наказу про звільнення і відмова від забезпечення позову призведе до необхідності долання позивачу наслідків цього наказу, що потребують витрат часу, нервів, грошей та психоемоційних ресурсів, які б остання змогла витратити на свою сім'ю та двох неповнолітніх дітей.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про дату, час, та місце апеляційного розгляду справи, повноважних представників в судове засідання не направили.

З огляду на викладене, колегія суддів протокольною ухвалою визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

За таких умов, згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано суду обґрунтованих доводів того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вона звернулася до суду, або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому судового рішення, якщо його буде прийнято на користь позивача.

Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені ч. 2 ст. 150 КАС України є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Положеннями ч. 1 ст.151 КАС України визначені види забезпечення позову, а саме: 1) зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) заборона відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановлення обов'язку відповідача вчинити певні дії; 4) заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст.151 КАС України суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 16 жовтня 2018 року по справі №826/5629/18 співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи до забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.

Також, при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв'язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв'язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.

Так, судом першої інстанції встановлено, що позивач обґрунтовує необхідність вжиття заходів забезпечення позову з огляду на очевидність протиправності спірного наказу, оскільки останній винесений в період перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку, що є порушенням ст.ст. 22, 43, 46, 64 Конституції України, ст.ст. 4, 18 Закону України "Про відпустки", ст. 184 КЗпП України та те, що спірний наказ винесено в особливий період, що є порушенням п. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009.

Також позивач вказала, що наслідком спірного наказу про звільнення є подальше прийняття наказу про виключення її з особового складу, який також, в разі дії спірного наказу, прийдеться позивачу оспорювати та оплачувати послуги адвоката і сплачувати судовий збір за дану позовну вимогу, в той час як позивач є мамою двох неповнолітніх дітей та по досягненню трирічного віку дитини, її єдиним джерелом доходу є соціальні виплати на дитину.

Крім того, якщо спірний наказ залишити в дії, то посада позивача буде вільна та на неї відповідач може призначати на постійну основу іншого військовослужбовця, з яким укладати контракт, який в разі поновлення на роботі прийдеться розривати (можливо і в судовому порядку) або пропонувати позивачці інше місце роботи.

Разом з цим, судом першої інстанції надано оцінку зазначеним доводам ОСОБА_2 при винесенні ухвали про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Зокрема, судом першої інстанції вірно зазначено, що надання судом оцінки оскаржуваному наказу до початку розгляду справи в порядку встановленому КАС України шляхом визнання наявності очевидних ознак його протиправності, як на цьому наполягає апелянт, є неможливим, оскільки при цьому фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Також судом першої інстанції вказано про те, що відповідно до Закону України "Про судовий збір" категорія спорів щодо у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнена від сплати судового збору, а відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тобто, у разі задоволення позову у спірних правовідносинах, судові витрати підлягають відшкодуванню позивачу, а подальше оскарження наказу, який буде виданий на виконання наказу від 30.07.2018 року №313-ос не сприятиме понесенню позивачем додаткових витрат у формі сплати судового збору.

Крім того, згідно з ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, а відповідно до п. 6 ч.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Таким чином, у разі визнання судом оскаржуваного наказу повністю чи частково незаконними, обмежені таким рішенням права позивача будуть поновлені.

За таких обставин колегія суддів вважає, що позиція апелянта щодо наявності обставин, які можуть істотно ускладнити поновлення порушених прав та інтересів позивача в повній мірі спростовується наявність вищенаведених правових механізмів відновлення порушених прав.

Суд апеляційної інстанції також зауважує, що апеляційна скарга позивача обґрунтована тими ж доводами, що і заява про забезпечення позову, при цьому, ОСОБА_2 не наведено належних підстав, які б вказували на помилковість висновків суду першої інстанції при наданні оцінці доводів, викладених у заяві про забезпечення позову.

Отже, колегія суддів, переглянувши ухвалу суду першої інстанції, вважає, що при її прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права, а тому, ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 листопада 2018 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Граб Л.С.