Справа № 807/84/18
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2018-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 рокуЛьвів№ 857/5/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Судової-Хомюк Н.М., Шинкар Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року (головуючий суддя Плеханова З.Б., м. Ужгород) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 до Міжгірського районного сектору головного управління Державної міграційної служби в Закарпатській області, головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 звернулася в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Міжгірського районного сектору головного управління Державної міграційної служби в Закарпатській області, головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області в якому просила визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо не оформлення паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 №2503-ХІІ; зобов'язати відповідачів оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 №2503-ХІІ, без внесення будь-яких даних про неї і її батьків до ЄДДР, в т.ч. без отримання відцифрованих підпису особи, образу обличчя особи, відбитків пальців рук, без формування (присвоєння) унікального номеру запису в Реєстрі (УНЗР) та без використання будь-яких засобів ЄДДР.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що його ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить що скасувати рішення Закарратського окружного адміністративного суду від 12.04.2018 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що стаття 10 закону «Про ЄДДР» вимагає від громадян особистого звернення та підпису на заяві про включення персональних даних до Реєстру та формування унікального номеру запису в Реєстрі (УНЗР). Тобто цей Закон передбачає отримання згоди людини на обробку її даних в ЄДДР. Таким чином, умови включення даних до ЄДДР не підпадають під визначення випадків, вказаних статтею 32 Конституції України, за якими згода не вимагається, а навпаки, передбачають згоду людини па обробку її даних.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» термін «згода» означає «добровільне волевиявлення за умови поінформованості».

Уповноважений ВРУ з прав людини у Роз'ясненні до Типового порядку обробки персональних даних (08.01.2014, № nООО 1715-14). зокрема, зазначає, що «під інформованою згодою на обробку персональних даних варто розуміти добровільне, компетентне прийняття особою рішення про обробку її персональних даних, яке грунтується на одержанні нею повної, об'єктивної і всебічної інформації стосовно майбутньої обробки персональних даних». Отже, при ненаданні людиною згоди п персональні дані не повинні оброблятися. Рішенням Конституційного Суду України встановлено, що «збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне житія» (20.01.2012, № 2 рп/2012. Справа №1-9/2012).

Наведені норми дають підстави для висновку, що документи Реєстру, передбачені законом «Про ЄДДР», (зокрема паспорт - картка), можуть видаватися виключно на добровільній основі.

Крім того, наша відмова від оформлення дитині паспорта у формі «пластикової картки» визначається нашими світоглядом і віросповіданням, право на свободу яких передбачене статтею 35 Конституції України.

Важливо відмітити, що погодження людини на оформлення паспорта-картки відповідно до закону «Про ЄДДР» є також згодою па присвоєння їй персонального номера УНЗР, який відповідно до статей 4. 10 цього закону за своєю суттю є довічним незмінним ідентифікатором конкретної людини, складеним із її персональних даних. За висновками наукових експертів різних країн, у тому числі України, цифровий ідентифікатор УНЗР для електронної системи є цифровим ім'ям людини.

Міжнародним Нюрнберзьким трибуналом у 1946 році визнано присвоєння людині персонального номеру злочином проти людства, що не має терміну давності. Постанова Верховної Ради України від 19.04.2011 № 3248-V1 нагадує про чинність вироку Нюрнберзького трибуналу.

За експертними висновками цифровий ідентифікатор у штрих-кодовому варіанті запису (використовується для автоматизованої обробки даних) у міжнародній системі ЕAN-13, що впроваджується в Україні, містить символіку, яка уособлює антихриста.

Мінімальною умовою для здійснення людиною будь-якого конституційного права всередині країни є наявність у неї внутрішнього паспорту. Штучне ж створення протиправних перешкод для отримання паспорта-книжечки та примушування до отримання паспорта виключно у формі картки з обов'язковими збором і обробкою конфіденційних даних, зокрема біометричних, і з присвоєнням людині цифрового/штрих-кодового ідентифікатора, є насильством над добровільним волевиявленням людини, яка усвідомлює духовний смисл такого кроку, є протиправним втручанням в особисте духовне життя людини, посягання на право на свободу віросповідання, закріплене у статті 35 Конституції України.

Примушування людини до прийняття паспорта-картки є насильством над «переконаннями і світоглядом», що заборонено ст. 3 Закону України «Про свободу совісті і релігійні організації», згідно з якою «ніхто не може встановлювані обов'язкових переконань і світогляду. Не допускається будь-яке примушування при визначенні громадянином свого ставлення до релігії, до сповідання або відмови від сповідання релігії». Обмеження прав громадян, які не приймають символіку, не сумісну з віросповіданням, заборонено ст. 4 вказаного Закону: «Будь-яке пряме чи непряме обмеження прав громадян залежно від їх ставлення до релігії, чи ображання почуттів громадян, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом».

Тому апелянт вважає хибним і висновок суду про те, що право на свободу совісті не може зменшувати прав державних органів чи впливати на виконання ними дискреційних повноважень, оскільки в даному випадку йдеться не про права державних органів, а саме про обов'язки державних органів та їх посадових осіб не обмежувані прав громадян залежно від їх ставлення до релігії, не ображати їх релігійні почуття та не примушувати їх до відмови від сповідання релігії.

Таким чином, не відповідає фактичним обставинам висновок суду, що відсутні порушення з боку відповідачів статті 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. оскільки не оформлення дитині паспорта громадянина України у формі паспортної книжечки саме через її релігійні переконання, які не призводять до негативних наслідків тих чи інших людей та не спрямовані проти цих людей чи держави, обмежує права дитини, що встановлені законом, і не є необхідними в демократичному суспільстві.

Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області подало до суду апеляційної інстанції відзив в якому просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Сторони в судове засідання не з'явились, хоча про день, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання не здійснюється.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 звернулись до Міжгірського районного сектору головного управління Державної міграційної служби в Закарпатській області та до ГУ ДМС України в Закарпатській області із заявами про видачу паспорта громадянина України виключно у формі паспортної книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ. В заявах зазначили, що ОСОБА_2 не бажає оформляти паспорт у формі пластикової картки типу ІD-картки, оскільки картка містить в собі безконтактний електронний носій із персональними даними, від обробки яких вона відмовляється, що суперечить її релігійним переконанням. Розглянувши заяву, у листі від 10.01.2018 ГУ ДМС України в Закарпатській області роз'яснив, що паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України. Паспорт виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Зразок бланка та порядок оформлення паспорта громадянина України затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина». Кожен громадянин України, який досяг 14-річного віку, зобов'язаний отримати паспорт. Також позивача проінформовано, що відповідно до ст. 24 Конституції України не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походженню майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Аналогічне роз'яснення позивачці надав Міжгірський районний сектор Головного управління Державної міграційної служби в Закарпатській області.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, Верховним Судом 19.09.2018 розглянуто зразкову справу №806/3265/17 (Пз/9901/2/18), за результатами вказаного розгляду прийнято рішення, яке набрало законної сили 19.09.2018 року.

Згідно постанови Верховного Суду України від 19.09.2018 у справі №806/3265/17 (Пз/9901/2/18) ознаками цієї типової справи є: а) позивач - фізична особа, якій територіальним органом ДМС України відмовлено у видачі паспорту у формі книжечки, у відповідності до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ; б) відповідач - територіальні органи ДМС України; в) предмет спору - вимоги щодо неправомірної відмови відповідача у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки у зв'язку з ненаданням особою згоди на обробку персональних даних та зобов'язання відповідача видати позивачеві паспорт у формі книжечки, у відповідності до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.

Відповідно до ч.3 ст. 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.

Таким чином, оскільки дана адміністративна справа відповідає ознакам типової справи, судом при вирішенні даної справи мають бути враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи №806/3265/17 (Пз/9901/2/18)

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та висновки викладені Верховним Судом в рішенні по зразковій справі, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закон № 5492-VI документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру, відповідно до їх функціонального призначення поділяються на: 1) документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України: а) паспорт громадянина України (…).

Частинами 1, 2, 4, 5 ст. 14 цього Закону передбачено, що форма кожного документа встановлюється цим Законом. Документи залежно від змісту та обсягу інформації, яка вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклета. Документи у формі книжечки на всіх паперових сторінках та на верхній частині обкладинки повинні мати серію та номер документа, виконані за технологією лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі книжечки здійснюється за технологією лазерного гравіювання та лазерної перфорації. Персоналізація документів у формі картки виконується за технологією термодруку або лазерного гравіювання. Персоналізація документів здійснюється централізовано у Державному центрі персоналізації документів.

Паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України. (ч. 1 ст. 21 Закону № 5492-VI).

Отже, у разі відсутності у особи паспорта, така особа не має підтвердження громадянства України, що в свою чергу є порушенням її громадянських прав у зв'язку з неможливістю їх реалізації.

Згідно із ч. 3 ст. 13 Закону № 5492-VI паспорт громадянина України (…) містить безконтактний електронний носій.

Відповідно до п. 3, 5, 6, 8 Положення про паспорт № 2503-XII, бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Терміни впровадження паспортної картки визначаються Кабінетом Міністрів України у міру створення державної автоматизованої системи обліку населення.

Паспортна книжечка являє собою зшиту в накидку нитками обрізну книжечку розміром 88 х 125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок. Усі сторінки книжечки пронумеровані і на кожній з них зображено Державний герб України і перфоровано серію та номер паспорта. У верхній частині лицьового боку обкладинки зроблено напис "Україна", нижче - зображення Державного герба України, під ним - напис «Паспорт». На внутрішньому лівому боці обкладинки у центрі - зображення Державного прапора України, нижче - напис «Паспорт громадянина України». На першу і другу сторінки паспортної книжечки заносяться прізвище, ім'я та по батькові, дата і місце народження. На першій сторінці також вклеюється фотокартка і відводиться місце для підпису його власника. На другу сторінку заносяться відомості про стать, дату видачі та орган, що видав паспорт, ставиться підпис посадової особи, відповідальної за його видачу. Записи засвідчуються мастиковою, а фотокартка - випуклою сухою печаткою. Перша сторінка або перший аркуш після внесення до них відповідних записів та вклеювання фотокартки можуть бути заклеєні плівкою. У разі заклеювання плівкою усього аркуша записи та фотокартка печатками не засвідчуються. Третя, четверта, п'ята і шоста сторінки призначені для фотокарток, додатково вклеюваних у паспорт, а сьома, восьма і дев'ята - для особливих відміток. На десятій сторінці робляться відмітки про сімейний стан власника паспорта, на одинадцятій - шістнадцятій - про реєстрацію постійного місця проживання громадянина. На прохання громадянина до паспорта може бути внесено (сьома, восьма і дев'ята сторінки) на підставі відповідних документів дані про дітей, групу крові і резус-фактор. На внутрішньому правому боці обкладинки надруковано витяг з цього Положення.

Вносити до паспорта записи, не передбачені цим Положенням або законодавчими актами України, забороняється. Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної книжечки, не обмежується.

Водночас, п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» (далі - Постанова № 302) затверджено: зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм згідно з додатками 1 і 2; зразок та технічний опис бланка паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, згідно з додатками 3 і 4; Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України, що додається.

За змістом п. 2 цієї Постанови із застосуванням засобів Реєстру запроваджено: з 01 січня 2016 року - оформлення і видачу паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм та паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразки бланків яких затверджено цією постановою, громадянам України, яким паспорт громадянина України оформляється вперше, з урахуванням вимог пункту 2 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-XII; з 01 листопада 2016 року - оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта громадянина України з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено цією постановою, громадянам України відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого цією постановою.

До завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних підрозділів ДМС матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі паспорта громадянина України, зразки бланків якого затверджено цією постановою, паспорт громадянина України може оформлятися з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки; прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 01 листопада 2016 року припиняється (п. 3 Постанови № 302).

Пунктом 131 Постанови № 302 передбачено, що до безконтактного електронного носія, який міститься у паспорті, вноситься така інформація: (…) біометричні дані, параметри особи (відцифрований образ обличчя особи, відцифрований підпис особи, відцифровані відбитки пальців рук) виключно за згодою особи.

Безконтактний електронний носій паспорта громадянина України нового зразку містить відцифровані персональні данні особи .

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону № 2297-VI, мета обробки персональних даних має бути сформульована в законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, які регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних.

Персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (ст. 2 Закону № 2297-VI).

Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб'єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ч. 5, 6 ст. 6 вказаного Закону).

Таким чином, принципами обробки персональних даних є відкритість і прозорість, відповідальність, адекватність та не надмірність їх складу та змісту стосовно визначеної мети їх обробки, а підставою обробки персональних даних є згода суб'єкта персональних даних.

У ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв'язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року № 2438-VI, зазначено: «Будь-якій особі надається можливість: a) з'ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; c) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції; …».

За сталою практикою ЄСПЛ, першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном «закон» … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

Таким чином, норми Закону № 5492-VI на відміну від норм Положення № 2503-XII (теж діючого на момент виникнення правовідносин) не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім'я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій, що є безумовним порушенням вимог ст. 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було «встановлене законом») не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне імя, що становить порушення ст. 8 Конвенції.

Крім того, відповідно до ст. 14 Конвенції користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягаюь частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо таке винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 задовольнити частково, скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року по справі № 807/84/18.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Міжгірського районного сектору головного управління Державної міграційної служби в Закарпатській області у видачі ОСОБА_2 паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ.

Зобов'язати Міжгірський районний сектор головного управління Державної міграційної служби в Закарпатській області оформити та видати ОСОБА_2 паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України № 2503-ХІІ.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді Н.М. Судова-Хомюк

Т.І. Шинкар

Повний текст складено 21.11.2018