Справа № 628/173/18
Суддя: Панченко О.В.
Дата ухвалення: 2018-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Харків

21 листопада 2018 р. № 628/173/18
Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Панченко О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії;-

В С Т А Н О В И В:
Позивач - ОСОБА_1 , звернувся з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача в особі начальника Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України Осадчука О.С. щодо припинення контракту, звільнення з військової служби в запас та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, невиплати належних сум матеріального, грошового забезпечення молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії кулементика 1 групи інспекторів прикордонної служби 1 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування - Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним наказ №468-ос від 08.11.2017р. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України О.О. Осадчука "По особовому складу", за яким припинений контракт, позивач звільнений в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.8 п.1 п.п."г", у зв`язку з обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 13.09.2017р., без права носіння військової форми одягу, виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та скасувати його;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби за закінченням строку контракту;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 належні суми грошового та матеріального забезпечення: оклад за військове звання, надбавки за вислугу років з 09 червня 2016р. по 08 листопада 2017р. та одноразової грошової допомоги у зв`язку зі звільненням з військової служби за закінченням строку контракту.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на момент звернення - 17.01.2018р., до суду щодо нього не було прийнято наказ про звільнення, однак, під час розгляду справи позивач отримав витяг з наказу №468-ос від 08.11.2017р., яким позивача звільнено в запас Збройних Сил України у зв`язку з обвинувальним вироком суду. Ці обставини слугували уточненню позовних вимог. Отже, не погоджуючись з наказом про звільнення та підставами звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду.

Відповідач адміністративний позов не визнав, заперечував в повному обсязі, про що зазначив у відзиві на позов від 18.05.2018р., посилаючись на наступне: ОСОБА_1 08.06.2016р. був затриманий при спробі продажу двох гранат, в результаті чого відносно нього було відкрито кримінальне провадження за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.263 "Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами" Кримінального кодексу України, та взято під варту. Крім того, відповідач зазначає про відсутність позивача на службі з 08.06.2016р. по 08.11.2016р., та неповідомлення ним Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління про зміну запобіжного заходу, а також відсутність прояву небажання позивача продовжувати службу за новим контрактом. Оскільки позивач не повернувся до розташування військової частини протягом більше десяти днів, однак бажав продовжити службу за новим контрактом, звільнення позивача у зв`язку з закінченням строку контракту було здійснити неможливо. 08.11.2017р. позивача звільнено у зв`язку з вироком суду, який набрав законної сили 14.09.2017р. Щодо стягнення з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління належних сум грошового забезпечення позивачу відповідач заперечує та зазначає, що військовослужбовцям, стосовно яких застосовано запобіжні заходи у кримінальній справі у виді домашнього арешту чи тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня фактичного взяття під варту чи перебування під домашнім арештом.

10.04.2018 року ухвалою суду прийнята до розгляду адміністративна справа із Куп`янського міськрайонного суду Харківської області, та призначено проведення підготовчого провадження у відкритому судовому засіданні.

21.11.2018 року ухвалою суду закрито підготовче провадження по справі, та призначений розгляд справи по суті.

У судове засідання сторони, повідомлені судом належним чином, не прибули.

Оскільки визначене ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завдання адміністративного судочинства залишається незмінним при розгляді будь-якої адміністративної справи, в тому числі і справи за позовом суб`єкта владних повноважень, і дотримання вказаного завдання є обов`язковим в силу приписів ч.2 ст.19 Конституції України, то з огляду на приписи ст.192, ч.3 ст.194, ч.4 ст. 243 КАС України, суд, зібравши докази, що в своїй сукупності повно та всебічно висвітлюють обставини спірних правовідносин, доходить висновку, що справа має бути розглянута та вирішена на підставі наявних в ній доказів в порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши доводи позову та відзиву проти нього, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів:

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач - ОСОБА_1 , вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 14.08.2017р. визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України, та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 КК України - чотири роки позбавлення волі. (а.с.4-11)

Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.10.2017р. задоволено клопотання ОСОБА_1 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016р.", оскільки він є учасником бойових дій та брав безпосередню участь в антитерористичній операції. (а.с.12)

Як вбачається з матеріалів справи, 02.12.2017р. позивач звернувся до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління із заявою щодо бездіяльності останнього, а саме: не прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Куп`янськ" ІІІ категорії, тип А, Харківського прикордонного загону за закінченням строку контракту. (а.с.16)

Також позивач наголошував на не здійсненні нарахування та не виплаті належних сум грошового забезпечення у зв`язку зі звільненням за закінченням строку контракту.

Не отримавши відповідь на вищезазначену заяву та бездіяльністю відповідача щодо прийняття наказу про звільнення, позивач 17.01.2018р. звернувся до суду з позовом.

Матеріалами справи підтверджено, що 20.07.2012р. між Начальником Харківського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Даний контракт укладено на п`ять років: з 20.07.2012р. по 20.07.2017р. Контракт набрав чинності з 20.07.2012р. відповідно наказу від 21.05.2012р. №165ос. (а.с.13-14)

Отже, позивач посилається на те, що, оскільки дія контракту закінчилась 20.07.2017р., а вирок суду ухвалено 14.08.2017р., позивач повинен був звільнений 20.07.2017 року за закінченням строку контракту. Оскільки відповідач прийняв наказ про звільнення від 08.11.2017р. у зв`язку з обвинувальним вироком, а не на підставі закінчення строку контракту, позивач не погоджується з такими діями Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає наступне:

Регулювання правовідносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992р. №2232-ХІІ та Указу Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" від 29.12.2009р. №1115/2009.

Відповідно п.23 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, строк контракту обчислюється з дня набрання ним чинності.

Як зазначено в контракті позивача: контракт набирає чинність з 20.07.2012р. (зв. бік а.с.14)

Пунктами 24, 25 Положення передбачена можливість продовження дії контракту: новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії чинного контракту. Про дату набрання чинності контрактом у першому і другому його примірниках робиться відповідний запис, яким засвідчується підписом начальника органу Держприкордонслужби, на підставі наказу якого військовослужбовця зараховано до списків особового складу цього органу, та скріплюється гербовою печаткою зазначеного органу Держприкордонслужби. Після укладення контракту кадровим підрозділом в особовій справі військовослужбовця робиться відповідний запис.

Згідно п.26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Положеннями ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;

й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);

к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Вирок суду від 14.08.2017р., яким визнано позивача винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України, та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.263 КК України - чотири роки позбавлення волі, набрав законної сили 14.09.2017р.

Відповідно п.п.1 п.27 Порядку, днем припинення контракту є день закінчення строку контракту.

Як вбачається з матеріалів справи, строк контракту позивача закінчився 20.07.2017р. Матеріали справи не містять відомостей щодо ініціативи позивача продовжити контракт про проходження військової служби.

Пунктом 9 ст.26 Закону встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У разі припинення (розірвання) контракту в примірнику контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання) контракту, що засвідчується підписом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходив службу військовослужбовець, та скріплюється гербовою печаткою цього органу.

Військовослужбовець за бажанням подає до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби свій примірник контракту, в якому робиться відповідний запис із зазначенням підстав, за якими контракт припинено (розірвано) - (п.28 Порядку).

Відповідно пп.1 п.34 Порядку, новий контракт про проходження військової служби повинен бути укладений уповноваженими на те посадовими особами з військовослужбовцями, в яких закінчується строк попереднього контракту, - не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту.

З п.35 Положення вбачається: для укладення нового контракту військовослужбовець, у якого закінчується строк попереднього контракту, не пізніше ніж за три місяці до закінчення зазначеного строку подає у порядку підпорядкування рапорт посадовій особі, зазначеній у пункті 29 цього Положення. Начальник, уповноважений укласти новий контракт з військовослужбовцем, який виявив таке бажання, приймає рішення про укладення нового контракту або про відмову в його укладенні не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту. Строки, зазначені в абзацах першому та другому цього пункту, можуть бути скорочені за згодою сторін, але не менше ніж до двох тижнів.

Пунктом 39 Порядку передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом та своєчасно не виявили бажання укласти новий контракт, звільняються з військової служби в установленому порядку.

З вищевикладеного слід зробити висновок про те, що у разі, якщо позивач не надавав рапорт про укладення нового контракту (в матеріалах справи не міститься даного документу), відповідач мав усі підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за закінченням строку.

Отже, позовні вимоги щодо визнання незаконним та скасування наказу №468-ос від 08.11.2017р. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України О.О. Осадчука "По особовому складу", за яким позивач звільнений в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.8 п.1 п.п."г", у зв`язку з обвинувальним вироком суду, та зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби за закінченням строку контракту, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Пунктом 301 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що за наявності підстав, передбачених частинами шостою та сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовець може бути звільнений з військової служби під час досудового чи судового слідства з одночасним повідомленням про звільнення відповідних органів досудового слідства чи суду.

Враховуючи викладене, вбачається, що відповідач мав підстави для звільнення позивача вже на момент проведення досудового слідства (з червня 2016 року).

Однак, відповідач зазначає, даний факт також підтверджується матеріалами справи, що наказом начальника Харківського прикордонного загону від 13.06.2016р. №205-ос ОСОБА_1 зараховано в розпорядження начальника загону щодо звільнення з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії - з 09.06.2016р. (а.с.69). При цьому відповідач посилався на п.127 Положення: зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: 6) коли стосовно військовослужбовця вжито запобіжний захід у кримінальній справі у виді взяття під варту або за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до постановлення судом вироку чи відбуття кримінального покарання у виді арешту.

Суд зазначає, що наказом від 13.06.2016р. позивача зараховано до розпорядження до моменту скасування чи зміни запобіжного заходу або до постановлення судом вироку чи відбуття кримінального покарання у виді арешту (в даному випадку до 14.08.2017р.), але в той же час - 20.07.2017 року строк дії контракту між позивачем та відповідачем сплив, Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління не отримавши письмового повідомлення про бажання ОСОБА_1 продовжити дію контракту, мав підставу для звільнення останнього з причин закінчення дії контракту.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити належні суми грошового забезпечення: оклад за військове звання, надбавки за вислугу років з червня 2016 по день звільнення та одноразової грошової допомоги у зв`язку зі звільненням з військової служби за закінченням строку контракту, суд зазначає наступне:

Відповідно п.4.3.1 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-3, 7, 8, 10 - 12, 14 і 15 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115, з дня, що наступає за днем звільнення із займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за останньою посадою на день звільнення з посади (скорочення). Грошове забезпечення у цьому випадку обчислюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагороди за бойове чергування, морського грошового забезпечення та надбавки у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, у разі відсутності доступу у військовослужбовців до секретної інформації та її матеріальних носіїв).

Після закінчення двох місяців безперервного перебування військовослужбовців у розпорядженні грошове забезпечення за останньою основною посадою, яку вони займали до зарахування у розпорядження, виплачується тільки за рішенням Голови Державної прикордонної служби України.

Але позивач внесений до розпорядження за пп.6 п.127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, який не передбачений для виплати позивачу грошового забезпечення.

Згідно положень п.4.5.3 вищевказаної Інструкції: військовослужбовцям, стосовно яких застосовано запобіжні заходи у кримінальній справі у виді домашнього арешту чи тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня фактичного взяття під варту чи перебування під домашнім арештом.

Отже, з моменту взяття позивача під варту Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління припинив виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 .

Підсумовуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 належні суми грошового забезпечення, є такими, що не підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 6, 8, 242, 243, 245, 246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.

Скасувати наказ №468-ос від 08.11.2017р. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України О.О. Осадчука "По особовому складу", за яким ОСОБА_1 звільнений в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.8 п.1 п.п."г", у зв`язку з обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 13.09.2017р., без права носіння військової форми одягу.

Зобов`язати Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби за закінченням строку контракту.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі безпосередньо до Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення у відповідності до ст. 295 цього Кодексу. Або в порядку, передбаченому п.15.5 Розділу VII КАС України, а саме: до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Панченко