Справа № 755/17070/18
Суддя: Губська Олена Анатоліївна
Дата ухвалення: 2018-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Губської О.А.

суддів: Беспалова О.О., Парінова А.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

за участю представника позивача - Молодицької І.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі України,

В С Т А Н О В И В:

Головне управління Державної міграційної служби України в місті Києві звернулося до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про прийняття рішення про примусове видворення відповідача з території України; затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року позов було задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи своєї скарги, апелянт вказує на те, що він не ухилявся від виконання рішення позивача про примусове повернення з України, а взагалі не мав практичної можливості виконати таке рішення, оскільки був поміщений до пункту тимчасового тримання іноземців, в якому примусово утримувався. При цьому, відповідач мав покинути Україну у день прийняття рішення про примусове повернення до країни походження. Відповідач також настверджує, що він надав достовірну інформацію під час процедури його ідентифікації.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, зареєстрований 29.11.2018 за вх. № 5810, в якому він зазначає про законність та обґрунтованість рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року та просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

У судовому засіданні 22 листопада 2018 року представник позивача заперечувала проти апеляційної скарги підтримали.

Відповідач, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання до суду не з'явився, явки свого представника не забезпечив, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу у його відсутності відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України.

Згідно ст. 308 КАС України справа переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційної інстанції, перевіряючи у межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 перебуває на території України з жовтня 2018 року, за порушення правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, 06.11.2018 відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 203 КУпАП серії ПР МКМ № 005658, притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1 700,00 грн.). У цей же день відповідач без жодних зауважень отримав копію постанови про накладення адміністративного стягнення, але штраф не сплатив.

ГУДМС України в м. Києві 06.11.2018 було прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, відповідно до якого зобов'язано останнього виїхати з України до 07.11.2018. Рішення про примусове повернення до суду не оскаржувалось. Відповідно до прийнятого Рішення про примусове повернення іноземець повинен був самостійно залишити територію України, тобто виїхати до будь-якої країни світу, в строк зазначений у Рішенні - не пізніше 07.11.2018. Однак, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 в установлений строк без поважних не виконав, в зв'язку з чим позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було виконано в добровільному порядку рішення позивача про його примусове повернення, а також, що в даному випадку відсутні обставини, які забороняють примусове видворення відповідача і наявні підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, що є достатнім для видворення такої особи за межі України та затримання на шість місяців.

Перевіривши правову оцінку обставин справи, повноту їх встановлення та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду дійшла висновку про таке.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У п.п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Статтею 5 Конвенції передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув'язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, як зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для застосування процедури примусового видворення іноземця повинні бути наявними одночасно дві обставини: 1) прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення такої особи; 2) її ухилення від виїзду після прийняття вказаного рішення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від його виконання.

Аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 р. по справі № 161/9709/16-а та від 07.02.2018 р. по справі № 743/432/16-а та, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при розгляді даної справи.

Отже, примусове видворення з України іноземця може бути застосовано лише, якщо рішення про примусове повернення ним не виконано добровільно у встановлений строк без поважних причин.

При цьому, важливим є дотримання органом ДМС процедури примусового повернення іноземців, оскільки це безпосередньо пов'язано із забезпеченням гарантій їх прав та свобод, регламентованих Конвенцією та Законом № 3773-VI.

Крім того, у разі затримання іноземця для його ідентифікації та наступного видворення, приводом для затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15.03.2018 р. по справі № 320/6447/16-а.

Колегія суддів відзначає, що позивачем не спростовано доводів апелянта про те, що одразу після виявлення його було затримано, обмежено свободу його пересування, він примусово утримувався і був позбавлений практичної можливості вчинити будь-які дії на виконання рішення від 06.08.2018 про примусове повернення.

Отже, приймаючи рішення від 06.11.2018 про примусове повернення та зобов'язуючи ним відповідача залишити територію України, позивач не забезпечив йому реальної можливості виконати покладений на нього обов'язок щодо виконання цього рішення.

При цьому, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства було прийняте 06 листопада 2018 року. Вказаним рішенням зобов'язано відповідача примусово повернутися до країни походження або третьої країни та покинути територію України у термін до 07.11.2018 року.

Отже, відповідач мав можливість добровільно покинути територію України у термін до 24:00 години 06.11.2018.

Тобто, оскільки відповідачеві не була надана можливість добровільно покинути територію України у встановлений строк, відсутні підстави і вважати, що громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ухилявся від виїзду з України до країни походження.

Враховуючи вищезазначені обставини у їх сукупності, судова колегія вважає, що в даному випадку відсутні достатні та необхідні законодавчо визначені підстави для задоволення вимог позивача про примусове видворення відповідача за межі України і такий позов є передчасним, а заявлені позовні вимоги - необґрунтованими.

Приходячи до такого висновку, апеляційний суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.

Крім того, позивачем також не доведено й наявності законодавчих підстав для задоволення його позовних вимог про затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців, зокрема не надано жодних належних і допустимих у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказів на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або що існує ризик його втечі.

При цьому, колегія суддів враховує висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 17.04.2014 р. по справі «Анатолій Руденко проти України», відповідно до яких тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.

Крім того, у рішенні від 26.06.2014 р. по справі «Ливада проти України», в якому ЄСПЛ наголосив, що проголошуючи право на свободу, стаття 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків з права на свободу, яке гарантує п. 1 ст. 5 Конвенції, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення даної норми.

Водночас, дослідження обставин даної справи та положень ст. 5 Конвенції дозволяє стверджувати про відсутність у даному випадку конвенційних підстав для обмеження свободи пересування відповідача шляхом його затримання і поміщення до ПТПІ на шість місяців.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення адміністративного позову в цій справі та вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини і порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому та порушення конвенційного права відповідача на свободу та особисту недоторканість.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, апеляційна скарга громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 підлягає задоволенню, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року - скасуванню, а в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С ТА Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі України - задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 08 листопада 2018 року - скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддяО.А. Губська

СуддяО.О. Беспалов

СуддяА.Б. Парінов

Повне судове рішення складено 29 листопада 2018 року.