Справа № 725/4044/18
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2018-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/4044/18

Головуючий у 1-й інстанції: Галичанський О.І.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

29 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 31 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації іноземця,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2018 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5, в якому просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримання його з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання-з 03 год.00 хв. 29 липня 2018 року.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 31 липня 2018 року позов задоволено, вирішено: примусово видворити громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 за межі території України до Народної Республіки Бангладеш; затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, починаючи з моменту затримання, тобто з 03 год. 00 хв. 29 липня 2018 року.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що позивачем не було доведено факту ухилення скаржника від виконання рішення про примусове повернення, перешкоджання проведення процедури видворення та існування ризику втечі.

Крім того, відповідач вказує на відсутність законних підстав для затримання з поміщенням в пункт тимчасового тримання.

Від позивача відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Від відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29.07.2018 року під час несення служби посадовими Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на західній околиці н.п. Остриця Герцаївського району Чернівецької області, на ділянці відповідальності відділу відділу прикордонної служби "Герца", на напрямку 887 прикордонного знаку на відстані 20 км від лінії державного кордону затримано чотирьох громадян Народної Республіки Бангладеш (зі слів), в тому числі ОСОБА_5, за спробу незаконного перетину державного кордону із України до Румунії поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон.

Наведені обставини кваліфіковані позивачем як вчинення відповідачем правопорушення передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.07.2018.

В подальшому, начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чернівецького прикордонного загону підполковником Чомкалом В.В. 30.07.2018 прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яким, зокрема, зобов'язано останнього покинути територію України у термін до 29.08.2018 про що повідомити під підпис.

Окрім того, 31.07.2018 позивач звернувся до суду з позовом щодо прийняття рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримання останнього з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання-з 03 год.00 хв. 29 липня 2018 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач незаконно перебуває в Україні та є всі обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, що підтверджується його ухиленням від добровільного виїзду, він не має законного джерела існування, власності та родинних зв'язків на території України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку обставинам справи, виходить зі слідуючого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 29 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року зазначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

Частиною першою статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року регламентовано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції".

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22 вересня 2011року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон №3773-VI) передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно ч. 3 ст. 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

У частині 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 03 жовтня 2018 року у справі №308/10212/17 (адміністративне провадження №К/9901/949/18), примусове видворення з України іноземців чи осіб без громадянства проводиться на підставі винесеної за позовом уповноваженого суб'єкта владних повноважень постанови адміністративного суду, якщо останні не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинно передувати прийняття рішення компетентним органом про примусове повернення і невиконання іноземцем або особою без громадянства такого рішення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що останній ухилятиметься від його виконання.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 19.11.2018 у справі № 359/8674/16-а (провадження № К;/9901/22601/18).

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.07.2018 старшим інспектором прикордоннї служби відділу прикордонної служби "Герца" Федорчуком О.П., відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП.

30.07.2018 посадовою особою позивача прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яким останнього зобов'язано покинути територію України у термін до 29.08.2018.

Водночас, як слідує з наявного у справі протоколу про адміністративне затримання від 29 липня 2018, відповідача одразу ж після затримання, поміщено у пункт тимчасового тримання Чернівецького прикордонного загону, а після постановлення оскаржуваного рішення-до Волинського ПТПІ.

Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_5 затриманий ще до прийняття рішення про примусове видворення і до даного часу знаходиться в пункті тимчасового перебування, останній був позбавлений можливості, виконати вказане рішення, в установлений в ньому строк, а відтак-колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про ухилення скаржника від добровільного виїзду.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги те, що позивачем фактично не надано можливості відповідачу виконати рішення компетентного органу від 30.07.2018 щодо примусового повернення до 29.08.2018, оскільки на наступний день після прийняття рішення, позивачем подано адміністративний позов про примусове видворення та затримання.

Слід зазначити, що висновки як позивача, так і суду першої інстанції про існування підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, грунтуються виключно на припущеннях.

Крім того, відповідно до п.10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77), рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з'ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Разом з тим, в апеляційній скарзі зазначено, що після прийняття рішення про примусове повернення, позивачем не забезпечено право апелянта на його оскарження, а саме-не з'ясовано чи має скаржник намір звертатись до суду, не повідомлено про це центр правової допомоги.

На спростування вищевказаних доводів, позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу.

Також, при дослідженні протоколу про адміністративне затримання ЗхРУ №115038 від 30.07.2018 з'ясовано, що ОСОБА_5 не володіє українською мовою та потребує послуг перекладача.

Згідно п. 15 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141, у разі необхідності для здійснення перекладу, іноземцям та особам без громадянства в ПТПІ, залучається перекладач.

Однак, в матеріалах справи відсутні відомості, що апелянт мав можливість скористатись допомогою перекладача.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Стосовно посилань позивача про те, що у відповідача відсутній документ, який посвідчує особу, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявна копія закордонного паспорта, виданого на ім'я ОСОБА_5, яка засвідчена начальником відділення документального забезпечення штабу Чернівецького прикордонного загону.

Отже, зважаючи на те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що існують обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_5 ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що слід скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 77, 205, 211, 243, 250, 264, 272, 288, 289, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 задовольнити повністю.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 31 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_5 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації іноземця скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.