Справа № 807/157/18
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2018-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2018 рокуЛьвів№ 857/215/18
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Носа С.П., Попка Я.С.

з участю секретаря судового засідання: Мацьків М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 Старцева Євгенія Геннадійовича на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року (ухвалене головуючим-суддею Плехановою З.Б., час ухвалення судового рішення 15 год 34 хв у м.Ужгороді, повне судове рішення складено 24 липня 2018 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної Гвардії України (далі Нацгвардія) № 720 від 20.10.2017, яким за невихід на службу 05.10.2017 та 06.10.2017 старшого інструктора (кулеметника БТР) відділення вогневої підтримки взводу спеціального призначення 9 патрульної роти стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, складено протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.21 ст.172-15 КУпАП (недбале ставлення до військової служби) та через систематичне порушення умов контракту та притягнення до адміністративної відповідальності звільнено з військової служби за контрактом на підставі п.«Е» ч.6 ст.26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», поновити на військовій службі на попередньо займаній посаді та включити у списки особового складу, стягнути з військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Нацгвардії на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на службі.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.07.2018 позивачу було відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права просить скасувати Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.07.2018 та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що приймаючи оспорюваний наказ, відповідачем не враховано, що за місцем служби позивач характеризувався позитивно, належно ставився до службових обов`язків, а тому застосування до нього дисциплінарного впливу у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абз.2 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України є протиправним. Також, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що оспорюваний наказ ґрунтується на обставинах, які не доведені належними та допустимими доказами, оскільки у зв`язку з відсутністю належним чином завіреної копії постанови суду від 04.07.2017 та відсутністю постанови Ужгородського міськрайонного суду, яка б вказувала на наявність провини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-15 КУпАП, відсутні й докази щодо систематичності вчинення ним правопорушення. Також не було враховано, що позивача притягнуто до відповідальності за одне й те саме дисциплінарне порушення двічі, а також поєднав два види стягнення, що суперечить Дисциплінарному статуту Збройних сил України та Конституції України.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, що в контексті положень ч.2 ст.313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача Карпову О.О., яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що молодший сержант ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 Нацгвардії за контрактом на посаді старшого стрільця другого відділення першого взводу спеціального призначення першої роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення з 09.09.2016 та відповідно до наказу КНГУ №62о/с від 25.05.2017 переміщений для подальшого проходження служби до в/ч НОМЕР_1 .

Довідкою військової частини НОМЕР_2 за №6/444 від 03.05.2017 та довідкою за №61/40 від 12.01.2017 підтверджено, що позивач з 09.09.2016 безпосередньо брав участь в АТО в м.Словянську Донецької області.

В службовій характеристиці позивача від 10.01.2017, наданої командиром першої роти спецпризначення військової частини НОМЕР_2 вказано, що за час проходження військової служби на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони.

В подальшому, службовою характеристикою від 08.10.2017, яка була надана т.в.о. командира 9 патрульної роти в/ч НОМЕР_3 позивач характеризується з негативної сторони, де вказано, що він не гідний проходити військову службу у лавах Нацгвардії.

08.10.2017 комісією стрілецького батальйону був складений Акт про відмову позивача від підписання бесіди щодо звільнення та по факту вчинення дисциплінарного правопорушення. З листів індивідуальних бесід убачається, що позивач схильний до вживання алкогольних напоїв, мотивуючи це сімейними проблемами.

09.10.2017 наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №696 «Про призначення службового розслідування» комісією проведено службове розслідування.

В подальшому, 20.10.2017 затверджено висновок службового розслідування по факту невиходу позивача на службу, яким встановлено, що 05.10.2017 та 06.10.2017 під час перевірки наявності особового складу, який заступав до несення служби по охороні громадського порядку, в.о.командира 9 патрульної роти 4 стрілецького батальйону військової істини 3002 лейтенантом ОСОБА_3 було виявлено відсутність старшого інструктора (кулеметника БТР) відділення вогневої підтримки взводу спеціального призначення 9 патрульної роти 4 стрілецького батальйону молодшого сержанта за контрактом ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки останній не відповідав та протягом двох діб, зокрема, з 05.10.2017 та 06.10.2017 на території батальйону не з`явився.

У ході проведення службового розслідування було відібрано пояснення у позивача, який пояснив, що був відсутній на службі через сімейні обставини

Висновком також встановлено, що позивач схильний до обману, про що свідчить систематичне порушення правил проходження служби. Належних висновків, які б змінили його відношення до проходження військової служби та покращення виконавчої дисципліни він не робить. У роботі основні зусилля зосереджує на вирішенні особистих питань, а не на підтриманні високої бойової готовності, успішному виконанні службово-бойових завдань. Заходи виховного впливу результатів не дають.

20.10.2017 наказом командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 №720 «Про підсумки службового розслідування по факту невиходу на службу 05 та 06 жовтня 2017 року військовослужбовцем 4 стрілецького батальйону молодшим сержантом ОСОБА_1 » вирішено притягнути позивача до адміністративної відповідальності, скласти протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-15 КУпАП та звільнити з військової служби за контрактом на підставі п.«Е» ч.6 ст.26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

За систематичне порушення умов контракту наказом командира військової частини НОМЕР_1 за № 330 від 20.12.2017 позивача було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення у зв`язку із звільненням з військової служби за контрактом на підставі п.«Е» ч.6 ст.26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Крім того, за результатами службового розслідування відносно позивача було складено протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-15 КУпАП та направлено на розгляд до Ужгородського міськрайонного суду.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №1066 від 03.05.2018 було відмінено та викладено п.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Нацгвардії №330 від 20.12.2017 по стройовій частині щодо позивача у наступній редакції : виключити зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_1 , інструктора (навідника кулемету БТР) відділення вогневої підтримки взводу спеціального призначення 9 патрульної роти 4 стрілецького батальйону, звільненого відповідно до п.«Е» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з військової служби наказом командира військової частини № 330 від 20.10.2017 у запас Збройних сил України через службову невідповідність та направити його для постановки на військовий облік до Ужгородського ОМВК Закарпатської області.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач допустив порушення військової дисципліни та умов контракту під час дії особливого періоду, який вимагає готовності та здатності при необхідності переведення на воєнний стан та відсіч збройної агресії, що створює підвищені вимоги до виконання своїх обов`язків, в першу чергу, військовослужбовців, до їх моральних та професійних якостей та вважав співмірним видом дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, застосованого до позивача, який протягом останніх 12 місяців перед звільненням двічі був відсутній довгий проміжок часу в розташуванні військової частини, що сам визнав, не надавши відповідного обґрунтування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Згідно п.«б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (чинного на час виникнення спірних правовідносин), звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною 6 цієї статті, пунктом «е» якої передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Частиною восьмою цієї ж статті передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення) визначено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно п.228-1 Положення, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

У статті першій Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» міститься визначення поняття військової дисципліни, зокрема, це - бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею другою цього Закону передбачено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст.4 цього ж Закону, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ст.45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачені види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, а саме : а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно ст.83 Статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст.84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ч.2 ст.86 Статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується, зокрема, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як установлено судом та видно з матеріалів справи, позивач протягом останніх 12 місяці перед звільненням характеризувався негативно, двічі був відсутній довгий проміжок часу в розташовуванні військової частини під час дії особливого періоду, який вимагає готовності та здатності при необхідності переведення на воєнний стан та відсіч збройної агресії, що створює підвищенні вимоги до виконання своїх обов`язків, а також накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за службовою невідповідністю має місце систематичне невиконання умов контракту.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що військовою частиною НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Нацгвардії правомірно звільнено позивача на підставі п.«е» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність).

Колегія суддів критично оцінює доводи позивача про відсутність належних доказів у вигляді рішення суду щодо притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки дана обставина спростовується постановою Франківського районного суду м. Львова від 04.07.2017, якою встановлено даний факт та притягнуто позивача до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.4 ст.172-11 КУпАП, а постановою Ужгородського міськрайонного суду від 26.09.2018 до відповідальності, передбаченої ч.4 ст.172-15 КУпАП.

Згідно ч.1 ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 Старцева Євгенія Геннадійовича залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року по справі № 807/157/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
Я. С. Попко
Повне судове рішення складено 22.11.2018