Справа № 820/4352/18
Суддя: Старостін В.В.
Дата ухвалення: 2018-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Кухар М.Д.

12 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 820/4352/18
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Старостіна В.В.

суддів: Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

представника позивача ОСОБА_1.

представника відповідача Вишневського О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.08.2018 по справі № 820/4352/18, повний текст складено 31.08.2018, за адресою: вул. Мар'їнська, 18-Б-3, м. Харків, 61004

за позовом ОСОБА_2

до Державної міграційної служби України третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

04.06.2018, позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 18.05.2018р. №163-18;

- зобов'язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сірійської Арабської Республіки - ОСОБА_2.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач всупереч вимог законодавства прийняв рішення, яким позивачу відмовлено в наданні статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту. Дане рішення позивач вважає протиправним, незаконними та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.08.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним висновком суду першої інстанції, позивачем ОСОБА_2, подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального права та невідповідність висновків суду першї інстанції обставинам справи, просив рішення Харківсткого окружного адміністративного суду від 21.08.2018 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

В судовому засідані представник позивача просив рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.08.2018 скасувати та скасувати рішення ДМС України від 18.05.2018 № 163-18 та зобов'язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки -ОСОБА_2, з підстав зазначених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні просив у задоволенні апеляційної скарги громадянина ОСОБА_2 відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи до судового засідання не з'явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений своєчасно та належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасникв справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін по справі, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_2, є громадянином Сирійської Арабської Республіки.

29.08.2016 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

16.09.2016р. в управлінні Державної міграційної служби України в Харківській області він отримав повідомлення №72 від 16.09.2016р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У повідомленні зазначено, що підставою для відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є наказ №152 від 16.09.2016р.

Наказом Головного управління державної міграційної служби України в Харківській області № 152 від 16.09.2016р. відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Сирійської Арабської республіки ОСОБА_2 у зв'язку з тим, що його заява є очевидно необґрунтованою бо відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців або осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Позивач не погодився з таким рішенням управління Державної міграційної служби України в Харківській області та направив скаргу до Державної міграційної служби України, в якій просив скасувати наказ управління Державної міграційної служби України в Харківській області про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

18.04.2017р. ОСОБА_2 отримав повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області №22 від 18.04.2017р. в якому було зазначено, що Державною міграційною службою України прийнято рішення від 07 квітня 2017 року №25-17 про відхилення його скарги на рішення Головного Управління Державної міграційної служби України у Харківській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З метою оскарження цього рішення позивач звернувся з позовом до Харківського окружного адміністративного суду. Постановою Харківського окружного адміністративного від 15.06.2017р. по справі №820/1687/17 було задоволено адміністративний позов громадянина Сирії, ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України.

Вказаною постановою були скасовані рішення Державної міграційної служби України від 07.04.2017р. №25-17 та наказ ГУ ДМС України в Харківській області від 16.09.2016р. №152. Також цією постановою суд першої інстанції зобов'язав ГУ ДМС України в Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2017р. по справі № 820/1687/17 вищевказане рішення Харківського окружного адміністративного суду залишено без змін, а апеляційну скаргу ДМС України без задоволення.

29.05.2018р. позивач отримав повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 29.05.2018р. №30 про те, що відповідно до ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 18.05.2018р. № 163-18.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням, оскаржив його до Харківського окружного адміністративного суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сірійської Арабської Республіки - ОСОБА_2 відсутні.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту" рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також, якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 164 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця особи, змушені покинути країну походження внаслідок внутрішніх та міжнародних військових конфліктів, зазвичай не розглядаються як біженці в розумінні Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 года 22. Однак вони користуються захистом, передбаченим іншими міжнародними документами, такими як Женевські Конвенції 1949 року про захист жертв війни та Додатковий Протокол 1977 року до Женевських Конвенцій 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних конфліктов23. 165. Між тим, іноземне вторгнення або окупація всієї країни або якийсь її частини іноді тягнуть за собою переслідування по одному або багатьом мотивами, вказаними в Конвенції 1951 року. У таких випадках статус біженця залежить від здатності заявника довести, що він обґрунтовано побоюється переслідувань на окупованій території, від можливості отримати захист свого уряду або держави-покровительки, покликаної захищати інтереси його країни під час збройного конфлікту, а також від того, чи може цей захист розглядатися як ефективна.

Відповідно до пп.167-169 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця в країнах, де військова служба обов'язкова, факт ухилення від цього обов'язку або непокори часто є порушенням, карається за законом. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов'язкове чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежності від країни, і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі не є за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань. З іншого боку, дезертирство або ухилення від призову не є перешкодою для отримання статусу біженця. Особа може бути біженцем, будучи одночасно дезертиром або ухиляється від призову.

Доказів конкретних фактів переслідування та статистичних даних щодо таких переслідувань в країні походження, зокрема на території Курдистану, який на даний час має автономію, позивачем не надано.

Крім того, відповідно до положень Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця дезертир або особа, що уникає призову, можуть, таким чином, розглядатися як біженці, якщо вони здатні довести, що за вчинене військове правопорушення вони піддавалися б надмірного покаранню через їхню расу, релігію, національність, приналежність до певної соціальної групи або за політичні переконання . Це також відноситься і до осіб, які можуть довести, що у них є цілком обґрунтовані побоювання переслідувань за вказаними вище мотивами, незалежно від покарання за дезертирство.

Як зазначено в п. 173 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця питання про те, чи може відмова від несення військової служби з міркувань совісті служити підставою для обґрунтованого клопотання про надання статусу біженця, має бути також розглянуто в світлі останніх змін в цій галузі. Все більше число держав вводить в своє законодавство або адміністративні правила положення, згідно з яким особи, здатні переконливо викласти свої міркування совісті, звільняються від несення військової служби або повністю, або з проходженням альтернативної (т. Е. Громадянської) служби. Введення таких законодавчих або адміністративних положень стало також предметом рекомендацій з боку міжнародних організацій24. З урахуванням цих змін, у держав-учасників з'явилася б можливість надавати статус біженців особам, які мають заперечення проти несення військової служби з міркувань совісті.

Матеріалами справи встановлено, що позивач виїжджав з Сирії до України з метою навчання. Вперше заявник прибув до України 18.11.2011 з м. Алеппо (Сирія) транзитом через м. Стамбул (Туреччина) до м. Донецьк (України). У листопаді 2011 року заявник вступив на підготовчий факультет для іноземних студентів Донецького національного університету. Після року навчання ОСОБА_2 вступив до Донецького національного медичного університету ім. М. Горького. Відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців" заявник був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1, яка видана 08.05.2012 терміном дії до 15.10.2012. Вказана посвідка була анульована 15.10.2012, про що свідчить штамп анулювання в національному паспорті ОСОБА_2 № НОМЕР_3. Заявник був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 терміном дії до 26.09.2013, який продовжувався до 15.10.2014.

В період навчання в Донецькому національному медичному університеті ім. М. Горького заявник декілька разів виїжджав з України на канікули, а саме: до Сирії та Туреччини. Таким чином вдруге заявник прибув до України 29.08.2012 з Сирії транзитом через Туреччину, втретє 23.08.2013 з Туреччини.

Через початок бойових дій в місті Донецьк не мав можливості продовжувати навчання далі. У зв'язку з цим 31.08.2014 року виїхав до міста Харкова, де був зарахований на третій курс Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна. За клопотанням ХНУ ім. В.Н. Каразіна, ОСОБА_2 25.09.2014 року був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_4 терміном дії до 20.09.2016.

Заявник упевнений, що на даний момент існує загроза його життю в країні його походження Сирійської Арабської Республіки через війну.

Крім того в своїй заяві-анкеті заявник вказує, що при поверненні до країни його громадянської належності, а саме в місцевість в якій він проживає - Хасеке, де діє "Режим президента Башара Асада", а також "Робоча партія Курдистану", може бути примусово задіяний в конфлікт у складі однієї із груп.

Під час співбесіди заявник вказав, що в Сирії обов'язкова служба в армії, та при в'їзді в країну його можуть відразу забрати для проходження військової служби.

Заявник вказує, що основною причиною чому він не може та не бажає повертатися до Сирії є те, що він військовозобов'язаний та його можуть призвати на службу до урядової армії або ж до курдських загонів самооборони, оскільки він курд. Під час співбесіди проведеної з заявником 07.09.2016 заявник повідомив, що "...мене можуть забрати а армію. Там є дві сторони, одна за президента, а друга партія Курдистану, Робоча партія Курдистану, і якщо я повернусь, в будь-якому випадку до когось мене заберуть, щоб воювати. Я військовозобов'язаний, але я не хочу воювати. Там воюють, вбивають, кров-я цього не хочу...". Після прийняття рішення про повторний розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на виконання постанови ХОАС від 15.06.2017 (справа № 820/1687/17), в ході співбесіди від 22.11.2017 проведеної для уточнення фактів заявлених побоювань, щодо повернення заявника до країни громадянської належності зазначив, що "...А якщо б я повернувся, в курдському ополченні служба обов'язкова, а також служба обов'язкова з боку режиму Асада...", "...Якщо я повернусь, є вірогідність, що мене заберуть в курдське ополчення...".

Щодо побоювання заявника бути призваним до служби в армії, інформація по країні походження (інформаційна підбірка підготована офісом УВКБ ООН у Києві) вказує наступне: "Обов'язкове здійснення військової служби вказано у Національному Службовому Акті 1953 року. Усі чоловіки віком від 18 до 40 років є військовозобов'язаними за виключенням тих курдів, які є особами без громадянства... ".

При цьому, з моменту настання призовного віку до виїзду в Україну на навчання, як зазначає заявник, йому жодного разу не надходили виклики щодо призову до служби в урядовій армії, та одночасно вказав, що навіть якщо б він не виїхав до України на навчання, вступив би на навчання в будь-який вищий навчальний заклад Сірійської Арабської Республіки аби не йти на службу в армії.

Слід зазначити, що чинне сирійське законодавство передбачає, що під час бойових дій чоловіки мають офіційні підстави для отримання відстрочки від армії. Відстрочку можливо отримати як на території Сирії, так і за кордоном, у тому числі в Україні. Зазначена процедура можлива при зверненні сирійців до дипломатичних установ, якими є Посольство Сирійської Арабської Республіки у м. Києві та Почесне консульство Сирійської Арабської Республіки в м. Одесі.

Відстрочка можлива за деякими обставинами: при одруженні з громадянкою України, при навчанні у ВНЗ України, при наявності в родині одного сина, а також в умовах сплати відповідного мита (від 250 до 500 дол. США). Зазначена сума дозволяє отримати відстрочку на 1 рік. Крім цього, існують можливості сплати одноразового мита за відстрочку на все життя.

Перебуваючи в Україні, заявник кожного року подає відповідне клопотання до посольства Сірійської Арабської Республіки, з метою відстрочки від проходження військової служби в урядовій армії

Згідно сирійського законодавства, особа, яка знаходиться за межами держави більше 5 років, звільняється від примусової служби в армії. ОСОБА_2 до України прибув у 2011 році, тобто заявник перебуває на території України вже 7 років.

Під час співбесіди 22.11.2017 позивач зазначив, що при поверненні до Сирії є вірогідність, що його заберуть до курдських загонів самооборони "...Так, військова служба там обов'язкова для людей віком до 30 років. Таким чином є вірогідність, що мене заберуть до армії..".

3 метою уточнення причин небажання проходити військову службу, як в урядовій армії Сирії та і в курдських загонах самооборони, чи то за суперечність його політичних, релігійних або моральних переконань чи то обґрунтованих міркувань совісті ОСОБА_2 на питання щодо його внутрішніх переконань стосовно небажання несення військової служби вказав, що "...На теперішній час це небезпечно. Я не хотів би воювати и вбивати, зараз же війна..." (протокол співбесіди, від 22.11.2017).

Крім того, позивач також зазначив, що в місто, в якому живе, зокрема його мати, на даний час військові дії не ведуться, місто входить до Курдської автономії та контролюється Курдським ополченням. Організація ІГІЛ станом на даний час в зазначених регіонах втратила контроль над територіями. Місцеві жителі займаються сільським господарством, а відтак всього вистачає, отже важка військова або гуманітарна ситуація в зазначених регіонах відсутня, про що зазначає сам позивач.

Станом на дату винесення рішення відповідачем, а також станом на дату розгляду справи інформація про примусовий призов молодих курдів до курдських загонів самооборони у разі повернення до Сирійського Курдистану відсутня, а отже твердження заявника, щодо обов'язкового призову не є обґрунтованими. Що стосується факту примусового вербування заявника до збройних сил Сирійської Арабської Республіки спростовується, оскільки з вищевикладеної інформації встановлено, що в країні проходження військової служби є обов'язковим, однак в країні можливе отримання відстрочки від армії, як це робив заявник та за інформацією встановлено, що особа, яка знаходиться за межами держави більше 5 років, звільняється від примусової служби в армії.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявником не доведено, що відмова від несення військової служби суперечить його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркуванням совісті.

Крім того, зазначені території мають спільний кордон з Туреччиною, отже повернення позивача у країну походження не є ускладненим.

Матеріалами справи також встановлено, що відповідно до довідки Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна, позивачем укладено контракт на навчання на 5 курсі у 2018-2019 академічному році.

Отже, позивач перебуває на території України законно та має підстави для продовження довідки про звернення за захистом в Україні у зв'язку з проходженням навчання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено положення нормативних актів, що регулюють спірні питання та дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визначе, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та працесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.08.2018 по справі № 820/4352/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.В. Старостін
Судді С.С. Резнікова А.О. Бегунц
Повний текст постанови складено 16.11.2018.