Справа № 500/6442/18
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2018-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 500/6442/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Присакар О.Я.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю апелянта - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_3,

перекладача - Нікішова О.О.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2018 року, прийняте у відкритому судовому засіданні о 19:24 в м. Ізмаїлі Одеської області, повний текст рішення вручено, складено та підписано 20.09.2018 року, по справі за адміністративним позовом Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної мігріційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИЛА:

20 вересня 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив затримати громадянина НР Бангладеш Мухаммед ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 19.09.2018 співробітниками Ізмаїльського РВ ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: вул. Михайлівська, буд. 27, м. Ізмаїл, було виявлено особу, який назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш (далі - НР Бангладеш) ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, порушив правила перебування іноземців в Україні - проживає без документів на право проживання в Україні. Зі слів громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, він прибув на територію України у липні 2018 року нелегально з Російської Федерації поза пунктом пропуску. На даний час громадянин НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Даний факт свідчить про перебування відповідача на території України без законних на те підстав. 18.09.2018 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ № 146632 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 19.09.2018 ПН МОД № 070846 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн. Відповідач із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає. 06.09.2018 ГУ ДМС України в місті Києві було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 09.09.2018 року. 18.09.2018 о 16 год. 00 хв. громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, було повторно виявлено прикордонним нарядом «ПП» на ділянці ВПС «Рені» в районі прикордонного знаку 0780/26 на відстані 800 метрів від лінії державного кордону. Зазначений іноземець, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому не має можливості на даний час здійснити виїзд з території України, що унеможливлює ідентифікацію особи відповідача та забезпечення примусового видворення за межі України. Слід зазначити, що Ізмаїльський РВ ГУ ДМС України в Одеській області не звертався з клопотанням про зобов'язання громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, внести заставу та з клопотанням про взяття даної особи на поруки підприємства, установи чи організації, в звязку з тим, що внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, тобто існує імперативний обовязок Кабінету Міністрів прийняти такий Порядок. На даний час, Кабінетом Міністрів України, на виконання ст. 289 КАС України не прийнято порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування судом застави як заходу до іноземця, який застосовується адміністративним судом в порядку КАС України. Вказане свідчить про відсутність механізму реалізації судом положень ст. 289 КАС України при застосуванні до іноземця застави, тобто про неможливість практичного застосування судом застави до іноземця. Враховуючи наведене в сукупності з тим, що коли інші, менш жорсткі заходи (порука та застава), були розглянуті та визнані такими, що не можуть бути застосовані до даної ситуації, ГУ ДМС України вважає, що до громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений ч. 11 ст. 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції і винести нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що на даний момент немає діючого судового рішення про примусове видворення, доводи позивача та суду першої інстанції про те, що апелянт не бажає покидати територію України є перекрученими, оскільки він цього не зазначав, а просив тільки не затримувати. Апелянт зазначає, що, на його думку, немає підстав для затримання та поміщення до пункту тримання мігрантів. Зазначає, що від ідентифікації він не ухиляється, навпаки, надав всі правдиві відомості стосовно себе і сам звернувся до представників міграційної служби. Крім того, представниками управління ДМС у м. Києві в нього були відібрані відбитки пальців та направлені до посольства Бангладеш з метою ідентифікації. Зазначає, що наразі він регулярно отримує грошову допомогу від родичів з - за кордону і має грошові кошти для оренди житла і харчування до моменту виїзду з України, і до його затримання позивачем робив все можливе, щоб якомога швидше повернутись до держави походження, у зв`язку з чим немає підстав вважати, що він буде ухилятись від повернення в Бангладеш.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що на даний час громадянин Народної Республіки ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Даний факт, на думку позивача, свідчить про перебування відповідача на території України без законних на те підстав. Відповідач з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає. Позивач зазначає, що, беручи до уваги той факт, що відповідач проживав без документів на право проживання в Україні та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203 КУпАП зазначені обставини, на думку позивача, дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення. Відповідач не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому не має можливості на даний час здійснити виїзд з території України, що унеможливлює ідентифікацію особи відповідача та забезпечення примусового видворення за межі України. У зв`язку із зазначеним позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно протоколу про адміністративне затримання 18.09.2018 року о 16 год. 00 хв. громадянина НР ОСОБА_2, було виявлено прикордонним нарядом «ПП» на ділянці ВПС «Рені» в районі прикордонного знаку 0780/26 на відстані 800 метрів від лінії державного кордону.

18.09.2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ № 146632 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 19.09.2018 року ПН МОД № 070846 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності та накладено штраф в розмірі 1700 грн.

06.09.2018 року ГУ ДМС України в місті Києві було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина НР ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 09.09.2018 року.

За спливом вказаного часу відповідач з території України не виїхав.

На даний час відповідач, на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

Даний факт свідчить про перебування відповідача на території України без законних підстав.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України та існує ризик перешкоджання проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його втечі, оскільки в останнього відсутні документи, що дають право на виїзд з України, у зв`язку з чим дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 3 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон) передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно п.14 ст.1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону (ч.1 ст.23 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Згідно зі ст.30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З наведеного можна дійти висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 ст.16 Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Частиною 15 ст.4 Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами 2 - 14 цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

За змістом пункту 2 ст.25 Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Частиною 2 ст.263 КУпАП передбачено, що осіб, які незаконно перетнули або зробили спробу незаконно перетнути державний кордон України, порушили порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, порушили прикордонний режим, режим в пунктах пропуску через державний кордон України або режимні правила у контрольних пунктах в'їзду - виїзду, вчинили злісну непокору законному розпорядженню або вимозі військовослужбовця чи працівника Державної прикордонної служби України або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також іноземців та осіб без громадянства, які порушили правила перебування в Україні або транзитного проїзду через територію України, може бути затримано на строк до трьох годин для складення протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування обставин правопорушення - до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.

Згідно п.27 ч.1 ст.1 Закону пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством України; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таким чином, враховуючи все вищезазначене у сукупності та приймаючи до уваги наявність фактів порушення відповідачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконного перебування на території України, не виконання відповідачем рішення про примусове повернення, а також не бажання залишати територію України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог є обгрунтованими та такими, що відповідають діючому законодавству в сфері, що регулює статус іноземців та осіб без громадянства.

Крім того, колегія суддів враховує відсутність встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод заборон на примусове видворення відповідача.

При цьому, колегія суддів враховує також ту обставину, що відповідач мав час та можливість для того, щоб в установленому законом порядку звернутися із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Докази того, що в країні походження відповідач піддавався переслідуванням за політичні чи релігійні переконання, расові або етнічні ознаки в матеріалах справи відсутні.

Крім того, відповідно до п.30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Статтею 17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Згідно з п."f" ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод затримання виправдане лише доти, поки провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не лише покладає на державу зобов'язання законодавчо визначити підстави позбавлення волі, а також містить вимоги щодо якості закону, на основі якого таке позбавлення волі може здійснюватись. Так, у справі Амюр проти Франції (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі Дугуз проти Греції Європейський суд постановив, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

Аналізуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що затримання іноземців та осіб без громадянства можливе лише за наявності підстав вважати, що такі особи не мають документа, що дає право на виїзд з України, ухилятимуться від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджатимуть проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі таких осіб.

Так, справа містить пояснення від 19 вересня 2018 року (а.с.8-11), з яких вбачається, що відповідач не має паспортного документу для виїзду з України, що на думку колегії суддів та з урахуванням положень ст.289 КАС України, за якими у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України можливе затримання іноземця або особи без громадянства, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість вимоги про затримання відповідача.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що на даний момент немає діючого судового рішення про примусове видворення апелянта, оскільки обставини, які досліджувались у справі № 755/11973/18 не мають значення для даної справи, яка розглядається П`ятим апеляційним адміністративним судом, оскільки суд першої інстанції, приймаючи рішення про затримання ОСОБА_1 посилався на рішення ГУ ДМС України в м. Києві від 06.09.2018 року, яке ніким не скасовано і яке апелянт мав виконати, а саме - покинути територію України у термін до 09.09.2018 року.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Ізмаїльського районного відділу Головного управління Державної мігріційної служби України в Одеській області є такими, що підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2018 року ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2018 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Ю.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов