Справа № 805/2197/15-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2018-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року справа №805/2197/15-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів: Міронової Г.М., Ястребової Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Святодух О.Б.,

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідача Помалюк І.В., Осовітньої Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року в адміністративній справі №805/2197/15-а (головуючий у суді 1 інстанції Тарасенко І.М.) за позовом ОСОБА_5 до Державної фіскальної служби України, Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України №520-о від 29.05.2015 року про звільнення позивача з посади першого заступника начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області;

Поновити позивача на посаді першого заступника начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області;

Зобов'язати відповідача відшкодувати позивачу середній заробіток за період вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначила, що з 16.10.1989 року працювала на посадах в органах державної податкової служби.

29 травня 2015 року Міністерством доходів і зборів України прийнято наказ № 520-о, яким її звільнено з посади відповідно до п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України та Закону України «Про очищення влади».

Вважає, що наказ прийнятий з порушенням конституційних прав позивача на працю та доступ до державної служби, міжнародних принципів проведення люстрації, без встановлення вини позивача у вчиненні діянь, передбачених ч.2 ст.1 ЗУ «Про очищення влади».

Відповідачем звільнення здійснено незаконно, на підставі доповідної записки. Між тим, закон вимагає прийняття рішення про звільнення на підставі довідки.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року позов задоволено.

Визнано противоправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.05.2015 року № 520-о, про звільнення ОСОБА_5 з посади першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області по п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_5 на посаді першого заступника начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області.

Зобов'язано ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області відшкодувати позивачу середній заробіток за посадою, яку вона займала на час звільнення, за період вимушеного прогулу, а саме: з часу звільнення по час поновлення на посаді в розмірі 11366,50 гривень.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області та в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4473,87 гривні допущена до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Обґрунтування апеляційної скарги.

1. Оскільки позивач обіймала посаду першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Херсонській області більше року, вона підпадає під дію ЗУ «Про очищення влади», тому звільнення позивача за п.7-2 ст.36 КЗпП є цілком правомірним.

Державна фіскальна служба України надала заяву про приєднання до апеляційної скарги, в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити задоволенні позову.

В обґрунтування зазначила, що позивач була звільнена з посади на підставі ч.2 ст.3 ЗУ «Про очищення влади», тобто у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймала певну посаду та не була звільнена в цей період з відповідної посади за власним бажанням.

В реєстрі люстрованих осіб наявна інформація щодо позивача, що вона підлягає звільненню з підстав, передбачених ч.1 ст.3 ЗУ «Про очищення влади», тобто перебування на посаді більше року.

Однак, зазначене ніяким чином не впливає на необхідність виконання норм цього закону та не є підставою для визнання наказу про звільнення позивача протиправним та його скасуванню.

В судовому засіданні представники відповідачів підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати судове рішення, прийняте судом першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.

Представник позивача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, суд встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_5, починаючи з 16.10.1989 року працювала на посадах в органах державної податкової служби. (а.с.15-28)

Наказом Міністерства доходів і зборів України №246-о від 26.04.2013 року, позивач призначена на посаду виконуючого обовязки начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області (а.с.63)

Наказом Міністерства доходів і зборів України №939-0 від 04.06.2013 року ОСОБА_5 призначена у порядку переведення на посаду начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області. (а.с.64)

Наказом Міністерства доходів і зборів України №863-о від 09.04.2014 року ОСОБА_5 з 10.04.2014 року була звільнена з посади начальника ГУ Міндоходів у Херсонській області в порядку переведення для подальшої роботи в ГУ Міндоходів у Донецькій області (а.с.65), де призначена на посаду начальника відділу організаційного супроводження управління організації діяльності та контролю виконання документів.

Наказом № 199-о від 27.10.2014 року та наказом Міністерства доходів і зборів України № 2155-о від 27.10.2014 року, ОСОБА_5 в порядку переведення призначена на посаду першого заступника начальника Маріупольської ОДПІ ГУ Міндоходів у Донецькій області як така, що успішно пройшла стажування (а.с.66)

Наказом Міністерства доходів і зборів України № 1237-о від 05.12.2014 року позивач в порядку переведення призначена на посаду першого заступника начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області.(а.с.67)

За даними Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення ЗУ «Про очищення влади» ОСОБА_5 у період з 06.07.2013 року по 16.10.2014 року обіймала посаду начальника ГУ Міндоходів у Херсонській області, що передбачає заборону, визначену ч.2 ст.3 ЗУ «Про очищення влади» (а.с.61)

Як свідчить доповідна записка від 28.05.2015 року від департаменту персоналу, перевіркою встановлено факт належності ОСОБА_5 до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч.3 ст.1 Закону, на основі критеріїв, визначених п.4 ч.2 ст.3 Закону, а саме: у період з 06.07.2013 року по 16.10.2014 року вона обіймала посаду начальника ГУ Міндоходів у Херсонській області (а.с.69)

На підставі доповідної записки від 28.05.2015 року, відповідно до п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України та ЗУ «Про очищення влади» ОСОБА_5 була звільнена з посади першого заступника начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області наказом Міністерством доходів і зборів України № 520-о від 29.05.2015 року. (а.с.68)

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що ДФС України безпідставно застосувала до позивача заборону, що передбачена ч.3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки позивач менше року обіймала у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посаду заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади.

Оцінка суду.

Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII, набув чинності 16 жовтня 2014 року (далі - Закон №1682- VII)

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Як визначено частиною 2 статті 1 Закону № 1682-VII очищеня влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і грунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону № 1682-VII, передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Статтею 3 Закону № 1682-VII встановлені критерії здійснення очищення влади (люстрації).

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Тобто, критерії здійснення очищення влади (люстрації), визначені статтею 3 Закону № 1682-VII застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади. Крім того, Закон № 1682-VII визначає суб'єктів правовідносин - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику - начальника ГУ Міндоходів в областях.

Таким чином, Закон № 1682-VII визначив перелік посад та коло осіб, до яких застосовується Закон, але застосування відбувається крім того і за різними критеріями.

Відповідно до пункту 1 частини 5 статті 5 Закону № 1682-VII, перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Згідно частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII, організація проведення перевірки осіб (….) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Вищезазначене відповідає пункту 4 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади"" (далі - Порядок №563), організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

Пунктом 5 та 6 вказаного Порядку передбачено, що керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Кабінетом міністрів України прийнято розпорядження від 16.10.2014 року № 1025-р яким затверджено План проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Зазначеним планом встановлено строк проведення перевірки з листопада 2014 року по січень 2015 року відповідно до Закону № 1682-VII щодо: Міністра юстиції, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату Мін'юсту, керівників та заступників керівників територіальних органів Мін'юсту, Міністра внутрішніх справ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату МВС, Голови ДФС, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату ДФС, керівників територіальних органів ДФС, їх перших заступників та заступників, Голови СБУ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Центрального управління СБУ, Голови ДСА, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб ДСА, начальників територіальних управлінь ДСА, Генерального прокурора України, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Генеральної прокуратури України.

Тобто, строк проведення перевірки визначено з листопада 2014 року по січень 2015 року.

Також, зазначеним розпорядженням визначено, що керівник органу або голова суду відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII визначає дату початку проведення перевірки у відповідному органі або суді з урахуванням строків, установлених зазначеним Законом, та необхідності завершення проведення перевірки в межах строків, установлених цим планом.

Державною фіскальною службою України з метою виконання Закону № 1682-VII, відповідно до Порядку проведення перевірки № 563, та згідно з Планом проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади", затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 N 1025-р, прийнято наказ від 14 листопада 2014 року № 270 "Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади"" (далі - Наказ № 270).

Підпунктом 1.2 пункту 1 вказаного наказу, наказано розпочати перевірку відповідно до Закону № 1682-VII з 24 листопада 2014 року стосовно керівників, їх перших заступників та заступників територіальних органів ДФС у Вінницькій, Волинській, Дніпропетровській, Донецькій, Житомирській, Закарпатській та Запорізькій областях.

Пунктом 4 Наказу № 270 передбачено надати право директору Департаменту персоналу (або особі, яка виконує його обов'язки) направляти за своїм підписом до територіальних органів, спеціалізованих департаментів (органу) та структурних підрозділів ДФС запити та доручення з вимогами надання інформації у межах виконання цього наказу.

Підпунктом 7.2 пункту 7 вказаного наказу зазначено доведення цього наказу в день його видання під особистий підпис до відома осіб, зазначених у підпунктах 1.2 - 1.4 пункту 1 цього наказу. Списки осіб з підписами передати до Департаменту персоналу не пізніше наступного робочого дня після ознайомлення.

Отже, Законом № 1682-VII, Порядком проведення перевірки № 563 та Планом проведення перевірок передбачені строки, порядок, рішення та дії, які вчиняють відповідні органи, які здійснюють перевірку.

Необхідність суворого дотримання строків проведення люстрації знайшло також відображення у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "ПРО ЛЮСТРАЦІЮ") № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону № 1682-VII, особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону

Вищезазначене також відповідає пункту 8 Порядку проведення перевірки № 563 (в редакції на час подання позивачем заяви 10 березня 2015 року) - особа, яка підлягає перевірці, зобов'язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.

З вищенаведеного вбачається, що позивач, яка перебувала на посаді, визначеної пунктом 6 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII була зобов'язана подати відповідну заяву щодо застосування або не застосування до неї заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки.

Як свідчать матеріали справи, та не заперечується сторонами, позивачем подавалась заява щодо не застосування до неї заборони, визначені частиною 3 або 4 статті 1 цього Закону № 1682-VII, надано згоду про проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї відповідно до вимог закону.

Відповідно до частини 7 статті 5 Закону № 1682-VII, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини п'ятої цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви.

За пунктом 23 Порядку проведення перевірки № 563 (у редакції на час подання позивачем заяви - березень 2015 року), орган, в якому проводиться перевірка, протягом трьох днів після надходження заяви особи, стосовно якої проводиться перевірка, розміщує на власному офіційному веб-сайті інформацію про початок проходження перевірки відповідною особою та копії її заяви і декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом).

Зазначене повідомлення та інформація щодо результатів проведення перевірки розміщуються на офіційному веб-сайті відповідного органу на період перебування особи, щодо якої проведено перевірку, на посаді (посадах) у такому органі.

За приписами частини 11 та 12 статті 5 Закону № 1682-VII, орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Частиною 14 статті 5 Закону № 1682-VII, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Згідно пункту 47 Порядку проведення перевірки № 563, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня надходження відповіді / висновку / копії судового рішення, якими встановлено недостовірність відомостей, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п'ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення особи.

Таким чином, орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною 3 або 4 статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.

Відповідно до Звіту спільної робочої групи про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону № 1682-VII складеного у 2015 році , перевіркою виявлено 39 осіб, які обіймають посади в територіальних органах ДФС України (керівники, заступники), на яких розповсюджуються визначені Законом критерії (частини 1, пункти 1-8 частини 2, частини 4 статті 3 Закону) та відповідно застосовується заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону, з яких: стосовно 14 осіб складено Довідки за формою згідно з додатком 5 до Порядку проведення перевірки, в яких зазначено, що до зазначених осіб передбачені частиною 3 статті 1 Закону заборони не застосовуються, що не відповідає вимогам Закону; стосовно 25 осіб відсутні довідки про результати перевірки, чим порушено строки проведення перевірки, передбачені Порядком проведення перевірки, до яких входить позивач.

З огляду на викладене, враховуючи, що строк проведення перевірки визначено з листопада 2014 року по січень 2015 року, перевірка позивача відповідно до її заяви від 10.03.2015 року фактично проведена тільки в травні 2015 року, суд приходить до висновку, що фактично щодо позивача у встановлений законодавством строк відповідачами перевірка не проводилась, висновок не складався та не було застосовано до неї заборони, визначеною частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII.

Між тим, з грудня 2014 року позивача призначено на посаду першого заступника начальника ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів.

Таким чином, відповідачами відносно позивача не були застосовані норми Закону № 1682-VII та не дотримано терміну проведення перевірки.

Крім цього, як доповідна записка, так і дані Єдиного реєстру осіб, до яких застосовано положення Закону №1682, містять недостовірні відомості, а саме, що позивач з 06.07.2013 року по 16.10.2014 року обіймала посаду начальника ГУ Міндоходів у Херсонській області. Однак, на зазначеній посаді позивач перебувала з 04.06.2013 року по 09.04.2014 року включно, тобто менш року, що виключає застосування до позивача критерію звільнення за законом № 1682-VII, визначеному частиною 1 статті 3.

Також, в наказі про звільнення позивача не визначено, за яких конкретних підстав, передбачених Законом № 1682-VII, звільнено позивача.

При цьому суд зазначає, що в особовій справі позивача містилася вся необхідна інформація для перевірки щодо застосування чи не застосування до неї передбаченої частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII заборони.

Підсумовуючи викладене, а саме: недотримання строку проведення перевірки, наявність недостовірних відомостей в доповідній записці та реєстрі, не визначення в наказі про звільнення конкретних підстав, передбачених законом № 1682-VII, суд приходить до висновку про порушення відповідачем при звільненні ОСОБА_5 принципу законності та правової визначеності.

Також, суд зазначає, що за змістом частини 2 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Тобто, при проведенні люстраційних заходів необхідно дотримуватися принципу індивідуальної вини.

У висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону про люстрацію колишньої югославської республіки Македонія № CDL-AD(2012)028 від 14-15 грудня 2012 року, наголошено необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації.

Крім того, у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "ПРО ЛЮСТРАЦІЮ") № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014, зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи "можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв" (п. 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз'яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму Януковича (п.18).

Також, у висновку щодо критеріїв здійснення очищення влади зазначено, що у Керівних принципах 1996 року чітко зазначено, що: люстрація має бути спрямована лише проти осіб, які відігравали важливу роль у скоєнні серйозних порушень прав людини або які обіймали високі посади в установі, що відповідала за організацію серйозних порушень прав людини;нікого не може бути піддано люстрації виключно за особисті думки чи переконання; та люстрація повинна ґрунтуватися на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності (п.48).

Зазначене відображено також у Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" № 1096 від 27 червня 1996 року та у практиці Європейського суду з прав людини.

Питання люстрації розглядалося Європейським судом з прав людини у декількох справах, пов'язаних з відповідними законами, прийнятими у Словаччині ("Турек проти Словаччини"), Польщі ("Матиєк проти Польщі" , "Любох проти Польщі" , "Бобек проти Польщі" , "Шульц проти Польщі"), Литві ("Сідабрас і Дзяутас проти Литви" , "Райніс і Гаспаравічюс проти Литви" , "Жічкус проти Литви"), Латвії ("Жданока проти Латвії" , "Адамсонс проти Латвії") та Румунії ("Найдин проти Румунії" ).

У даній категорії справ найчастіше люстраційні закони розповсюджувались на осіб, які тим чи іншим чином співпрацювали з секретними службами.

Досліджуючи мету обмежень ЄСПЛ визнав право держави вводити обмеження щодо реалізації пасивного виборчого права, а також на можливість обіймати посади як в державному, так і в приватному секторі з метою створення «демократії, яка здатна себе захистити» від тоталітарного минулого, перевірку лояльності особи державі.

За фактором часу Суд визначив, що чим далі минуле, від якого держава має намір захиститися, тим менше підстав для введення обмежень, тому люстраційний закон - тимчасовий захід. При цьому люстраційний закон має відповідати критерію «якісний закон». Обмеження мають застосовуватися з достатнім ступенем індивідуалізації (чим ширше сформульована приналежність до групи, що підпадає під люстрацію, тим важливішою є індивідуалізація). Особі мають бути надані засоби захисту, що відповідають вимогам ст. 6 ЄКПЛ.

В зазначених справах Європейський Суд пришов до висновку, щоб відповідати Конвенції люстраційна процедура повинна відповідати наступним умовам:

законності, тобто повинна бути передбачена відповідним законом;

необхідності в демократичному суспільстві, тобто переслідувати суспільну мету для захисту незалежності держави, громадського порядку, національній безпеці;

пропорційності, тобто додержанню справедливого балансу між національними інтересами держави та певними інтересами, правами та свободами конкретної особи.

Суд звертає увагу відповідача, що позивачу не було забезпечено жодних гарантій і не було надано жодної можливості самозахисту, відповідачем при прийнятті наказу "Про звільнення ОСОБА_5.», не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист.

Положенням статті 43 Конституції України, закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності та захист від незаконного звільнення.

Стаття 8 Конституції України закріплює принцип верховенства права, як такий, що Конституція України має найвищу юридичну силу і закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Окрім того, положення ст. 58 Конституції України передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії в часу, крім випадків, коли вони пом"якшують або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

В даному випадку, відповідач при звільненні позивача не врахував зазначені конституційні гарантії.

Фактично позивача звільнили з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а за перебування у минулому на посаді, чим порушені конституційні приписи та гарантії, а також принципи проведення люстрації.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що наказ Міністерства доходів і зборів України №520-о від 29.05.2015 року, яким звільнено позивача з підстави застосування заборони, визначені частиною 3 статті 1 Закону № 1682-VII, не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, про визнання наказу протиправним та його скасування, поновлення ОСОБА_7 на посаді, відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги заначений висновок суду першої інстанції не спростовують.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року в адміністративній справі №805/2197/15-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2015 року в адміністративній справі №805/2197/15-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 20 листопада 2018 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21 листопада 2018 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді Г.М. Міронова

Л.В. Ястребова