Справа № 504/249/18
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2018-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 504/249/18

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій стосовно відмови в зарахуванні до загального військового стажу час навчання в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою; зобов`язання вчинити певні дії та провести виплату грошової заборгованості в результаті невірного розрахунку безперервної служби,-

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами до Командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 , в якому просив суд:

- визнати протиправними дії командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 стосовно відмови позивачу в зарахуванні до загального військового стажу час навчання в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою;

- зобов`язати відповідача встановити початком військової служби день зарахування позивача до ліцею; внести зміни в наказ № 267 від 26.12.2017 року, вказавши військовий стаж з урахуванням навчання позивача в ліцеї;

- зобов`язати відповідача провести виплату грошової заборгованості в результаті невірного розрахунку безперервної служби.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач зазначав, що відмова відповідача щодо зарахування позивачу до строку військової служби терміну навчання у Донецькому військовому ліцеї з посиленою військового-фізичною підготовкою та зазначення відомостей у наказі №267 від 26.12.2017 року стосовно вислуги років є неправомірними, оскільки позивач вважає, що його загальний строк військової служби потрібно рахувати з дати початку навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, а саме: з 15.08.1996 року. Відповідно до приписів Тимчасового положення про проходження військової служби солдатами, матросами сержантами і старшинами, затверджене указом Президента України від 13 травня 1993 року №174/93, яке діяло на час його навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 15.08.1996 року по 19.06.1999 року, початком перебування на військовій службі вважалось саме день прибуття на навчання до військово-навчального закладу. Тому, позивач вважає, що в наказі №267 від 26.12.2017 року, яким позивача звільнено з лав Збройних Сил України невірно вказано вислугу років позивача, що вона становить 18 років 04 місяці, але з урахуванням навчання у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою в період з 15.08.19996 року по 19.06.1999 року загальний військовий стаж повинен складати 21 календарний рік 02 місяці 04 дня. На думку позивача, неправомірні дії командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 призвели також до порушення права позивача на отримання належної позивачу заробітної плати в частині доплати за вислугу років, що передбачено постановою Кабінету Міністрів України №1294 від 07.11.2017 року «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».

Представник відповідача на вимогу суду не надав відзиву на позовну заяву.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій стосовно відмови в зарахуванні до загального військового стажу час навчання в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою; зобов`язання вчинити певні дії та провести виплату грошової заборгованості в результаті невірного розрахунку безперервної служби відмовлено повністю.

На вказане рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати оскаржуване судове рішення, винести нове, яким винести нове рішення про задоволення позовних вимог. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення були порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА :

Відповідно до витягу з наказу Начальника Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною фізпідготовкою №4 від 15 серпня 1996 року, ОСОБА_1 , 1981 року народження, було зараховано за конкурсом до Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою та призначено ліцеїстом 1 роти, що підтверджено відповідними довідками, які містяться в матеріалах справи на а.с.10.

На підставі наказу Начальника Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою №40 від 19 червня 1999 року «Про випуск ліцеїстів 1-ї роти у Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою» (а.с.9), ОСОБА_1 вручено атестат про повну загальну середню освіту НОМЕР_2 (а.с.12-13).

Згідно з довідки Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою №124 від 04.08.2008 року, Донецький ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою був створений з метою якісної підготовки кандидатів для вступу до військових навчальних закладів, надання державної допомоги у вихованні дітей-сиріт, дітей з багатодітних сімей, а також дітей учасників бойових дій та учасників ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи на базі Донецького вищого військово-політичного училища інженерних військ та військ зв`язку імені генерала армії ОСОБА_3 на підстав постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 1992 року «Про реформу системи військової освіти». Прийняття та реєстрація кандидатів на навчання до Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою здійснювалося до 1997 року через військові комісаріати. Приписні посвідчення ліцеїсти отримують за місцем проживання у військкоматах до досягнення 16-ти років (а.с.11).

З витягу із особової справи позивача (а.с.14) та розділу 9 особової справи (а.с.15) вбачається, що проходження позивачем дійсної військової служби у Збройних Силах України починається з 01.08.1999 року з дати вступу курсантом до Харківського інституту танкових військ Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут», без урахування навчання у Донецькому військовому ліцеї.

Судами встановлено, що 29.11.2017 року позивач звернувся із рапортом до Командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив зарахувати строк навчання у Донецькому військовому ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний строк служби та внести виправлення у всі документи та накази, виплатити різницю грошового забезпечення (а.с.6).

В рапорті позивач зазначив, що при оформленні особової справи у військовому інституті в графі «початок служби» було допущено помилку, в зв`язку з чим з серпня 2003 року по листопад 2017 року було невірно нараховано та виплачено грошове забезпечення. (а.с.6).

Командир військової частини НОМЕР_1 надав відповідь на рапорт позивача, згідно з якою повідомив, що зарахування до строку військової служби терміну навчання у Донецькому військовому ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою можливо лише на підставі рішення суду, так як командир військової частини не наділений правом зараховувати термін навчання у військовому ліцеї до загального строку проходження служби та з даного питання запропоновано звернутися до суду (а.с.7).

Враховуючи вищезазначену відповідь, позивач звернувся за захистом свого права з позовом до суду.

Окрім того, судами встановлено, що згідно з витягом із наказу Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 267 від 26.12.2017 року ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та виплачено грошове забезпечення. Згідно зазначеного наказу вислуга років позивача у Збройних Силах становить 18 років 04 місяці (а.с.5).

Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що Донецький ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою не є військово-навчальним закладом, це є середнім загальноосвітнім навчальним закладом з військово-професійною спрямованістю навчання та виховання і належить до середньої загальноосвітньої школи третього ступеня з поглибленим вивченням програми допризовної підготовки юнаків, а тому дії командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 стосовно відмови позивачу в зарахуванні до загального військового стажу час навчання в цьому ліцеї є правомірними. А тому, суд прийшов до висновку щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дії командира в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 стосовно відмови позивачу в зарахуванні до загального військового стажу час навчання в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно зі статтею 24 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, чинній на час зарахування до Ліцею та проходження навчання у ньому; далі - Закон № 2232-ХІІ) початком перебування на військовій службі вважався, зокрема, й день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.

У новій редакції цього Закону, яка набрала чинності 31 липня1999 року і, з відповідними змінами, діє на цей час, стаття 24 вже не пов`язує початок перебування на військовій службі з днем прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею). Зазначена норма Закону передбачає, що початком проходження військової служби є: день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на строкову військову службу; день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом; день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних.

Положеннями статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Видами такої служби згідно з частиною четвертою названої статті Закону № 2232-ХІІ є: строкова військова служба; військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Перебування на військовій службі громадян, які навчаються у військово-навчальних закладах, передбачено і у статті 25 цього Закону.

Громадяни, які виявили бажання вступити до військово-навчальних закладів, відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2232-ХІІ проходять підготовку у військових ліцеях, середніх загальноосвітніх навчально-виховних закладах, в організаціях Товариства сприяння обороні України, на підготовчих курсах при вищих навчальних закладах або самостійно.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 1992 року № 490 «Про реформу системи військової освіти» Ліцей, у якому з 15 серпня 1996 року по 19 червня 1999 року навчався позивач, створений з метою підготовки кандидатів для вступу до військових навчальних закладів.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що навчання у ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою не можна вважати навчанням у військовому навчальному закладі, а отже і проходженням військової служби згідно з переліком її видів, що закріплений у частині 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ, що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 1 жовтня 2013 року (справа № 21-330а13).

Крім цього відповідно до положень статтею 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції від 25.03.1992 року період навчання у військовому ліцеї як вид військової служби не передбачений.

Збройні Сили України відповідно до ст. ст. 4, 15, 20 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» комплектуються шляхом призову громадян, яким виповнилося 18 років, або прийняття на військову службу осіб віком від 17 років.

Наказом Міністерства освіти України «Про затвердження Інструкції про організацію та діяльність гімназії, Інструкції про організацію та діяльність ліцею» № 217 від 20 липня 1995 року визначено, що до ліцею зараховуються учні, які закінчили 7 (9) клас школи, тобто мають вік 14-16 років, що є менше віку громадян, які вступають на військову службу.

Відповідно до Інструкції про організацію та діяльність ліцею (затверджена наказом Міністра оборони України від 20 липня 1995 року № 217) ліцей - це середній загальноосвітній навчально-виховний заклад освіти. Вік громадян, які приймаються на навчання до військового ліцею, є меншим, ніж вік, передбачений для громадян, які вступають на військову службу. Таким чином, здійснювати комплектування Збройних Сил України громадянами, які приймаються на навчання до військового ліцею, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» неможливо у зв`язку з їх недостатнім віком.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено коло осіб, які відносяться до військовослужбовців: особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової служби та військової служби за контрактом, військовослужбовці - жінки, курсанти військових навчальних закладів.

Законом України «Про освіту» встановлено, що курсант - це особа, яка в установленому порядку зарахована до військового вищого навчального закладу. Відповідно до Закону України «Про загальну середню освіту» ліцей - загальноосвітній навчальний заклад загальної середньої освіти з профільним навчанням і допрофесійною підготовкою. Таким чином, громадяни, які навчаються у ліцеї, не відносяться до військовослужбовців, а тому період навчання ліцеїстів не може бути зараховано у вислугу років військової служби.

Відповідно до п.п.13.2.1 розділу 13 Правила виплати надбавки за вислугу років Наказу Міністра оборони України від 11.06.2008 року № 260 до вислуги років військовослужбовців для виплати їм відсоткової надбавки зараховуються в календарному обчислені періоди: військової служби осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців надстрокової військової служби, військовослужбовців-жінок, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять службу за контрактом, на посадах у Збройних Силах України, Службі безпеки України, Державній спеціальній службі транспорту України, Службі зовнішньої розвідки, військах цивільної оборони, інших військових формуваннях, правоохоронних органах, правоохоронних органах спеціального призначення, Об`єднаних збройних силах держав - учасниць Співдружності незалежних держав (далі - СНД), військах та інших військових формуваннях СНД та СРСР.

Оскільки допризовна (допрофесійна) підготовка громадян у військових ліцеях не є військовою службою, для врахування часу цієї підготовки у вислугу років для виплати надбавки за вислугу років та щомісячної надбавки за безперервну військову службу немає підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду доказав та обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 286, 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.