Справа № 805/3540/18-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2018-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року справа №805/3540/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Тішевського В.В., позивача - ОСОБА_1, представника позивача - адвоката - ОСОБА_2, представника відповідача - Ларіної Н.В., діючої за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Донецької обласної державної адміністрації Донецької обласної військово-цивільної адміністрації на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 липня 2018 року у справі № 805/3540/18-а (головуючий суддя І інстанції - Ушенко С.В.), складене в повному обсязі 31 липня 2018 року в м. Слов'янськ Донецької області за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної державної адміністрації, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження від 03 травня 2018 року № 562/5-18, -

ВСТАНОВИВ:

17 травня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Донецької обласної державної адміністрації, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження Донецької обласної державної адміністрації Донецької обласної військово-цивільної адміністрації «Про проведення службового розслідування стосовно генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року № 562/5-18. (а.с. 6-11).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 липня 2018 року адміністративний позов задоволений частково, визнано протиправним розпорядження Донецької обласної державної адміністрації Донецької військово-цивільної адміністрації «Про проведення службового розслідування стосовно генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1» від 03 травня 2018 року № 562/5-18. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. (а.с. 191-194)

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач - Донецька обласна державна адміністрація, Донецька обласна військово-цивільна адміністрація подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції порушено вимоги процесуального законодавства оскільки суд безпідставно вийшов за межі позовних вимог та, проводив дослідження і надавав аналіз обставинам, які виникли після видання спірного розпорядження, справа розглянута з урахуванням усно заявлених позивачем і його представником підстав позовних вимог. Зазначає, що спірне розпорядження прийнято за наявності підстав для проведення службового розслідування, передбаченого абзацом другим Порядку проведення службового розслідування: невиконання або неналежне виконання службових обов'язків , що заподіяло значну матеріальну шкоду (а.с. 198-210).

Представник апелянта у судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просила суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Позивач та його представник в судовому засіданні наполягали на тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а, відтак, є таким, що не підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідач - Донецька обласна державна адміністрація, Донецька військово-цивільна адміністрація є суб'єктом владних повноважень у розумінні п. 7 ч. 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» та Указу Президента України від 05 березня 2015 року №123/2015 «Про утворення військово-цивільних адміністрацій» утворено Донецьку обласну військово-цивільну адміністрацію, статусу якої набула Донецька обласна державна адміністрація.

Згідно з п. 5 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» до повноважень обласної військово-цивільної адміністрації віднесено призначення і звільнення керівників об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради.

Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» перебуває у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради.

Розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника Донецької військово-цивільної адміністрації від 08.05.2015 № 107рк «Про кадри» (із змінами) ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» з 28.05.2015 року на умовах контракту. (а.с. 25)

02.05.2018 року перший заступник голови Донецької обласної державної адміністрації звернувся до голови облдержадміністрації, керівника військово-цивільної адміністрації із доповідною запискою № 17я/3634/0/1-18/0-1 з пропозицією провести службову перевірку діяльності керівника ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1 із відстороненням його від виконання обов'язків у зв'язку з тим, що підприємством за умови вкрай низького рівня оплати енергоносіїв оголошено ряд тендерних процедур, терміновість та необхідність проведення яких не виглядає очевидною, а також наявністю ознак щодо спроби спричинення шкоди підприємству, оскільки керівництвом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» проігнорована вимога Департаменту житлово-комунального господарства про припинення процедур публічних закупівель у зв'язку із заборгованістю підприємства перед НАК «Нафтогаз України».

Враховуючи зазначену доповідну записку, а також відомості, розміщені на веб-порталі публічних закупівель «ProZorro» щодо оголошених ОКП «Донецьктеплокомуненерго» у квітні 2018 року тендерних процедур, загальна сума за якими перевищує 26 млн. грн., з метою запобігання спричиненню значної матеріальної шкоди, керуючись Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950 (далі - Порядок № 950), Кодексом законів про працю України, Законами України «Про військово-цивільні адміністрації», «Про місцеві державні адміністрації», головою Донецької обласної державної адміністрації, керівником Донецької військово-цивільної адміністрації 03.05.2018 року прийнято розпорядження № 562/5-18 «Про проведення службового розслідування стосовно генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1», яким вирішено провести службове розслідування стосовно позивача, утворити комісію з проведення службового розслідування, якій необхідно забезпечити в період з 10 по 25 травня 2018 року в установленому законодавством порядку проведення службового розслідування стосовно позивача щодо неналежного виконання ним службових обов'язків із організації виробничо-господарської діяльності підприємства, забезпечення виконання завдань підприємства, передбачених законодавством та статутом, ефективного використання і збереження закріпленого майна, та за результатами скласти акт.

На підставі п. 4 Розпорядження № 562/5-18 «Про проведення службового розслідування стосовно генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1» позивача відсторонено від здійснення повноважень генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» на період проведення службового розслідування.

В подальшому розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника Донецької військово-цивільної адміністрації від 10.05.2018 року № 64/7-18-рк позивача звільнено з посади генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» з 27.05.2018 у зв'язку із закінченням строку дії контракту. (а.с. 78-80)

Не погодившись з розпорядженням від 03.05.2018 року № 562/5-18 позивач 17 травня 2018 року звернувся до суду щодо визнання його протиправним та скасуванню.

Розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника Донецької військово-цивільної адміністрації від 07.06.2018 № 723/5-18( після звернення позивача до суду з позовом) визнано таким, що втратило чинність розпорядження від 03.05.2018 № 562/5-18 (зі змінами).

Спірним у справі є правомірність (протиправність) розпорядження № 562/5-18 «Про проведення службового розслідування стосовно генерального директора ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1» від 03.05.2018 року на час його прийняття.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 1 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що до осіб, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відносяться посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Оскільки, згідно п. 5 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації», до повноважень обласної військово-цивільної адміністрації віднесено призначення і звільнення керівників об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради, яким є ОКП «Донецьктеплокомуненерго», тобто юридичною особою публічного права, позивач на час виникнення спірних правовідносин, як генеральний директор зазначеного підприємства, був особою, яка для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950.

Пунктом 1 Порядку № 950 визначено підстави, з яких відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведене службове розслідування. Однією з таких підстав є невиконання або неналежне виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян.

Пунктом 2 цього Порядку передбачено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування.

Відповідно до п. 3 Порядку № 950, рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Період проведення службового розслідування не включає час тимчасової втрати працездатності особою, стосовно якої проводиться службове розслідування, час її перебування у відпустці або службовому відрядженні чи відсутності з інших причин, час отримання інформації, що стосується предмета службового розслідування, від установ, підприємств, організацій іноземних держав, а також час ознайомлення такої особи з актом службового розслідування.

Згідно п. 4 Порядку № 950, службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

Особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від здійснення повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від здійснення повноважень за рішенням керівника органу до закінчення розгляду справи судом.

Приписами пункту 8 Порядку № 950 закріплено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт.

У разі виявлення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення комісія подає керівникові органу пропозицію щодо надіслання акта службового розслідування до спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Отже, з аналізу наведених правових норм вбачається, що службове розслідування, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян з відстороненням від здійснення повноважень на посаді або без такого.

Суд апеляційної інстанції вказує, що Порядком № 950 чітко визначено, що службове розслідування може бути призначене тільки у разі встановленого, тобто закінченого складу правопорушення, яке виразилось у невиконанні або неналежному виконанні зазначеними особами службових обов'язків, перевищенні своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян, на застосуванні якого в спірному розпорядженні наполягає апелянт.

Відсторонення особи від здійснення повноважень на посаді або без такого здійснюється лише у двох визначених випадках, наявність жодного з яких відповідачем в ході розгляду справи не доведена належними та достатніми доказами.

З матеріалів справи вбачається, що службове розслідування стосовно позивача призначено на підставі доповідної записки, відомостей, розміщених на веб-порталі публічних закупівель «ProZorro» щодо оголошених ОКП «Донецьктеплокомуненерго» у квітні 2018 року тендерних процедур, загальна сума за якими перевищує 26 млн. грн., та з метою запобігання спричиненню значної матеріальної шкоди, тобто з метою попередження можливого вчинення правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги підстави для проведення службового розслідування відносно позивача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач не мав законодавчих підстав на його призначення з огляду на положення Порядку № 950.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно із пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

В матеріалах справи відсутні докази того, що позивач є членом тендерного комітету.

Частиною першою статті 11 Закону № 922 визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Згідно з частиною третьою статті 11 Закону № 922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

За приписами частини другої статті 11 Закону № 922 склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

При цьому, створений тендерний комітет є незалежним у своїй діяльності, керівник замовника (позивач) не наділений повноваженнями організовувати та впливати якимось чином на діяльність тендерного комітету, такий вплив прямо заборонено вимогами антикорупційного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що позивач не має права на втручання у процедуру укладення договорів щодо публічних закупівель, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не може бути відповідальним за результати цих закупівель.

Крім того, при прийнятті розпорядження про проведення службового розслідування відповідачем не було встановлено достовірного факту вчинення позивачем правопорушення у сфері службової діяльності, а лише зроблені припущення щодо цього, йому не повідомлялось про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності та протокол про адміністративне правопорушення, пов'язаний з корупцією, стосовно нього не складався, це свідчить про відсутність підстав для призначення і проведення службового розслідування стосовно нього та його відсторонення від здійснення повноважень на посаді.

Відтак, суд апеляційної інстанції, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності прийняття та необхідності скасування прийнятого відповідачем розпорядження щодо проведення службового розслідування відносно позивача, зважаючи на відсутність підстав (як фактичних так і законодавчих) для його проведення.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, на надання судом оцінки дій відповідача, вчинених після прийняття спірного розпорядження, оскільки така оцінка не нівелює та не спростовує висновків суду як першої так і апеляційної інстанції щодо протиправності прийнятого спірного розпорядження.

При цьому, суд апеляційної інстанції не вважає за порушення судом першої інстанції норм процесуального законодавства в частині виходу за межі позовних вимог, оскільки у відповідності до положень ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд наділений таким правом та, на думку суду апеляційної інстанції, правомірно скористався цим правом для повного та всебічного захисту прав, свобод та інтересів позивача.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на необхідність виклику свідків, оскільки матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення справи по суті, крім того, суд розцінює таке клопотання лише як спробу затягнення судового процесу, що є протиправним в рамках чинного процесуального законодавства.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції , що відповідачем не доведено правомірності спірного розпорядження, оскільки воно прийнято не у відповідності до Порядку № 950, тобто порушувало і порушує права та інтереси позивача як при його прийнятті, так і на час розгляду справи, а, отже, підлягає визнанню протиправним, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Щодо позовних вимог про скасування розпорядження від 3 травня 2018 №562/5-18 суд апеляційної інстанції зазначає, що розпорядження на час перегляду справи визнано таким, що втратило чинність, тому, підстави для його скасування відсутні.

Відтак, позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, оскільки суд першої дійшов вірного висновку про необхідність відмови у задоволені позовних вимог, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецької обласної державної адміністрації, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 липня 2018 року у справі № 805/3540/18-а - залишити без змін.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 19 листопада 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 листопада 2018 року.

Судді Т.Г.Арабей

І.В. Геращенко

Г.М. Міронова