Справа № 812/1039/18
Суддя: Шишов Олег Олексійович
Дата ухвалення: 2018-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року справа №812/1039/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Шишова О.О., суддів Сіваченка І.В., Блохіна А.А., розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13 червня 2018 р. у справі № 812/1039/18 (головуючий І інстанції К.О. Пляшкова), яке складено в повному обсязі 18 червня 2018 року у м.Сєвєродонецьку Луганської області, за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки та скасування податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ФОП-ОСОБА_1 (далі - позивач, апелянт) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Луганській області (далі - відповідач) в якому просив суд визнати протиправними дії відповідача щодо проведення фактичної перевірки позивача за адресою: АДРЕСА_1 (відділ в магазині) з 06.03.2018 по 15.03.2018 у зв'язку з недодержанням вимог пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України та складання акта перевірки від 06.03.2018 № 205/1232/4001/НОМЕР_1 та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 21.03.2018 № про застосування штрафних санкцій на суму 17000,00 грн.

В обґрунтуванні позову зазначив, що відповідно до наказу ГУ ДФС у Луганській області від 19.02.2018 № 181, 06.03.2018 відповідачем проведено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами. За результатами даної перевірки відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення від 21.03.2018 № , відповідно до якого застосовані штрафні санкції за порушення статті 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/91-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон № 481/91-ВР).

З такими діями та рішенням відповідача позивач не згоден внаслідок недотримання процедури проведення фактичної перевірки та відсутності з боку позивача будь-яких порушень Закону № 481/91-ВР. Так, позивач стверджує, що фахівцями відповідача йому не пред'явлено направлення на проведення фактичної перевірки, відповідно вони не мали права приступати до проведення такої перевірки. Після закінчення перевірки в акті перевірки не зазначено дату закінчення такої перевірки. З матеріалів перевірки не зрозуміло, яким чином на момент складання акта перевірки без проведення замірювань, експертизи встановлено дані про виявлений та перевірений товар, а саме: вміст пляшок, їх об'єм, міцність напоїв. Крім того, як повідомила під час перевірки продавець ОСОБА_3, нею здійснювалася реалізація власних алкогольних напоїв та позивач не має до цього товару жодного відношення.

Позивач вважає, що при перевірці та складанні акта перевірки контролюючим органом допущено порушення проведення перевірки та складання акта, використано необґрунтовані дані, а отже, дії щодо проведення перевірки та складання акта є протиправними, внаслідок чого рішення про застосування штрафних санкцій підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції в задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки та скасування податкового повідомлення-рішення відмовив повністю.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що всі наведені у позовній заяві обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, жодним чином не спростовують встановлене фактичною перевіркою порушення позивачем вимог статті 11 Закону № 481/95-ВР, за яке, на підставі абзацу 15 частини другої статті 17 цього Закону, до позивача застосований штраф у розмірі 17000,00 грн.

Не погодившись з таким рішенням, ФОП-ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення місцевого суду є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам викладеним у позовній заяві.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.06.2018 № ОСОБА_1 з 13.05.2015 зареєстрований як фізична особа-підприємець, види діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, 49.41 Вантажний автомобільний транспорт, перебуває на обліку як платник податків у Державній податковій інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області (арк. спр. 71-72).

На підставі наказу ГУ ДФС у Луганській області від 19.02.2018 № 181 «Про проведення фактичної перевірки» (арк. спр. 42) та направлень на від 19.02.2018 № 135, 136 на проведення фактичної перевірки (арк. спр. 43, 44), 06.03.2018 співробітниками ГУ ДФС у Луганській області Гаркуном В.Ф. та Соколовим Р.В. проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) за адресою: АДРЕСА_1 (відділ в магазині), за результатами якої складений акт від 06.03.2018 № 205/12-32/40-01/НОМЕР_1 (арк. спр. 45-46).

ФОП ОСОБА_1 ознайомлено з направленнями на проведення фактичної перевірки та вручено копію наказу від 19.02.2018 № 181, що підтверджено підписами позивача на цих направленнях.

З акта перевірки від 06.03.2018 № 205/12-32/40-01/НОМЕР_1 встановлено, що перевірку здійснено у присутності позивача та продавця ОСОБА_3 Перевіркою встановлено, що у відділі магазину, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, здійснює господарську діяльність суб'єкт господарювання ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) на підставі договору оренди здійснює реалізацію підакцизних товарів (за вказаною адресою відсутній інший суб'єкт господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю підакцизних товарів).

06.03.2018 продавець ОСОБА_3, яка працює у підприємця ОСОБА_1 здійснила продаж алкогольного напою коньяк в пластиковий одноразовий стакан об'ємом 0,50 мл в кількості 0,50 мл., вміст алкоголю 38%, за ціною 6,00 грн. з пластикової пляшки об'ємом 5 літрів (даних не зазначено, виробник не зазначений) не маркованої марками акцизного податку, чим порушено:

- статтю 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон № 481/95-ВР) - здійснено реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка;

- пункт 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» - відсутність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці алкогольного напою та продаж таких товарів споживачам;

- пункт 2.6 постанови Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854 «Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями» - під час продажу алкогольного напою продавець не видав споживачу розрахунковий документ встановленої форми, що засвідчує факт купівлі.

В акті перевірки також зазначено, що позивачу акт прочитаний вголос, зауважень він не має, копію акта отримав.

Зазначено, що до акта перевірки додається додаток 1 за наявним товаром, а також, пояснення покупця та продавця, фото.

Так, до акта перевірки складено додаток № 1 із зазначенням товару без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: алкогольний напій горілка в тетраупаковці блискучого кольору з червоно-чорним дозатором, на якій вказаний напис щодо дати виробництва та об'єм: 19.01.2018, 10 л.; алкогольний напій коньяк в 5 літровій пластиковій тарі. У додатку від позивача наявний запис, що додаток зачитаний вголос, зауваження відсутні, копія ним отримана (арк. спр. 47).

Під час перевірки також отримано пояснення від покупця ОСОБА_6 та продавця ОСОБА_3, здійснювалася фотозйомка (арк. спр. 48, 49, 50-51).

Дослідженням пояснень покупця ОСОБА_6 встановлено, що нею 06.03.2018 у магазині, розташованому в АДРЕСА_1, здійснено у продавця купівлю коньяку 100 мл у пластиковий одноразовий стакан, об'ємом 100 мл. Налив коньяку здійснений з 5 літрової пластикової пляшки з-під прилавку. Пластикова банка без етикетки. Вартість за 100 мл - 6 грн. Чек не видавався (арк. спр. 48).

З пояснень продавця ОСОБА_3 встановлено, що вона працює продавцем у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1», що розташований за адресою: АДРЕСА_1, ФОП ОСОБА_1 06.03.2018 нею здійснено продаж покупцю 100 мл алкогольного напою коньяк без акцизної марки встановленого зразка за ціною 6,00 грн за 100 мл. Розлив здійснювала з 5 літрової пластикової ємності в одноразовий пластиковий стакан. Залишок напою у пляшці приблизно 0,020-0,050 мл. Чек покупцю не видавався (арк. спр. 49).

Крім того, встановлено, що ст. о/у з ОВС управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО ГУ ДФС у Луганській області, майором податкової міліції Пинчуком О.В. 06.03.2018 складений протокол про адміністративне правопорушення стосовно продавця ОСОБА_3 за вчинення правопорушення встановленого частиною першою статті 164-5 КУпАП. У проколі наявні відомості про вилучення для тимчасового зберігання у продавця ОСОБА_3 рідини із різким запахом спирту: 1 полімерна пляшка прозорого кольору, в якій міститься приблизно 0,20 мл рідини коричневого кольору із різким запахом спирту та тетрапак ємністю 10 л., заповнений приблизно на 5 л. рідиною із різким запахом спирту (арк. спр. 11-12).

Вилучену рідину направлено для проведення експертного дослідження, результати якого оформлено висновком від 19.03.2018 № 133. Проведеним дослідженням встановлено, що зразки товару, надані на дослідження, ідентифіковані як спиртовмісна речовина, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4700:2006 «Коньяки України. Технічні умови» (об'єкт 1) та 4256:2003 «Горілки та горілки особливі. Технічні умови» (об'єкт 2) (арк. спр. 56-60).

Податковим повідомленням-рішенням ГУ ДФС у Луганській області від 21.03.2018 № повідомлено ФОП ОСОБА_1, що на підставі акта перевірки від 06.03.2018 № 205/12-32/40-01/НОМЕР_1 встановлено порушення статті 11 Закону № 481/95-ВР та на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України і абзацу 15 частини 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР, застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у сумі 17000,00 грн (арк. спр. 52).

З пояснень представників сторін встановлено, що позивачем не оспорюється факт здійснення господарської діяльності у відділі магазина «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованого у АДРЕСА_1. Також, позивачем не оспорюється факт реалізації продавцем ОСОБА_3 у відділі магазину алкогольних напоїв без марок акцизного податку. Відповідно, такі обставини за правилами, визначеними частиною першою статті 78 КАС України, не підлягають доказуванню у даній справі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що спірним є питання правомірності застосування відповідачем штрафних санкцій до позивача за порушення вимог Закону № 481/95-ВР, яке допущено безпосередньо продавцем ОСОБА_3, а не позивачем. Також, спірним є питання щодо дотримання ГУ ДФС у Луганській області вимог податкового законодавства щодо дотримання процедури проведення фактичної перевірки.

Суд перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що останню необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України наведені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, якими є, зокрема, прийняття (вчинення) таких рішень, (дій, бездіяльності) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон № 481/95-ВР.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

В силу статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 15 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР визначено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно із підпунктами 14.1.107 та 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до підпунктів 226.1, 226.2 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Відповідно до положень підпункту 226.6, 226.7 статті 226 ПК України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється. Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Пунктом 228.2 статті 228 ПК України визначено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 ПК України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Зважаючи на вищевикладене, а також на те, що фактичною перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв немаркованих марками акцизного податку у відділі магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованому у АДРЕСА_1, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що відповідачем правомірно застосовано до позивача штраф у розмірі 17000,00 грн.

Щодо доводів апелянта, що він не має жодного відношення до алкогольних напоїв, а також на те, що реалізація цих напоїв здійснювалася продавцем ОСОБА_3 без його відома, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги з підстав того, що, саме суб'єкт господарювання відповідальний за організацію своєї господарської діяльності та дотриманням вимог чинного законодавства під час здійснення такої діяльності, у тому числі й його найманими працівниками. Положеннями Закону № 481/95-ВР визначено, що суб'єктом відповідальності за порушення вимог цього Закону є саме суб'єкта господарювання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, який дійшов до висновку, що суб'єктом відповідальності за недотримання вимог Закону № 481/95-ВР є позивач.

З приводу тверджень апелянта про порушення відповідачем процедури проведення фактичної перевірки, суд апеляційної інстанції відноситься критично з наступних підстав.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 ПК України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Проаналізувавши вищезазначені норм законодавства суд апеляційної інстанції вважає, що фактична перевірка суб'єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред'явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу апелянта на те, що в матеріалах справи наявні копії наказу про проведення фактичної перевірки від 19.02.2018 № 181 та направлень на перевірку від 19.02.2018 № 135 та № 136, вивченням яких встановлено, що вони містять всю необхідну інформацію, визначену пунктом 81.1 статті 81 ПК України, у тому числі й щодо підстави для проведення фактично перевірки (арк. спр. 42, 43, 44).

Як вже вище зазначено, у направленні на проведення фактичної перевірки наявний підпис позивача про ознайомлення з цими направленнями, а також про отримання копії наказу про призначення фактичної перевірки.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими твердження позивача про ненадання для ознайомлення направлень на перевірку та відсутність у них інформації про підстави проведення такої перевірки спростовані належними доказами.

Щодо доводів апелянта з приводу того, що наказ про проведення фактичної перевірки не відповідає вимогам законодавства, внаслідок не зазначення повного найменування посади особи, яка його підписала, суд вважає безпідставними. Оглядом копії наказу встановлено, що його складено на бланку відповідача, на якому наявне найменування - Головне управління ДФС у Луганській області. Наказ містить відомості, що його підписано в.о. начальника Височиною О.А. З описаних даних у повній мірі слідує, що наказ підписаний в.о. начальника ГУ ДФС у Луганській області Височиною О.А.

Відсутність на бланку відомостей про місцезнаходження відповідача, його код за ЄДРПОУ, засоби зв'язку жодним чином не спростовує того, що позивачу перед початком фактичної перевірки був вручений наказ, який містив всі необхідні відомості про проведення фактичної перевірки позивача та у повній мірі відповідав вимогам пункту 81.1. статті 81 ПК України.

За правилами, визначеними пунктом 81.1 статті 81 ПК України пред'явлення платнику податків наказу (направлень на проведення перевірки), що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи посадові особи ГУ ДФС у Луганській області були допущені до проведення фактичної перевірки, відповідно, суд вважає, що позивач погодився з відповідністю наказу про проведення фактичної перевірки від 19.02.2018 № 181 вимогам пункту 81.1 статті 81 ПК України.

З приводу тверджень апелянта щодо оформлення акта перевірки з порушенням вимог законодавства, необхідно зазначити наступне.

Пунктом 86.1 статті 86 ПК України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов'язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 ПК України визначено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п'яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Відповідно з акту від 06.03.2018 № 205/12-32/40-01/НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами містить всі необхідні відомості про всі дії, вчинені посадовими особами відповідача під час перевірки, про встановлені перевіркою порушення, про всі використані документи тощо. У відповідності з вимогами законодавства акт перевірки одразу після його складання був наданий для ознайомлення суб'єкту господарювання, копія акта перевірки вручена позивачу під підпис. Жодних зауважень щодо процедури проведення фактичної перевірки позивачем не висловлено, про що також наявний відповідний запис в акті перевірки.

Більш того, у разі незгоди з висновками акта перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті, позивач мав право подати свої заперечення на акт перевірки, які мали б бути розглянуті контролюючим органом. Позивач своїм правом не скористався, заперечень на акт перевірки не подав.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсутність даних про закінчення перевірки в копії акта фактичної перевірки, яка вручена позивачу, сталася внаслідок того, що позивач отримав свою копію акта під час ознайомлення з його змістом, після чого не повернув посадовій особі відповідача для закінчення оформлення цього акта. Оглядом оригіналу акта перевірки, наявного у позивача, встановлено, що фактичну перевірку закінчено 06.03.2018 о 16 год. 45 хв. (арк. спр. 45-46).

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що копія акта перевірки, наявна у позивача, на відміну від оригіналу акта також не містить відомостей про ознайомлення з актом перевірки продавця ОСОБА_3, а також, що її пояснення додані до акта. На думку суду, сукупність цих обставин у повній мірі підтверджують покази свідка Гаркуна В.Ф. щодо завчасного отримання позивачем копії акта перевірки.

О крім того, всі ці незначні недоліки, допущені посадовими особами відповідача під час оформлення акта перевірки, на думку суду, не свідчать про наявність в діях посадових осіб відповідача будь-яких порушень чинного законодавства та жодним чином не спростовують фактичних та об'єктивних даних, встановлених проведеною перевіркою, що відображені в акті перевірки.

Щодо доводів апелянта з приводу того, що посадовими особами відповідача вилучення алкогольних напоїв без марок акцизного податку здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції відноситься критично, оскільки, як зазначено в акті перевірки, під час проведення фактичної перевірки вилучення товару не здійснювалося, зразки не відбиралися, на експертне дослідження не направлялися. Такі дії вчинені співробітниками ОВС управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО ГУ ДФС у Луганській області під час складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо продавця магазину ОСОБА_3 Відповідно, оцінку належності та допустимості цих доказів має надавати суд під час розгляду справи про притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, а не суд у даній адміністративній справі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що всі наведені у апеляційній скарзі обставини, якими апелянт обґрунтовує свої вимоги, жодним чином не спростовують встановлене фактичною перевіркою порушення позивачем вимог статті 11 Закону № 481/95-ВР, за яке, на підставі абзацу 15 частини другої статті 17 цього Закону, до позивача застосований штраф у розмірі 17000,00 грн.

При таких обставинах суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Статтею ст.316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Керуючись статями 309, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13 червня 2018 р. у справі № 812/1039/18- залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13 червня 2018 р. у справі № 812/1039/18- залишити без змін.

Повне судове рішення складено та підписано 20 листопада 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому ст.328 КАС України.

Головуючий суддя О.О.Шишов

Судді І.В. Сіваченко

А.А.Блохін