Справа № 826/8478/16
Суддя: Костенко Д.А.
Дата ухвалення: 2018-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м. Київ №826/8478/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А., розглянув-ши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії №2 Головного Управління Національної поліції у м. Києві (далі - Атестаційна комісія №2) про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У червні 2016р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

1) визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №2 щодо невідповідності позивача займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність;

2) визнати протиправним та скасувати наказ від 06.05.2016 №407 о/с ГУ НП у м. Києві про звільнення позивача зі служби в поліції;

3) поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського УП ГУ НП у м. Києві;

4) зобов'язати ГУ НП у м. Києві виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано відсутністю законних підстав для звільнення позивача, з огляду на неправомірність проведення атестації.

ГУ НП у м. Києві подано письмові заперечення проти позову, в який відповідач про-сить відмовити суд в його задоволенні з підстав правомірності оскаржуваного рішення про звільнення позивача, яке прийнято на підставі висновку атестаційної комісії та відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", а також з огляду на правомірність проведеної атестації.

Також цим відповідачем подано клопотання про залишення без розгляду позову у частині визнання протиправним та скасувати наказу від 06.05.2016 №407 о/с з підстав пропущення позивачем строку звернення до суду. Вказане клопотання не було вирішено попереднім складом суду.

У зв'язку з припиненням повноважень судді, в провадженні якого перебувала дана справа і не була ним розглянута, та згідно з протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями дана справа передана на розгляд судді Костенку Д.А. Згідно з ч. 2 ст. 26 КАС України (у редакції до 15.12.2017) судовий розгляд справи почався спочатку.

Під час розгляду справи позивач підтримав позов з наведених у позовній заяві підстав.

Представник відповідача - ГУ НП у м. Києві - Толстунова С.В. не визнала позов, просила суд відмовити в його задоволенні з підстав, наведених у письмових запекречвенях.

Інший відповідач явку своїх представників до судового засідання не забезпечив, з огляду на що згідно з ч. 4 ст. 128 КАС України (в чинній на час судового засідання редакції), суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення позивача і представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 №1 о/с, витяг з якого міститься у справі (а.с. 58), відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позива-ча призначено старшим оперуповноваженим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві як такого, що прибув з МВС України, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Згідно з протоколом Атестаційної комісії №2 від 28.12.2015 позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 29.12.2015 (а.с. 48).

Як зазначено в атестаційному листі, копія якого міститься у справі (а.с. 18), позивачу надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе дисциплінованим, старанним працівником, до виконання службових обов'язків ставиться сумлінно тощо. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає.

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 26 балів, а за результа-тами професійного тестування - 28 балів.

Також у графі "Результати тестування" цього атестаційного листа зазначено наступне: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Із вказаним висновком позивача ознайомлено 18.01.2016, що підтверджується його підписом у атестаційному листі (а.с. 18).

Рішенням Атестаційної комісії №2, оформленим у протоколі б/н від 29.12.2015, копія якого наявна у справі (а.с. 49-50), визнано, що позивач займаній посаді не відповідає, підля-гає звільненню зі служби через службову невідповідність. Рішення прийнято за результатами дослідження атестаційного листа, а також декларації про доходи, послужного списку, інфор-маційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передба-чених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел.

Не погодившись з таким висновком, позивачем оскаржено його до Апеляційної атес-таційної комісії. Скарга позивача була відхилена Апеляційною атестаційною комісією з під-став низького рівня професійних знань законодавства та нормативно-правових актів тощо, копія протоколу від 30.01.2016 наявна у справі (а.с. 55).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 №407 о/с, копія якого наявна у справі (а.с. 57) на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 29.12.2015 майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції, звільнено зі служби в поліції 06.05.2016 згідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби і стосуються правомірності звільнення поліцейського за наслідками проходження атестаційної перевірки.

Як визначено у ч. 1 ст. 17 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), який набрав чинності 07.11.2015, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублі-кування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліце-йськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (абз. 1). Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (абз. 2).

Тобто, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до Національної поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Видання наказу про призначення є самос-тійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Суд зауважує, що Законом №580 не передбачено процедури переатестування колиш-ніх працівників міліції на предмет відповідності посаді під час прийняття їх на службу до поліції у випадку, передбаченому п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580. Відповідність позивача вимогам до поліцейських було, фактично, вирішеним на час видання наказу про прийняття його на службу в НПУ.

Мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцін-ки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідпо-відність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідпо-відність.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерп-ними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких передбачених цією нор-мою підстав, аналогічно як і під час проведення атестації у визначеному Дисциплінарним статутом ОВС порядку, є вирішення можливості залишення особи на службі і як крайній захід пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, вихо-дячи з професійних, моральних і особистих якостей. Даний висновок узгоджується із право-вою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38285905).

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестування конкретного поліцей-ського може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відтак, до списку полі-цейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580.

Відповідачами не надано до суду доказів про наявність підстав для атестування пози-вача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, зокрема доказів того, що позивач мав бути приз-начений на вищу посаду чи переміщений на нижчу або щодо нього виявлено ознаки службо-вої невідповідності, що в обов'язковому порядку в часі повинно передувати призначенню атестації.

Визначення мети атестування як оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на переконання суду, не свідчить про фактичне існування підстав для проведення атестування, встановлених вказаною вище нормою Закону, оскільки визначена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 мета атестування не є самостійною підставою для прове-дення такого атестування, адже перебуває у невід'ємному зв'язку з підставами, визначеними в ч. 2 цієї статті, і не передбачає проведення атестування без їх настання.

Враховуючи, що п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 не передба-чає переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено, для подальшого проходження служби в органах поліції, а також з огляду на відсутність доказів наявності підстав проведення атестації позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, суд дійшов висновку про те, що атестування позивача проведено неправо-мірно за відсутності визначених законом підстав, тому результати такого атестування не можуть вважатися законною підставою для звільнення позивача.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення; день звільнення вважається останнім днем служби (ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону №580).

Таким чином, рішення про службову невідповідність і звільнення позивача прийнято Атестаційною комісією без законних на те підстав, чим порушено його право на працю, суд вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Атестаційної комісії №2 від 29.12.2015 про звільнення позивача через службову невідповідність і прийнятого на його підставі наказу ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 №407 в частині звільнення позивача.

Враховуючи протиправність звільнення позивача та з метою поновлення його пору-шених прав підлягають задоволенню вимоги позивача про поновлення його на посаді стар-шого оперуповноваженого Святошинського УП ГУНП у м. Києві з 07.05.2016, з якої його бу-ло звільнено.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про вип-лату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про понов-лення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розгля-дає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимуше-ного прогулу.

Таким чином, вимога позивача про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню. Вирішуючи питання про суму стягнення, суд виходить з такого.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при виз-наченні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Також суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимуше-ного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Указана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/58074094) та від 21.09.2017 у справі №334/290/15-ц (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69260773).

Згідно з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 "Про грошо-ве забезпечення поліцейських Національної поліції" (далі - Постанова №988), виплата гро-шового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейсь-ким Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 №260, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (далі - Порядок №260), передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №260, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, визначено, що нараху-вання виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визна-чається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 07.02.2018 №К/9901/2109/17 (№814/183/17).

Згідно з наявною у справі довідкою ГУ НП у м. Києві від 27.07.2016 №2934 про доходи сума нарахованого позивачу грошового забезпечення за останні два місяці роботи, що передували звільненню, становить 12420 грн. (за березень 2016р. - 6210 грн., за квітень 2016р. - 6210 грн.) (а.с. 56).

Оскільки режим праці позивача не передбачає вихідних днів, до уваги судом береться календарна кількість днів у відповідний період, а саме - 61 день, відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 204 грн. (12420 грн./61 день).

Як зазначено в оскаржуваному наказі ГУ НП у м. Києві, позивача звільнено з 06.05.2016, тому період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починається з першого дня після звільнення із займаної посади, а саме - з 07.05.2016, по день рішення суду про поновлення позивача на роботі - 16.11.2018, і становить 924 дні. При цьому, судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з моменту звільнення позивача до дати винесення рішення суду у справі.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2016 по 16.11.2018, що підлягає стягненню на користь позивача з відповідача, становить 188496 грн. (204 грн. х 924 дні).

Щодо строку звернення до адміністративного суду, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 99 КАС України (в чинній на час подання позовної заяви у справі редакції) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як вбачається із встановлених судом обставин, звернення позивача до суду із позовом в частині оскарження наказу від 06.05.2016 №407 о/с в частині його звільнення відбулось 02.06.2016 (а.с. 5), тобто в межах місячного строку, установленого ст. 99 КАС України.

Згідно з Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, уста-нов) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непрохо-дження ними атестації" строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (вис-новку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Беручи до уваги вказані положення, суд зазначає, що фактично висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції рекомендаційний характер, при цьому самостійно без прийняття наказу про звільнення поліцейського з посади такі висновки не порушують прав та/або інтересів поліцейського, щодо якого проводилась атестація, адже припинення служби в Національній поліції такого поліцейського здійснюється лише на підставі наказу відповідного керівника органу поліції про звільнення.

За таких обставин, оскарження висновку атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність його звільнення без оскарження наказу про звільнення із займаною посади є беззмістовним, так як такий висновок не є беззаперечним свідченням подальшого звільнення атестованого поліцейського із займаної ним посади.

В той же час атестований поліцейський має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Враховуючи викладене, суд вважає, що строк звернення із позовами у справах щодо звільнення поліцейських зі служби за результатами проведеної атестації починає перебіг з моменту їх ознайомлення з наказом про звільнення зі служби, виданого на виконання вис-новку атестаційної комісії. Наведена позиція відповідає висновкам Вищого адміністратив-ного суду України, викладеним в постанові від 07.06.2017 №К/800/30879/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/67035224).

За таких обставин відсутні підстави для залишення позовних вимог без розгляду в частині оскарження висновку атестаційної комісії.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд зазначає про задоволення адміністративного позову.

Позивач звільнений від сплати судового збору згідно з п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" (учасник бойових дій), тому сплачений ним судовий збір у сумі 551,21 грн. може бути повернутий йому за відповідним клопотанням ухвалою суду.

Відповідно до п.п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 90, 241-246, 250, 371, пп. 10 п. 1 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.12.2015 щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 06.05.2016 №407 о/с у частині звільнення ОСОБА_3 з посади оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 06.05.2016.

4. Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 07.05.2016.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2016 по 16.11.2018 у розмірі 188496 грн. (сто вісімдесят вісім тисяч чотириста дев'яносто шість гривень 00 копійок) (без врахування утриманих податків та інших обов'язкових платежів).

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 6210 грн. (шість тисяч двісті десять гривень 00 копійок) допустити до негайного виконання.

Позивач: ОСОБА_1;

АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1.

Відповідачі:

Головне управління Національної поліції у м. Києві;

01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, .

Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві;

01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ відсутній.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293, 295-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення рішення.

Суддя Д.А. Костенко