Справа № 0440/4887/18
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2018-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 листопада 2018 року м. Дніпросправа № 0440/4887/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпрі

апеляційну скаргу Приватного підприємства "НВП Строймонтажналадка"

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року (головуючий суддя - Прудник С.В.) в адміністративній справі

за позовом Приватного підприємства "НВП Строймонтажналадка"

до Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України

третя особа Комунальне підприємство "Комунальний заклад "Криворізький протитуберкульозний диспансер №2" Дніпропетровської обласної ради"

про визнання дій протиправними, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «НВП Строймонтажналадка» (далі - Позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - Відповідач), третя особа Комунальне підприємство "Комунальний заклад "Криворізький протитуберкульозний диспансер №2" Дніпропетровської обласної ради", з вимогами про визнання протиправними дії Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з надання тендерному комітету листа № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. із зобов'язанням тендерному комітету Замовника закупівлі відхилити тендерні пропозиції учасників.

В обґрунтування позову Позивач зазначив, що в травні 2018 року підприємство прийняло участь через систему «Прозорро» в закупівлі «Реконструкція суміщеного покриття м'якої покрівлі шляхом влаштування горищного скатного покриття з метало черепичною покрівлею будівлі дитячого відділення», замовником якого був КП «Комунальний заклад «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» ДОР». За результатами аукціону 15.05.2018 р. переможцем було визначено ПП «НВП Строймонтажналадка». 23.05.2018 р. тендерним комітетом Замовника було опубліковано в системі Протокол від 23.05.2018 р. розгляду тендерних пропозицій, яким Замовник відхилив тендерну пропозицію ПП «НВП Строймонтажналадка» на підставі листа Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. Позивач зауважує, що зазначений лист є єдиною причиною відхилення тендерної пропозиції ПП «НВП Строймонтажналадка», та такими діями Відповідача спричинено безпідставну дискваліфікацію у закупівлі (а.с. 4-9).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року у задоволенні позовної заяви Приватного підприємства «НВП Строймонтажналадка» до Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, третя особа Комунальне підприємство "Комунальний заклад "Криворізький протитуберкульозний диспансер №2" Дніпропетровської обласної ради", про визнання дій протиправними - відмовлено (а.с. 72-75).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що порушене право Позивача полягає у відхиленні тендерної пропозиції в процедурі закупівлі «Реконструкція суміщеного покриття м'якої покрівлі шляхом влаштування горищного скатного покриття з метало черепичною покрівлею будівлі дитячого відділення (ідентифікатор закупівлі в електронній системі: UA-2018-04-26-001618-а). Разом з тим, таке рішення приймається замовником, яким в даному випадку є КЗ «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» ДОР», а лист Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. не є рішенням замовника, який може бути скасований. Отже обраний спосіб захисту прав є неналежним.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Позивач оскаржив його в апеляційному порядку (а.с. 85-89).

В апеляційній скарзі Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції не повно дослідив усі обставини справи та дійшов не вірних висновків, зокрема, не врахував те, що лист Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. є єдиною причиною відхилення тендерної пропозиції ПП «НВП Строймонтажналадка». Тому внаслідок дій Відповідача підприємство зазнало шкоди у вигляді безпідставної дискваліфікації у закупівлі, витрат на участь у закупівлі у вигляді оплати за участь на електронному майданчику, оплати банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції для участі у закупівлі, витрат на оплату робіт з підготовки документації для участі у закупівлі.

Відповідачем - Управлінням захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить в задоволенні апеляційної скарги Позивача на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.09.2018 року - відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування відзиву Відповідач зазначив про те, що співробітниками УЗЕ в Дніпропетровській області на постійній основі здійснюється моніторинг та аналіз всіх закупівель, які проводяться на території області. З тексту листа № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. вбачається, що жодних вказівок, зобов'язань відхилити тендерні пропозиції або будь - якого іншого тиску на членів тендерного комітету здійснено не було. Даний лист містить лише прохання (рекомендацію) довести до відома членів комітету інформацію, яка була виявлена під час аналізу документів, з метою вчинення останніми дій, відповідно до їх компетенції.

Комунальне підприємство "Комунальний заклад "Криворізький протитуберкульозний диспансер №2" Дніпропетровської обласної ради" подало відзив на апеляційну скаргу, в якому пояснило, що посилання на лист Відповідача в протоколі від 23.05.2018 року, складеним за результатами засідання тендерного комітету, є додатковим але не основним чинником дискваліфікації учасників торгів.

Відповідач, який належним чином сповіщений про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання свого представника не направив, при цьому подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Третя особа, яка належним чином сповіщена про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання свого представника не направила, при цьому подала клопотання про розгляд справи за її відсутності.

За таких обставин, з урахуванням думки представника Позивача, колегія суддів ухвалила розглянути справу без участі не з'явившихся учасників справи.

В судовому засіданні представник Позивача просив суд задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі, рішення суду першої інстанції - скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши пояснення представника Позивача, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування судового рішення, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що в системі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано інформацію про проведення тендера «Реконструкція суміщеного покриття м'якої покрівлі шляхом влаштування горищного скатного покриття з метало черепичною покрівлею будівлі дитячого відділення» (ідентифікатор закупівлі в електронній системі: UA-2018-04-26-001618-а, очікувана вартість закупівлі 3696497,80 грн.). Замовником вказаної закупівлі виступив Комунальний заклад «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» Дніпропетровської обласної ради».

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.05.2018 року, тендерні пропозиції були від ПП «НВП Строймонтажналадка» (3694852,69 грн.) та ФОП ОСОБА_1 (3696797,00 грн.); розглянувши тендерну пропозицію ПП «НВП Строймонтажналадка», тендерний комітет прийшов до висновку продовжити строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів (а.с. 11).

Управлінням захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України направлено Головному лікарю КП «КЗ «Криворізький протитуберкульозний диспансер № 2» ДОР» Севенку Д.В. лист за №3886/39/103/03- 2018 від 21.05.2018 року, згідно якого співробітниками Управління захисту економіки в Дніпропетровській області було проведено аналіз розпочатої КЗ «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» ДОР» процедури закупівлі «Реконструкція суміщеного покриття м'якої покрівлі шляхом влаштування горищного скатного покриття з метало черепичною покрівлею будівлі дитячого відділення (ідентифікатор закупівлі в електронній системі: UA-2018-04-26-001618-а, очікувана вартість закупівлі 3696497,80 грн.), та встановлено наступне:

- за умовами тендерної документації учасник повинен мати техніку, обладнання, устаткування, прилади та інструменти згідно з технологічними вимогами виконання заявлених робіт, проте ПП «НВП Строймонтажналадка» не має основних будівельних машин, передбачених проектом для виконання робіт з реконструкції покрівлі (кран вантажопідйомністю не менше 10 т., автомобіль бортовий вантажний), подання гарантійних листів на оренду техніки тендерною документацією не передбачено;

- за умовами тендерної документації учасник повинен надати документ довільної форми, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічного договору з аналогічним предметом закупівлі, зазначеним у тендерній документації, а також копії такого договору з додатками, проте наданий ПП «НВП Строймонтажналадка» договір реконструкції будинку культури не є аналогічним договором з аналогічним предметом закупівлі, а містить деякі аналогічні елементи робіт, також відсутній додаток до договору у вигляді локального кошторису, де такі аналогічні роботи були зафіксовані;

- факт можливості наявності змови та відсутність конкуренції з існуванням лише партнерських зв'язків між учасниками, що підтверджується наступним: учасником ФОП ОСОБА_1 не надано значної кількості документів, що унеможливлює визнання її переможцем за будь-яких обставин, що також свідчить про те, що вона брала участь в закупівлі не з метою отримання перемоги, а створення перешкод іншим учасникам для забезпечення перемоги ПП «НВП Строймонтажналадка», партнерські відносини та взаємозв'язок цих учасників вбачається з документів, що надаються ними при участі в інших закупівлях, зокрема мають спільних працівників, номер телефону ОСОБА_1 в окремих закупівлях зазначено як номер зв'язку з ФОП ОСОБА_3, який є директором та власником ПП «НВП Строймонтажналадка»; ОСОБА_1 співпрацює з ПП «НВП Строймонтажналадка», як найманий працівник, ймовірно займаючи посаду заступника директора.

Вказаним листом просить довести дану інформацію до відома членів тендерного комітету закладу, для можливості застосування норм передбачених ст.ст. 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 9-10).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 23.05.2018 року, з посиланням на лист Відповідача №3886/39/103/03- 2018 від 21.05.2018 року, тендерним комітетом пропозиції учасників ПП «НВП Строймонтажналадка» та ФОП ОСОБА_1 відхилено за не відповідність умов тендерної документації закупівлі UA-2018-04-26-001618-а 45260000-7.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 25.05.2018 року, після розгляду скарги від 24.05.2018 року UA-2018-04-26-001618-а.а1, тендерний комітет прийняв до уваги всі висунуті зауваження та прийняв рішення учасника ПП «НВП Строймонтажналадка» повернути на кваліфікацію (а.с. 26).

Вважаючи свої права та охоронювані законом інтереси порушеними внаслідок дій Відповідача з надання тендерному комітету листа № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. із зобов'язанням відхилити тендерні пропозиції учасників, Позивач звернувся з даним позовом до суду.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами по справі врегульовано нормами Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII, Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII, Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Національну поліцію» від 28.10.2015 року №877, Постанови Кабінету Міністрів України «Про утворення територіального органу Національної поліції» від 13.10. 2015 року № 830.

Надаючи оцінку діям суб'єкта владних повноважень, колегія суддів виходить з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення територіального органу Національної поліції» від 13.10. 2015 року № 830, утворено, як юридичну особу публічного права Департамент захисту економіки (міжрегіональний територіальний орган Національної поліції).

В свою чергу, Департаментом захисту економіки Національної поліції України було видано наказ від 16.11.2015 року № 3, яким затверджено Положення про управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. Відповідно до згаданого Положення, управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (надалі) - УЗЕ в Дніпропетровській області, управління) є структурним (відокремленим) підрозділом Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Управління відповідно до компетенції має права, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Законами України "Про Національну поліцію", "Про оперативно-розшукову діяльність", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю", "Про запобігання корупції" та іншими нормативно-правовими актами.

Аналізуючи положення чинного законодавства вбачається, що повноваження Національної поліції щодо контролю за публічними закупівлями закріплені в положеннях частини 1 статті 23 Закону України "Про Національну поліцію", що регламентує повноваження Департаменту захисту економіки НПУ здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень. Департамент захисту економіки Національної поліції України повинен вживати заходи з метою виявлення та припинення виявлених кримінальних і адміністративних правопорушень, в тому числі пов'язаних з: незаконним розподілом, розкраданням, нецільовим використанням бюджетних коштів, правомірністю застосування процедур закупівлі товарів, робіт і послуг.

Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку направлення листа-рекомендації Управлінням захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 року до Головного лікаря КЗ «Криворізький протитуберкульозний диспансер № 2» ДОР» Севенку Д.В. є формою профілактичної роботи, який направлено замовнику з вимогою усунути порушення.

Сам по собі лист не є рішенням суб'єкта владних повноважень, а з тексту згаданого листа вбачається, що жодних вказівок, зобов'язань відхилити тендерні пропозиції або будь - якого іншого тиску на членів тендерного комітету здійснено не було. Даний лист містить лише прохання (рекомендацію) довести до відома членів тендерного комітету інформацію, яка була виявлена під час аналізу документів, з метою вчинення останніми дій, відповідно до їх компетенції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилення тендерних пропозицій або відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відноситься лише до компетенції Замовника.

Замовником в даній справі виступає Комунальне підприємство «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» ДОР».

23.05.2018 року тендерний комітет Комунального підприємства «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» ДОР» одноголосно прийняв рішення відхилити пропозиції учасників ПП «НВП Строймонтажналадка» та ФОП ОСОБА_1 (а.с. 44).

Таким чином, саме тендерний комітет Замовника, в межах власних дискреційних повноважень, відхилив пропозиції учасників ПП «НВП Строймонтажналадка» та ФОП ОСОБА_1

Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України наділене повноваженнями направляти Замовнику лист рекомендаційного характеру з інформацією, яка була виявлена під час аналізу документів, з метою вчинення останніми дій, відповідно до його компетенції, що свідчить про відсутність в діях Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України щодо направлення тендерному комітету листа № 3886/39/103/03-2018 від 21.05.2018 р. ознак протиправності.

Крім того, колегія суддів приймаючи рішення в межах заявлених апеляційних вимог звертає увагу та той факт, що протоколом від 25.05.2018 року тендерний комітет Комунального підприємства «Криворізький протитуберкульозний диспансер №2» ДОР» одноголосно прийняв рішення повернути на кваліфікацію учасника ПП «НВП Строймонтажналадка».

Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції приймає до уваги і ту обставину, що Позивачем по справі не було оскаржено саме рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції учасників ПП «НВП Строймонтажналадка» та ФОП ОСОБА_1, оскільки, як зазначив в своєму виступі його представник, це не вважали за доцільне.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що Управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в даному випадку, діяло в межах власної компетенції та у спосіб встановлений чинним законодавством, що свідчить про відсутність підстав для визнання дій останнього протиправними.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об'єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про відмову в задоволенні адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 05 вересня 2018 року необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги заявника спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «НВП Строймонтажналадка» - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року у справі №0440/4887/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 27 листопада 2018 р.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов