Справа № 802/933/18-а
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2018-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/933/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Воробйова Інна Анатоліївна

Суддя-доповідач: Моніч Б.С.

15 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Охрімчук І.Г. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

позивача ОСОБА_2, Представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача Кукурузи Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Козятинської міської ради Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року (м.Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Козятинської міської ради Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Козятинської міської ради Вінницької області, в якому, із урахуванням уточнень до позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Козятинської міської ради від 29.08.2017 р. за №133-к про звільнення ОСОБА_2 з посади спеціаліста 1-ї категорії Управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру з 31.08.2107 р. в зв'язку із скороченням штату та поновити на посаді ;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2017 р. по день постановлення судового рішення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження Козятинської міської ради від 29.08.2017 р. за № 133-к про звільнення ОСОБА_2 з посади спеціаліста 1-ї категорії Управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру з 31.08.2017 р

Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу державного архітектурно-будівельного контролю Козятинської міської ради.

Стягнуто з Козятинської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1.09.2017 р. по 3.07.2018 р. в сумі 57930,08 грн. (з відповідними відрахуваннями загальнообов'язкових платежів).

Рішення суду допущено до негайного виконання в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць, а саме, 5848,65 грн. (з відповідними відрахуваннями загальнообов'язкових платежів).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення від 03 липня 2018 року з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, не встановив обставини, на які покликається у рішенні, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачка звільнена з займаної посади у зв'язку із скороченням штату, при звільненні дотримано трудові гарантії, а іншої посади не було запропоновано через відсутність рівнозначних вакантних посад.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначила, що висновки суду в цій справі є правильними та обґрунтованими і підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 07.04.2017 р. на сесії 7 скликання Козятинською міською радою Вінницької області прийнято рішення №602 -VII, пунктом 1.3 якого вирішено ліквідувати управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру у кількості 2 одиниць. Окрім того, пунктом 1.4 затверджено загальну численність виконавчого комітету Козятинської міської ради у кількості 68 штатних одиниць.

12.05.2017 р. ОСОБА_2 письмово повідомлено про скорочення штату, ліквідацію управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру та про наступне вивільнення 12.07.2017 р. відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України.

При цьому, як встановив суд, одночасно з попередженням про наступне вивільнення жодна вакантна посада позивачу не була запропонована.

11.08.17 р. головою Козятинської міської ради Вінницької області видано розпорядження №539-р., яким внесено зміни до штатного розпису виконавчого комітету Козятинської міської ради та введено його в дію з 11.08.2017 р., зокрема, виведено посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру.

29.08.2017 року згідно розпорядження міського голови Козятинської міської ради Вінницької області №133-К від 29.08.2017 р., ОСОБА_2 увільнена з займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Розпорядженням міської ради №608-р. від 01.09.2017 р. внесено зміни до штатного розпису та виведено посаду спеціаліста 1-ї категорії управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру, яку обіймала ОСОБА_2

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем неправомірно звільнено ОСОБА_2 з посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, оскільки відповідачем не надано до суду належних та достатніх доказів неможливості переведення ОСОБА_2 за її згоди на рівноцінну посаду, яка відповідає рівню її кваліфікації.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.92 №9 зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Крім того, Верховний Суд України в постановах від 4 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа №21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Згідно з частинами першої та другої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Реорганізація юридичної особи може відбуватися кількома шляхами. У разі злиття юридичних осіб усі майнові права та обов'язки кожної з них переходять до юридичної особи, утвореної внаслідок злиття. У разі приєднання однієї або кількох юридичних осіб до іншої юридичної особи до останньої переходять усі майнові права та обов'язки приєднаних юридичних осіб. У разі поділу юридичної особи усі її майнові права і обов'язки переходять за розподільним актом (балансом) у відповідних частках до кожної з нових юридичних осіб, утворених внаслідок такого поділу.

Ліквідація ж структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Як видно із пункту 1 Положення про управління містобудування і архітектури Козятинської міської ради, затвердженого рішенням Козятинської міської ради Вінницької області від 25.03.2016 р. №154-VII, управління містобудування і архітектури є структурним підрозділом міської ради. Остання ж, в свою чергу, зареєстрована як юридична особа.

Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що, оскільки управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру є лише структурним підрозділом Козятинської міської ради, то його ліквідація чи створення нового відділу із тими ж функціями призводить лише до змін внутрішньої (організаційної) структури Козятинської міської ради, як юридичної особи.

Щодо дотримання процедури звільнення та законодавчо встановлених гарантій для позивача як працівника, який підлягає вивільненню, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати наступне.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Таким чином, при звільненні працівників у зв'язку зі скороченням чисельності (штату) працівників зобов'язаний запропонувати працівникові іншу вакантну посаду у тій же установі одночасно з попередженням про звільнення.

Отже, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, допускається при умові дотримання відповідної процедури, а саме: роботодавець пересвідчився у неможливості переведення такого працівника за його згодою на іншу (запропоновану) роботу.

Відповідно до частини 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Відповідачем не надано доказів відсутності вакантних посад в установі, як станом на час попередження позивача про наступне вивільнення, так і станом на час його звільнення. Отже відповідачем були допущені порушення процедури звільнення.

Зазначене узгоджується із позицією Верховного Суду України. Аналізуючи наведені правові норми, Верховний Суд України у своїй постанові від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 дійшов висновку про те, що, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Зазначений механізм не був запропонований і застосований до позивача, а тому наявний факт порушення відповідачем норм трудового законодавства. Відповідачем не було забезпечено єдиних умов у працевлаштуванні працівника установи, у якій фактично відбулася реорганізація.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 29 січня 2018 року у справі № 806/1733/17.

Крім того, за змістом статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Судом встановлено, що 12.04.2018 р. голові профспілки Козятинської міської ради Н.С. Росінській направлено подання міського голови Козятинської міської ради про скорочення штату та чисельності працівників, зокрема, спеціаліста 1 категорії управління ОСОБА_2

За наслідком розгляду даного подання 13.04.2017 р. профкомом міської ради прийнято рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з підстав скорочення штату. Проте, в порушення вимог статті 43 КЗпП України, подання розглянуто за відсутності ОСОБА_2 та без її виклику.

Таким чином, з огляду на вищенаведені норми трудового законодавства та за наявності зазначених вище обставин, беручи до уваги недодержання роботодавцем вимоги щодо надання пропозиції іншої роботи позивачу та належного розгляду питання про звільнення профспілкою, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про незаконність прийняття відповідачем рішення про звільнення позивача з займаної посади та наявність підстав для його скасування.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою наступне.

Частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Таким чином поновлення позивача на іншій посаді - посаді головного спеціаліста відділу державного архітектурно-будівельного контролю Козятинської міської ради виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

Отже, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу державного архітектурно-будівельного контролю Козятинської міської ради, в той час, як останній має бути поновлений саме на посаді спеціаліста 1-ї категорії Управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру з 01 вересня 2017 року.

Вказана правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року (справа № 826/12916/15), що враховується у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Суд першої інстанції, скасувавши наказ про звільнення, самостійно визначив посаду, на якій позивач має працювати. Однак таким рішенням суду фактично порушено дискрецію відповідача, адже саме він повинен визначити, які саме посади позивач вправі займати у відповідності до його кваліфікації.

Отже, в цій частині рішення суду слід змінити і поновити позивача на посаді спеціаліста 1-ї категорії Управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у разі відсутності посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу, ввести скорочену посаду. Якщо підприємство, установа реорганізовано, рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як вірно розраховано судом першої інстанції, кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття цього рішення становить 208 робочих днів (з 01.09.17 по 03.07.18 р. ), середній заробіток за 1 день згідно довідки №834/18 від 18.04.2018 р. (5848, 65 грн./21 робочий день) складає 278 грн. 51 коп., у зв'язку з чим сума середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу становить 57930 грн. 08 коп. (278,51 грн. х 208 дн.).

Також, суд вважає необґрунтованим посилання відповідача на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 06 квітня 2018 року задоволено клопотання позивача про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду та поновлено його з поважних підстав.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив даний публічно-правовий спір, але невірно визначив посаду, на якій позивач підлягає поновленню, а тому встановлені обставини у справі дають підстави суду апеляційної інстанції для часткового задоволення апеляційної скарги відповідача шляхом зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення посади, на якій слід поновити позивача.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Козятинської міської ради Вінницької області задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Козятинської міської ради Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу змінити.

Викласти абзац третій резолютивної частини постанови в такій редакції:

"Поновити ОСОБА_2 на посаді спеціаліста 1-ї категорії Управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру."

В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 16 листопада 2018 року.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Охрімчук І.Г. Капустинський М.М.