Справа № 821/257/18
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2018-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/257/18

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.
при секретарі -Поповій К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Атестаційної комісії апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Атестаційної комісії апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії,-

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2018 року ОСОБА_5 (надалі - позивач) звернулась з позовом до Атестаційної комісії апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів (надалі - відповідач, атестаційна комісія), в якому просила визнати протиправними та скасувати висновок атестаційної комісії, викладений в атестаційному листі від 18.01.2018 року, згідно якого позивача визнана такою, що не відповідає займаній посаді начальника Управління обліку, розподілу та приватизації житла Херсонської міської ради, з рекомендацією звільнити позивача.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що відповідач при проведенні атестації позивача не дотримався в повній міри приписів типового положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2001 року №1440, оскільки не здійснила всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків і показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не врахувала наявність заохочень та відсутність дисциплінарних стягнень. Позивач також вказує не необґрунтованість висновків негативної характеристики, яка підписана міським головою, та залишення атестаційною комісією поза увагою характеристики, яка була підписана першим заступником міського голови.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02.04.2018 року позовні вимоги задоволені повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням міського голови №62-к від 29.01.2016 року «Про виконання постанови Комсомольського районного суду м.Херсона від 26.05.2015 року по справі №667/961/15-а, яка набрала чинності на підставі ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.12.2015 року по справі №67/691/15-а щодо поновлення на посаді ОСОБА_5.» позивача поновлено на посаді начальника управління обліку, розподілу та приватизації житла Херсонської міської ради з 01.01.2015 року.

Розпорядженням Херсонського міського голови «Про затвердження Положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів у новій редакції» №756-К від 09.10.2017 року затверджено Положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів.

Розпорядженням Херсонського міського голови «Про організацію та проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів» №793-К від 19.10.2017 року атестаційну комісію апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів зобов'язано провести атестацію посадових осіб місцевого самоврядування апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів протягом листопада - грудня 2017 року та січня 2018 року.

18.01.2018 року відбулося засідання атестаційної комісії апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів за результатами засідання складено протокол №7 та атестаційний лист, відповідно до яких комісія вирішила, що позивач не відповідає займаній посаді та рекомендовано звільнити позивача із займаної посади.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді ґрунтується на характеристиці позивача, яка підписана міським головою Херсона, і в якій вказується про невідповідність позивача займаній посаді. На думку суду першої інстанції така характеристика не відповідає вимогам п.10 типового положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, оскільки не містить аналізу виконання посадовою особою службових обов'язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості (ініціативність, відповідальність), стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо. Також суд першої інстанції зазначив, що наведені у цій характеристиці посилання на певні кримінальні провадження, які пов'язані із службовою, діяльністю позивача, є безпідставними, оскільки за ними позивач не притягувалась до відповідальності. Крім того, суд першої інстанції послався на те, що у протоколі засідання атестаційної комісії не зазначено та відповідачем у судове засідання не надано доказів на підтвердження щодо правомірного неврахування позитивної характеристики позивача, яку підписано першим заступником міського голови Козаковим І.В., з якою позивач ознайомилася 25.10.2017 року.

При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного.

Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 року №2493-III (надалі - Закон України №2493-III) регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.

Статтею 17 Закону №2493-III передбачені наступні положення:

- з метою оцінки ділових та професійних якостей, а також кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, крім осіб, зазначених у частині другій цієї статті, посадові особи місцевого самоврядування один раз на 4 роки підлягають атестації (ч.1);

- атестаційна комісія створюється за рішенням сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради. Головою атестаційної комісії призначається секретар сільської, селищної, міської ради, заступник голови районної у місті, районної, обласної ради. У сільських, селищних радах з нечисленними виконавчими органами (до 5 осіб) атестацію може проводити сільський, селищний голова (ч.3);

- атестаційна комісія працює гласно. Посадова особа має право попередньо ознайомитися з матеріалами її атестації, брати участь у засіданні комісії, на якому розглядається питання про її атестування, оскаржувати, у разі незгоди, рішення атестаційної комісії сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради протягом 10 днів з дня винесення її рішення або до суду (ч.5);

- за результатами атестації атестаційна комісія робить один з таких висновків: про відповідність займаній посаді; про відповідність займаній посаді за певних умов (здобуття освіти, проходження стажування, набуття відповідних навичок, підвищення кваліфікації тощо); про невідповідність займаній посаді (ч.6);

- результати атестації мають рекомендаційний характер (ч.7);

- відповідно до висновку атестаційна комісія пропонує сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради:

1) визнати посадову особу атестованою;

2) призначити протягом року повторне атестування (за згодою посадової особи);

3) зарахувати посадову особу до кадрового резерву або призначити її на вищу посаду;

4) перевести посадову особу на іншу посаду, що відповідає її кваліфікації, або звільнити її з займаної посади (ч.8);

- спори, що виникають у зв'язку з проведенням атестації, вирішуються відповідно до законодавства про порядок вирішення індивідуальних трудових спорів (ч.9).

- інші питання атестації посадових осіб регулюються положенням про проведення атестації, яке затверджується сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті, районної, обласної ради (ч.10).

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2001 року №1440 затверджено Типове положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, яким, окрім тих, що визначені ст.17 Закону №2493-III, також передбачені наступні положення:

- до складу комісії включаються керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів сільських, селищних, міських, районних у містах рад, керівники відділів, управлінь виконавчих апаратів районних, обласних рад, де працюють посадові особи, представники кадрової та юридичної служб (п.5);

- кількісний та персональний склад комісії, термін і графік проведення атестації затверджуються розпорядженням сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради і доводяться до відома посадових осіб, які атестуються, не пізніше ніж за місяць до проведення атестації (п.6);

- атестаційна комісія працює гласно. Посадова особа має право попередньо ознайомитися з матеріалами її атестації та брати участь у засіданні комісії, на якому розглядається питання про її атестування (п.7);

- комісія повинна забезпечувати об'єктивний розгляд і професійну оцінку діяльності посадової особи, яка атестується, зокрема щодо виконання покладених на неї службових обов'язків, знання та користування у своїй роботі державною мовою, а також принциповий підхід у підготовці рекомендацій для подальшого використання її досвіду і знань у роботі органу місцевого самоврядування (п.8).

- на кожну посадову особу, яка підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується керівником відділу, управління та іншого виконавчого органу, в якому вона працює, і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації.

Службова характеристика повинна містити аналіз виконання посадовою особою службових обов'язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості (ініціативність, відповідальність), стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо.

Посадова особа ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з керівником відділу, управління, іншого виконавчого органу, в якому вона працює.

У разі незгоди з відомостями, викладеними у службовій характеристиці, посадова особа може подати до комісії відповідну заяву, обґрунтування, додаткові відомості щодо своєї службової діяльності (п.10);

- під час кожної атестації до комісії подаються щорічні оцінки виконання посадовою особою покладених на неї завдань та обов'язків за період, що минув після попередньої атестації, а також атестаційний лист попередньої атестації (п.11);

- з результатами атестації атестаційна комісія робить один з таких висновків:

про відповідність займаній посаді;

про відповідність займаній посаді з певних умов (здобуття освіти, проходження стажування, набуття відповідних навичок, підвищення кваліфікації тощо);

про невідповідність займаній посаді (п.13);

- результати атестації мають рекомендаційний характер. Відповідно до висновку атестаційна комісія пропонує сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті, районної, обласної ради: 1) визнати посадову особу атестованою; 2) призначити протягом року повторне атестування (за згодою посадової особи); 3) зарахувати посадову особу до кадрового резерву або призначити її на вищу посаду; 4) перевести посадову особу на іншу посаду, що відповідає її кваліфікації, або звільнити її з займаної посади.

Кожна рекомендація повинна мати відповідне обґрунтування (п.14).

- за результатами атестації сільський, селищний, міський голова, голова районної у місті, районної, обласної ради видає відповідне розпорядження (п.17).

На виконання наведених положень Закону №2493-III та постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2001 року №1440 Херсонським міським головою було прийнято розпорядження №756-К від 09.10.2017 року, яким затверджено Положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів, а розпорядженням від 13.10.2017 №787-к затверджений склад атестаційної комісії апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів.

Наведені положення Закону №2493-III та постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2001р. №1440 чітко визначають, що атестаційні комісії, як суб'єкти, які наділені повноваженнями здійснювати оцінку відповідності посадових осіб місцевого самоврядування займаним посадам, за результатами проведеної атестації в кожному конкретному випадку зобов'язані надавати достатнє обґрунтування кожній своїй рекомендації.

Відтак, спірне рішення атестаційної комісії відносно позивача повинно бути в достатній мірі обґрунтованим.

При цьому слід зазначити, що приймаючи рішення та надаючи рекомендації за результатами атестації, атестаційні комісії реалізують свої дискреційні повноваження.

Згідно з положеннями Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 (надалі також "Рекомендація R (80)2") - під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді заступників Міністрів).

Вирішуючи питання про межі судового контролю за прийнятим атестаційною комісією рішенням стосовно позивача, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Отже, перевірка судом спірного рішення відповідача не повинна стосуватися доцільності перебування позивача на займаній посаді, оскільки така доцільність визначається виключно органом місцевого самоврядування. В спірних правовідносинах суд має право лише перевірити, чи не є спірне рішення відповідача свавільним та/або явно необґрунтованим.

Колегія суддів не в повній мірі розділяє наведене судом першої інстанції обґрунтування протиправності спірного рішення атестаційної комісії, оскільки, як свідчить витяг з протоколу атестаційної комісії №7 від 18.01.2018р., характеристика на позивача, що підписана міським головою не була єдиним документом, який було оцінено атестаційною.

Як передбачено і Типовим положенням про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, і Положенням про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів службова характеристика на посадову особу, яка підлягає атестації, не є єдиним документом, який підлягає оцінці під час атестації, а також мають оцінюватися такі аспекти службової діяльності, як то своєчасність та повнота виконання посадових обов'язків, результати і показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних навичок, відомостей щодо дотримання службової дисципліни, тощо.

Разом з тим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що

підписана міським головою характеристика на позивача не відповідає вимогам, встановленим в п.10 Типового положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, оскільки в ній відсутній аналіз виконання позивачем службових обов'язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості (ініціативність, відповідальність), стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо.

Також колегія суддів зазначає, що ні в заявах по суті справи, ні в апеляційній скарзі та в ході судового розгляду відповідач жодним чином не пояснив причини, за яких в матеріалах атестаційної справи на позивача існують дві характеристики від жовтня та листопада 2017 року, які підписані міським головою та його першим заступником і містять протилежні висновки щодо відповідності позивача займаній посаді.

В рішенні атестаційної комісії не наведено обґрунтувань того, чому атестаційна комісія не погодилась з характеристикою, яка підписана першим заступником міського голови в жовтні 2015 року, та погодилась з іншою, яка підписана міським головою в листопаді 2017 року.

Зі змісту витягу з протоколу атестаційної комісії №7 від 18.01.2018 року слідує, що за результатами атестації позивача, в ході якої деякі члени атестаційної комісії надавали свою оцінку певним обставинам, які пов'язані із службовою діяльністю позивача, атестаційна комісія не підсумувала і не зазначила конкретно, які саме недоліки службової діяльності позивача чи її морально-ділових якостей не дають можливість для подальшого перебування позивача на займаній посаді.

В ході судового розгляду представником відповідача не наведено жодного факту та його документального підтвердження, який би свідчив про порушення позивачем своїх службових обов'язків та/або службової дисципліни.

Таким чином, відповідачем не надано суду доказів, які б в достатній мірі вказували на обґрунтованість негативного висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

Це свідчить про те, що рішення атестаційної комісії щодо позивача є необґрунтованим та не підтвердженим належними доказами, а тому таке рішення не відповідає наведеним у ч.2 ст.2 КАС України критеріям для оцінки рішень суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розглядаючи адміністративну справу, суд виходить з того, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив вірне по суті рішення, визнавши протиправним та скасувавши висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки такий висновок не є належним чином обґрунтованим та підтвердженим належними та допустимими доказами.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу атестаційної комісії апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 16.11.2018 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.