Справа № 804/1311/18
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2018-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

19 листопада 2018 року м. Дніпросправа № 804/1311/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.04.2018 р. в адміністративній справі №804/1311/18 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ №76 від 09.01.2018р. Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про притягнення до дисциплінарної відповідальності слідчого слідчого відділення Широківського відділу поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що оскаржуваним наказом на нього накладено дисциплінарне стягнення за порушення службової дисципліни, а саме за невихід на службу без поважних причин 07 грудня 2017 року після прибуття із службового відрядження. Позивач вважає, що оскільки надання йому дня відпочинку 07 грудня 2018 року в порядку компенсації за службу у вихідний день 08 жовтня 2017 року було погоджено у відповідному порядку, в його діях відсутній склад дисциплінарного правопорушення. Крім того, оскаржуваний наказ прийнято поза межами строку, протягом якого на осіб рядового і начальницького складу ОВС може бути накладене дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ухвали суду від 19.03.2018 року відкрито провадження у справі та згідно ч.1 ст.263 КАС України справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.04.2018 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ №76 від 09.01.2018р. Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про притягнення до дисциплінарної відповідальності слідчого слідчого відділення Широківського відділу поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_1

Суд дійшов висновку про відсутність в діях позивача складу дисциплінарного правопорушення, що усуває підстави для застосування дисциплінарного стягнення, оскільки у рапорті від 07.12.17р. безпосереднього керівника позивача начальника ВП начальник СВ Широківського ВП КВП майора поліції ОСОБА_2 та у його письмових поясненнях від 22.12.17р. підтверджено, що 07.12.2017р. на його мобільний телефон прийшло повідомлення від ОСОБА_1 із мотивами його не виходу на роботу а саме "на підставі інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон п.10 "Якщо працівник відбуває у відрядження у вихідний день, то йому після повернення з відрядження в установленому порядку надається інший день відпочинку".

В апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції відповідач зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи, що є підставою для його скасування. При ухваленні нового рішення, відповідач просив надати належну правову оцінку наявним у справі доказам та відмовити позивачеві у задоволенні позовних вимог.

У відповідності до вимог ст.ХХ КАС України, справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Перевіривши підстави апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області "Про відрядження поліцейських ГУНП" від 30.09.2017 № 4007, з 08.10.2017 по 06.12.2017 ОСОБА_1 відряджений з вогнепальною зброєю до м. Маріуполь Донецької області для включення до складу слідчо-оперативної групи у кримінальному провадженні №0001230 за фактами порушень Збройними Силами Російської Федерацій, а також підконтрольними представниками терористичних організацій "ДНР" та "ЛНР" законів та звичаїв війни за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.438 КК України.

06.12.2017 року близько 12:00 години ОСОБА_1 відбув до міста Дніпро Дніпропетровської області та в подальшому до Широківського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Близько 19:30 години 06.12.2017 старший лейтенант поліції ОСОБА_1 прибув до Широківського ВП КВП для здачі вогнепальної зброї.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_1, останній повідомив, що з 08.10.2017 по 06.12.2017 він знаходився у відрядженні у м. Маріуполь Донецької області куди був відряджений для включення до складу слідчо-оперативної групи у кримінальному провадженні № 0001230 за фактами порушень Збройними Силами Російської Федерації, а також підконтрольними представниками терористичних організацій "ДНР" та "ЛНР" законів та звичаїв війни за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 438 КК України.

Крім того, ОСОБА_1 пояснив, що відповідно до п. 10 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, 08.10.2017 припадало на неділю, а тому 07.12.2017 року він зателефонував на мобільний телефон начальника СВ Широківського ВП КВП майора поліції ОСОБА_2 для повідомлення щодо відсутності його у зв'язку з вихідним, однак останній не відповів на дзвінок, після чого він відправив повідомлення за допомогою мобільного додатку "Viber", тим самим попередив завчасно про своє не прибуття та зазначив прямі посилання на чинне законодавство.

Також, 07 грудня 2017 року позивачем на ім'я начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було подано рапорт про надання вихідного дня 07 грудня 2017 року, у зв'язку з роботою у вихідний день 08 жовтня 2017 року.

Відповідно до письмових пояснень начальника Широківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_2, останній пояснив, що 06.12.2017 після 18:00 старший лейтенант поліції ОСОБА_1 прибув з відрядження до IIІироківського ВП КВП, про своє прибуття не доповів, у відділенні поліції здав вогнепальну зброю, після чого направився до місця свого мешкання. 07.12.2017 старший лейтенант поліції ОСОБА_1 на роботу не вийшов та був відсутній на протязі робочого дня. Про те, що останній не збирається виходити на службу особисто свого безпосереднього начальника майора поліції ОСОБА_2 не повідомив. Цього ж дня, старший лейтенант поліції ОСОБА_1 на особистий мобільний телефон майора поліції ОСОБА_2 надіслав повідомлення: "На підставі інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон: п.10 Якщо працівник відбуває у відрядження у вихідний день, то йому після повернення з відрядження в установленому порядку надається інший день відпочинку". Однак старший лейтенант поліції ОСОБА_1 свій не вихід на службу 07.12.2017 не з ким не узгодив.

У рапорті начальника ВП начальник СВ Широківського ВП КВП від 07.12.2017р. майор поліції ОСОБА_2 зазначив, що 07.12.2017 року слідчий Широківського ВП КВП старший лейтенант поліції ОСОБА_1, весь робочий день на роботі був відсутній та своє керівництво до відома не ставив, мотивуючи своє рішення тим що на підставі інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон п.10 "Якщо працівник відбуває у відрядження у вихідний день, то йому після повернення з відрядження в установленому порядку надається інший день відпочинку".

Згідно доповідної записки начальника СВ Криворізького ВП підполковника поліції Гоптарєва О.І., від 14.12.2017, останній доповів начальнику КВП ГУНП в Дніпропетровській області, що 07.12.2017, після службового відрядження, не вийшов на службу слідчий слідчого відділення Широківського ВП КВГІ старший лейтенант поліції ОСОБА_1, чим порушив службову дисципліну. У зв'язку з чим, просив призначити службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни ОСОБА_1

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 18.12.2017 № 5158 "Про організацію проведення службового розслідування" призначено службове розслідування за фактом невиходу на службу 07.12.2017 слідчого СВ Широківського ВП Криворізького ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1

З пояснень ОСОБА_4, ОСОБА_5, вбачається, що слідчим СВ Широківського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенантом поліції ОСОБА_1 06.12.2017 було здано вогнепальну зброю та боєприпаси до чергової частини Широківського ВП, після чого останній направився до дому.

Слідчий СВ Широківського BП ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_6 у письмових поясненнях зазначила, що знаходилась на робочому місці 07.12.2017 з 09:00 год. до 18:00 год., та свого колегу слідчого ОСОБА_1. на робочому місці не бачила.

Опитаний в рамках службового розслідування слідчий Тсрнівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_7 пояснив, що він разом з ОСОБА_1 06.12.2017 у зв'язку з закінченням строку відрядження близько 20:00 год. прибули до м.Кривий Ріг. Того ж дня ОСОБА_7 здав вогнепальну зброю до камери зберігання Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області закріплену за ним та наступного дня приступив до виконання службових обов'язків.

Згідно висновку службового розслідування від 09.01.18р., факт невиходу на службу 07.12.2017 слідчого слідчого відділення Широківського відділення поліції Криворізького ВП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 вважається таким, що знайшов своє об'єктивне підтвердження. За порушення службової дисципліни, недотримання вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" та Присяги працівника поліції, що виразилося у невиході на службу без поважних причин 07.12.2017, враховуючи наявне дисциплінарне стягнення - сувору догану, оголошену наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 27.12.2017 № 5271, слідчого слідчого відділення Широківського відділення поліції Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 визначено попередити про неповну посадову відповідність, а день його невиходу на службу без поважних причин 07 грудня 2017 року вважати прогулом.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 09.01.2018р. №76 слідчого СВ Широківського ВП Криворізького ВП ГУНП лейтенанта поліції ОСОБА_1 за порушення службової дисципліни, недотримання ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.1 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" та Присяги працівника поліції, що виразилось у невиході на службу без поважних причин 07.12.2017, враховуючи наявне дисциплінарне стягнення - сувору догану оголошену наказом від 27.12.2017 № 5271, слідчому СВ Широківського ВП Криворізького ВИ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_1 оголошено про неповну посадову відповідність.

З урахуванням наведених обставин, пославшись на п.10 Інструкції №59, яким передбачено, якщо працівник відбуває у відрядження у вихідний день, то йому після повернення з відрядження в установленому порядку надається інший день відпочинку, суд першої інстанції обґрунтував висновок про протиправність оскаржуваного наказу відповідача тим, що відповідач зобов'язаний був надати позивачу день відпочинку в порядку компенсації за роботу у вихідний день (позивач відбув у відрядження у вихідний день - 08.10.17р.).

Колегія суддів зазначає, що наведений висновок суду першої інстанції не узгоджується з приписами матеріального законодавства.

Порядок та умови проходження служби у органах поліції, притягнення до дисциплінарної відповідальності врегульовані Законом України "Про Національну поліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 114, Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013р. № 230 (далі - Інструкція №230), а також п.9 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 23.12.2015р. №901-УІІІ, у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту ОВС України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України від 22.02.2006р. №3460.

За п.1 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 Законом України "Про Національну поліцію" особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських як службу у святкові та вихідні дні.

Частиною 4 ст. 91 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків.

Відповідно до ч.5 ст. 91 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" №901-VIII від 23.12.2015 р. (набрав чинності 28.12.2015 року), до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" вирішено поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" №3460-IV від 22.02.2006р. (далі - Статут).

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівників органів внутрішніх справ України.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника ОВС України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань на життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі на інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотримання громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати у належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У відповідності до вимог ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС на осіб рядового і начальницького складу ОВС за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно до ст.14 Дисциплінарного статуту, передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ, зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид дисциплінарного стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Абзацами 1, 2 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейського, передбачено, що під час виконання службових обов'язків поліцейський повинен неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Відповідно до п.1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника органу державної влади (поїздка державного службовця - за розпорядженням керівника державної служби), підприємства, установи та організації, що повністю або частково утримується (фінансується) за рахунок бюджетних коштів (далі - підприємство), на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи (за наявності документів, що підтверджують зв'язок службового відрядження з основною діяльністю підприємства).

Згідно п.10 вказаної Інструкції №59, якщо працівник відбуває у відрядження у вихідний день, то йому після повернення з відрядження в установленому порядку надається інший день відпочинку.

Пунктом 12 Питання виходу працівника на роботу в день вибуття у відрядження та в день прибуття з відрядження регулюється правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 91 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З огляду на приведені норми законодавства, день відпочинку в порядку компенсації за вибуття у відрядженні у вихідний день повинен надаватися за погодженням сторін, якщо день відпочинку не визначено безпосередньо у наказі про відрядження. Таким чином, право на відпочинок за роботу у вихідний день не є безумовним, оскільки наведена норма передбачає строки надання такого відпочинку - протягом двох наступних місяців з дня виконання службових обов'язків у вихідні, святкові та неробочі дні, а також отримання погодження певного дня для відпочинку. Отже, поліцейський не має права самовільно визначати інший день відпочинку. Таке самовільне використання дня відпочинку надає підстави роботодавцю для застосування заходів дисциплінарного впливу за невихід на службу без поважних причин (вчинення прогулу).

Виходячи зі змісту апеляційної скарги, відповідач не заперечує щодо наявності у позивача права на день відпочинку в порядку компенсації за вибуття у відрядження у вихідний день. Проте, за наявності такого права позивач не узгодив з керівником у який день він може взяти відповідний час для відпочинку. Зокрема, позивачем не подавався рапорт щодо надання йому дня відпочинку, а також не було отримано відповідне погодження керівником певного дня для відпочинку. Тобто, позивач самовільно, без погодження з керівництвом, визначив собі день відпочинку, що правомірно визначено відповідачем як невихід на службу без поважних причин. Посилання суду на обставини телефонування 07.12.2017 року на мобільний телефон начальника СВ Широківського ВП КВП майора поліції ОСОБА_2 для повідомлення щодо відсутності позивача у зв'язку з вихідним, а також повідомлення про відсутність за допомогою мобільного додатку "Viber", колегія суддів розцінює критично. По-перше, повідомлення про невихід на службу у цей же день не можна вважати повідомленням заздалегідь про надання відпочинку, а по-друге, позивач не отримав погодження керівника щодо надання відпочинку.

З огляду, на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки висновки, викладені у рішення суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Керуючись ст. ст. 311, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.04.2018 р. в адміністративній справі №804/1311/18 - скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

В задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 - 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко