Справа № 806/1819/18
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2018-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/1819/18

Головуючий у 1-й інстанції:Горовенко А.В.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

19 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Граб Л.С.

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Колоса Володимира Володимировича

представника відповідача: Гуртового Євгена Олександровича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним наказу, зобов`язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів,

В С Т А Н О В И В :
в квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в Житомирський окружний адміністративний суд з позовом до Житомирського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про визнання протиправним наказу, зобов`язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до статті 154 Кримінального процесуального кодексу України відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді чи суду, тоді як оскаржуваний наказ про відсторонення від виконання повноважень прийнятий ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_2 . Також на думку позивача, за відсутності правових підстав для відсторонення неправомірним є і обмеження у виплаті грошового забезпечення на час такого відсторонення.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в судовому порядку.

17 вересня 2018 року до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги.

Позивач та його представник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що відповідно до витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №50 від 18.03.2014 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою офіцера відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Житомирського обласного військового комісаріату Оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України, з 18 березня 2014 року (а.с.92).

Згідно з витягом з наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 "Про призначення службового розслідування" №101 від 01.04.2015 наказано провести службове розслідування відносно військовослужбовця ОСОБА_1 та №124 від 29.05.2015 за результатами проведення службового розслідування позивача допущено до виконання службових обов`язків за займаною посадою (а.с.11, 12).

22.06.2015 року позивача повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 та ч.1 ст. 368 Кримінального кодексу України (а.с. 61-68).

26 червня 2015 року прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону лейтенантом юстиції Молот Д.А. затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000066 щодо ОСОБА_1 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 Кримінального кодексу України.

Згідно з наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 16.12.2016 №262 позивач вибув у відрядження до військової частини польова пошта НОМЕР_1 з 18.12.2016, для виконання службових (бойових) завдань у районі проведення АТО. Приступив до виконання службових обов`язків 05.10.2017 на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 05.10.2017 №223 (а.с.17, 18).

Позивача нагороджено відзнакою Президента України "За участь в Антитерористичній операції", згідно з Указом Президента України від 17.02.2016 №53/2016 та відповідно до відомостей Службової картки заохочено грошовою премією за виконання бойових завдань в День незалежності України, відповідно до наказу від 08.09.2017 №293 (а.с.15, 16).

11 жовтня 2017 року відповідно до пункту 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №227, на підставі розпоряджень ТВО начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 від 10.10.2017 №502/2/4/1/1975, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, капітана ОСОБА_1 , офіцера відділу військового обліку та бронювання ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсторонено від виконання службових повноважень. Наказано виконувати обов`язки військової служби в межах, що не стосується роботи з інформацією, яка становить державну таємницю та персональних даних військовозобов`язаних (а.с.37-38).

Згідно з витягом із наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 21.12.2017 №282 внесено зміни до абзацу першого пункту другого наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 11.10.2017 №227 та викладено в наступній редакції: "Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (зі змінами) та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами), капітана ОСОБА_1 , офіцера відділу військового обліку та бронювання ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсторонити від виконання повноважень на посаді" (а.с.120).

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що командир військової частини може відсторонити військовослужбовця від виконання повноважень в двох випадках: 1) на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду; 2) у разі винесення постанови про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину.

У зв`язку з чим прийшов до висновку, що військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 при прийнятті наказу №227 від 11.10.2017 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень діяв правомірно, а тому відсутні підстави для його скасування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV, (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з ч.2 ст. 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Отже, зі змісту наведених норм слідує, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише тоді, коли за вчинене корупційне правопорушення військовослужбовець несе відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. У разі ж наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення відсторонення від посади здійснюється за правилами Кримінального процесуального кодексу України.

Так, статтею 131 КПК України встановлено, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади, а статтею 154 цього Кодексу - що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу; відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців і строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Надаючи оцінку доводам апелянта стосовно протиправності винесення оскаржуваного наказу, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 05.03.2015 року СУ ГУНП Житомирської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками ст.114-1 КК України за № 0000066, відповідно до якого позивача притягнуто до кримінальної відповідальності. Наразі обвинувальний акт перебуває на розгляді в провадженні Богунського суду м. Житомира.

Суд першої інстанції як на підставу правомірності винесено наказу посилається на інструкцію від 10.04.2009 року № 170, яка була затверджена наказом Міністра оборони України про організацію виконання Положення про проходження громадянам України військової служби у Збройних силах України.

Однак колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції не наведено всього змісту вказаного пункту інструкції, в якій зазначено, що згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється командиром військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений.

Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду справи суду повідомлено, що у ході розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 державний обвинувач в усному порядку звертався до суду з клопотанням про відсторонення позивача від займаної посади та від виконання службових обов`язків. Однак, судом було відмовлено в задоволенні такого клопотання.

Колегія суддів зауважує, що на момент винесення відповідачем оскаржуваного наказу, позивачу вручено обвинувальний акт, тобто завершене досудове розслідування і він є обвинуваченою особою. Справа за обвинуваченням позивача у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 Кримінального кодексу України, передана та розглядається судом.

У свою чергу, порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачений пунктом 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно з абз. 3 та 4 п. 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Судова колегія зазначає, що законодавство України визначає вичерпні випадки, за яких командир військової частини зобов`язаний відсторонити військовослужбовця від виконання повноважень.

Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що він виданий командиром на виконання розпорядження ТВО начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 від 10.10.2017 року № 502/2/4/1/1975.

Як слідує із тексту самого наказу, відсторонення від посади здійснено командиром відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у зв`язку із підозрою у вчиненні ОСОБА_1 кримінального злочину.

За таких обставини до спірних правовідносин слід застосовувати статтю 91-1 Дисциплінарного статуту у кореспонденції зі статтями 131 та 154 Кримінального процесуального кодексу України.

З аналізу вказаних норм слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.

В даному випадку, суд першої інстанції проігнорував той факт, що оскільки адміністративне корупційне правопорушення ОСОБА_1 не вчинялося і відповідно протокол про адміністративне корупційне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не складався, відповідач не мав законних підстав для винесення наказу від 11.10.2017 № 227 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків військової служби в межах, що не стосується роботи з інформацією, яка становить державну таємницю та персональних даних військовозобов`язаних.

Враховуючи вищезазначені норми чинного законодавства України, колегія суддів приходить до переконання, що повноваженнями на відсторонення ОСОБА_1 від посади, у зв`язку із підозрою у вчиненні ним злочину був наділений тільки суд /слідчий суддя/ у межах кримінального провадження.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пункту 1 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіривши відповідність наказу ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_2 «Про відсторонення від виконання службових повноважень» від 11.10.2017 року № 227 вимогам частини 3 статті 2 КАС України, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виданий з перевищенням встановлених законом повноважень.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин лише інструкцію від 10.04.2009 року № 170, яка була затверджена наказом Міністра оборони України про організацію виконання Положення про проходження громадянам України військової служби у Збройних силах України у відповідній її частині та прийшов до неправильного висновку щодо правомірності дій відповідача при винесенні оскаржуваного наказу.

Судом зазначається, що при скасуванні рішення суду, суд апеляційної інстанції діє як суд першої інстанції, а тому вважає, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача буде визнання протиправним та скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 227 від 11.10.2017 року про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків.

Вирішуючи спір у частині позовних вимог про зобов`язання військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 поновити ОСОБА_1 на посаді офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського ОВК, колегія суддів вважає, що вказана вимога не підлягає задоволенню, оскільки вона є похідною від вимоги щодо скасування наказу про відсторонення від виконання повноважень на посаді від 11.10.2017 №227.

При цьому, суд вважає за необхідне також відмовити у задоволенні вимоги позивача щодо зобов`язання відповідача здійснити ОСОБА_1 перерахунок його заробітної плати та повернення недоотриманих коштів заробітної плати, оскільки такі заходи є передчасними, так як відповідачем після визнання судом протиправним та скасування наказу №227 від 11.10.2017 року про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків, не здійснювались дії про відмову позивачу в нарахуванні та виплаті коштів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскарженому судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним наказу, зобов`язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним наказу, зобов`язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 227 від 11.10.2017 року, про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків.

В іншій частині в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 листопада 2018 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Граб Л.С.