Справа № 826/14043/17
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2018-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 листопада 2018 року № 826/14043/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.

при секретарі судового засідання Хаюк К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Міністерства закордонних справ України
провизнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії
- за участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Андреєвої Т.В.

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства закордонних справ України, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Міністерства закордонних справ України щодо ненадання ОСОБА_1 посади Посла з особливих доручень П'ятого територіального департаменту Міністерства закордонних справ України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби після повернення з довготермінового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран;

- зобов'язати Міністерство закордонних справ України надати ОСОБА_1, який повернувся з довгострокового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран, посаду Посла з особливих доручень П'ятого територіального департаменту Міністерства закордонних справ України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2014 року по дату прийняття постанови суду.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що відповідач після закінчення довготермінового відрядження позивача та його відкликання, як працівника дипломатичної служби, у порядку, встановленому законодавством, всупереч вимогам Закону України "Про дипломатичну службу" не надав позивачу попередню посаду або посаду не нижчу тієї, яку він обіймав у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості надання такої посади - рівноцінну їй посаду в системі органів дипломатичної служби.

У зв'язку з наведеними обставинами та внаслідок триваючої бездіяльності відповідача через невиконання покладених на нього законом обов'язків, мало місце звернення позивача до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.11.2017 року відкрито провадження у справі (суддя Дегтярьова О.В.) та призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Розпорядженням керівника апарату суду від 22.01.2018 року №52, відповідно до частини 9 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України справу №826/14043/17 передано на повторний автоматичний розподіл справ між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 22.01.2018 року визначено суддю Шейко Т.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2018 року суддею Шейко Т.І. справу №826/14043/17 прийнято до провадження та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.09.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали заявлені вимоги та просили задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов, зазначивши при цьому, що позивач не виявляв наміру працювати на рівноцінних посадах, які йому пропонувались відповідачем.

Заслухавши доводи та заперечення учасників справи, дослідивши надані сторонами матеріали та оцінивши наявні у справі докази, суд дійшов висновку про достатність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, указом Президента України від 08.09.2010 року №896/2010 позивача, ОСОБА_1, призначено на посаду Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран.

Наказом Міністерства закордонних справ України від 07.10.2010 року №2340-ос ОСОБА_1 переведений з посади Посла з особливих доручень по посаді заступника директора департаменту - начальника відділу країн Арабського Магрибу П'ятого територіального департаменту Міністерства закордонних справ України з 14.10.2010 року на посаду Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран.

Указом Президента України від 10.04.2014 року №394/2014 ОСОБА_1 звільнено з посади Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран.

Наказом Міністерства закордонних справ України від 28.04.2014 року №862-ос позивача відкликано в Україну з 23.05.2014 року у зв'язку з закінченням довготермінового відрядження.

Після прибуття в Україну, згідно наказу Міністерства закордонних справ України від 02.06.2014 року №1075-ос, позивачу надано щорічну відпустку за відпрацьований в Посольстві України в Ісламській Республіці Іран час тривалістю 118 календарних днів з 24.05.2014 року по 21.09.2014 року.

Відповідно до наведеного у позовній заяві, у зв'язку з невирішеністю питання подальшого працевлаштування позивача, Міністерство закордонних справ України «попросило» ОСОБА_1 взяти відпустку без збереження заробітної плати на 15 календарних днів з 22.09.2014 року по 06.10.2014 року, з приводу чого прийнято відповідний наказ від 25.09.2014 року №2307-с.

Однак, як стверджує позивач, після закінчення відпустки без збереження заробітної плати йому так і не було запропоновано обійняти жодної посади в системі органів дипломатичної служби.

Першу пропозицію щодо працевлаштування в апараті Міністерства закордонних справ України, відповідно до позовної заяви, позивач отримав листом від 21.08.2017 року №201/19-091-2915, де йому пропонувалось взяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад категорії "Б", тобто вищих від посади, яку обіймав позивач до його направлення у довготермінове відрядження, а отже в порушення вимог частини шостої статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу".

Листом від 19.09.2017 року ОСОБА_1 письмово звернувся до відповідача, в якому зазначив про невиконання останнім вимог статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу" та просив надати інформацію про правовий статус позивача у системі органів дипломатичної служби України.

Листом від 06.10.2017 року №201/19-091-3735 відповідач повідомив позивача про те, що Департамент менеджменту персоналу готує проекти наказів про переведення працівників після завершення довготермінового відрядження до апарату МЗС України на підставі пропозицій керівників структурних підрозділів, погоджених керівництвом Міністерства, а за відсутності звернення позивача до МЗС з питання працевлаштування після завершення довготермінового відрядження, такі пропозиції не готувалися і не погоджувалися.

12.10.2017 року позивач отримав від відповідача список наявних вакансій та за результатами їх вивчення 13.10.2017 року написав заяву про переведення його на посаду заступника Директора - начальника відділу країн Близького Сходу Департаменту країн Близького Сходу та Африки МЗС України.

Втім, станом на час звернення до суду, як стверджує позивач, йому невідомо про результати розгляду його заяви та водночас, зазначаючи про отримання 12.10.2017 року від Департаменту менеджменту персоналу відповідача списку наявних вакантних посад, згідно наведених обставин, вказує на протиправність бездіяльності відповідача щодо ненадання ОСОБА_1 попередньої чи рівноцінної посади в апараті МЗС України, а також не взяття до уваги бажання позивача працювати на обраній посаді за поданою заявою.

Разом з тим, позивач звернув увагу суду на те, що йому невідомо про будь-який локальний акт Міністерства закордонних справ України про звільнення ОСОБА_1 з посади Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран, оскільки з таким відповідач його не ознайомлював, розрахунок у день звільнення не проводив та не видавав трудової книжки, що була отримана в серпні 2017 року і в якій відсутня інформація про припинення праці на посаді Надзвичайного і Повноважного Посла України.

Таким чином, посилаючись на норми, зокрема, Закону України "Про дипломатичну службу", Закону України "Про державну службу" та Кодексу законів про працю України позивач вбачає допущену відповідачем протиправну бездіяльність, що полягає в ухиленні останнього від обов'язку працевлаштувати позивача, а також, як наслідок, обґрунтовує вимоги стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з вини відповідача.

У своєму запереченні відповідач наголосив на тому, що ОСОБА_1 було звільнено з посади Надзвичайного і Повноважного Посла в Ісламській Республіці Іран указом Президента України від 10.04.2014 року №394/2014, на підставі якого МЗС України винесено наказ від 28.04.2014 року №862-ос про відкликання позивача до України у зв'язку з закінченням довготермінового відрядження, а отже твердження ОСОБА_1 про відсутність факту звільнення не заслуговують на увагу.

Також, коментуючи положення статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу", на думку відповідача наявна законодавча прогалина, що полягає у невизначеності механізму, тобто детально регламентованого порядку та строків надання посад згідно вимог даної статті, а тому МЗС України виходить з усталеної практики призначення на посади за попередньою співбесідою претендента з керівниками структурних підрозділів МЗС України та після чого, у разі погодження кандидатури, готується відповідне подання з метою призначення особи на посаду.

За твердженням відповідача, ОСОБА_1 був обізнаний стосовно необхідності проходження співбесіди з керівниками структурних підрозділів МЗС України після закінчення відпусток та повідомлений Департаментом менеджменту персоналу про наявні посади, а тому враховуючи факт подачі за чотири роки лише однієї заяви щодо його працевлаштування, мало місце зволікання позивача відносно пропозицій відповідача.

Щодо заяви позивача про переведення на посаду заступника Директора - начальника відділу країн Близького Сходу Департаменту країн Близького Сходу та Африки МЗС України, відповідач вказав про те, що позивачу відомо про призначення на дану посаду іншого претендента, оскільки дана обставина повідомлялася у листі від 13.11.2017 року №201/19-091-4309, в якому також було запропоновано розглянути оновлений список вакансій та звернутись до керівників структурних підрозділів з метою проходження співбесіди, за результатами якої на розгляд керівництва має бути внесено відповідне подання.

Однак, як вбачається з наведеного, вказаний лист було сформовано вже після звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Так, згідно із статтею 2 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Відповідно до приписів статті 41 цього ж Закону, державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Отже, переведення державного службовця без проведення конкурсу можливе на рівнозначну або нижчу посаду.

Такий висновок узгоджується з роз'ясненням Національного агентства України з питань державної служби від 11.05.2016 року №8-р/з.

Втім, як вбачається з доводів відповідача, викладених, зокрема, у запереченні від 18.12.2017 року №721/203-636-1383, останній посилається на усталену практику в МЗС України, згідно з якою перед призначенням на вакантну посаду відповідний кандидат повинен пройти співбесіду з керівником певного структурного підрозділу. У разі погодження кандидатури - готується відповідне подання з метою призначення на посаду.

Також, відповідач звернув увагу суду на ту обставину, що МЗС України на момент, коли Департамент менеджменту та персоналу пропонує на ознайомлення перелік вакантних посад, які можуть бути запропоновані особі, між іншими претендентами на посаду, які вже пройшли співбесіди, та керівництвом структурних підрозділів можуть існувати домовленості, та як наслідок, готуються письмові подання про призначення тієї чи іншої особи на посаду.

Таким чином, відповідач дійшов висновку про наявність зволікання, тобто пасивної поведінки позивача, яка полягала у тому, що останній не звертався до МЗС України з метою проходження співбесід з керівниками структурних підрозділів і за чотири роки подав лише одну заяву щодо його працевлаштування. Як наслідок, на обрану позивачем посаду було обрано іншого претендента, що вже пройшов співбесіду, тобто який використав свій час більш ефективно та активними діями вплинув на раніше погодження його кандидатури.

Однак, суд не погоджується з наведеними доводами відповідача, оскільки згідно викладеного вище, МЗС України свій обов'язок щодо працевлаштування позивача, який встановлений частиною шостою статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу" відносно надання попередньої посади або посади не нижчої тієї, яку обіймав працівник у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості надання такої посади - рівноцінної їй посаді в системі органів дипломатичної служби, - поклав на позивача, про що свідчить фактичне проведення конкурсу у вигляді співбесід, після яких готуються письмові подання про призначення тієї чи іншої особи на посаду.

Окрім того, за твердженнями відповідача кадрові призначення відбуваються завжди відповідно до подання керівників структурних підрозділів на ім'я керівництва вищого рівня та під час прийняття рішення про призначення на посаду того чи іншого претендента оцінюються комплексно ділові якості працівника, рівень його кваліфікації, моральні та етичні характеристики.

Разом з тим, на думку суду згадана вище комплексна оцінка претендента на відповідну посаду мала б враховуватись під час пропонування вакантної посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншої вакантної роботи, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно, аналіз особистісних характеристик, ділових якостей, фахової кваліфікації, продуктивності праці претендента на вакантну посаду вже після надання йому списку наявних вакантних посад та після отримання відповідної заяви кандидата не може вважатися належно виконаним обов'язком відповідача в контексті вимог частини шостої статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу".

Відповідно до абзацу другого пункту 7 Порядку ротації працівників дипломатичної служби в системі органів дипломатичної служби України, затвердженого наказом МЗС України від 31.05.2012 року №147, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.06.2015 року за №1016/21328, працівники, строк довготермінового відрядження яких завершився, зобов'язані протягом трьох робочих днів з моменту повернення в Україну прибути до Департаменту персоналу для вирішення питання щодо подальшого проходження дипломатичної служби.

За раніше наведеним після прибуття в Україну, згідно наказу Міністерства закордонних справ України від 02.06.2014 року №1075-ос, позивачу було надано щорічну відпустку за відпрацьований в Посольстві України в Ісламській Республіці Іран час тривалістю 118 календарних днів з 24.05.2014 року по 21.09.2014 року, а також надалі, у зв'язку з невирішеністю питання подальшого працевлаштування позивача, Міністерство закордонних справ України запропонувало ОСОБА_1 взяти відпустку без збереження заробітної плати на 15 календарних днів з 22.09.2014 року по 06.10.2014 року, з приводу чого прийнято відповідний наказ від 25.09.2014 року №2307-с.

Таким чином, не може розглядатись відсутність звернення до МЗС України з питання працевлаштування після завершення довготермінового відрядження, як бездіяльність позивача, внаслідок чого відповідні пропозиції керівників структурних підрозділів відповідача стосовно вирішення питання працевлаштування не готувались та не погоджувались керівництвом Міністерства, оскільки відповідач був обізнаний з необхідністю працевлаштування позивача, як працівника дипломатичної служби, що повернувся із довготермінового відрядження, що також підтверджується службовою запискою МЗС України від 05.05.2017 року №201/10-901-939.

Обов'язок власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку в день звільнення встановлений статтею 47 Кодексу законів про працю України.

Згідно статті 48 Кодексу законів про працю України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після початку проходження стажування.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58 затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок (надалі - Інструкція №58).

Згідно пункту 2.2 Інструкції №58 до трудової книжки вносяться, зокрема, відомості про працівника: прізвище, ім'я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

За пунктами 2.3-2.5 Інструкції №58 записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Записи виконуються арабськими цифрами (число і місяць двозначними).

Записи виконуються акуратно, ручкою кульковою або з пером, чорнилом чорного, синього або фіолетового кольорів, і завіряються печаткою запис про звільнення, а також відомості про нагородження та заохочення.

З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов'язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці (типова відомча форма №П-2, затверджена наказом Мінстату України від 27.10.1995 року №277, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).

Міністерства і відомства за згодою з відповідними галузевими профспілками можуть, як виняток, дозволити підприємствам, що працюють в умовах територіальної роз'єднаності (підпорядковані структурні підрозділи розташовані на великій відстані), проводити ознайомлення з записами, що внесені до трудової книжки, в заочному порядку шляхом направлення власникам книжок відповідних повідомлень з наступною відміткою про це в особистій картці.

Згідно пунктів 2.26, 2.27, 2.29 Інструкції №58 записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 - дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер.

Днем звільнення вважається останній день роботи.

У разі розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у зв'язку із здійсненням заходів щодо вдосконалення організації управління промисловістю та іншими галузями народного господарства, крім підстав, передбачених чинним законодавством, робиться посилання на відповідне рішення Уряду України.

У відповідності до пунктів 4.1, 4.2 Інструкції №58 у разі звільнення працівника всі записи про роботу і нагороди, що внесені у трудову книжку за час роботи на цьому підприємстві, засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженою ним особою та печаткою підприємства або печаткою відділу кадрів.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Особливості обліку трудових книжок наведені у розділі 7 Інструкції №58.

У відповідності до статті 233 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 року №322-VIII працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно наявної в матеріалах справи копії трудової книжки позивача, в останній відсутні записи про звільнення позивача з посади, на яку його було призначено наказом відповідача від 07.10.2010 року №2340-ос, про що зроблено відповідний запис від 14.10.2010 року №48.

А отже, суд не бере до уваги доводи відповідача, що позивачем пропущено строки позовної давності для звернення до суду з вимогами стосовно поновлення на роботі.

Аналогічна позиція суду і відносно вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки за приписами вказаної вище статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Окрім того, невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку (пункт 2.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 року №4-рп/2012).

У разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат (рішення Конституційного Суду України від 15.10.2013 року № 8рп/2013).

За вимогами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У відповідності до заявлених позовних вимог стосовно зобов'язання відповідача надати ОСОБА_1, який повернувся з довгострокового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран, посаду Посла з особливих доручень П'ятого територіального департаменту Міністерства закордонних справ України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби, суд не вбачає необхідності для виходу за межі позовних вимог, а також у разі задоволення даної вимоги - не вбачає втручання у дискреційні повноваження Міністерства закордонних справ України, оскільки поновлення на попередній роботі незаконно звільненого працівника або надання йому рівноцінної раніше займаній посади узгоджується з вимогами статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу".

Згідно абзацу третього пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.22.1992 року №9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно вимог пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно довідки МЗС України від 26.09.2017 року №212/17-927-393, від 02.10.2017 року №212/17-927-403, від 28.08.2017 року №212/17-927-347 ОСОБА_1 працював на посаді Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ірані з 14.10.2010 року по 06.10.2014 року.

З 06.10.2014 року за твердженням позивача, та що не заперечувалось відповідачем, позивачу не нараховувались будь-які виплати.

У відповідності до приписів абзацу третього пункту 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 та який згідно підпункту "з" пункту 1 розділу I застосовується при обчисленні середньої заробітної плати у випадках, зокрема вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абзацу четвертого пункту 2 розділу II даного Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Так, відповідно до матеріалів справи та як зазначено сторонами, останні два місяці роботи позивача припадали на квітень та березень 2014 року, коли його посадовий оклад становив 2490,00 грн.

При цьому, згідно пункту 3 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються, у тому числі, основна заробітна плата та доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші).

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзац третій пункту 3 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Згідно довідки МЗС України від 07.03.2018 року №212/17-927-102 у квітні та березні 2014 року окрім посадового окладу в 2490,00 грн., надбавка за ранг позивача становила - 72,50 грн., надбавка за вислугу років - 1025,00 грн., надбавка за знання та використання в роботі іноземної мови - 186,75 грн., індексація доходу - 59,68 грн. Разом нараховано: у березні 2014 року - 3833,93 грн., у квітні 2014 року - 3833,93 грн.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Згідно листа Мінпраці та соцполітики від 04.09.2013 року №9884/0/14-13/13 кількість робочих днів у 2014 році становила 251, зокрема у березні - 20 днів та у квітні - 21 день.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача згідно приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати становить - (3833,93+3833,93)/41=187,02 грн.

За приписами абзацу першого пункту 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Згідно довідки МЗС України від 29.03.2018 року №212/17-927-119 про зміну розміру посадового окладу Надзвичайного і Повноважного Посла України у період з 07.10.2014 року по 26.03.2018 року останній станом на 07.10.2014 року становив - 2490,00 грн.; з 01.12.2015 року - 3112,50 грн.; з 01.05.2016 року - 5169,00 грн.; з 03.08.2016 року - 10338,00 грн.; з 01.01.2017 року - 11000,00 грн.; з 01.01.2018 року - 14500,00 грн.; станом на 26.03.2018 року - 14500,00 грн.

Таким чином, відповідні коефіцієнти коригування становлять: за період з 01.12.2015 року по 30.04.2016 року - 3112,50/2490,00=1,25; з 01.05.2016 року по 02.08.2016 року - 5169,00/2490,00=2,076; з 03.08.2016 року по 31.12.2016 року - 10338,00/2490,00=4,152; з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року - 11000,00/2490,00=4,418; з 01.01.2018 року по 06.11.2018 року - 14500,00/2490,00=5,823.

Враховуючи листи Мінпраці та соцполітики від 04.09.2013 року №9884/0/14-13/13, від 09.09.2014 року №10196/0/14-14/13, від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13, від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13, розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік та оновленого розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік, наведеному в офіційному виданні Державної фіскальної служби України - "Вісник. Офіційно про податки", а також внесені зміни до Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів, кількість робочих днів у розрахункових періодах становила: з 06.10.2014 року по 30.11.2015 року - 290 днів; з 01.12.2015 року по 30.04.2016 року - 106 днів; з 01.05.2016 року по 02.08.2016 року - 62 дні; з 03.08.2016 року по 31.12.2016 року - 106 днів; з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року - 248 днів; з 01.01.2018 року по 06.11.2018 року - 212 днів.

Відповідно, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить: з 06.10.2014 року по 30.11.2015 року - 290*187,02=54235,80 грн.; з 01.12.2015 року по 30.04.2016 року - 106*187,02*1,25=24780,15 грн.; з 01.05.2016 року по 02.08.2016 року - 62*187,02*2,076=24071,72 грн.; з 03.08.2016 року по 31.12.2016 року - 106*187,02*4,152=82309,75 грн.; з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року - 248*187,02*4,418=204911,08 грн.; з 01.01.2018 року по 06.11.2018 року - 212*187,02*5,823=230871,70 грн. Разом за період з 06.10.2014 року по 06.11.2018 року - 621180,20 грн.

Як зазначено в частині п'ятій статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин, а також беручи до уваги вищенаведені позиції Верховного Суду, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявності підстав для задоволення позову.

Згідно частини першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не довів суду у повній мірі правомірність своїх рішень та дій.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України

при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В свою чергу, у відповідності до статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Зокрема, до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду; 3) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1280,00 грн. та понесені витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 25000,00 грн.. Відповідач не довів суду неспівмірність заявлених позивачем витрат, відтак наведені вище витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

1. Позов ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України - задовольнити.

2. Визнати протиправною бездіяльність Міністерства закордонних справ України щодо ненадання ОСОБА_1 посади Посла з особливих доручень П'ятого територіального департаменту Міністерства закордонних справ України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби після повернення з довготермінового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран.

3. Зобов'язати Міністерство закордонних справ України вирішити питання щодо надання ОСОБА_1, який повернувся з довгострокового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран, посаду Посла з особливих доручень П'ятого територіального департаменту Міністерства закордонних справ України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби.

4. Стягнути з Міністерства закордонних справ України (, адреса: 01018, м. Київ, Михайлівська пл., 1) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2014 року по 06.11.2018 року в сумі 631793,59 грн, а також витрати в розмірі 26280,00 грн., що складаються із судового збору у сумі 1280,00 грн. та витрат на правничу допомогу у розмірі 25000,00 грн.

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко

Повний текст рішення складено 09.11.2018 року.