Справа № 2040/7530/18
Суддя: Мороко А.С.
Дата ухвалення: 2018-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 листопада 2018 р. № 2040/7530/18
Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мороко А.С.,

за участю секретаря судового засідання - Кікояна Г.О.,

представника позивача - Іванова Д.А.,

представника відповідача та третьої особи - Вишневського О.В.,

розглянувши в порядку загального провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові адміністративну справу № 2040/7530/18 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України № 238-18 від 10.08.2018;

- зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірне рішення відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому, позивач вважає за необхідне зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив позов задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи під час судового розгляду справи проти позову заперечував, надавши відзив на адміністративний позов, та зазначив, що при винесенні № 238-18 від 10.08.2018 діяв у межах та у спосіб, встановлені чинним законодавством України. Просив у позові відмовити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази, судом встановлено наступне.

26.12.2017 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

17.01.2017 позивач отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 3 від 17.01.2017 про відмову в оформленні документів для вирішення, питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставу відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у повідомленні від 17.01.2017 №3 вказано наказ №7 від 17.01.2017 року.

ОСОБА_1 не погодившись з вказаним рішенням, звернувся в порядку адміністративного оскарження до Державної міграційної служби України, де просив скасувати наказ управління про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач 02.06.2017 отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 34 від 02.06.2017 року, в якому вказано, що Державною міграційною службою України прийнято рішення від 15.05.2017 року №30-17 про відхилення його скарги на рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погодившись з прийнятими рішеннями, позивач оскаржив їх до Харківського окружного адміністративного суду.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 15.11.2017 по справі № 820/2380/17, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.01.2018 адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 17.01.2017р. № 7. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 15.05.2017р. №30-17. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області розглянути питання щодо прийняття рішення про оформлення документів про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, стосовно ОСОБА_1 .

За результатами розгляду справи № 2016 КН 0034 Головним управлінням Державної міграційної служби в Харківській області складено висновок щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Ісламської Республіки Афганістана ОСОБА_1 .

На підставі вказаного висновку Державною міграційною службою України прийнято рішення про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 305-18.

Не погоджуючись з правомірністю прийнятого спірного рішення Державної міграційної служби України, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Правовідносини з приводу визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, унормовані Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Згідно з положеннями пункту 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пунктів 1 та 13 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з абзацом 4 частини 1 статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Пунктами 66 та 195 Керівництва передбачено, що для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. У кожному окремому випадку усі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, а потім особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити усі доводи та достовірність тверджень заявника.

Згідно з п.п. 99-100 глави 2 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН, під відмовою в захисті країни громадянської належності необхідно розуміти, що особі відмовлено в послугах (тобто відмова видати національний паспорт, або і продовжити термін дії, або відмова в дозволі повернутися на свою територію).

Вказані факти можуть розглядатися як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін "не бажає" відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою "внаслідок таких побоювань". Коли особа бажає скористатись захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни "в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань". В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, така особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Згідно з положенням статті 40 Директиви Європейського парламенту та Ради ЄС "Про загальні процедури надання і втрати міжнародного захисту" від 26 червня 2013 року № 2013/32/1:11, з метою прийняття рішення щодо прийнятності розгляду повторної заяви про надання міжнародного захисту, таку заяву має бути попередньо вивчено на предмет нових відомостей, що виникли або були подані заявником. Якщо після попереднього вивчення відповідних фактів, заявником будуть надані нові відомості, які значно підвищують ймовірність того, що він може кваліфікуватись як біженець відповідно до Директиви 2011/95/ЄС, заява розглядається по суті. Водночас, якщо заявник подає повторну заяву без надання нових доказів або аргументів, невідповідно було б вимагати від держав-членів ЄС проведення нової процедури в повному обсязі. В таких випадках держави-члени повинні мати право відхилити заяву як неприйнятну для розгляду відповідно до принципу неприпустимості повторного розгляду.

Директива Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту" від 29.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватись з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Статтею 2 Протоколу N 4, якою у відповідній частині передбачено наступне:

"1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

3. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві".

Стаття 2 § 2 Протоколу № 4 гарантує кожному право залишати будь-яку країну, щоб переїхати до будь-якої іншої країни на власний вибір, куди його можуть пустити. (див. цитоване рішення, стор. 43, і цитовані рішення, §§ 62-63,§§ 69-73, § 61). Тож слід встановити, чи таке порушення було "передбачене законом", переслідувало одну чи кілька законних цілей, визначених статтею 2 § 3 Протоколу № 4, і чи воно було "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення цієї або цих цілей.

(див.п.30 рішення у справі"STAMOSE ПРОТИ БОЛГАРІЇ" (Заява № 29713/05) від 27 листопада 2012 року, яке набуло статусу остаточного 27.02.2013 р.)

В рішенні ЄСПЛ від 2 листопада 2006 р. у справі "Волохи проти України" зазначено, що втручання (арешт кореспонденції заявників) не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.

"Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".

В рішенні ЄСПЛ від 26.10.2000 р. у справі "Гасан і Чауш проти Болгарії" вказується, що відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень…".

"… у зв`язку з цим національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які заторкують основні права, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві."

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" від 28 червня 2011 року (заява № 8319/07 та №11449/07) суд дійшов до висновку, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського поводження або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання(п.п.217-241).

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивач має повну середню освіту, яку отримав в Афганістані. Під час навчання в університеті "Кардан" ОСОБА_1 надходили погрози від членів угрупування "Талібан", а саме, у разі відмови пронесення вибухівки до університету йому погрожували вбивством. У зв`язку з цим, позивач разом зі своєю родиною вирішив, що йому краще буде виїхати з Афганістану до іншої країни.

В судовому засіданні представник позивача вказав, що на даний момент існує загроза життю позивача в країні його походження - Афганістан, а саме, надходження погрози вбивства з боку представників угрупування "Талібан" через відмову пронесення на територію університету "Кардан" вибухового пристрою.

Про вказані обставини позивач повідомляв також Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області і під час проведених співбесід, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії протоколів співбесід, з яких вбачається, що на підставу звернення до відповідача із заявою позивач вказує на існування загрози його життю зі сторони угрупування "Талібан".

Щодо інформації про соціальну-політичну ситуацію в Афганістані на час розгляду даної справи, суд зазначає наступне.

За даними доповіді Управління Верховного комісара ООН з прав людини, Афганістан від 15 лютого 2018 року, яка доступна за наступною адресою: http://www.refworld.org.ru/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?page=printdoc&docid=5a8ac5a34:

"Більш 10 000 мирних жителів загинули або отримали поранення в 2017 році, як то кажуть в останньому щорічній доповіді ООН, який документує наслідки збройного конфлікту в Афганістані для мирного населення.

У Щорічній доповіді 2017 року, опублікованому сьогодні Місією Організації Об`єднаних Націй зі сприяння Афганістану (МООНСА) і Управлінням ООН з прав людини, задокументовано 10 453 постраждалих серед мирного населення - 3 438 убитих і 7 015 поранених. Хоча дані цифри свідчать про зменшення числа постраждалих на 9% в порівнянні з 2016 роком, доповідь підкреслює високе число постраждалих унаслідок нападів терористів-смертників і інших нападів з використанням саморобних вибухових пристроїв (СВУ).

Другою головною причиною жертв серед мирного населення в 2017 році стали наземні бойові дії між антиурядовими елементами і проурядовими силами, хоча спостерігалося зменшення числа на 19% в порівнянні з рекордним рівнем в 2016 році.

За даними доповіді, відповідальність за майже дві третини всіх постраждалих (65%) покладається на антиурядові елементи: 42% - на Талібан, 10% - на Даіши / Ісламська Держава в провінції Хорасан (Вилаят Хорасан) і 13% - на невстановлені та інші антиурядові елементи.

На проурядові сили покладається відповідальність за п`яту частину жертв серед мирного населення: 16% - на афганські сили безпеки, 2% - на міжнародні військові сили, 1% - на проурядові озброєні групи і невстановлені проурядові силам. Вироблений невстановленими силами перехресний вогонь під час наземних бойових дій між антиурядовими елементами і проурядовими силами привів до 11% жертв серед мирних жителів.

Жінки і діти, як і раніше в значній мірі піддаються насильству, пов`язаному з конфліктом. МООНСА задокументувала, що в 2017 році 359 жінок були вбиті, що на 5% більше, і 865 були поранені. Число жертв серед дітей - 861 убитий і 2 318 поранених - зменшилася на 10% в порівнянні з 2016 роком.

Напади, в яких антиурядові елементи навмисно робили своєю мішенню мирних жителів, стали причиною 27% жертв від загального числа постраждалих серед мирного населення, зареєстрованих в Афганістані в 2017 році, і головним чином, представляли собою нападу терористів-смертників і комплексні нападу, спрямовані на мирних жителів і на цивільні об`єкти…"

Проте, як вбачається із матеріалів особової справи громадянина Азізі ОСОБА_2 , відповідачем в порушення норм чинного законодавства України не було досліджено в повному обсязі та проаналізовано інформацію по країні походження позивача на момент винесення спірного рішення.

Відповідно до стаття 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, під час судового розгляду справи відповідачем не доведено обґрунтованості та правомірності винесення рішення № 238-18 від 10.08.2018.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання - АДРЕСА_1 ) до Державної міграційної служби України (місцезнаходження - вул. Володимирська, буд. 9, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код - 37508470), третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (місцезнаходження - вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, ідентифікаційний код - 37764460) про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити в повному обсязі.

Скасувати рішення Державної міграційної служби України № 238-18 від 10.08.2018.

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 16 листопада 2018 року.

Суддя А.С. Мороко