Справа № 520/12238/18
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2018-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 520/12238/18
Категорія:3.3 Головуючий в І інстанції Петренко В.С.

Місце ухвалення: м.Одеса.

Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лукянчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 на рішення Київського районного суду міста Одеси від 13 вересня 2018 року по справі за адміністративним позовом Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про затримання та примусове видворення, -

В С Т А Н О В И Л А :

Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про затримання та примусове видворення.

Рішенням Київського районного суду міста Одеси від 13 вересня 2018 року позов задоволено.

Примусово видворено за межі України особу, яка представилась як громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_3 (ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_1, до країни походження - Республіку Бангладеш.

Затримано особу, яка представилась як громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_3 (ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_1, на строк, необхідний для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як шість місяців з поміщенням до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Рішення звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом першої інстанції не враховано недотримання Позивачем визначеної законом процедури звернення до суду з позовом про видворення, оскільки Відповідача не було ознайомлено з рішенням про примусове повернення, що як наслідок унеможливило його виконання у добровільному порядку або ж реалізацію права судового оскарження такого.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.09.2018 року начальником 2-го сектору оперативно-розшукового відділу (зм.д.н.п.Чорноморськ) оперативно-розшукового управління майором Лоскутовим Д.Д. відносно громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 202 КУпАП, зі змісту якого вбачається, що 10.09.2018 року о 13 год. 20 хв. в контрольованому прикордонному районі, Одеська область, Овідіопольський район, с. Прилиманське був виявлений громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який при собі не мав документів, які посвідчують особу. Затриманий поміщений у ПТТ Білгород-Дністровського прикордонного загону. Зі змістом протоколу громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, був ознайомлений зрозумілою йому мовою.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду судом не встановлено наявності обставин, передбачених ст.ст.30,31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які забороняють примусове видворення відповідача.

Задовольняючи вимогу про примусове видворення, та оскільки відповідач не має постійного місця проживання в Україні, суд першої інстанції дійшов висновку, що громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, та існує ризик втечі останнього, у зв'язку з чим, вимога про затримання відповідача на строк, необхідний для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як шість місяців з поміщенням до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до частин 1-5 статті 26 Закону України від 22.09.11р. №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно вимог частини 1 статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, з системного аналізу наведених правових норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства мають передувати дві обставини:

перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення;

друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Такий висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 07.02.2018 року у справі № 743/432/16-а та постанові Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі №743/220/17.

Відповідно до положень частини 5 статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів та підтвердження таких обставин. Позивачем не надано доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення Відповідача.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України врегульовані статтею 288 КАС України.

Абзац перший частини 1 указаної норми передбачає, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Отже, за відсутності рішення компетентного органу про примусове повернення Відповідача, відсутні правові підстави для задоволення позову у частині вимог про примусове видворення Відповідача за межі України.

Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Згідно п. 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Згідно з п.12 р. ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141, іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

Отже, з наведеного випливає, що затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, втім за умови обов'язкового забезпечення примусового видворення з України.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Таким чином, за відсутності додержання уповноваженим органом процедури примусового видворення у країну походження іноземця або особи без громадянства, а саме неприйняття рішення про примусове повернення, звернення до суду із позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України є передчасним.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення Київського районного суду міста Одеси від 13 вересня 2018 року та постановлення нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 195, 289, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Київського районного суду міста Одеси від 13 вересня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову якою у задоволенні позову Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про затримання та примусове видворення - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 23 листопада 2018 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лукянчук