Справа № 0540/9390/18-а
Суддя: Лазарєв В.В.
Дата ухвалення: 2018-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2018 р. Справа№0540/9390/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів, поновлення у званні, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів, поновлення у званні, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 31.08.2016 року проходив військову службу у Збройних Силах України на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби від 31.08.2016 року. У липні 2018 року керівництво повідомило позивача, що він повинен знову їхати на місце операції об`єднаннях сил. 15 липня 2018 року позивач написав пояснювальну записку де пояснив, що нещодавно вже був на місці проведення операції об`єднаннях сил, а на теперішній час не готов їхати у зв`язку з морально-психологічним станом, так як в останнього проблеми в сім`ї, через те, що позивач на межі розлучення. 17.07.2018 року позивача було повідомлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 23-РС його звільнено через службову невідповідність.
Позивач не погоджується зі своїм звільнення та вважає відповідні накази протиправними, оскільки йому не пояснили, що слугувало підставою для звільнення з причини службової невідповідності, дисциплінарне розслідування щодо позивача не проводилося, при цьому, за весь час служби, позивач не мав жодних зауважень щодо проходження служби.
У зв`язку з чим, позивач, посилаючись на приписи Конституції України, Закону України «Про Збройні Сили України», дисциплінарний статут Збройних Силах України, вважає його звільнення протиправним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом, в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 23-РС; 2) визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 190; 3) поновити у званні старшого солдата на посаді номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 ; 4) стягнути з військової частини НОМЕР_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Ухвалою від 01 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі, керуючись статті 12, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та виклику (повідомлення) учасників справи. В ухвалі було запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.
17 жовтня 2018 року судом задоволено клопотання представника військової частини НОМЕР_1 про продовження строків для подання відзиву на позовну заяву. Встановлено строк до 01.11.2018 року.
01 листопада 2018 року з боку представника військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначив, що згідно наказу командира оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №39 від 12.06.2018 року старшого солдата ОСОБА_1 , з 13.05.2018 року було включено до складу сил і засобові здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та луганській областях, за що ОСОБА_1 , отримував грошову винагороду за безпосередню участь у виконанні бойових завдань у зоні проведення операції об`єднаних сил. 03.07.2018 року старшому лейтенанту ОСОБА_2 , (старший групи по охороні об`єктів військової частини на ППД у смт. Донське, Донецької обл.) командиром військової частини НОМЕР_1 був відданий наказ щодо переміщення особового складу з смт. Донське до КСП батальйону у с. Карлівка Донецької області з метою посилення основних сил та засобів батальйону у зоні проведення операції об`єднаних сил. 04.07.2018 року до командування військової частини НОМЕР_1 від офіцера управління - старшого лейтенанта ОСОБА_2 , надійшов рапорт про те, що старший солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати наказ щодо переміщення. У своїх поясненнях старший солдат ОСОБА_1 повідомив, що не виконав наказ командира та відмовився переміщатись у зв`язку з морально психологічною неготовністю, сімейними обставинами, та по причині відсутності згоди на виконання завдань пов`язаних із ООС. З приводу відсутності згоди на виконання завдань пов`язаних з ООС, представник відповідача зазначив, що згідно чинного законодавства не існує визначених подібних згод чи не згод, рапортів, заяв тощо, щодо бажання чи не бажання військовослужбовця військової служби за контрактом виконувати ті чи інші завдання у зоні проведення операції об`єднаних сил, тим паче з формулюванням зазначеним позивачем. У пункті 8 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу зазначено, що кандидат (військовослужбовець), в готовності у разі необхідності не менше одного року виконувати бойові (службові) завдання у зоні АТО (ООС). За даним фактом наказом командира військової частини НОМЕР_1 №191 від 14.07.2018 року було призначено службове розслідування.
В ході розслідування було встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 , свідомо відмовився виконувати наказ командира частини без аргументованої причини на відмову. Розслідуванням встановлено, що всі перелічені аргументи старшого солдата ОСОБА_1 , щодо відмови від виконання наказу є хибними та не набули підтвердження під час проведення розслідування. Таким чином розслідуванням встановлено, скоєння грубого порушення військової дисципліни, а саме порушення військової дисципліни що виражається у відмові від виконання наказу командира. Порушення порядку виконання бойового завдання старшим солдатом ОСОБА_1 , є правопорушенням умисним, пов`язаним з його особистою безвідповідальністю та недисциплінованістю, професійністю та особистими якостями військовослужбовця, схильністю його до систематичного порушення військової дисципліни, як нормою своєї поведінки. Всі ці обставини перебувають у причинно-наслідковому зв`язку зі скоєнням даного правопорушення.
Таким чином відповідачем встановлено, що не виконавши наказ командира частини старший солдат ОСОБА_3 порушив вимоги статей 9, 1 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20, 26, 27, 30, 37, 127 Статуту внутрішньої служби, вимоги статей 1, 2, 3, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за що наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 192 (з адміністративно-господарської діяльності) на старшого солдата ОСОБА_1 , було накладено дисциплінарне стягнення передбачене п. «ж» ст.49, ст. 58, та п. «ж» ст. 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 № 23-РС (по особовому складу) та рапорту старшого солдата ОСОБА_1 від 17.07.2018 року був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року №190 (по стройовій частині) де п. 2 старший солдат ОСОБА_1 номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 № 23-РС від 17.07.2018 року пункт «е» (через службову невідповідність) частини 8 статті 26 Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» вважати, що справи та посаду здав, та направити для зарахування на військовий облік до Заводського районного військового комісаріату, м.Запоріжжя.
Враховуючи наведене представник відповідача вважає, що оскаржувані накази видані у відповідності до норм чинного законодавства, а відтак позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими і таким, що не підлягають задоволенню.
05 листопада 2018 року з боку позивача надійшла відповідь на відзив, у якій останній зазначив, що відзив відповідача не спростовує його тверджень та доводів. Окрім того, звернув увагу суду на те, що у липні 2018 року, перед звільненням, йому була нарахована премія. Таким чином, позивач робить висновок, що відповідачем не надано жодного доказу, які б були підставою для його звільнення, а отже звільнення було незаконним.
За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
У відповідності до частини 2 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Пунктом 2 частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
У відповідності до частини 8 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши наявні заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується вимоги, дослідивши докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність певних обставин справи, суд встановив наступне.
31 серпня 2016 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу. Строк контракту три роки (а.с. 15-16, 61-64).
01 жовтня 2016 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 232-РС (по особовому складу) призначено матроса ОСОБА_1 навідником 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а.с. 14, 65).
27 січня 2017 року наказом командира 56 окремої мотопіхотної бригади № 8-РС (по особовому складу) солдата ОСОБА_1 призначено номером обслуги зенітного артилерійського взводу 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади (а.с. 18, 66).
Згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 03.02.2017 року № 32 позивач вибув до військової частини польова пошта № НОМЕР_4 (а.с. 18, 66).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.02.2018 року № 32 старшого солдата ОСОБА_1 призначено навідником зенітної артилерійського взводу (а.с. 69).
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2018 року № 191 по факту невиконання наказу командира частини старшим солдатом ОСОБА_1 призначено службове розслідування (а.с. 57).
Згідно висновків службового розслідування від 17.07.2018 року встановлено невиконання наказу командира частини старшим солдатом ОСОБА_3 , який порушив вимоги статей 9, 1 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20, 26, 27, 30, 37, 127 Статуту внутрішньої служби, вимоги статей 1, 2, 3, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 2 ст. 403 Кримінального кодексу України, Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України (а.с. 78-90).
У висновку запропоновано звільнити ОСОБА_1 з військової служби за контрактом через службову невідповідність згідно пункту «Ж» ст. 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 192, що вижатий за наслідками службового розслідування, на старшого солдата ОСОБА_1 , було накладено дисциплінарне стягнення передбачене п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с. 91).
17 липня 2018 року командир 37 окремого мотопіхотного батальйону 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » видано наказ (по особовому складу) № 23-РС про звільнення у запас за підпунктом «е» (через службову невідповідність) ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого солдата ОСОБА_1 (а.с. 48).
На підставі наказу від 17.07.2018 № 23-РС (по особовому складу) був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2018 року № 190 (по стройовій частині) у відповідності до якого старшого солдата ОСОБА_1 - номера обслуги зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 , вважати, що справи та посаду здав, та направити для зарахування на військовий облік до Заводського районного військового комісаріату м. Запоріжжя (а.с. 49).
Позивач не погоджується з вищевказаними наказами та вважає, що його звільнення є незаконним.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.
Правовими актами спеціального законодавства, що регулюють спірні правовідносини щодо проходження та звільненням з військової служби, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 р., № 548-XIV (далі Закон №548), Указ Президента «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), Наказ Міністраства оборони України «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України» від 16.07.1997 р. № 300, Закон України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України № 551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Дисциплінарній статут, Статут № 551), Наказ Міністерства оборони України Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України № 608 від 21.11.2017 р. (далі - Порядок № 608).
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно статті 2 цього Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 24 цього Закону № 2232 передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пп. «Д» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 ст. 26 Закону № 2232).
Суд зазначає, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Статут № 551).
Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Пунктами 1, 2 Статут № 551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 5 Статуту передбачено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно до п. 45 Статуту № 551, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.
Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).
Статтею 17 Закону № 548 визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно із статтею 26 Закону 548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою (стаття 30 Закону № 548).
У відповідності до статті 127 Закону № 548 солдат (матрос) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, а також за утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, за збереження виданого йому майна. Солдат (матрос) підпорядковується командирові відділення.
Статтею 128 Закону № 548 визначено, що солдат (матрос) зобов`язаний, зокрема, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання.
Отже, проаналізувавши вказані норми спеціального законодавства, суд наголошує, що кожен військовослужбовець зобов`язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимогами Конституції, Дисциплінарного статуту, Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, інших законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов`язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.
У відповідності до п. «ж» статті 49 Дисциплінарного статуту на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби), може бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
При цьому, порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений ст.ст. 83-95 Дисциплінарного статуту.
Відповідно до ст.ст. 84 та 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, може передувати службове розслідування, яке призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Таким чином, суду дійшов висновку, що у випадку, якщо командир вважає за необхідне уточнити причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини, він має право призначити проведення службового розслідування, в тому числі за наявності факту невиконання наказу.
Судом встановлено, що на підставі наказу командира Оперативно-тактичного управління «СХІД» по стройовій частині від 12.06.2018 року № 39 «Про прибуття до складу Сил ООС» старший солдат ОСОБА_1 з 13.05.2018 року був зарахований до сил проведення Спеціальних Операцій у Донецькій та Луганській областях у складі військової частини НОМЕР_1 , щодо забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, за що ОСОБА_1 , отримував грошову винагороду за безпосередню участь у виконанні бойових завдань у зоні проведення операції об`єднаних сил. (а.с. 76-77).
Командиром військової частини НОМЕР_1 був відданий наказ щодо переміщення особового складу з смт. Донське до КСП батальйону у с. Карлівка Донецької області з метою посилення основних сил та засобів батальйону у зоні проведення операції об`єднаних сил.
04 липня 2018 року до командування військової частини НОМЕР_1 від офіцера управління старшого лейтенанта ОСОБА_2 , надійшов рапорт про те, що старший солдат ОСОБА_1 , відмовився виконувати наказ щодо переміщення із смт. Донське до КСП батальйону у с. Карлівка (а.с. 58).
Згідно з поясненням позивача, останній повідомив командира військової частини НОМЕР_1 , що не виконав наказ командира та відмовився переміщатись до КСП батальйону у с. Карлівка у зв`язку з морально психологічною неготовністю за сімейними обставинами, відсутністю матеріального забезпечення, та з причин відсутності згоди на виконання завдань пов`язаних з ООС (а.с. 59).
Таким чином, судом встановлено, що позивач не виконав наказ свого командира, а саме наказ щодо переміщення із смт. Донське до КСП батальйону у с. Карлівка, що повністю суперечить вимога чинного законодавства, що регулює правовідносини щодо проходження військової служби.
Біль того, у відповідності до пункту 8 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу зазначено, що кандидат (військовослужбовець), в готовності у разі необхідності не менше одного року виконувати бойові (службові) завдання у зоні АТО (ООС).
Суд зазначає, що жодним нормативно правовим актом, які регулюють питання щодо проходження військової служби, не передбачено згоди або не згод, рапортів, заяв тощо, щодо бажання чи не бажання військовослужбовця військової служби за контрактом виконувати завдання у зоні проведення операції об`єднаних сил.
Окрім того, суд вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що при застосуванні до нього дисциплінарного стягнення не враховані його позитивні якості, про що свідчить його нагородження та преміювання, з огляду на наступне.
Так, статтями 28, 29, 30 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Військовослужбовці зобов`язані неухильно дотримуватися службової дисципліни, віддано служити Українському народові, бути пильними, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, зокрема, виконувати накази командирів (начальників).
Суд наголошує, що в особливий період, порушення військовослужбовцем службової дисципліни, зокрема, невиконання наказів командира (начальника) є недопустимим, а такий дисциплінарний проступок є достатньою правовою підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення, в т.ч. у вигляді позбавлення військового звання.
Твердження позивача щодо позитивних якостей останнього також спростовуються службовою характеристикою, згідно якої за час виконання посадових обов`язків старший солдат ОСОБА_1 зарекомендував себе, як не сформований військовослужбовець, не спроможний швидко та якісно готувати бойові документи. В складних обставинах орієнтується повільно. В роботі не вміє визначити головне. Не здатний критично оцінювати свою діяльність. Бойовий статут Збройних Сил України, нормативно-правові документи з питань планування кадрової підготовки не знає. Не спроможний самостійно приймати важливі рішення і нести за них особисту відповідальність. Не зберігає службову субординацію. Згідно висновків та рекомендацій безпосереднього начальника позивача не відповідає займаній посаді (а.с. 73).
Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, у рішенні «Пеллеґрін проти Франції» від 08.12.1999 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміну «Державна служба». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту «державного управління», цього інтересу немає (п.п. 60,65 рішення).
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також зважаючи на безпідставне невиконання позивачем наказу командира, що свідчить про службову невідповідність ОСОБА_1 , суд дійшов висновку, що оскаржувані накази, якими на позивача накладено дисциплінарне стягнення, про звільнення з військової служби у запас через службову невідповідність є правомірними, а дії відповідача при виданні оскаржуваних наказів є такими, що вчинені в межах повноважень та у спосіб, передбачені чинним законодавством України.
Суд вважає необхідним зазначити, що певні дефекти (неточності) в оформленні наказів (зокрема невірна нумерація пункту та частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») не спростовують вчиненого проступку з боку позивача, а отже не свідчать про незаконність прийнятого рішення.
З урахуванням приписів Закону України «Про судовий збір» та статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають відшкодуванню.
На підставі викладеного, керуючись нормами Конституції України та Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 до Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про скасування наказів, поновлення у званні, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецькій окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Лазарєв В.В.