Справа № 240/4920/18
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2018-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Житомир справа №240/4920/18

категорія 6.2.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Попової О. Г.,

секретар судового засідання Бойко Т.О.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Петренко О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправною відмову, скасування наказу від 13.09.2018 №163, зобов'язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою,

встановив:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просить:

- визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою ОСОБА_1 викладену у наказі від 13.09.2018 року №163 з послідуючою земельної ділянки в оренду на термін 49 років для сінокосіння за клопотанням від 03.05 .2018 року;

- скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №163;

- зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_1 на виготовлення проекту землеустрою для сінокосіння земельної ділянки площею 18, 0 га яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області з послідуючою передачею в оренду на 49 років.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 03 травня 2018 року звертався до відповідача із відповідним клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, однак, за результатами повторного розгляду вказаного клопотання позивач отримав відмову, оформлену наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №163. На думку позивача, спірна відмова винесена відповідачем з підстав, не передбачених Земельним кодексом України та з порушенням норм чинного законодавства.

2. Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження із проведенням судового засідання та викликом (повідомленням) учасників справи. Судовий розгляд справи у відкритому судовому засіданні призначено на 15 листопада 2018 року о 12:00.

3. 07 листопада 2018 року до відділу документального забезпечення суду у строк та в порядку, визначеному статтею 162, частиною першою статті 261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) надійшов відзив на позовну заяву від 05 листопада 2018 року (а.с. 21-24).

4. В судове засідання призначене на 15 листопада 2018 року о 12:00 прибув позивач та представник відповідача.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечувала з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 05 листопада 2018 року.

У відповідності до положень частини третьої статті 243 КАС України та зважаючи на складність справи, складення рішення у повному обсязі може бути відкладено на строк до п'яти днів з дня закінчення розгляду справи, якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

5. Як встановлено зі змісту позовної заяви та наданих у судовому засіданні позивача пояснень, позивач наголошує, що ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області разом із клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою було подано увесь необхідний та достатній пакет документів. Вказує, що спірна відмова повторно винесена не з підстав, визначених статтею 123 Земельного кодексу України, а оскаржуваний наказ не містить зазначення вичерпних підстав для наданої відмови, передбачених чинними нормами Земельного кодексу України.

6. Відповідно до змісту відзиву на позовну заяву та наданих у судовому засіданні представником відповідача пояснень, Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області заперечує щодо задоволення позовних вимог та просить відмовити у їх задоволенні за безпідставністю. Вказує, що відповідно до класифікації видів цільового призначення земель та положень статей 34, 134 Земельного кодексу України, набути права користування на бажану земельну ділянку може виключно на конкурентних засадах шляхом проведення аукціону.

Щодо позовних вимог зобов'язального характеру відповідач посилається на дискреційні повноваження як відповідного органу виконавчої влади.

Також просить суд вирішити питання щодо співмірності заявлених позивачем судових витрат на професійну правничу допомогу.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

7. ОСОБА_1 звертався до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із клопотанням від 03 травня 2018 року щодо надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області. Додатками до клопотання зазначено графічні матеріали (а.с. 30-31).

8. Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом від 25.05.2018 №Г-5358/0-2904/0/22-18, відмовило позивачу у задоволенні клопотання (а.с. 29).

9. Статтею 129-1 Конституції України проголошено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Частиною другою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Положеннями статті 14 КАС України встановлено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частиною четвертою статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Питання розгляду відповідачем клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проектом землеустрою були предметом розгляду в адміністративній справі №806/3149/18.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі №806/3149/18 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, оформлену листом №Г-5358/0-2904/0/22-18 від 25.05.2018, у наданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, для сінокосіння за клопотанням від 03.05.2018. Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 03.05.2018 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, та прийняти рішення у відповідності до вимог Земельного кодексу України з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. (а.с. 27-28)

10. На виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі №806/3149/18 Головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області було повторно розглянуто клопотання позивача від 03.05.2018 та наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163 відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року. (а.с. 25)

Не погоджуючись із наданою відмовою, вважаючи спірний наказ протиправним і таким, що підлягає скасуванню, наголошуючи, що відповідач повторно протиправно відмовляє у надання дозволу на розробку проекту землеустрою за клопотанням від 03.05.2018, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

11. У відповідності до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 13 Основного Закону проголошено, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Частиною другою статті 19 Основного Закону визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

12. Частиною першою статті 3 Земельного кодексу України від 25.10.2001 №2768-III (далі - Земельний кодекс України) визначено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною першою статті 22 Земельного кодексу України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

Відповідно до частини другої статті 22 Земельного кодексу України до земель сільськогосподарського призначення належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги); несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель лісогосподарського призначення, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо).

Положеннями частини третьої статті 22 Земельного кодексу України встановлено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Частиною першою статті 34 Земельного кодексу України передбачено, що громадяни можуть орендувати земельні ділянки для сінокосіння і випасання худоби.

Частиною другою статті 116 Земельного кодексу України визначено, що набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Згідно з частиною п'ятою статті 116 Земельного кодексу України земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.

Повноваження органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування визначені статтею 122 Земельного кодексу України.

Так, положеннями статті 122 Земельного кодексу України передбачено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради передають земельні ділянки у власність або у користування з відповідних земель спільної власності територіальних громад для всіх потреб.

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування визначено статтею 123 Земельного кодексу України.

Частиною першою статті 123 Земельного кодексу України встановлено, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об'єднання).

Надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі відповідно до Закону України "Про Державний земельний кадастр", право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення здійснюється без складення документації із землеустрою.

Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У такому разі розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, крім випадків, коли особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування, набуває право замовити розроблення такої документації без надання такого дозволу.

Згідно з частиною другою статті 123 Земельного кодексу України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Відповідно до частини третьої статті 123 Земельного кодексу України забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об'єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення документації із землеустрою або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення документації із землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Умови і строки розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Типовий договір на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки затверджується Кабінетом Міністрів України.

Частиною четвертою статті 123 Земельного кодексу України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Згідно з частиною шостою статті 123 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

Відповідно до частини десятої статті 123 Земельного кодексу України 10 рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються: затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; вилучення земельних ділянок у землекористувачів із затвердженням умов вилучення земельних ділянок (у разі необхідності); надання земельної ділянки особі у користування з визначенням умов її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.

Частиною тринадцятою статті 123 Земельного кодексу України передбачено, що підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Зміна типу акціонерного товариства або перетворення акціонерного товариства в інше господарське товариство не є підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою або технічної документації із землеустрою.

Згідно з частиною другою статті 134 Земельного кодексу України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі: передачі громадянам земельних ділянок для сінокосіння і випасання худоби, для городництва.

13. У Рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер'їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер'їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії").

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

Відповідно до судової практики ЄСПЛ (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

ОЦІНКА СУДУ

14. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та перевіряючи оскаржувані дії і наказ на відповідність частини другої статті 2 КАС України, суд зазначає наступне.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства суд зазначає, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, при цьому зобов'язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в надані такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.

Водночас, оскаржувана відмова, яка викладена у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №163 не містить посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель цих же адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території цих же населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Суд наголошує, що оскаржуваний наказ взагалі не місить зазначення жодної правової підстави та обставин, які були покладені в основу спірного рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою.

15. Суд також критично ставиться до доводів позивача в частині посилання на положення статей 34, 59, 134 Земельного кодексу України як на підтвердження правомірності оскаржуваного наказу та зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 77 КАС України відповідач не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оскаржуваний наказ не місить посилань на положення статей 34, 59, 134 Земельного кодексу України як на підставу для відмови позивачу у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року, а тому вказані доводи не можуть бути покладені відповідачем та враховані судом в обґрунтування правомірності оскаржуваного рішення.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою положення частини другої статті 134 Земельного кодексу України згідно якої не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі: передачі громадянам земельних ділянок для сінокосіння і випасання худоби, для городництва, а тому доводи відповідача в частині проведення аукціону також є неналежними.

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

16. Заслухавши пояснення сторін та учасників справи, присутніх у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства та наявних у матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку про відсутність у відповідача правових підстав для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за клопотанням від 03.05.2018, оформленого наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163 прийнятий з порушенням частини другої статті 19 Конституції України та не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

17. Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" ЄСПЛ зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Так, у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" ЄСПЛ вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII правові висновки Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи вищевикладене та керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

19. Щодо позовних вимог в частині визнання протиправної відмови, викладеної у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163 суд зазначає, що визнання протиправним та скасування спірного наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163 як спосіб захисту порушеного права охоплює та відновлює порушене право позивача внаслідок протиправної відмови, оформленої спірним наказом.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги у вказаній частині окремому самостійному задоволенню не підлягають у зв'язку із обраним позивачем способом захисту порушеного права та його відновленню внаслідок задоволення інших позовних вимог.

20. Щодо позовних вимог в частині зобов'язання Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_1 на виготовлення проекту землеустрою для сінокосіння земельної ділянки площею 18, 0 га яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області з послідуючою передачею в оренду на 49 років , суд зазначає наступне.

Надання земельної ділянки у користування є комплексним процесом, що складається з етапів надання дозволу на розробку проекту землеустрою, розробки проекту вказаного проекту, його погодження та затвердження у встановленому Земельним кодексом України та прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у користування.

Суд зазначає, що надання дозволу не гарантує особі прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у власність чи у користування. Дозвіл і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є лише стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність чи користування, а тому заявлені позивачем вимоги є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.

21. Водночас, з метою забезпечення ефективного механізму захисту порушеного права та його відновлення у судовому порядку, суд зазначає наступне.

Відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, відповідач систематично відмовляє ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року з підстав, що не передбачені Земельним кодексом України.

Зобов'язання судом повторно розглянути вказане клопотання має наслідком повторне надання протиправної відмови, що не відновлює порушене право позивача та покладає на останнього необхідність захисту порушеного права у судовому порядку.

Суд критично ставиться до доводів представника відповідача в частині втручання у дискреційні повноваження та зазначає, що втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов'язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб'єкта владних повноважень.

Також, поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, затвердити надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин, а тому повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 27 лютого 2018 року №К/9901/4844/18 та постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №806/1316/18 (адміністративне провадження №К/9901/58147/1), правові висновки якого відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

22. Враховуючи наявність порушеного права та необхідність застосування судом ефективного механізму для його відновлення, керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 9, частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Головне управління ержгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

Покладення такого обов'язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов'язковість ефективного механізму захисту порушеного права.

23. Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність наказу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

24. Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що позивач звільнений від сплати судового збору у відповідності до пункту 10 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 № 3674-VI, а тому питання про розподіл судових витрат по сплаті судового збору судом не вирішується.

Щодо заявлених позивачем понесених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає, що відзив на позовну заяву також містить обґрунтування щодо неспівмірності заявлених судових витрат на професійну правничу допомогу.

Частиною другою статті 134 КАС України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Положеннями частини третьої статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з частиною четвертою статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до частини п'ятої статті134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Здійснивши системний аналіз вищенаведених норм суд зазначає, що витрати на правничу допомогу адвоката мають бути: пов'язаними з конкретною справою; співмірними із: складністю справи, що визначається предметом спору, обсягом дослідження доказів, тривалістю розгляду справи, тощо; ціною позову; обсягом наданих послуг, що має бути підтверджено актами наданих послуг, актами виконаних робіт, тощо; витраченим часом адвоката на надання правничої допомоги; підтверджені належними доказами, а саме: квитанцією до прибуткового касового ордера, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо.

25. В контексті відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у цій справі, суд зазначає, що з договору №6 від 08.10.2018 (а.с. 12) та попереднього розрахунку суми судових витрат (а.с. 10) неможливо встановити, в якій конкретній (-ому) справі/позові надавались правничі послуги.

Суд також враховує відсутність доказів на підтвердження фактичного отримання коштів в сумі 2 606,10 грн адвокатом ОСОБА_7 від ОСОБА_1, що має бути підтверджено витягом з Книги обліку доходів і витрат адвоката як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність за відповідний період.

Сама по собі квитанція до прибуткового касового ордера №1 від 10.10.2018 на суму 2 606,10 грн, підписана та видана адвокатом, без доказів дійсного оприбуткування цих коштів у відповідності до норм податкового законодавства України, не може слугувати достовірним та достатнім доказом понесення витрат на правничу допомогу позивачем.

Суд також критично ставиться до наданого попереднього розрахунку суми судових витрат (а.с. 10) та зазначає, що відповідно до вказаного розрахунку адвокатом ОСОБА_7 виконував роботу по підготовці та складанні позовної заяви. Водночас, ОСОБА_7 не зазначений у позовній заяві представником позивача у відповідності до частини шостої статті 160 КАС України.

Позовна заява не містить обов'язкових відомостей щодо представника позивача, визначених пунктом 2 частини п'ятої статті 160 КАС України, а також самостійно підписана позивачем, а не його представником.

Враховуючи вищевикладене, в матеріалах справи відсутні належні, допустимі, достовірні та достатні докази на підтвердження факту надання адвокатом ОСОБА_7 правничої допомоги по підготовці та складанні позовної заяви.

Крім того, слід зауважити, що дана справа належить до категорії справ незначної складності, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників не вимагають проведення судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин, а отже не потребує понесення значних правових витрат позивачем.

Зважаючи на не співмірність заявлених позивачем судових витрат на правничу допомогу та недостатність сукупності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували фактичне понесення позивачем заявлених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для їх стягнення з відповідача.

Керуючись статтями 1 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_1) до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області (вул. Довженка, 45, м. Житомир, 10002. РНОКПП/) про визнання протиправною відмову, скасування наказу від 13.09.2018 №163, зобов'язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №163 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

Зобов'язати Головне управління ержгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки для сінокосіння, площею 18,0 га, яка розташована на території Брусилівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

У решті позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 21 листопада 2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Попова