Справа № 826/15956/17
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2018-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Шурка О. І.,

за участю секретаря Видмеденко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Київпастранс" до Антимонопольного Комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Актив Строй Холдинг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичний консалтинг", про визнання протиправним та скасування рішення від 27.09.2017 року №6756-р/пк-п, за апеляційною скаргою Антимонопольного Комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 р., -

В С Т А Н О В И Л А:

Комунальне підприємство "Київпастранс" звернулося до суду з позовом до Антимонопольного Комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Актив Строй Холдинг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичний консалтинг", про визнання протиправним та скасування рішення від 27.09.2017 року №6756-р/пк-п.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що тендерна документація Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» відповідає вимогам банківської гарантії, внаслідок чого рішення відповідача про зобов`язання позивача скасувати рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» переможцем процедури закупівлі є протиправними.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 р. позов задоволено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В судове засідання з'явився представник апелянта, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник позивача, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явився.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представника позивача.

Відкладення розгляду справи спричинить невиправдане порушення процесуального строку її розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в даній справі в межах доводів апеляційної скарги відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» 07.09.2017 року подало скаргу №UA-2017-08-04-000576-а.а1 до постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення Комунальним підприємством «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі за предметом - «Конструкційні матеріали» код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-04-000576-а.

Скаржник просив зобов'язати Комунальне підприємство «Київпастранс» відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг».

За результатами розгляду даної скарги Антимонопольним Комітетом України прийнято рішення №6756-р/пк-пз від 27.09.2017 року про зобов'язання позивача скасувати рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» переможцем процедури закупівлі.

Позивач, вважаючи протиправним рішення відповідача, звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-УІІІ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З огляду ст.1 Закону № 922-УІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 2 Закону № 922-УІІІ визначено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; та до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Частиною третьої статті 8 Закону № 922-УІІІ передбачено, що антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

В силу ч.1 та ч.2 статті 20 Закону № 922-УІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до статті 21 Закону № 922-УІІІ оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ч.1 ст.22 Закону № 922-УІІІ).

Частиною 2 ст.22 Закону № 922-УІІІ передбачений перелік вимог до тендерної документації, зокрема пунктом 14 визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо заявник вимагає його надати).

Згідно із ч. 1 та ч.2 ст. 24 Закону № 922-УІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Замовник відхиляє тендерну пропозицію за наявністю обставин, визначених ч. 1 статті 30 Закону № 922-УІІІ, перелік яких є вичерпним:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 31 Закону № 922-УІІІ визначені обставини відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Частина 1 цієї статті визначає: замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Відповідно до ч.3 ст.31 Закону № 922-УІІІ повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті (далі - Положення №639).

Дане Положення №639 розроблено відповідно до Цивільного кодексу України, Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України. Це Положення регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання.

Пунктом 26 Положення № 639 визначений вичерпний перелік, що гарантія має містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

З матеріалів справи вбачається, що замовником - Комунальним підприємством «Київпастранс» вимагалося надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639) із зобов'язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації.

Забезпечення тендерної пропозиції визначено в розмірі 38 700,00 грн. та зазначено про незмінність суми гарантії.

У складі пропозиції ТОВ "Актив Строй Холдинг" міститься банківська гарантія від 23 серпня 2017 року №3812-0817/ASH13t, видана ПАТ «Айбокс Банк», відповідно якої ПАТ «Айбокс Банк» з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом (ТОВ «Актив Строй Холдинг») щодо участі в оголошених бенефіціаром (КП «Київпастранс») відкритих торгах на закупівлю конструкційних матеріалів код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори), прийняв на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 38 700,00 грн.

Таким чином, враховуючи вищенаведені норми закону та встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відповідність указаної гарантії вищевказаним вимогам, встановленим пунктом 26 Положення №639.

Апелянтом вказане не спростовано.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дана гарантія підтверджує взяте на себе ПАТ «Айбокс Банк» зобов'язання щодо сплати банківської гарантії у конкретно визначеній сумі 38 700,00 грн, що відповідає умовам тендерної документації та безпідставно не взято до уваги відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо можливості гаранта сплатити гарантію у розмірі меншому, ніж сума гарантії, оскільки перевіряючи банківську гарантію на відповідність умовам тендерної документації, відповідач проаналізував зазначену частину гарантії без урахування повного його змісту.

Згідно з частиною 2 статті 74 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи наведене вище та доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Зазначені твердження позивача відповідачем не спростовані, не надано суду достатніх та переконливих доказів на підтвердження обставин, якими відповідач обґрунтовує апеляційну скаргу.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права; з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо задоволення позову, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Антимонопольного Комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Київпастранс" до Антимонопольного Комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Актив Строй Холдинг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичний консалтинг", про визнання протиправним та скасування рішення від 27.09.2017 року №6756-р/пк-п - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 р.- залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О.І. Шурко

Повний текст постанови виготовлено 27.11.2018