Справа № 815/5281/17
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2018-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5281/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_3, про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, збереження вислуги років та спеціального звання,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач після об'єднання адміністративних справ №№ 815/5281/17, 815/5993/17 в одне провадження просить: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 2954 від 31.08.2017 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення); визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1486 о/с від 18.09.2017 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби); поновити ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого відділу Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років; зберегти за ОСОБА_2 вислугу років у календарному обчисленні, які на день звільнення складали 09 років 01 місяць 04 дні та зберегти спеціальне звання працівника національної поліції; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.08.2017 року по день поновлення на посаді; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого слідчого відділу Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Ухвалою від 11.10.2017 року Одеським окружним адміністративним судом відкрито провадження по даній справі.

В судовому засіданні 23.11.2017 року судом залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_3

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач проходив публічну службу на посаді старшого слідчого СВ Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 08.11.2015 року по 31.08.2017 року. Пунктом першим Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області № 2964 від 31.08.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Хаджибеївського ВП Суовроського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області» позивача звільнено зі служби з поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) Закону України «Про Національну поліцію». Позивач не погоджується з оскаржуваним наказом, зокрема зазначаючи, що змістом оскаржуваного наказу підтверджується, фактичне звільнення його за вчинення корупційного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - наказ містить твердження про вимагання та отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди, а тому, допустивши в оскаржуваному наказі такі твердження, начальником Головного управління Національної поліції в Одеській області без обвинувального вироку фактично звинувачено позивача у вчиненні злочину. Проте, кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000878 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в якому позивач має статус підозрюваного, не закінчено, не передано до суду і перебуває в провадженні Другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області. Серед іншого зазначено, що вироку суду, який набрав законної сили у вказаному кримінальному провадженні не існує.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі та просив відмовити в їх задоволенні. В обґрунтування правової позиції зазначено, що 11.07.2017 року до ГУНП в Одеській області з Суворовського ВП надійшла інформація про те, що працівниками УСБ України в Одеській області та Одеського управління ДВБ Національної поліції України в рамках кримінального провадження № 0000 від 30.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, затримано оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 та старшого слідчого цього ж відділення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 Зазначена подія набула суспільного резонансу та негативно вплинула на формування позитивної громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності Національної поліції, підвищення довіри населення до правоохоронних органів. Вказана надзвичайна подія сталась внаслідок вкрай низьких морально-ділових якостей старших лейтенантів поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_2, грубого ігнорування ними вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Закону України «Про Національну поліцію» та Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179.

Від третьої особи жодних клопотань або пояснень до суду не надходило.

Сторони по справі сповіщені належним чином та завчасно про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін за наявними у справі матеріалами.

Згідно ч.5 ст.262 КАС України, суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2018 року позовну заяву ОСОБА_2 (АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) до Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Єврейська, будинок 12; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_3 (АДРЕСА_2), про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, збереження вислуги років та спеціального звання - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 2954 від 31.08.2017 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення). Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1486 о/с від 18.09.2017 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби). Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого відділу Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 22.09.2017р., зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.09.2017р. по 22.01.2018р. у розмірі 14 819,65 грн. (чотирнадцять тисяч вісімсот дев'ятнадцять гривень 65 коп.). Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого відділу Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та стягнення грошового забезпечення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

На вказане рішення Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду необґрунтоване, незаконне та таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Згідно до вимог п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Позивач проходив публічну службу на посаді старшого слідчого СВ Хаджибеївський ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 08.11.2015 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 2954 від 31.08.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області», за грубі порушення вимог пп.3 п.1 ст.3, пп.1, 2 п.1 ст.18, пп.1.2, ст.19 пп.6 п.1 ст.23 Закону України «Про національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Правил етичної поведінки поліцейських, пп.2 п.56 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна, органами дізнання , досудового слідства і суду, Присяги поліцейського та функціональних обов'язків слідчого, безвідповідальне відношення до виконання функціональних обов'язків, що виразилися в особистій недисциплінованості, у вступі у неділові стосунку з громадянином ОСОБА_6, вимаганні, отриманні неправомірної вигоди, що призвело до звернення останнього із заявою до прокуратури Одеської області, внесення відомостей в ЄРДР, оголошення підозри про вчинення кримінального правопорушення, що набуло суспільного резонансу та негативно вплинуло на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції, рівень довіри населення до поліції, безпідставному зберіганні пристрою для відстрілу гумовими кулями «Форт-12Р», № НОМЕР_2, який був речовим доказом у кримінальному провадження, належним чином та своєчасно не був переданий УПД ГУНП в Одеській області, відповідно до ст.2 п.8, ст.12, ст.13 Дисциплінарного статут органів внутрішніх справа України, ОСОБА_2, звільнено зі служби з поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) Закону України «Про національну поліцію» (т.1 а.с. 10-15).

Відповідно до витягу з наказу ГУНП в Одеській області № 1486 о/с від 18.09.2017 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого слідчого відділення Хаджибеївського відділення поліції Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області звільнено за п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 31.08.2017 року № 2954 та подання начальника Суворовського відділу поліції в м. Одесі цього Головного управління від 13.09.2017 року (т.1 а.с. 77).

Позивач, вважає вищезазначені накази в частині звільнення за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) протиправними, оскаржив їх до суду, просить їх скасувати у цій частині.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.8 Закону України «Про Національну поліцію», поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Стаття 18 Закону України «Про Національну поліцію» зобов'язує поліцейського неухильно дотримуватися положень Конституції України, Законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Частиною 1 ст.64 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу.

Згідно до вимог ч.1 ст.19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, наведеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до вимог ст.1 Дисциплінарного статуту ОВС України, який, згідно з Прикінцевими та перехідними положеннями Закону, застосовується до поліцейських в тій частині, що не суперечить цьому Закону, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів МВС України, підпорядкованих йому органів і підрозділів і Присяги.

Згідно до вимог ст.2 Дисциплінарного статуту ОВС України, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до вимог ст.5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим статутом.

Пунктом 8 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту визначено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися дисциплінарне стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до вимог ч.15 ст.14 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Наказом Головного управління національної поліції в Одеській області № 2334 від 13.07.2017 року «Про призначення службового розслідування» зазначено, що до ГУНП надійшла інформація про те, що 11.07.2017 року приблизно о 12:30 год. працівниками прокуратури Одеської області спільно з працівниками УСБУ в Одеській області та Одеського управління ДВБ Національної поліції України в рамках кримінального провадження № 0000878 від 30.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, затримано оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (а.с. 51).

Між тим, як зазначено в позовній заяві, та не спростовано відповідачем у справі, кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000878 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в якому ОСОБА_2 має статус підозрюваного, не закінчено, не передано до суду і перебуває в провадженні Другого слідчого відділу прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області, а тому відповідно до положень ч.1 ст.62 Конституції України та ч.ч.1,5 ст.17 КПК України позивач вважається невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), доки його вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і поводження з ним має відповідати поводженню з невинуватою особою. Тому, як вказує позивач, твердження в оскаржуваному наказі № 2954 від 31.08.2017 року як на встановлену під час проведення службового розслідування обставину, що він вчинив кримінальне правопорушення, доки його вину не було доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, є порушенням принципу невинуватості і положень діючого законодавства України, тобто незаконним.

Колегією суддів встановлено, що оскаржуваний наказ ГУНП в Одеській області від 31.08.2017 року за № 2954 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області», вмотивований службовим розслідуванням проведеним УКЗ ГУНП в Одеській області на підставі наказу ГУНП в Одеській області від 13.07.2017 року № 2334, за результатами якого складено висновок службового розслідування, проведеного за фактом надзвичайної події за участю працівників Хаджибеївського ВП Суворовського ВП ГУНП в Одеській області старших лейтенантів поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_5 (а.с. 67-71).

Як вбачається з висновку службового розслідування, 29.06.2017 року гр. ОСОБА_6 звернувся до УСБУ в Одеській області із заявою щодо можливих протиправних дій працівників Хаджибеївського ВП. В подальшому звернення гр. ОСОБА_6 було направлено до прокуратури Одеської області, де 30.06.2017 року було відкрито кримінальне провадження № 0000878 за ч.3 ст.368 КК України.

У ході досудового розслідування прокуратурою Одеської області було встановлено, що старший лейтенант поліції ОСОБА_2, у порушення вимог п.п.3 п.1 ст.2, ст.3, п.п. 1, 2 п.1 ст.18, п.п.6 п.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст.40 КПК України, Правил етичної поведінки поліцейських, Присяги поліцейського та функціональних обов'язків слідчого, всупереч завдань, обов'язків та повноважень слідчого, з метою вимагання та отримання неправомірної вигоди від гр. ОСОБА_6 вступив у протиправну змову зі старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5

Так, старші лейтенанти поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вступили у неділові стосунки з гр. ОСОБА_6, направлені на вимагання від останнього неправомірної вигоди за перекваліфікацію злочинної діяльності останнього.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції враховано, що точність та передбачуваність підстав для дисциплінарної відповідальності є надзвичайно необхідними для цілей юридичної визначеності та особливо для гарантування незалежності.

Вислів «згідно із законом» вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії», п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій у цьому контексті є необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п.46, ECHR 2001-IX).

Оцінюючи обґрунтованість оскаржуваних наказів, колегія суддів виходить з того, що відповідний висновок, що передував прийняттю таких наказів, має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому, належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у ході службового розслідування ОСОБА_2 від надання пояснень відмовся, посилаючись на ст.63 Конституції України (т.1 а.с. 54).

Між тим, як встановлено судом та не спростовано відповідачем, на момент складання та затвердження висновку службового розслідування, видання наказів про звільнення позивача зі служби в поліції, а також на час судового розгляду даної справи відсутнє відповідне судове рішення про визнання позивача винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Тобто, на час видання наказів про звільнення позивача зі служби в поліції (та під час розгляду даної адміністративної справи в судах першої та апеляційної інстанцій), наведені у висновку службового розслідування та оскаржуваних наказах обставини не були підтверджені належними доказами.

Також, колегія суддів звертає увагу, що ч.1 ст.14 Дисциплінарного статуту визначено, що метою проведення службового розслідування є з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу.

В контексті наведеної правової норми слід зазначити, що зміст дослідженого в судовому засіданні суду першої інстанції висновку службового розслідування свідчить, що під час проведення службового розслідування відповідні докази, на які посилався представник відповідача в судових засіданнях та підготовці письмової правової позиції, не досліджувались та не враховувались при складанні такого висновку.

У висновку службового розслідування зазначено, що під час перевірки службового кабінету № 17 Хаджибеївського ВП, у якому службову діяльність здійснював старший лейтенант поліції ОСОБА_2, виявлено речові докази по кримінальному провадженню № 00000 від 06.01.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ст.263 КК України, по якому останній здійснював досудове розслідування, а саме пристрій для відстрілу гумовими кулями «Форт- 12 Р» № НОМЕР_2. При цьому вказано, що вищезазначений пристрій для відстрілу гумовими кулями «Форт- 12 Р» № НОМЕР_2 належним чином та своєчасно не був переданий до УПД ГУНП в Одеській області (т.1 а.с. 69 (оберт.).

Колегія суддів зазначає, що у наданих відповідачем до матеріалів справи документах, які стали підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з поліції, не визначена суть вчиненого позивачем саме дисциплінарного проступку, натомість висновок службового розслідування містить посилання на існування кримінального провадження, зареєстрованого за повідомленням про вимагання неправомірної вигоди.

Водночас, у висновку службового розслідування відсутні відомості, підтверджені документально щодо обставин, які стали підставою для призначення такого, зокрема, факту вимагання і отримання позивачем неправомірної вигоди, а також достовірно не встановлено, чи мали вони місце взагалі. При цьому, відповідач у названому висновку не конкретизував положення законодавства або посадові обов'язки, які було порушено позивачем з посиланням на конкретні норми законів та підзаконних нормативно правових актів, наказів, вимог посадової інструкції, тощо.

Таким чином, проаналізувавши правові норми, що регулюють інститут службової дисципліни, та дослідивши підстави звільнення позивача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що одержання службовою особою неправомірної вигоди не може кваліфікуватись як порушення службової дисципліни, оскільки така діяльність підпадає під ознаки корупційного або кримінального діяння, вчинення якого та визнання винною особи за яким повинно бути доведено у визначений законодавством спосіб.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем також не доведено порушення позивачем Присяги поліцейського та функціональних обов'язків слідчого.

Однак, під час розгляду даної справи висновки відповідача про порушення позивачем вимог п.п.3 п.1 ст.2, ст.3, п.п.1, 2 п.1 ст.18, п.п.6 п.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст.40 КПК України, Правил етичної поведінки поліцейських, Присяги поліцейського та функціональних обов'язків слідчого не знайшли свого підтвердження.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувані накази відповідача № 2954 від 31.08.2017 року та № 1486 о/с від 18.09.2017 року є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки обставини, які покладені в основу їх прийняття, спростовані в судовому порядку.

За правовою позицією Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення від 30.01.2003 N3-рп/2003 та від 02.11.2004 №15-рп/2004).

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також враховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».

Згідно статті 24 «Право на захист у випадках звільнення» з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Громадянам згідно зі статтею 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання відновлення порушених трудових прав осіб у випадках незаконного звільнення.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів діяв без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеного службового розслідування, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

За загальним правилом при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються положення, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то необхідно застосовувати законодавство про працю, зокрема КЗпП України.

Так, згідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ОСОБА_2 необхідно поновити на посаді старшого слідчого відділу Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 22.09.2017 року, з якої його було звільнено.

В частині позовних вимог про зарахування часу вимушеного прогулу до вислуги років та збереження за ОСОБА_2 вислуги років у календарному обчисленні, які на день звільнення складали 09 років 01 місяць 04 дні та збереження спеціальне звання працівника національної поліції, суд першої інстанції вірно відмовив у їх задоволенні в зв'язку з їх передчасністю. При цьому, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством України передбачено, що у разі поновлення працівника на займаній посаді (через порушення відповідачем норм чинного законодавства), всі його права, які мали місце до незаконного звільнення, підлягають відновленню.

Крім того, надаючи оцінку позовній вимозі про стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.08.2017 року по день поновлення на посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідачем надано до суду докази виплати позивачу заробітку по 22.09.2017 року, що не заперечувалося позивачем у судових засіданнях під час розгляду справи судом першої інстанції.

Згідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За приписами ч.1 ст.94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно до вимог ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки про доходи (т.1 а.с. 43) за підписом начальника УФЗБО ГУНП в Одеській області Д.І Голубенко середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_2 за останні два місяці роботи перед звільненням (липень, серпень) складала 5535,01 грн.; середньоденна - 178,55грн.

Враховуючи наведене, на користь позивача має бути стягнуто середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.09.2017 року по 22.01.2018 року у розмірі 14 819,65 грн.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2018 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.