Справа № 818/2063/17
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2018-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції : Соколов В.М.

19 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 818/2063/17
Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Перцової Т.С.

суддів: Жигилія С.П. , Спаскіна О.А.

за участю секретаря судового засідання Моісеєвої К.Ю.,

представника відповідача Мохунь І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 (11:53 год., повний текст складено 29.03.18) по справі № 818/2063/17

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 за участю Військової прокуратури Донецького гарнізону

про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту - відповідач) в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати п. 11 наказу командира в/ч - польова пошта НОМЕР_2 (військова частина НОМЕР_1 ) від 22.05.2017 №719 "Про притягнення деяких військовослужбовців частини до відповідальності", на підставі якого ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "Звільнення з військової служби через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ командира 54 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 22.05.2017 №76-РС, на підставі якого ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати п. 23 наказу командира в/ч - польова пошта НОМЕР_2 (військова частина НОМЕР_1 ) (по стройовій частині) від 23.05.2017 №138, на підставі якого ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого оператора зенітно-артилерійського відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 54 окремої механізованої бригади або іншій рівнозначній посаді;

- стягнути матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу (з моменту звільнення з військової служби і до моменту фактичного поновлення на посаді);

- стягнути моральну шкоду в розмірі 28000,00 грн.

19.03.2018 у справу вступила Військова прокуратура Донецького гарнізону.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 по справі № 818/2063/17 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди відмовлено за необґрунтованістю.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення ним норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 по справі № 818/2063/17 скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує, що звільнення за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні» (через службову невідповідність) передбачає невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем службових обов`язків (а не систематичне порушення військової дисципліни чи систематичне вживання алкогольних напоїв, як це було констатовано відповідачем в оскаржуваних наказах). З посиланням на п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту - Положення №1153/2008) пояснив, що необхідною умовою для звільнення з військової служби через службову невідповідність є попереднє застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, у виді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»). Без попереднього притягнення до дисциплінарної відповідальності звільнення з вказаної підстави можливе лише у випадку допущення військовослужбовцем такого невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, яке мало тяжкі наслідки. У даному випадку звільнення позивача не пов`язане з невиконанням або неналежним виконанням службових обов`язків, дії позивача не потягли за собою тяжких наслідків, отже, відсутні передбачені законом умови для звільнення його за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 вказаного Закону. Наказ № 719 від 22.05.2018, на думку представника позивача, не є доказом попереднього притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за невиконання службових обов`язків, оскільки містить ознаки службового підроблення. Враховуючи викладене, вважає, що оскільки матеріали справи не містять достовірних доказів факту попереднього притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, то й оскаржувані накази від 22 травня 2017 року №76-РС та від 23.05.2017 №138 є незаконними.

Крім того, зазначив, що за кожен випадок порушення військової дисципліни позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Отже, суд першої інстанції, визнавши правомірними дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з посиланням на систематичне порушення останнім військової дисципліни, фактично визнав правомірним подвійне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що заборонено Конституцією України та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Разом з тим, вказує, що службова картка, в яку занесені притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності від 12.03.2017, 14.03.2017, 13.04.2017, 18.04.2017, не є належним доказом систематичного порушення позивачем військової дисципліни, оскільки, на думку представника позивача, записи до неї внесені вже після винесення оскаржуваних наказів від 22.05.2017 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та його звільнення, а письмові накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відсутні. Крім того, з вказаною карткою позивач не був ознайомлений, а тому не був обізнаний про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Показання свідків, на які послався суд першої інстанції, не є достовірним доказом оголошення позивачеві попередніх дисциплінарних стягнень у вигляді суворих доган, оскільки свідки не змогли назвати точної дати, коли саме, ким та які саме стягнення були оголошені позивачеві перед строєм військовослужбовців. Враховуючи викладене, вважає, що під час розгляду справи не було встановлено та підтверджено належними і достовірними доказами факти застосування до позивача дисциплінарних стягнень у виді суворих доган.

Також зазначив, що всупереч п.4.20 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, позивача було звільнено з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю без попереднього проведення службового розслідування та подання клопотання командира військової частини.

Беручи до уваги вищенаведене, вважає оскаржувані накази незаконними та такими, що підлягають скасуванню.

Представник позивача в судових засіданнях, призначених на 08.10.2018, 18.10.2018 та 16.11.2018 вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 по справі № 818/2063/17 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача в надісланому до суду письмовому відзиві та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Зазначив, що за систематичне порушення військової дисципліни, вживання спиртних напоїв на військовій службі, перебування у нетверезому стані в громадському місті, порушення вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до вимог пункту ж" статей 49, 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення "Звільнення з військової служби через службову невідповідність наказом командира військової частини від 22.05.2017 №719 Про притягнення деяких військовослужбовців частини до відповідальності, відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по особовому складу) від 22.05.2017 № 76-РС солдата ОСОБА_1 було звільнено з військової служби за контрактом Збройних Силах України відповідно до підпункту е п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та згідно з наказом № 138 від 23.05.2018 виключено із списків особового складу частини. Вказав, що вживання спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби заборонено статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та є порушенням військової дисципліни. Вважає, що позивач, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не здатний виконувати свої службові обов`язки, а тому є правомірним звільнення позивача саме за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні». Зазначив, що позивач раніше був притягнутий до дисциплінарної відповідальності на невиконання службових обов`язків у зв`язку із систематичним вживанням ним спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби. Факт систематичного вживання позивачем алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби підтверджено актами медичного обстеження та постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.04.2017 по справі № 219/3027/17, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172- 20 КУпАП і призначено йому стягнення у вигляді штрафу. Про всі накладені дисциплінарні стягнення (суворі догани) від 12.03.2017, 14.03.2017, 03.04.2017, 18.04.2017 ОСОБА_1 оголошувалось особисто, перед строєм та наказами командира частини, що відповідає вимогам ст.ст.90, 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та підтверджується даними службової картки позивача, а також показаннями свідків у суді першої інстанції. Пояснив, що військова частина НОМЕР_1 , військова частина - польова пошта НОМЕР_2 та 54-та окрема механізована бригада є однією й тією самою військовою частиною з ідентифікаційним кодом юридичної особи 26615169. Враховуючи, що цей ідентифікаційний код зазначений на печатках як військовій частині НОМЕР_1 , так і військової частини польова пошта НОМЕР_2 та 54 окремої механізованої бригади, всі три печатки військової частини були дійсними на час попередніх притягнень ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Отже, відповідачем правомірно завірено службову картку позивача печаткою військової частини НОМЕР_1 , доводи відповідача про наявність ознак підроблення цієї картки є хибними, підстави не вважати цю картку доказом попереднього притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відсутні. Вказав, що з наказом № 719 від 22.05.2018 позивач ознайомлюватися відмовився. Наявність у цьому наказі посилань на події та документи від 23.05.2017, 24.05.2017, 25.05.2017 обумовлена виключно технічними причинами, з цього приводу було проведено службове розслідування, та в подальшому виправлено допущені недоліки, і надано до суду вірну копію наказу № 719 від 22.05.2017. Отже, є хибним твердження представника позивача про те, що даний наказ є підробленим і не є належним доказом притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з невиконанням службових обов`язків. Враховуючи викладене, вважає, що відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні».

Прокурор в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції відмовити в задоволенні апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві відповідача. Вважає, що факт вживання позивачем спиртних напоїв унеможливлює належне виконання ним службових обов`язків, а тому оскаржувані накази є цілком правомірними.

В судове засідання, призначене на 19.11.2018 року, представники позивача та прокурора не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебував на військовій службі у Збройних Силах України за контрактом (т.1, а.с.79-82).

Згідно з наказом від 22.05.2017 №719 "Про притягнення деяких військовослужбовців частини до відповідальності" за систематичне порушення військової дисципліни, вживання спиртних напоїв на військовій службі, перебування у нетверезому стані в громадському місті, порушення вимог статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до вимог пункту "ж" статей 49, 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "Звільнення з військової служби через службову невідповідність" (а.с.111-112).

Наказом командира 54 окремої механізованої бригади від 22.05.2017 №76-РС солдата ОСОБА_1 , старшого оператора 1 зенітного артилерійського відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "е" (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с.84).

Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 23.05.2017 №138 солдата ОСОБА_1 , старшого оператора 1 зенітного артилерійського відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 54 окремої механізованої бригади, звільненого наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по особовому складу) від 22.05.2017 №76-РС за підпунктом "е" (через службову невідповідність), з 23 травня 2017 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.85).

Не погоджуючись з такими наказами відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом про їх скасування (в частині, що стосується ОСОБА_1 )., зобов`язання поновити позивача на військовій службі па посаді старшого оператора зенітно-артилерійського відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 54 окремої механізованої бригади або іншій рівнозначній посаді, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при виданні наказів від 22.05.2017 №719 про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "Звільнення з військової служби через службову невідповідність", від 22.05.2017 №76-РС про звільнення з військової служби через службову невідповідність, відповідачем правомірно визначено, що в даному випадку має місце системність порушення військової дисципліни військовослужбовцем, а тому, при виданні наказу про звільнення позивача з військової служби № 138 від 23.05.2017 відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі по тексту - Закон N 2232-XII).

Відповідно до статті 2 Закону N 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із частиною шостою статті 2 Закону одним з видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

За приписами частини 2 статті 2 Закону 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Закон N 551-XIV).

Так, відповідно до пунктів 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, в тому числі, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно зі ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83-84 Дисциплінарного статуту, згідно з якими на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Підпунктом "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Частиною 9 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з пп. 1 п. 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі по тексту - Положення №1153/2008) звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу.

Відповідно до п. 228 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

- застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;

- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Пунктом 238 Положення №1153/2008 передбачено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з абз.3 п.12.3 розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі по тексту Інструкція № 170), з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів), за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, наказами по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, звільняються з військової служби через службову невідповідність за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З системного аналізу викладених норм вбачається, що звільнення військовослужбовця згідно з пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків можливо за наявності однієї з обставин, передбачених пунктом 228 Положення №1153/2008, а саме:

- застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;

- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

При цьому, факт невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем службових обов`язків має бути пов`язаний з конкретним завданням, невиконання або неналежне виконання якого призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, звільнення ОСОБА_1 з військової служби не було пов`язано з невиконанням (неналежним виконанням) певного дорученого йому завдання.

Так, на вимогу суду апеляційної інстанції відповідач не зміг пояснити, невиконання якого саме службового обов`язку або службового завдання ОСОБА_1 потягло за собою притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби.

Як зазначено у п.11 наказу № 719 від 22.05.2017, солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби через службову невідповідність» за систематичне порушення військової дисципліни, вживання спиртних напоїв на військовій службі, перебування у нетверезому стані в громадському місці, порушення вимог ст.ст.1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

При цьому, в обґрунтування фактичних підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідач у зазначеному наказі послався, зокрема, на протокол відділення Військової служби правопорядку м. Чугуїв від 18.05.2018 серія ДНХЧ № 00104.

З наявної в матеріалах справи копії даного протоколу вбачається, що ним зафіксовано вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП поява в громадському місці в нетверезому вигляді.

Зазначеним протоколом не зафіксовано даних, що свідчили б про невиконання або неналежне виконання ОСОБА_1 службових обов`язків.

При цьому, порушення ч.1 ст.178 КУпАП не є військовим адміністративним правопорушенням, тобто, правопорушенням, суб`єктом якого може бути лише спеціальний суб`єкт - військовослужбовець.

Отже, зазначений протокол не є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності саме за невиконання службових обов`язків та не може вважатися доказом службової невідповідності позивача.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з наказом від 22.05.2017 № 719 ознайомлений не був, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Факт оголошення наказу № 719 від 22.05.2017 перед строєм військової частини або в інший спосіб позивачем заперечувався як при зверненні до суду з позовом, так і в суді апеляційної інстанції.

Не підтверджені жодними доказами (актом про відмову від ознайомлення тощо) доводи відповідача про те, що позивачеві було запропоновано ознайомитися з цим наказом, коли ОСОБА_1 прийшов до стройової частини для отримання військового квитка, припису та витягу з наказу про виключення зі списків особового складу частини.

Крім того, ознайомлення з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинно відбуватися не під час отримання копії наказу про звільнення, а завчасно, з тим, щоб особа, яка притягується до дисциплінарної відповідальності, могла оскаржити своє притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що наказ № 719 від 22.05.2017 в частині, що стосується ОСОБА_1 (п.11), винесений відповідачем необгрунтовано, а тому притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді «Звільнення зі служби через службову невідповідність» не може вважатися законним, оскільки не утворює передбаченої законом умови для звільнення ОСОБА_1 за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні».

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено декілька окремих підстав для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, а саме:

- у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків,

- порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Тобто сама по собі наявність фактів порушення військової дисципліни не є підставою для звільнення військовослужбовця зі служби в особливий період за пп. "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність), адже для такого звільнення потрібна саме наявність факту невиконання службових обов`язків.

Не заперечуючи того, що вживання алкогольних напоїв військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби є порушенням військової дисципліни, яке повинно мати наслідком передбачену законом відповідальність, колегія суддів зазначає, що пункт «е» ч.8 ст.26 Закону № 2232-ХІІ передбачає звільнення не за порушення військової дисципліни, навіть систематичне (як помилково вважав суд першої інстанції), а за невиконання службових обов`язків, що є різними порушеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

При цьому, без попереднього притягнення до дисциплінарної відповідальності за невиконання службових обов`язків військовослужбовець може бути звільнений за цим пунктом лише в тому випадку, якщо таке невиконання мало тяжкі наслідки.

Однак, як з`ясовано судом апеляційної інстанції з пояснень представника відповідача, вживання ОСОБА_1 алкогольних напоїв до тяжких наслідків не призвело. Які саме наслідки мали ці обставини, та доказів цього представник відповідача суду не навів.

Згідно з частинами 5 та 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Від 02.06.2016 № 1402-VII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, за висновками Верховного Суду у складі колегіїї суддів Касаційного адміністративного суду, викладеними в постанові від 30.10.2018 по справі № 810/2688/16 звільнення військовослужбовця на підставі пп. "е" п.1 ч.8 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків можлтво за наявності однієї з підстав, передбачених пунктом 228 Положення № 1153/2008. При цьому, факт невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем службових обов`язків має бути по`язаний з конкретним завданням, невиконання або неналежне виконання якого призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що у спірних відносинах відсутні передбачені законом умови для звільнення позивача саме за пунктом «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону № 2262-ХІІ (за через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків).

Щодо висновку суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону № 2232-ХІІ у зв`язку з неодноразовим притягненням його до дисциплінарної відповідальності за зловживання спиртними напоями, самоусунення від виконання службових обов`язків, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції констатовано, що наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2017 (усно), від 14.03.2017, від 03.04.2017, 18.04.2017 ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за зловживання спиртними напоями, самоусунення від виконання службових обов`язків та накладено дисциплінарні стягнення "сувора догана".

Також судом першої інстанції встановлено, що факти неодноразового перебування солдата ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння у громадському місці підтверджується відповідними протоколами про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 178 КУпАП від 18.05.2017 №00103, №00104, медичними довідками від 14.03.2017, від 03.04.2017, актами медичного огляду для встановлення факту вживання психотропної речовини та стану сп`яніння від 18.04.2017 №212, від 12.03.2017 №254, копії яких наявні в матеріалах справи (т.1, а.с.72-79), показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні, а також постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.04.2017 по справі № 219/3027/17, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-20 КУпАП і призначено йому стягнення у вигляді штрафу на користь держави у сумі 1190 грн. (т.1, а.с.158).

На підставі вказаної постанови суду наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 03.05.2017 №610 "Про притягнення деяких військовослужбовців частини до відповідальності" солдата ОСОБА_1 позбавлено надбавки за виконання особливо важливих завдань за квітень 2017 року в повному обсязі (т.1, а.с.110).

З вищенаведеного вбачається, що позивач за кожне вживання спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а за подіями від 12.03.2017 також до адміністративної відповідальності (постанова суду від 04.04.2017) та до майнової відповідальності (наказ командира військової частини від 03.05.2017).

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати два види дисциплінарних стягнень, або поєднувати одне стягнення з іншим.

З огляду на викладене, не можуть бути визнані правомірними дії та рішення відповідача, який спочатку наклав на позивача дисциплінарні стягнення у виді суворих доган, а потім, за ті ж проступки, за які були оголошено суворі догани, звільнив ОСОБА_1 з військової служби.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів зазначає, що в даному випадку системність порушення військової дисципліни військовослужбовцем не свідчить про правомірність оскаржуваних наказів від 22.05.2017 №719 про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "Звільнення з військової служби через службову невідповідність" та від 22.05.2017 №76-РС про звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Пунктом 4.20 Інструкції № 170 передбачено, що підставою для притягнення з військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є клопотання командира військової частини з наданням матеріалів службового розслідування та інших документів, що підтверджують факти нових правопорушень і порушень військової дисципліни, вчинених військовослужбовцем після попередження про неповну службову відповідність.

З наведеного пункту вбачається, що звільненню за службовою невідповідністю повинно передувати проведення службового розслідування за фактом невиконання службових обов`язків.

Слід відмітити, що службове розслідування за фактом вживання ОСОБА_1 алкогольних напоїв не проводилось.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів № 719 від 22.05.2017 «Про притягнення деяких військовослужбовців частини до відповідальності» в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (пункт 11 наказу), № 76-РС від 22.05.2017 про звільнення ОСОБА_1 за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні», № 138 від 23.05.2017 про відрахування позивача з особового складу військової частини прийняті не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, необґрунтовано, з порушенням вимог ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягають скасуванню в оскаржуваній частині.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності вищезазначених наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, звільнення за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону № 2232-ХІІ та про відрахування його з особового складу військової частини.

Разом з тим, беручи до уваги, що системність порушення позивачем військової дисципліни не має значення для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за невиконання службових обов`язків та для звільнення його зі служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону № 2232, враховуючи, що предметом даного спору не є оскарження попередніх дисциплінарних стягнень у виді суворої догани, зазначених у службовій картці ОСОБА_1 , колегія суддів відхиляє посилання представника позивача на порушення відповідачем вимог ст.ст.90, 97 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України при накладенні попередніх дисциплінарних стягнень та їх оголошенні позивачеві.

Також необґрунтованим є твердження позивача про внесення записів в службову картку щодо накладення дисциплінарних стягнень вже після його звернення до суду, оскільки військова частина НОМЕР_1 , військова частина - польова пошта НОМЕР_2 та 54 окрема механізована бригада є однією й тією самою військовою частиною, яка зареєстрована як юридична особа - ВІЙСЬКОВА ЧАСТИНА НОМЕР_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_3 . Даний ідентифікаційний код зазначений на всіх гербових печатках та кутових штампах, як військовій частині НОМЕР_1 , військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 та 54 окремої механізованої бригади, який і є підтвердженням реєстрації організації як відповідної юридичної особи, яка здійснює діяльність у сфері оборони, що підтверджується довідкою ЄДРПОУ від 18.05.2015 №49/15.

Посилання позивача на ст.4 Закону України Про господарську діяльність у Збройних Силах України, пункт 3.10 Порядку реєстрації військових частин, як суб`єктів господарської діяльності у Збройних Силах, затвердженого Постанови КМУ від 03 травня 2000 року та наказ СБУ від 12.08.2005 року № 440 Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю колегія суддів відхиляє, оскільки військова частина НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) не зареєстрована як суб`єкт господарської діяльності.

Твердження представника позивача про наявність ознак підробки у наказі № 719 від 22.05.2017 спростовуються наявними в матеріалах справи копіями матеріалів службового розслідування (т.2, а.с.89-92), в ході якого встановлено допущення технічної помилки при виготовленні витягу з наказу від 22.05.2017 № 719, наданого 13.11.2017 до суду першої інстанції.

Вказаною технічною помилкою пояснюється наявність у витязі з наказу від 22.05.2017 № 719 посилання на протоколи про адміністративне правопорушення від 23.05.2017, 24.05.2017 та 25.05.2017. В подальшому 22.03.2017 до суду першої інстанції було надано повну копію наказу від 22.05.2017 № 719, в якій такі посилання відсутні, оригінал також було оглянуто в суді апеляційної інстанції. За результатами зазначеного службового розслідування винну особу притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене вище, відсутні підстави вважати підробленим наказ відповідача від 22.05.2017 № 719.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 232 Положення №1153/2008 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

З огляду на те, що позивача було неправомірно звільнено з військової служби в поліції, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений (на посаді старшого оператора 1 зенітного відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 54 окремої механізованої бригади).

У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Беручи до уваги, що оскаржуваний наказ начальника командира 54 окремої механізованої бригади про звільнення ОСОБА_1 № 719 винесено 22.05.2017, а наказом № 138 від 23.05.2017 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 23.05.2017, позивач підлягає поновленню на посаді з 24.05.2017.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п.7 розділу І Порядку грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі по тексту Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно з п.9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Таким чином, зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) (т.1, а.с.70), з урахуванням заробітної плати за два повні календарні місяці перед звільненням березень та квітень 2017 року (12366,97 грн. та 10699,69 грн. відповідно), кількість відпрацьованих робочих днів за ці місяці (61 день), середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 складає 378,14 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 24.05.2017 по 19.11.2018 (ухвалення судового рішення), що становить 545 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , становить 206086,30 грн. (378,14 грн. х 545 днів).

Згідно зі ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 28000 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (ч.2 ст.23 ЦК України).

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч.3 ст.23 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

За приписами п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Звертаючись до суду з позовними вимогами про стягнення моральної шкоди, позивач стверджує, що незаконне звільнення його з військової служби спричинило йому сильні душевні хвилювання, погіршення самопочуття. Безпідставне звільнення поставило позивача у скрутне матеріальне становище, що в свою чергу змусило позивача прокладати значних зусиль для організації власного життя та життя сім`ї позивача. Крім того, з позивачем припинили спілкуватися колишні товариші по службі внаслідок поширення відповідачем про позивача негативної інформації.

Разом з тим, колегія суддів вказує, що позивачем не надано жодних доказів заподіяння йому або членам його сім`ї душевних страждань діями відповідача по справі, які є предметом даного спору та які позивач вважає протиправними, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок незаконних дій або бездіяльності відповідача.

При цьому, обов`язок визначити обґрунтований розмір моральної шкоди, завданий особі, законодавчо покладено саме на таку особу при зверненні до суду.

Враховуючи відсутність обґрунтування заявлених позовних вимог про відшкодування моральної шкоди в розмірі 28000 грн, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 по справі № 818/2063/17 підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 по справі № 818/2063/17 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п. 11 наказу командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 22.05.2017 №719 "Про притягнення деяких військовослужбовців частини до відповідальності", на підставі якого ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "Звільнення з військової служби через службову невідповідність".

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 54 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 22.05.2017 №76-РС, на підставі якого ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати п. 23 наказу командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) (по стройовій частині) від 23.05.2017 №138, на підставі якого ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 ), на військовій службі на посаді старшого оператора 1 зенітного відділення зенітного ракетно-артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 54 окремої механізованої бригади з 24.05.2017.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 ), грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.05.2017 по 19.11.2018 в розмірі 206086 (двісті шість тисяч вісімдесят шість) грн. 30 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення на службі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, крім випадків, встановлених ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 22.11.2018.