Справа № 817/831/18
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2018-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 рокуЛьвів№ 857/1646/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Довгої О.І., Сапіги В.П.,

за участю секретаря Мельничук Б.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 23 березня 2018 року (постановлену головуючим - суддею Щербаков В.В. у м. Рівне) про відмову у відкритті провадження у справі № 817/831/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинення певних дій,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просить:

визнати бездіяльності протиправною ГУ НП в Рівненській області при прийнятті наказу №33о/с від 09.03.2016 «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 (М-222401), у частині не зарахування йому до вислуги років (у календарному та пільговому обчисленні) часу його навчання у цивільному вищому навчальному закладі, в межах до п`яти років із розрахунку один рік за шість місяців, та не виплату йому одноразової грошової допомоги в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби;

визнати бездіяльності протиправною ГУ НП в Рівненській області, пов`язану із не внесенням відповідних змін в наказ №33о/с від 09.03.2016 «По особовому складу», про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 (М-222401), у частині додаткового зарахування йому до вислуги років (у календарному та пільговому обчисленні) часу його навчання у цивільному вищому навчальному закладі, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, виплати йому одноразової грошової допомоги в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, в порядку встановленому Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», а також, щодо не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки виплати йому одноразової грошової допомоги з 09.03.2016 по день фактичного розрахунку;

зобов`язати ГУ НП в Рівненській області, внести відповідні зміни в наказ №33о/с від 09.03.2016 «По особовому складу», про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, додатково зарахувавши йому до вислуги років (у календарному та пільговому обчисленні) час його навчання у цивільному вищому навчальному закладі, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, виплативши йому одноразову грошову допомогу в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, в порядку встановленому Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»;

стягнути із ГУ НП в Рівненській області, на користь ОСОБА_1, одноразову грошову допомогу в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби;

стягнути із ГУ НП в Рівненській області, на користь ОСОБА_1, середній заробіток за весь час затримки виплати йому одноразової грошової допомоги з 09.03.2016 по день фактичного розрахунку.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що заявлені позовні вимоги у даному позові є ідентичними заявленим у позовній заяві, розгляд якої провадився судом в межах справи №817/1269/16, а тому відповідності до п.2 ч.1 ст.170 КАС України, суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі.

Вказану ухвалу в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що суд першої інстанції при постановленій оскаржуваної ухвали, об'єктивно не дослідив та не врахував, ту обставину, що пред'явлений адміністративний позов містить нові підстави на які він посилається, як на підставу для задоволенні позову, а саме: висновок експерта Українського бюро лінгвістичних експертиз ПАН України № 056/78-2 від 26.02.2018. Вказаний висновок експерта не був підставою до задоволення позовних вимог у справі № 817/1269/16, а також взагалі не досліджувався та не міг досліджуватися судом.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якій вказує на те, що судом першої інстанції було вірно встановлено, що заявлені позовні вимоги у поданому позові є ідентичними заявленим у позовній заяві, розгляд якої провадився судом в межах справи № 817/1269/16. У зв`язку з цим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.170 КАС України, суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі.

З матеріалів справи слідує, що провадженні Рівненського окружного адміністративного суду перебувала справа №817/1269/16 за позовом ОСОБА_1 до ГУ НП в Рівненській області, в якому позивач просив:

визнати протиправною бездіяльність ГУ НП в Рівненській області, при прийнятті наказу № 33о/с від 09.03.2016 «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 у частині не зарахування йому до вислуги років (у календарному та пільговому обчисленні) часу його навчання у цивільному вищому навчальному закладі, в межах до п`яти років із розрахунку один рік за шість місяців, та не виплату йому одноразової грошової допомоги в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби;

визнати протиправною бездіяльність ГУ НП в Рівненській області, повязану із не внесенням відповідних змін в наказ № 33о/с від 09.03.2016 «По особовому складу», про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 у частині додаткового зарахування йому до вислуги років (у календарному та пільговому обчисленні) часу його навчання у цивільному вищому навчальному закладі, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, виплати йому одноразової грошової допомоги в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, в порядку встановленому Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», а також, щодо не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки виплати йому одноразової грошової допомоги з 09.03.2016 по день фактичного розрахунку;

зобов`язати ГУ НП в Рівненській області, внести відповідні зміни в наказ № 33о/с від 09.03.2016 «По особовому складу», про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, додатково зарахувавши йому до вислуги років (у календарному та пільговому обчисленні) час його навчання у цивільному вищому навчальному закладі, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, виплативши йому одноразову грошову допомогу в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, в порядку встановленому Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»;

зобов`язати ГУ НП в Рівненській області, внести відповідні зміни в наказ № 48 о/с від 03.12.2015 «По особовому складу», щодо встановлення капітану поліції ОСОБА_1, старшому слідчому Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, стажу служби в поліції відповідно до частин 2, 3 статті 78 Закону України «Про Національну поліцію», а також вислуги років у поліції відповідно до частини 4 статті 78 Закону України «Про Національну поліцію», додатково зарахувавши до такої вислуги (у календарному та пільговому обчисленні) час навчання позивача у цивільному вищому навчальному закладі, в межах до п`яти років із розрахунку один рік за шість місяців, в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України;

стягнути із ГУ НП в Рівненській області, на користь ОСОБА_1, одноразову грошову допомогу в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби;

стягнути із ГУ НП в Рівненській області, на користь ОСОБА_1, середній заробіток за весь час затримки виплати йому одноразової грошової допомоги з 09.03.2016 по день фактичного розрахунку.

Відтак можна дійти висновку, що більшість позовних вимог у цьому позові є ідентичними заявленим у позовній заяві, розгляд якої провадився судом в межах справи № 817/1269/16.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.08.2017 у справі № 817/1269/16 - позов задоволено повністю.

11.12.2017 постановою Житомирським апеляційним адміністративним судом у справі № 817/1269/16 постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 17.08.2017 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.06.2018 у справі №817/1269/16 (№ К/9901/5571/17) касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення , а постанову Житомирським апеляційним адміністративним судом від 11.12.2017 - без змін.

Як зазначалось вище суд першої інстанції відмовляючи у відкритті провадження в адміністративній справі виходив з того, що існує спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав та є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду.

Разом з цим суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком.

Так згідно п. 2, 4 ч. 1 ст. 170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо:

у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі;

у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Тобто обов'язковою умовою відмови у відкритті провадження в адміністративній справі с одночасна наявність наступних обставин, а саме:

наявність спору між тими самими сторонами;

відповідний публічно-правовий спір між тими самими сторонами повинен бути про той самий предмет адміністративного позову;

відповідний публічно-правовий спір між тими самими сторонами повинен містити ті самі підстави до задоволення адміністративного позову, що були предметом розгляду у іншій справі (обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги).

Відтак можна зробити висновок, що за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин, провадження по справі повинно бути відкрите.

Апелянт в своїх доводах посилається на те, що 12.03.2018 застосовуючи новостворений механізм для збирання доказів, який було передбачено законодавцем в рамках нового КАС України (в редакції Закону № 2147-V111 від 03.10.2017), а саме проведення експертизи на замовлення учасника справи, ОСОБА_1, на його думку, отримав нову підставу до задоволення позову, яка не була досліджена та не могла досліджуватися у адміністративній справі № 817/1269/16.

Такою новою підставою, на яку посилається позивач, як на підставу для задоволення позову є висновок експерта Українського бюро лінгвістичних експертиз ПАН України, за підписом доктора філологічних наук, професора Ажнюка Б.М.. від 26.02.2018 за № 056/78-2. про проведення лінгвістичної експертизи на замовлення учасника справи.

Крім цього ОСОБА_1, як згадувалось вище, подавав касаційну скаргу у справі за № 817/1269/16 у доповненнях до якої, повідомляв Верховний Суд, про те, що 12.03.2018, у передбачений законодавцем новий спосіб збирання доказів, отримав новий доказ, а саме: висновок експерта Українського бюро лінгвістичних експертиз НАН України, за підписом доктора філологічних наук, професора Ажнюка Б.М., від 26.02.2018 за № 056/78-2, про проведення лінгвістичної експертизи на замовлення учасника справи.

Водночас, у своїй касаційній скарзі по справі за № 817/1269/16, позивач зазначав, що згідно ч. 2 ст. 341 КАС України Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти їх.

На виконання зазначених норм, у касаційній скарзі по справі за № 817/1269/16, позивач не просив Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти їх, у тому числі вказаний вище висновок експерта про проведення лінгвістичної експертизи.

Відповідна касаційна скарга по справі за № 817/1269/16 містила лише вимогу про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій повністю і передачу справи повністю на новий розгляд за встановленою підсудністю.

Додатковим підтвердженням того, що позивач ОСОБА_1 не використовував вищевказаний висновок експерта, як підставу до задоволення позовних вимог у адміністративній справі за № 817/1269/16, є нові докази, які додатково подані до суду апеляційної інстанції представником позивача - адвокатом ОСОБА_3

Зокрема, як вбачається з копії постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі за № 817/1269/16 від 27.06.2018, Верховний суд у своєму рішенні не посилається на висновок експерта про проведення лінгвістичної експертизи. Водночас, жодного посилання про прийняття до розгляду зазначеного нового доказу або його перевірки, відповідна постанова Верховного Суду не містить.

Більше того, 10.07.2018 позивач по справі за № 817/1269/16 надіслав на адресу Верховного Суду заяву-клопотання, про повернення оригіналу вказаного вище висновку експерта про проведення лінгвістичної експертизи, оскільки такий документ не був приєднаний до матеріалів справи за № 817/1269/16, як додатково поданий новий доказ.

У подальшому. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, погодився із доводами заявника та листом-відповіддю за № 817/1269/16/21095/18 провадження № К/9901/5571/17 від 23.07.2018, надіслав на адресу ОСОБА_1 висновок експерта про проведення лінгвістичної експертизи, який не був приєднаний Верховним Судом до матеріалів справи за № 817/1269/16, як додатково поданий новий доказ, як нова підстава для задоволення позову.

З огляду на наведене вище колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленій оскаржуваної ухвали, об'єктивно не дослідив та не врахував, ту обставину, що пред'явлений адміністративний позов у справі № 817/831/18 містить нові підстави, які повинні бути дослідженні судом, а саме висновок експерта № 056/78-2 від 26.02.2018.

Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, а тому є підстави вважати, що висновок суду про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі є передчасним.

Відповідно до ст. 320 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направляє справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, коли має місце неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Відтак, з врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду справи, оскільки винесена з порушенням норм процесуального права та з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, а ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 23 березня 2018 року про відмову у відкритті провадження у справі № 817/831/18 скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді О. І. Довга
В. П. Сапіга
Повне судове рішення складено 28 листопада 2018 року