Справа № 826/3448/17
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2018-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3448/17
УХВАЛА

28 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Кузьмишиної О.М. та суддів Шелест С.Б., Пилипенко О.Є., за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву про відвід судді Кузьмишиній О.М. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: Центральне територіальне управління капітального будівництва, ОСОБА_3, Громадська організація "ЖК Покрова" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент містобудування), Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи Центральне територіальне управління капітального будівництва, ОСОБА_3 визнання протиправними дій Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що призвели до видачі Центральному територіальну управлінню капітального будівництва офіційного документа (акта індивідуальної дії) "Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на вул. Артема, 59 у Шевченківському районі м. Києва" від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, зі строком дії "до завершення будівництва", що був використаний Центральним територіальним управлінням капітального будівництва в якості вихідних даних на проектування, внаслідок чого Держархбудінспекцією України 19 квітня 2016 року виданий дозвіл НОМЕР_1 на виконання будівельних робі, через невідповідність зазначеного строку дії цього документа "до завершення будівництва" чинними на момент його видачі нормам законодавства, згідно яких можливий строк дії був обмежений періодом від двох до п'яти років з моменту видачі документа; 2) визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - "Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на вул. Артема, 59 у Шевченківському районі м. Києва" від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, таким, що виданий протиправно та є недійним (таким, що не підлягає використанню в якості офіційного документа) і скасувати його; 3) визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - "Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на вул. Артема, 59 у Шевченківському районі м. Києва" від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, недостовірним та підробленим з підстав протиправного внесення до справжнього дійсного документа із зазначеним строком його дії "два роки" завідомо недостовірних даних стосовно строку дії, шляхом заміни тексту справжнього документа, а також з використанням печатки органу, якого не існувало на момент її використання; 4) визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - "Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на вул. Артема, 59 у Шевченківському районі м. Києва" від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, нечинним (таким, що не підлягає використанню в якості офіційного документа), а саме таким, що втратив чинність після спливу двох років з дати набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", тобто з 12 березня 2013 року, згідно з пунктом 5 Перехідних положень зазначеного Закону; 5) визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - "Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на вул. Артема, 59 у Шевченківському районі м. Києва" від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, зі строком дії "до завершення будівництва" нечинним (таким, що не підлягає використанню в якості офіційного документа) на підставі того, що на момент розгляду справи він за своїм змістом суперечить чинному законодавству у сфері містобудування через невідповідність вимогам частини п'ятої статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які пред'являються до містобудівних умов і обмежень, як до вихідних даних (зокрема, не містить гранично допустимої висотності будинку у метрах, максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки, максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону) та ін.), а також у зв'язку із тим, що цей документ був розроблений на підставі нормативних актів (зокрема Закону України "Про планування та забудову територій", Правил забудови м. Києва), які втратили чинність у зв'язку із прийняттям Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і які не можуть регулювати сферу містобудування після спливу перехідного періоду, зазначеного у пункті 5 Перехідних положень Закону (2 роки), визначеного для дії містобудівних умов і обмежень, виданих до набрання чинності цим Законом; 6) визнання незаконним використання Державною архітектурно-будівельною інспекцією України офіційного документа (письмового акта індивідуальної дії) - "Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на вул. Артема, 59 у Шевченківському районі м. Києва" від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11 зі строком дії "до завершення будівництва", в якості складової частини проектної документації при видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 19 квітня 2016 року НОМЕР_1.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року в задоволенні зазначеного адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач та третя особа подали апеляційні скарги.

Згідно Витягу із протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 19.10.2018 р. для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: Кузьмишина О.М. (головуючий суддя), судді: Шелест С.Б. та Пилипенко О.Є.

Ухвалою від 01.11.2018 р. справу прийнято до провадження Шостого апеляційного адміністративного суду та призначено колегіальний судовий розгляд справи на 28.11.2018 р.

До суду вх. № 5364 від 27.11.2018 р. електронною поштою від представника позивача - адвоката ОСОБА_5 надійшла заява про відвід судді Кузьмишиній О.М. Заява обґрунтована тим, що суддею порушено встановлені законом гарантії адвокатської діяльності, що свідчить про упередженість судді до позивача. Наведене полягає у тому, що суддя не проінформував представника позивача адвоката ОСОБА_5 у встановленому Кодексом адміністративного судочинства України про дату, місце та час розгляду справи.

Ознайомившись із заявою представника позивача про відвід судді Кузьмишиній О.М., колегія суддів приходить до висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Статтею 36 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) визначені підстави для відводу (самовідводу) судді. Так, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (іі) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі "Мироненко і Мартенко проти України", "Олександр Волков проти України").

Не можуть бути підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ, у т.ч. подібних.

Судовий захист є юрисдикційною формою захисту порушених або оспорюваних суб'єктивних прав та інтересів. Сутність такої форми захисту полягає в тому, що особа, яка вважає, що її права та законні інтереси порушені неправомірними діями інших осіб чи органів, звертається за захистом до суду як державного органу, уповноваженого вирішувати спори з метою відновлення порушеного права й припинення такого порушення. Визначальною складовою принципу захисту прав та інтересів є забезпечення гарантій права кожної людини на ефективний судовий захист.

Слід також звернути увагу на те, що для відведення судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об'єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Частиною 1 ст. 36 КАС України визначено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Подана заява про відвід не містить підстав для відводу, що передбачені зазначеними нормами та обґрунтувань щодо підстав її подання, що можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

На підстави викладеного суд приходить до висновку, що заявлений відвід є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Частиною 4 ст. 40 КАС України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись ст.ст. 36, 38 - 40, 321, 325, 328 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Визнати необґрунтованим відвід судді Кузьмишиної О.М.

Зупинити провадження у даній справі до вирішення заявленого відводу в порядку ст. 40 КАС України.

Передати справу № 826/3448/17 для визначення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду судді, що вирішуватиме питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: С.Б. Шелест

О.Є. Пилипенко