Справа № 511/2462/18
Суддя: Ільяшук А. В.
Дата ухвалення: 2018-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Роздільнянський районний суд Одеської області
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 511/2462/18
Номер провадження: 2-а/511/23/18

15 листопада 2018 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді - Ільяшук А. В.,

секретаря судового засідання Чернецької А.В.,
за участю:
представника позивача- Ігнатюк Н.В..
відповідача особи без громадянства Левковського Ю.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Роздільна Одеської області адміністративний позов Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до особи без громадянства ОСОБА_1 , про затримання з метою ідентифікації,
встановив:
15.11.2018 року ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина 2197) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом до особи без громадянства ОСОБА_1 , згідно якого просить: затримати особу без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ОСОБА_1 13.11.2018 року о 16 год 10 хвилин незаконно, поза пунктами пропуску, в пішому порядку перетнув державний кордон з Республіки Молдова в Україну на напрямку Новокотовськ (РМ)-Павлівка (Україна), в районі інформаційного покажчика № 1/95 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Білгород-Дністровського прикордонного загону та на відстані 300 метрів від лінії державного кордону був затриманий складом прикордонного наряду без документів, що посвідчують особу, чим скоїв адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП.Під час встановлення обставин правопорушення з`ясовано, що відносно ОСОБА_1 протягом 2018 року тричі приймалося рішення уповноваженого державного органу про заборону в`їзду в Україну, про що відповідач був обізнаний та підтверджує це в своїх

письмових поясненнях, проте не виконав зазначені рішення та вчинив повторне (шосте)

протягом року незаконне перетинання державного кордону. Враховуючи наявність в діях відповідача ознак кримінального злочину, відповідальність за який передбачено ст. 332-2 КК України «Незаконне перетинання державного кордону», Білгород-Дністровським прикордонним загоном направлено письмові повідомлення про виявлення кримінального злочину з кваліфікацією по ст. 332-2 ККУ до Роздільнянського МРВ УСБУ в Одеській області 13.11.2018 року та до УСБУ в Одеській області 14.11.2018 року. На даний час очікується прийняття правового рішення слідчим підрозділу УСБУ в Одеській області.

Представник позивача Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Ігнатюк Н.В., яка діяла на підставі довіреності № 81/874 від 25.01.2018 року, в судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі, просила суд їх задовольнити.
Відповідач - особа без громадянства ОСОБА_1 в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, суду пояснив, що має паспорт громадянина СРСР, зареєстрований та проживає в м.Первомайськ Республіка Молдова у квартирі, що належить йому на праві власності. На територію України 13.11.2018 року перейшов, маючи при собі ксерокс вказаного паспорту. Оскільки відносно нього сім разів протягом 2018 року складали протоколи про адміністративні правопорушення за ст.204-1 КУпАП, то він вважав, що у даному випадку також буде складений відповідний протокол та він буде відправлений додому у м.Первомайськ, РМ. Він не був обізнаний про посилення відповідальності за незаконний перетин кордону України, не мав наміру вчиняти кримінальні злочини на території України, при його затриманні ніяких заборонених предметів вилучено не було. Також пояснив, що він не має наміру отримувати статус біженця в Україні, оскільки у Республіці Молдова він не піддається жодному переслідуванню. Просив у позові відмовити у повному обсязі.
Суд, дослідивши доводи представника позивача та відповідача, та оцінивши докази, представлені в матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 13.11.2018 року о 16 год 10 хвилин незаконно, поза пунктами пропуску, в пішому порядку перетнув державний кордон з Республіки Молдова в Україну на напрямку Новокотовськ (РМ)-Павлівка (Україна), в районі інформаційного покажчика № 1/95 на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Білгород-Дністровського прикордонного загону та на відстані 300 метрів від лінії державного кордону був затриманий складом прикордонного наряду без документів, що посвідчують особу, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 13.11.2018 року ( а.с.3)

Згідно протоколу про адміністративне затримання від 13.11.2018 року встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт.Первомайськ, Республіка Молдова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово не працює, затриманий о 16 годині 10 хвилин 13.11.2018 року на термін до 3-х діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП.(а.с.3)

Як вбачається з протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 13.11.2018 року у ОСОБА_1 під час огляду виявлено та вилучено: записник, запальничка сірого кольору, ложки сірого кольору 2 штуки, виделки сірого кольору 4 штуки, вилучені речі зберігаються в сейфі СЗПМ в/пс «Степанівка» (а.с.4).

Білгород-Дністровським прикордонним загоном направлено письмові повідомлення про виявлення кримінального злочину у діях ОСОБА_1 з кваліфікацією за ст. 332-2 КК України до Роздільнянського МРВ УСБУ в Одеській області 13.11.2018 року та до УСБУ в Одеській області 14.11.2018 року для прийняття рішення про внесення відомостей в ЄРДР.( а.с.5,6).

Відповідно до повідомлення начальника слідчого відділу Управління СБ України в Одеській області, встановлено, що відповідні відомості не можуть бути внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки зазначене повідомлення не містить достатніх даних, що можуть свідчити про вчинення злочину, передбаченого ст. 332-2 КК України. Крім того, оперативним підрозділом не ідентифіковано ОСОБА_1 . Також, відсутні посилання на те, коли, на який термін та яким уповноваженим державним органом України було прийнято рішення про заборону в`їзду особі без громадянства ОСОБА_1 в Україну. ( а.с.7)

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією "Про захист прав людини і основоположних свобод" від 04.11.50 р. (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України(далі-КАС України), Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 N 3773-VI(далі -Закон N 3773-VI).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 N 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"(далі -Закон N 3773-VI).

У п. п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону N 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Статтею 5 Конвенції передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою до провадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону N 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Згідно з ч. ч. 1, 3, 4 ст. 30 Закону N 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно п. 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року N 353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року N 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно з п. 12 розділу II Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року N 141, іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак, з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.

Відповідно до ч. ч. 1, 13 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, як зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для застосування процедури примусового видворення іноземця повинні бути наявними одночасно дві обставини: 1) прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення такої особи; 2) її ухилення від виїзду після прийняття вказаного рішення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від його виконання.

Аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 р. по справі N 161/9709/16-а та від 07.02.2018 р. по справі N 743/432/16-а, які відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов`язковими для суду при розгляді даної справи.

Отже, примусове видворення з України іноземця може бути застосовано лише, якщо рішення про примусове повернення ним не виконано добровільно у встановлений строк без поважних причин.

Крім того, у разі затримання іноземця для його ідентифікації та наступного видворення, приводом для затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15.03.2018 р. по справі N 320/6447/16-а.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Разом з тим, матеріали справи не містять рішення суб`єкта владних повноважень про примусове повернення.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що Білгород-Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України порушив процедуру звернення до суду із позовом про затримання з метою ідентифікації.
Отже підстави для задоволення позову відсутні.

Приходячи до такого висновку, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 20.10.2011 р. у справі "Рисовський проти України", в якому Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовній спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.

Крім того, позивачем також не доведено й наявності законодавчих підстав для задоволення його позовних вимог про затримання відповідача з метою його ідентифікації, зокрема не надано жодних належних і допустимих у розумінні ст. ст.73,74 КАС України доказів на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або що існує ризик його втечі.

При цьому, суд враховує висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 17.04.2014 р. по справі "Анатолій Руденко проти України", відповідно до яких тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.

Крім того, у рішенні від 26.06.2014 р. по справі "Ливада проти України", в якому ЄСПЛ наголосив, що проголошуючи право на свободу, стаття 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків з права на свободу, яке гарантує п. 1 ст. 5 Конвенції, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення даної норми.

Водночас, дослідження обставин даної справи та положень ст. 5 Конвенції дозволяє стверджувати про відсутність у даному випадку конвенційних підстав для обмеження свободи пересування відповідача шляхом його затримання.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд приходить до висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. ст.242-244,250,289,299 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:
У задоволенні адміністративного позову Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України до особи без громадянства ОСОБА_1 , про затримання з метою ідентифікації - відмовити в повному обсязі.
Судові витрати компенсувати за рахунок держави.
Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.
Учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено в порядку письмового провадження, копія судового рішення надсилається протягом двох днів із дня його складання у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса відсутня.
Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених ч. 2 ст. 299 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А. В. Ільяшук