Справа № 826/7187/17
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2018-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7187/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.06.2018 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності;

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 30.01.2017 № 01-дц про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності;

- поновити позивача на роботі в органах прокуратури України на посаді прокурора відділу управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за вимушений прогул з дня звільнення позивача по день винесення судом рішення;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.06.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що постановлене із порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що за даними висновку службового розслідування ОСОБА_2 з серпня 1991 по вересень 2016 року обіймав різні прокурорські посади в органах прокуратури. На посаду прокурора відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ГПУ призначений наказом Генерального прокурора України від 05.08.2015 № 1227ц. За час роботи в органах прокуратури до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Присягу працівника прокуратури прийняв 01.02.2011. З положенням Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 17.12.2012.

Наказом Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц позивача звільнено із займаної посади прокурора відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ГПУ та з органів прокуратури на підставі пункту 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 8, пункту 5 статті 9, статей 10 та 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України за грубе порушення прокурорської етики під час керування особистим транспортним засобом.

Наказом Генерального прокурора України від 30.01.2017 № 01-дц внесено зміни до наказу від 13.10.2016 № 09-дц в частині: «Вважати датою звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури 23.01.2017».

Підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності встановлено під час службового розслідування, розпочатого за фактом порушення позивачем Правил дорожнього руху, за результатами якого складено висновок службового розслідування від 13.09.2016.

Згідно висновку службового розслідування від 13.09.2016 встановлено, що 10.07.2016 близько 23 год. 40 хв. ОСОБА_2 рухався за кермом автомобіля НОМЕР_1 по вул. Анкудінова в м. Ужгород та був зупинений працівниками управління патрульної поліції в м. Ужгороді та Мукачево з підстав не увімкнення зовнішніх освітлювальних приладів.

У ході спілкування з ОСОБА_2 інспектор патрульної поліції висловив припущення про перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння та запропонував пройти відповідний тест за допомогою портативного пристрою «Драгер», на що ОСОБА_2 ніяк не відреагував та близько 23 год. 45 хв. без попередження та дозволу працівника поліції, самовільно розпочав рух автомобілем та покинув місце зупинки.

Працівники поліції розпочали переслідування, в ході якого за допомогою гучномовців озвучували вимоги про необхідність зупинки, на які ОСОБА_2 не реагував. Після 02 хв. переслідування працівники поліції наздогнали та зупинили автомобіль під керуванням ОСОБА_2

В подальшому, ОСОБА_2 було запропоновано повторно пройти тест на предмет перебування у стані алкогольного сп'яніння за допомогою портативного пристрою «Драгер». У зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_2 інструкції працівників поліції щодо порядку проходження тестування, провести його належним чином не представлялось можливим.

Через деякий час ОСОБА_2 запропонував прослідувати спільно з працівниками поліції до Закарпатського обласного наркологічного диспансеру для проходження медичного огляду на предмет перебування у стані алкогольного сп'яніння. Близько 00 год. 30 хв. 11.07.2016 ОСОБА_2 у супроводі працівників поліції прибув до Закарпатського обласного наркологічного диспансеру.

У медичному закладі ОСОБА_2 пройшов тестування за допомогою пристрою «Драгер» та здав на аналізи зразки сечі. Згідно висновку № 234 від 11.07.2016 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, встановлено, що ОСОБА_2 перебував у стані алкогольного сп'яніння.

На підставі вказаного висновку, 11.07.2016 працівниками управління патрульної поліції в містах Ужгороді та Мукачеві у присутності ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення серії АП2 № 094644 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, від підпису якого ОСОБА_2 відмовився, а також протокол про адміністративне правопорушення серії АП2 № 094943 від 11.07.2016 про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 122-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за фактом невиконання ним вимог працівника поліції про зупинку транспортного засобу.

Вказані протоколи 21.07.2016 скеровані до Ужгородського міськрайонного суду для розгляду по суті. Станом на 13.09.2016 кінцеве рішення судом у жодному з них не прийнято.

Крім цього, постановою у справі про адміністративне правопорушення серії ПС2 № 889337 від 11.07.2016 ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення правил користування зовнішніми освітлювальними приладами за частиною другою статті 122 Кодексу України про адміністративні правопорушення та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 425,00 грн. На вказану постанову ОСОБА_2 через свого представника подав адміністративний позов до Ужгородського міськрайонного суду, який станом на 13.09.2016 не розглянутий.

У відповідності до інформації Закарпатського обласного наркологічного диспансеру № 38/с від 05.09.2016 в результаті лабораторного дослідження зразків сечі, наркотичних засобів або психотропних речовин не виявлено, що не містить розбіжностей та не суперечить результатам медичного огляду.

Будучи опитаним у ході проведення службового розслідування, ОСОБА_2 пояснив, що 10.07.2016 в обідню пору доби він спільно з близькими родичами святкував своє п'ятдесятиріччя. При цьому, він особисто алкогольних напоїв не вживав, оскільки йому заборонено лікарем. Після святкування він на автомобілі НОМЕР_1, який належить його двоюрідному брату ОСОБА_5, розвіз рідних по домівках і повертався додому. Рухаючись по вул. Анкудінова в м. Ужгороді близько 23 год. 40 хв. він почув звуки сирени, побачив проблискові маячки автомобіля патрульної поліції та зупинився. Доводи працівників поліції про рух в темну пору доби без увімкнених зовнішніх освітлювальних приладів ОСОБА_2 заперечив, а також вказав, що конструкція його автомобіля не дозволяє рухатись без світла у темноті, оскільки автомобіль обладнано датчиками світла. Працівником прокуратури ОСОБА_2 не представлявся та службове посвідчення не демонстрував, з метою запобігання упередженого ставлення до себе та уникнення можливої дискредитації його як працівника прокуратури; а також стверджує, що не залишав самовільно місце зупинки, розпочав рух, оскільки був упевнений, що інцидент вичерпано. Коли він знову почув звук сирени та побачив проблискові маяки, то подумав, що поліцейський автомобіль рухається на виклик і з метою уникнення зіткнення з ним, виїхав на тротуар, де зупинився. ОСОБА_2 пояснив, що він на пропозицію поліції близько 8 разів проходив тест на алкотестері «Драгер», однак позитивного результату не було, що не задовільнило поліцейських. Тоді ОСОБА_2 запропонував проїхати до наркодиспансеру, щоб там пройти огляд на предмет вживання алкоголю. Складені працівниками поліції протоколи та постанову про вчинені ним адміністративні правопорушення ОСОБА_2 підписати відмовився, оскільки вважав їх незаконними та складеними передчасно без наявності достатніх підстав. На пропозицію передати для долучення до матеріалів службового розслідування копій матеріалів адміністративних справ щодо нього, ОСОБА_2 відмовився, мотивуючи тим, що вони перебувають у його представника, а тому він їх надати не може. Закарпатський обласний наркологічний диспансер відмовив у наданні копій документів щодо медичного огляду ОСОБА_2 на предмет перебування у стані алкогольного сп'яніння, посилаючись на дотримання лікарської таємниці. Ужгородський міськрайонний суд також відмовив у доступі до матеріалів адміністративних справ, з підстав наявності таких прав виключно у осіб, які беруть участь у провадженні.

Комісією проведено огляд відеоматеріалів, наданих управлінням патрульної поліції у містах Ужгороді та Мукачеві Департаменту патрульної поліції, з технічних пристроїв, закріплених на форменому одязі працівників поліції, які здійснювали документування події, що частково спростовують пояснення ОСОБА_2 з приводу безпідставності та незаконності складання працівниками поліції протоколів та постанов про вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень.

Так, технічними пристроями працівників поліції задокументовано самовільне залишення ОСОБА_2 місця зупинки, що спровокувало наступне його переслідування, ухиляння від належного проходження перевірки перебування у стані сп'яніння на алкотестері «Драгер», встановлення медичним працівником Закарпатського обласного наркологічного диспансеру факту перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння, укриття ним факту роботи в органах прокуратури, тощо.

Зважаючи на вищевикладене, службовою перевіркою встановлено порушення прокурором відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України щодо особистого суворого додержання вимог закону, поваги до законів, норм та правил суспільного життя, а також статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури щодо недопущення дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс, некоректної та непристойної поведінки поза службою, що підриває авторитет прокуратури, завдає шкоди інтересам держави та суспільства.

Відповідно до висновку службового розслідування від 13.09.2016, затвердженого Генеральним прокурором України 15.09.2016, комісія дійшла до висновку: службове розслідування за фактом порушення Правил дорожнього руху прокурором відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_2, завершити; відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, з урахуванням зібраних матеріалів, знайшли своє підтвердження; за вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури ОСОБА_2 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності; рішення щодо виду дисциплінарного стягнення прийняти після прийняття рішення компетентними органами за наслідками розгляду адміністративних проваджень щодо ОСОБА_2, однак не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку службового розслідування.

Позивач також зазначив, що підстави його звільнення, викладені в оскаржуваному наказі, є упередженими та не відповідають дійсності, оскільки:

- Апеляційним судом Закарпатської області 05.01.2017 скасовано постанову Ужгородського міськрайонного суду від 10.10.2016 про притягнення позивача до відповідальності за статтею 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження у справі закрито на підставі статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10.03.2017 адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено; постанову інспектора роти №1 батальйону Управління патрульної поліції у містах Ужгороді та Мукачеві Департаменту патрульної поліції України рядового поліції ОСОБА_6 серії ПС2 № 889337 від 11.07.2016 у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за частиною другою статті 122 Кодексу України про адміністративні правопорушення України скасовано як незаконну;

- постановою Апеляційного суду Закарпатської області від 14.03.2017 постанова Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.09.2016, якою на позивача накладено стягнення за статтею 122-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасована, а провадження у справі закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення України, у зв'язку із відсутністю події та складу правопорушення.

Не погоджуючись із оскаржуваними наказами та вважаючи себе невинним у вчиненні правопорушень, які стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, ОСОБА_2 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскільки встановлено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, за що передбачено притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, то оскаржувані накази Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та від 30.01.2017 № 01-дц про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є обґрунтованими та такими, що не підлягають скасуванню, у зв'язку із чим у задоволенні позову необхідно відмовити.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржувані накази Генерального прокурора України, на підставі яких ОСОБА_2 звільнено зі служби, є протиправним та таким, що порушує його права в частині можливості працювати в прокуратурі, у зв'язку із чим позов необхідно задовольнити.

Колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими та не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Організацію, засади і порядок діяльності Генеральної прокуратури України визначаються Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», іншими законодавчими актами, міжнародно-правовими договорами, наказами, розпорядженнями, вказівками, інструкціями Генерального прокурора України, положеннями про самостійні структурні підрозділи, а також Регламентом Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 12.04.2012 № 35.

Відповідно до частини 4 статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4)додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно частин першої та другої статті 43 Законом України «Про прокуратуру» прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, види дисциплінарних стягнень, строки їх застосування тощо визначено положеннями статей 44-50 Закону України «Про прокуратуру», які відповідно до абзацу третього пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» набрали чинності 15 квітня 2017 року, тобто вже після виникнення спірних правовідносин.

При цьому, відповідно до підпункту 5 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 №1796-ХІІ.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту прокуратури України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відповідно до Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор України та підлеглі йому прокурори здійснюють вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів. Важливою передумовою успішного виконання покладених на прокуратуру функцій є компетентність та особиста дисципліна прокурорів і слідчих прокуратури.

Частиною першої статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Відповідно до статті 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарними стягненнями є:

1) догана;

2) пониження в класному чині;

3) пониження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення;

6) звільнення з позбавленням класного чину.

Згідно частини першої статті 10 Дисциплінарного статуту прокуратури України Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини першої статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Відповідно до статті 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи. З наказом можуть бути ознайомлені працівники відповідної прокуратури. Накази Генерального прокурора України, в необхідних випадках, доводяться до відома особового складу органів прокуратури України.

Як вже було зазначено вище, наказом Генерального прокурора від 13.10.2016 №09-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, листом ГПУ від 13.10.2016 №11/1-2056 вих-16 позивача повідомлено про його звільнення з посади прокурора та з органів прокуратури, та про необхідність прибути до Департаменту кадрової роботи та державної служби ГПУ для ознайомлення з наказом, отримання трудової книжки та вирішення питання щодо отримання виплати в управлінні планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку, звітності, внутрішнього контролю та аудиту.

Колегія суддів також звертає увагу, що у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю позивача у період з 10.10.2016 по 20.01.2017 наказом Генерального прокурора України від 30.01.2017 № 01-дц до наказу від 13.10.2016 № 09-дц внесено зміни в частині зміни дати звільнення позивача, якою слід вважати 23.01.2017.

Про вищенаведене, як зазначає позивач, його повідомлено, шляхом надіслання на його домашню адресу рекомендованого листа від 31.01.2017 № 11/1-227.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи містять надані позивачем Генеральному прокурору України письмові пояснення від 30.08.2016 щодо обставин вчиненого ним проступку.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачем дотримано встановлену законодавством процедуру притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на останнього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади та водночас спростовує доводи позивача щодо незаконності оскаржуваних наказів та порушення його прав при їх видачі.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі - КЗпП України) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються й до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 41 зазначеного Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, ОСОБА_2 з 10.10.2016 по 20.01.2017 перебував на лікарняному.

Колегія суддів звертає увагу, що не дивлячись на пряму заборону звільняти працівників в період їх тимчасової непрацездатності, 13.10.2016 наказом Генерального прокурора України № 09-дц позивача звільнено із займаної посади прокурора відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ГПУ та з органів прокуратури на підставі пункту 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 8, пункту 5 статті 9, статей 10 та 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України за грубе порушення прокурорської етики під час керування особистим транспортним засобом.

При цьому, відповідач встановив 23.01.2018 факт перебування позивача на лікарняному; наказом Генерального прокурора України від 30.01.2017 № 01-дц внесено зміни до наказу від 13.10.2016 № 09-дц в частині: «Вважати датою звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури 23.01.2017».

Однак, прийняття наказу від 30.01.2017 № 01-дц, яким змінено дату звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури (з 23.01.2017) не спростовує факту протиправності дій Генеральної прокуратури України при винесенні наказу від 13.10.2016 № 09-дц про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади під час перебування його на лікарняному, оскільки Генеральна прокуратура України повинна була знати про тимчасову непрацездатність ОСОБА_2 В іншому разі, відповідальний відділ (управління) Генеральної прокуратури України про факт невиходу позивача на роботу без поважної причини) повинен був про це сповістити Генерального прокурора України.

Також, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

Як вже було зазначено вище, висновок службового розслідування було складено 13.09.2016 та затверджено Генеральним прокурором України 15.09.2016.

Отже, колегія суддів звертає увагу, що кінцевою датою застосування до позивача дисциплінарного стягнення було 13.10.2016.

При цьому, враховуючи те, що позивач з 10.10.2016 по 20.01.2017 перебував на лікарняному, то колегія суддів приходить до висновку, що кінцева дата застосування до позивача дисциплінарного стягнення (винесення наказу) переноситься на перший день виходу його на роботу, тобто на 23.01.2017.

Однак, Генеральним прокурором України наказ № 01-дц, яким змінено дату звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури (з 23.01.2017) було прийнято лише 30.01.2017, що свідчить про порушення відповідачем ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач порушив встановлену законодавством процедуру притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на останнього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади та органів прокуратури.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач, вийшовши після перебування на лікарняному на роботу, 23.01.2018 подав на ім'я Генерального прокурора України заяву щодо незаконного звільнення з посади та органів прокуратури, в якій просив: скасувати наказ № 09-дц від 13.10.2016 про накладення на прокурора відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади та органів прокуратури та поновити на роботі в органах прокуратури України на посаді прокурора відділу службових розслідувань, запобігання протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з часу звільнення мене із займаної посади.

Відповідно до ст. 15 Дисциплінарного статуту прокуратури України генеральний прокурор приймає рішення по скарзі в десятиденний строк, а в разі проведення перевірки - не пізніше одного місяця з дня її надходження. Про прийняте рішення повідомляється працівнику, який звернувся із скаргою. Оскарження наказу не зупиняє виконання дисциплінарного стягнення.

Згідно з ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України генеральний прокурор України має право скасувати дисциплінарне стягнення, посилити або пом'якшити його. В разі незаконного пониження на посаді або звільнення працівника з посади Генеральний прокурор України видає наказ про поновлення на посаді з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітній платі за час роботи на нижчеоплачуваній роботі, але не більш як за три місяці. Якщо не з вини працівника час вимушеного прогулу становить більше трьох місяців, Генеральний прокурор України може прийняти рішення про виплату середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів звертає увагу, що рішення по скарзі позивача від 23.01.2018 в десятиденний строк Генеральним прокурором України прийнято не було. Також, в матеріалах справи відсутні докази проведення перевірки останнім.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, помилково не взято вказаних фактів до уваги, оскільки вони підтверджують упереджене та протиправне ставлення до позивача, що, в свою чергу, порушує законні права та інтереси ОСОБА_2

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги позивача в частині скасування наказу Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, скасування наказу Генерального прокурора України від 30.01.2017 № 01-дц про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та поновлення його на роботі підлягають задоволенню.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з роботи в органах прокуратури, колегія суддів дійшла висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді прокурора відділу управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з дати його звільнення, тобто з 23.01.2017.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 середнього заробіту за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Генеральної прокуратури України від 24.07.2017 № 18-590 зп розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 795, 91 грн.

При цьому, кількість робочих днів за період з 23.01.2017 по 13.11.2018 складає 452 дня.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.01.2017 по 13.11.2018, що підлягає стягненню складає 359 751, 32 грн. (452 дня (кількість робочих днів вимушеного прогулу) * 795, 91 грн. (середньоденна заробітна плата)).

Щодо стягнення з Генеральної прокуратури України на користь позивача моральної шкоди в розмірі 50 000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб'єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Зі змісту цієї норми випливає, що у такому порядку розглядаються адміністративним судом вимоги про відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди. Основною умовою такого розгляду є те, щоб така вимога була заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин і якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснив, що моральною шкодою є втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Крім того, Верховний Суд України у вищевказаній постанові Пленуму зазначає, що в позовній заяві про відшкодування моральної шкоди повинні бути зазначені обставини того, у чому полягає моральна шкода, якими діями, рішеннями вона завдана та якими доказами вона підтверджена. Факт заподіяння шкоди доводить позивач.

Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Таким чином, обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.

За змістом ч. 1 ст. 73 та ч. 1 ст. 77 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Однак, позивач не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв'язку між бездіяльністю відповідача та завданням моральної шкоди (у вигляді розладів здоров'я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань тощо).

Отже, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог про відшкодування моральної шкоди та відсутність правових підстав щодо їх задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт надав до суду докази, що спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.06.2018 - скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Скасувати наказ Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення ОСОБА_2 (РНОКПП - НОМЕР_2) до дисциплінарної відповідальності.

Скасувати наказ Генерального прокурора України від 30.01.2017 № 01-дц про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 13.10.2016 № 09-дц про притягнення ОСОБА_2 (РНОКПП - НОМЕР_2) до дисциплінарної відповідальності.

Поновити ОСОБА_2 (РНОКПП - НОМЕР_2) на роботі в органах прокуратури України на посаді прокурора відділу управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 (РНОКПП - НОМЕР_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.01.2017 по 13.11.2018 в розмірі 359 751, 32 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 19.11.2018.