Справа № 1440/2313/18
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2018-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

20 листопада 2018 р. № 1440/2313/18
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 54017
до за участю: представника позивача: ОСОБА_2Управління Держпраці у Миколаївській області, вул. Маршала Василевського, 40/1, Миколаїв, 54003
провизнання протиправними дій, визнання незаконною та скасування постанови № МК1283/895/АВ/П/ПТ/ТД-ФС,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області з вимогами визнати протиправними дії відповідача щодо організації та проведення інспектування місця здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1; визнати незаконною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК1283/895/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою до позивача застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 223380 гривень.

Свої позовні вимоги позивачка обґрунтувала тим, що правові та організаційні засади, основні принципи та порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Відповідно до ч.4 ст.2 Закону, заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановлених Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами відповідних сферах та міжнародними договорами. Частиною 4 ст.3 Закону визначено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів державного нагляду (контролю). Питання проведення перевірки суб'єктів господарювання щодо дотримання законодавства про працю врегульовано постановою КМУ від 26.04.2017 №295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Позивач звертає увагу суду на те, що зазначена постанова КМУ та затверджений порядок є підзаконними актами. Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці. Таким чином, відповідно до наведених положень існує два види перевірки, це інспекційне відвідування та невиїзне інспектування. Відмінності між цими видами перевірок, крім того, що інспектування може бути невиїзним, викладені в п.8 Порядку №295, відповідно до якого про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним особа, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (ч.2 п.8). Таким чином, законодавець визначив єдиний вид інспекційного відвідування, що не вимагає повідомлення об'єкту відвідування про його проведення - це відвідування з питань неоформлених трудових відносин. При цьому, таке рішення приймає інспектор праці за умови, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Всі інші інспекційні відвідування та невиїзні інспектування повинні проводитись у відповідно до Закону №877 та Порядку №295, а саме за наявності підстав, шляхом видачі наказу, направлень на перевірку та завчасного повідомлення про проведення перевірки, відвідування чи інспектування. Аналіз наведених положень дає підстави стверджувати, що відповідач має дотримуватися приписів Закону України №877 при проведенні планових та позапланових перевірок. Оцінка тексту направлення №564 без дати його складання та реєстрації про проведення інспекційного відвідування позивача, що викладені в ньому питання, які підлягають перевірці, не відносяться до переліку питань, визначених в п.8 Порядку №295, що дають право на проведенні інспекційного відвідування без повідомлення об'єкта відвідування про його проведення. Так, в ньому зазначено про проведення інспекційного відвідування питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками; ведення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи та бухгалтерського обліку витрат на оплату праці, що є відмінним від підстав, зазначених в ч.2 п.8 Порядку №295, яка передбачає таке інспектування тільки щодо неоформлених трудових відносин. Терміни «додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин» та «щодо не оформлення трудових відносин» не є однаковими, оскільки перший є набагато ширшим за змістом та іншим за способом перевірки. Зазначені в направленні питання перевірки є ще однім підтвердженням того, що такій захід інспектування повинен здійснюватися з обов'язковим попередженням суб'єкта господарювання про його проведення, як того вимагає Порядок №295 і Закон №877. Повідомлення про призначення будь-якої перевірки чи інспектування від відповідача на адресу позивача не надходило. В самому направленні зазначено, що попередня перевірка не проводилася. В ході здійснення інспекційного відвідування відповідачем встановлено порушення законодавства про працю, а саме ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП України, якою передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника. Стосовно ОСОБА_3, адміністратор, як під час інспектування, так і під час засідання комісія позивач вказував на те, що ця фізична особа не перебувала в трудових відносинах з останнім, заробітна плата йому не нараховувалася та не виплачувалась, будь-яких трудових та цивільно-правових договорів з ним не укладалось. Праця громадян за наданим позивачем договором, на думку відповідача, не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності бару «Імперіал» з систематичним виконання трудових функцій. Працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політки з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.24 КЗпП України). В свою чергу, загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст.626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Основною ознакою що відрізняє цивільні правовідносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, а цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути ознайомлений з ними, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи, не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу. Визнавати цивільно-правові відносини трудовими можна лише в судовому порядку, оскільки спори щодо відмови в прийнятті на роботу осіб, з якими роботодавець згідно із чинним законодавством зобов'язаний укласти трудовий договір, розглядаються безпосередньо в суді. Таким чином, у разі виникнення спору щодо правомірності укладеного договору (трудового, цивільного) зазначене питання має вирішуватися в судовому порядку за позовом особи чиї права порушено. Рішення суду про визнання укладеного між ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 відсутне, а недійсність таких угод прямо не передбачена законом, тому твердження про намір приховати реально існуючи трудові відносини не грунтуються на вимогах закону. Перевірка, інспектування проводиться протягом всього строку перевірки у суб'єкта перевірки, у нього ж в останній день складається акт перевірки та підписується. Припис може бути виданий лише після розгляду зауважень на акт перевірки. У нашому випадку фактично інспектування відбулося в один день 20.08.18, а акт складався 21.08.18 на робочому місці інспекторів, рівно, як і протокол та припис. Тобто, інспектори самостійно змінили вид перевірки.

Відповідач позов не визнав, надіслав відзив, в якому просив в задоволенні позову відмовити. Свою позицію обґрунтував тим, що у ході інспекційного відвідування встановлено порушення з боку позивача вимог ч.1, 3 ст.24 КЗпП України щодо допущення до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу стосовно 11 робітників, щодо яких маються договір підряду. Строки дії договорів підряду до 31.12.2018. Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Тобто, трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади, відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. Як вбачається в п.1.1 зазначених договорах підряду обсяг виконуваної роботи (надання послуг) не визначено у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню та можуть бути відображені в акті їх приймання, які повинно бути зазначено в цивільно-правовому договорі, а визначено у вигляді професії. В актах приймання-передачі робіт за договорами підряду також не конкретизується перелік робіт із зазначенням їх об'єму, або обсягу, які приймаються замовником. Зазначене свідчить про те, що вище зазначені договори підряду мають ознаки трудових договорів.

Під час судових засідань сторони підтвердили свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.

Суд розглянув справу 20.11.2018 в порядку спрощеного провадження в судовому засіданні з викликом сторін.

20.11.2018 проголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повний текст рішення підписано 21.11.2018.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця 09.09.2008. Основним видом діяльності підприємця ОСОБА_1 є роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах.

Окрім іншого, підприємець ОСОБА_1 здійснює свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2, бар «Імперіал».

Відповідно до службової записки №697 від 14.08.2018, відповідно до наказу Управління Держпраці у Миколаївській області від 02.07.2018 №285 «Про проведення інспекційних відвідувань» інспекторами праці з 20.08.2018 по 21.08.2018 проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю.

Під час інспекційного відвідування бару «Імперіал», працівниками Держпраці встановлені дві особи ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які, на думку інспекторів, в цей момент на робочих місцях.

Перевіркою встановлено, що ОСОБА_4 працювала в барі «Імперіал» барменом, а ОСОБА_3 охоронником.

Під час перевірки були відібрані пояснення у ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_4

За результатами перевірки складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №Мк1283/895/АВ.

21.08.2018 інспектором праці складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за скоєння правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП - фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), за фактом допуску до роботи в барі «Імперіал» ОСОБА_4 та ОСОБА_5

14.09.2018 постановою першого заступника начальника управління Держпраці у Миколаївській області №МК1283/895/АВ/П/ПТ/ТД-ФС на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 223380 гривень за правопорушення, передбачене абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), за фактом допуску до роботи в барі «Імперіал» ОСОБА_4 та ОСОБА_5

01.11.2018 Центральний районний суд м. Миколаєва розглянуто протокол про адміністративне правопорушення від 21.08.2018 відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.11.2018 встановлено, що відомості, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо порушення ОСОБА_1 вимог ч.1, 3 ст.24 КЗпП України, не відповідають об'єктивним обставинами справи і спростовуються іншими доказами.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.43 КУпАП - закрито у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набрала законної сили 13.11.2018.

Відповідно до ст.24 КЗпП України при укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідальність за порушення зазначених вимог ст.24 КЗпП України передбачена як ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.2 ст.41 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.265 КЗпП фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків.

Відповідно до ч.3 ст.41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

За таких обставин, враховуючи, що склади правопорушень, передбачених ч.3 ст.41 КУпАП та ч.2 ст.265 КЗпПУ, є абсолютно тотожні, і в обох випадках позивачку притягували до відповідальності за одні і ті самі факти (фактичний допуск до роботи в барі «Імперіал» ОСОБА_4 та ОСОБА_3.), для суду є обов'язковими в силу вимог ч.6 ст.78 КАС України висновки Центрального районного суду м. Миколаєва про те, що ФОП ОСОБА_1 по фактичному допуску до роботи зазначених осіб.

Відповідно до вимог ст.78 КАС України зазначене є обставинними, що звільнюють від доказування.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов в частині визнання протиправною та скасуванню постанови відповідача №МК1283/895/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 14.09.2018 належить задовольнити.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій по організації та проведенню інспектуванню позивачки, належить відмовити з наступних підстав.

Так, дійсно Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що спосіб та форми здійснення заходів державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Законом у відповідній сфері, а саме, сфері охорони праці, є Кодекс законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України 26.04.2017 видано постанову №265 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який в свою чергу передбачає проведення інспекційних відвідувань.

Відповідно до п.8 Порядку, передбачено, що про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

За таких обставин, відповідачу надано право проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, якщо він прийде до висновку про таку необхідність.

Це дає підстави вважати, що під час організації та проведення інспекційного відвідування позивачки, відповідач діяв на підставі та у межах повноважень.

Судові витрати по цій справі складають 12233,81 гривень: 1) судовий збір 2233,81 сплачений відповідно до квитанції від 18.09.18; ) витрати на професійну правничу допомогу, сплачені позивачкою на користь її представника за договором від 28.08.2018, на підставі касового ордеру №10 в сумі 10000 гривень.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

В цьому випадку, позивачем сплачувався судовий збір лише за другу майнову вимогу про визнання протиправною та скасування постанови від 14.09.2018. Судовий збір за першу позовну вимогу про визнання протиправними дій щодо організації та проведення інспекційного відвідування позивачем не сплачувався. За таких обставин, враховуючи пропорційність задоволення позовних вимог, судовий збір підлягає стягнення на користь позивача у повному обсязі.

Що стосується витрат на правничу допомогу, то суд вважає їх співмірними, такими, що відповідають складності справи, обсягом та часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), ціною позову та значенням справи для сторони.

Разом з тим, враховуючи, що позовні вимоги задоволені лише наполовину, таким же чином необхідно розподілити витрати на правничу допомогу.

5000 гривень судових витрат на правничу допомогу покласти на відповідача, а 5000 гривень покласти на позивача.

Загальний розмір судових витрат, якій підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 7233,81 гривень.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1,54017 НОМЕР_1) до Управління Держпраці у Миколаївській області (вул. Маршала Василевського, 40/1,Миколаїв,541) задовольнити частково.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Миколаївській області про накладення штрафу у розмірі 223380 гривень №МК1283/895/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 14.09.18.

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області (вул. Маршала Василевського, 40/1,Миколаїв,541) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1,54017 НОМЕР_1) судові витрати в розмірі 7233,81 гривень (сім тисяч двісті тридцять три грн. вісімдесят одна коп.).

5. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя В. В. Біоносенко

Повний текст рішення складено 21.11.18