Справа № 805/1952/17-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2018-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року справа №805/1952/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Арабей Т.Г., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання - Токарева А.Г.,

за участю позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року у справі № 805/1952/17-а (головуючий І інстанції Голошивець І.О., повний текст складений у м. Слов'янську Донецької області) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, скасування висновку, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - ГУНП в Донецькій області, відповідач 1), Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - відповідач 2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Донецькій області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- скасувати рішення атестаційної комісії ГУНП в Донецькій області від 20.12.2016 року, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ ГУНП в Донецькій області від 04.01.2017 року № 7 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді інспектора Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції в Донецькій області з 05.01.2017 року;

- стягнути з ГУНП в Донецькій області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць (т.1 а.с. 3-6).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду з позовом ОСОБА_2 до ГУНП в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення (т. 1 а.с. 140-146).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року зазначений позов ОСОБА_2 задоволений:

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року № 1949 в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене проколом № 13 від 20.12.2016 року;

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Донецькій області № 7 о/с від 04.01.2017 року щодо звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 з посади поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04.01.2017 року;

- поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05.01.2017 року;

- стягнуто з ГУНП в Донецькій області на користь ОСОБА_2 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.01.2017 року по 19.07.2017 року в розмірі 69857,04 грн.;

- постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11642,75 грн. підлягає негайному виконанню (т.1 а.с. 140-146).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права (а.с. 131-133).

В обґрунтування апеляційної скарги посилався на правомірність висновку Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області, оформленого проколом № 13 від 20.12.2016 року, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, враховуючи незадовільні знання законодавства та нормативної бази, незадовільне складання підсумкових заліків та зміст атестаційного листа. Також посилався на пропуск позивачем строку звернення до суду з позовом, встановлений ч. 3 ст. 99 КАС України. Крім того, вважає правомірним наказ ГУНП в Донецькій області від 04.01.2017 року № 7о/с (т. 1 а.с. 156-161).

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року скасовано постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 р. у справі № 805/1952/17-а; позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення - залишено без розгляду (т.1 а.с. 209-211).

Постановою Верховного Суду від 1 серпня 2018 року ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 19.09.2017 року у справі № 805/1952/17-а - скасовано і направлено справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції. Колегія суддів дійшла висновку, що наведені позивачем причини пропуску строків звернення до суду з адміністративним позовом є поважними в розумінні КАС України, оскільки не залежали від волі останнього і створювали йому об'єктивні перешкоди в реалізації права на доступ до суду. Отже, суд апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення неправильно застосував норми процесуального права, а саме, частини 3 статті 99 та пункту 9 частини 1 статті 155 КАС України, що призвело до постановлення ним незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі (т.1 а.с. 247-253).

Позивач та представник позивача в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили відмовити у її задоволенні, наголошували на законності та обґрунтованості судового рішення.

Представники відповідачів в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника позивача, вивчив доводи апеляційної скарги та наданого заперечення, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені такі обставини справи.

Позивач з 22.01.2001 року до 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року - в органах Національній поліції України.

Наказом ГУНП в Донецькій області від 07.11.2015 року № 68 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема, ОСОБА_2, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, поліцейським Добропільського відділення поліції Красноармійського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, присвоїв йому спеціальне звання старший сержант поліції (т. 1 а.с. 127).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 25.08.2016 року № 273 о/с «По особовому складу» у зв'язку з організаційно-штатними змінами на підставі наказу Національної поліції України від 08.07.2016 року № 584 «Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції» призначено старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейським Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, з посадовим окладом 1700 гривень, увільнивши його від посади поліцейського Добропільського відділення поліції Красноармійського відділу поліції цього Головного управління (т. 1 а.с. 128).

26.11.2016 року наказом ГУНП в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено з 05.12.2016 року атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області (т. 1 а.с. 88-89).

Відповідно до п. 3 цього наказу керівниками структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області наказано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню за критеріями: поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року № 1949 «Про організацію атестування поліцейських ГУНП в Донецькій області» затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають атестуванню (т.1 а.с. 83).

Згідно витягу зі списку поліцейських Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області, які заслуговують призначенню на вищу посаду, до цього списку включений старший сержант поліції ОСОБА_2 - поліцейський (ІТТ) Добропільського ВП Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області (т.1 а.с. 126).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 02.12.2016 року № 1984 «Про створення атестаційних комісії ГУНП в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області №№ 1-6 (т. 1 а.с. 84-87).

За погодженням з т.в.о. голови Національної поліції України затверджені персональні склади атестаційних комісій №№ 1-6 (т.1 а.с. 80-82).

02.12.2016 року т.в.о. начальника Добропільського відділення поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області майором поліції Гонтар Б.М. складено атестаційний лист на старшого сержанта поліції ОСОБА_2 - поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, в якому зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ та національній поліції зарекомендував себе з позитивного боку, як грамотний фахівець, який відповідально відноситься до виконання своїх функціональних обов'язків. За період 2016 року здійснив в якості конвойного 1243 виїзди на спеціальному автомобілі для конвоювання слідчо-арештованих у спецзаклади, а саме: до ізолятору тимчасового тримання Добропільського відділення поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області - 382 осіб, до Добропільського міськрайонного суду - 418 осіб, до слідчого ізолятору УВП № 6 м. Бахмут - 402 особи, до медичних закладів м. Добропілля - 41 особу. У спілкуванні з громадянами та підлеглими ввічливий, коректний. У колективі користується авторитетом. На критику реагує правильно, робить належні висновки. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений добре. Дотримується правил носіння форменого одягу. Впевнено володіє табельною зброєю, знає матеріально-технічну частину та заходи безпеки. Порушень службової дисципліни не допускає. Зовнішньо охайний. Державну таємницю зберігати вміє. Державною мовою володіє добре.

За період служби в органах внутрішніх справ до дисциплінарної відповідальності притягувався 1 раз, за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Згідно висновку прямого керівника в атестаційному листі - позивач займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (т.1 а.с. 49-50).

За результатами проведеної атестації щодо позивача атестаційною комісією № 5 ГУНП в Донецькій області складено протокол від 20.12.2016 року № 13, відповідно до якого атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність. З зазначеним рішенням атестаційної комісії позивач був ознайомлений 22.12.2016 року, про що свідчить особистий підпис в атестаційному листі (т.1 а.с. 47-48, 50).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 04.01.2017 року № 7 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліції» на підставі висновку атестаційної комісії від 20.12.2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_2 - поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04.01.2017 року (т.1 а.с.7).

Встановлені обставини підтверджені матеріалами справи та не є спірними.

Спірним у справі є протиправність наказу ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року № 1949 в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; протиправність рішення (висновку) атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене проколом № 13 від 20.12.2016 року; протиправність наказу ГУНП в Донецькій області № 7 о/с від 04.01.2017 року щодо звільнення позивача зі служби в поліції з 04.01.2017 року; та як наслідок - поновлення позивача на службі в поліції з 05.01.2017 року та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII (далі - Закон № 580).

Згідно ч. 1 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

За змістом ч. 2 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580).

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580).

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону № 580).

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд апеляційної інстанції зазначає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами.

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465) організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580.

Враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення позивача є висновок (рішення) атестаційної комісії, оформлений протоколом від 20.12.2016 року № 13, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення.

Відповідно до п. 2, 3 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п. 4 розділу І Інструкції № 1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (п. 5 розділу І Інструкції № 1465).

Відповідно до п. 1 розділу ІV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За змістом п. 3 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

За приписами п.п. 7-9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Отже, прямі керівники, всебічно розглянувши зміст атестаційного листа, з'ясувавши відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, вносить до відповідного розділу атестаційного листа один з висновків, передбачених п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 та ст. 57 Закону №580.

З атестаційного листа позивача вбачається, що висновком прямого керівника - начальника Покровського ВП ГУНП в Донецькій області полковника поліції Гречишкіна Ю.А. щодо поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_2 є «займаній посаді відповідає, заслуговує призначенню на вищу посаду».

Разом з тим, відповідачем не надано до суду жодних доказів щодо того, на яку саме вищу посаду претендував позивач, а отже, й неможливо встановити посаду та вимоги до цієї посади, чи є дана посада вища за посаду, на якій проходив службу позивач.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірність включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивача з наказом про затвердження списків поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають атестування позивача ознайомлено не було, що ставить під сумнів законність проведення атестації відносно позивача.

Згідно ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року № 4312-VI (далі - Закон № 4312) атестації не підлягають, зокрема: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи встановлено, що позивача було призначено наказом ГУНП в Донецькій області «По особовому складу» від 25.08.2016 року № 273 о/с на посаду поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, тобто позивач відпрацював на цій посаді менше одного року, а тому не підлягав атестуванню.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність проведення атестування позивача, у зв'язку з чим позовні вимоги про визнання протиправними та скасування наказу відповідача в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню від 28.11.2016 року № 1949 підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (п. 11 розділу ІV Інструкції № 1465).

За приписами абз. 1 п. 12 розділу ІV Інструкції № 1465 за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За результатами проведеного тестування, позивач отримав 17 балів - загальний тест та 21 бал - професійний тест, про що зроблено запис в атестаційному листі (т. 1 а.с. 49-50).

20.12.2016 року позивач пройшов співбесіду з членами атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області, якому були поставлені 10 запитань, на 3 з яких він не відповів, про що зазначено в протоколі атестаційної комісії від 20.12.2016 року № 13 (т.1 а.с. 47-48).

Засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу (п. 14 розділу ІV Інструкції № 1465).

Відповідно до п. 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 17 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п. 18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розділу ІV Інструкції № 1465).

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п. 21 розділу ІV Інструкції № 1465).

Відповідно до п.п. 23-25 розділу ІV Інструкції № 1465 протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

Отже, атестаційні комісії при прийнятті рішення стосовно поліцейського повинні враховувати певні критерії.

За результатами проведеної атестації (тестування, співбесіди) позивача атестаційною комісією № 5 ГУНП в Донецькій області прийнято рішення - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність». Висновок атестаційної комісії занесений до атестаційного листа позивача. З зазначеним висновком атестаційної комісії позивач ознайомився 22.12.2016 року, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення, оформлене протоколом атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області від 20.12.2016 року № 13, прийняте атестаційною комісією з врахуванням лише результатів розгляду матеріалів та співбесіди.

Разом з тим, п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати всі критерії передбачені п. 16 розділу ІV Інструкції №1465, а не тільки результати тестування та співбесіди.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на наявність неузгодженості негативного висновку наданого атестаційною комісією, з наданою позитивною оцінкою цього ж поліцейського за місцем проходження служби. При цьому, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

До того ж, набрання позивачем за результатом тестування кількості балів, меншою за мінімальний необхідний рівень, атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області оцінено без врахування решті доказів.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення атестаційної комісії про звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням.

Навіть в разі існування підстав для проведення атестування позивача через претендування останнього на вищу посаду під час проведення його атестації вирішенню підлягали питання щодо відповідності позивача посаді, на яку він висувався, а не звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше, ніж через рік) повторною атестацією.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що при прийнятті атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність, не враховані такі критерії як повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень професійних якостей, оцінка з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що висновок (рішення) атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області, оформлений проколом від 20.12.2016 року № 13 є невмотивованим, необґрунтованим і не підтверджується доказами, та відомостями про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у зв'язку з чим суд визнає протиправним та скасовує цей висновок атестаційної комісії.

Відповідно до п. 24 розділу ІV Інструкції № 1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465).

Враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 04.01.2017 року № 7 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції стало рішення атестаційної комісії від 20.12.2016 року № 13, яке визнано судом протиправним та скасовано, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про скасування наказу ГУНП в Донецькій області від 04.01.2017 року № 7 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції та з займаної посади.

Відповідно до пункту 4 розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи задоволення позовних вимог в частині скасування наказу ГУНП в Донецькій області від 04.01.2017 року № 7 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, оскільки вони є похідними.

Відповідачем не оскаржено розрахунок заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього

пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Донецькій області від 06.07.2017 № 668 про нараховане та виплачене грошове забезпечення ОСОБА_2, грошове забезпечення позивача у листопаді 2016 року складало 9399,66 грн., у грудні 2016 року - 13885,89 грн. (т.1 а.с. 90).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2016 року - 22 дні, у грудні 2016 року - 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: (9399,66 грн. + 13885,89 грн.) : 44 робочих дня за два місяці = 529,22 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 05.01.2017 року (перший робочий день після звільнення позивача) до 19.07.2017 року (дата прийняття судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на посаді) з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» складає 132 робочих дня.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 05.01.2017 до 19.07.2017 складає 69857,04 грн. (132 робочих дня х 529,22 грн).

З трудової книжки позивача вбачається, що останній з 23.01.2017 року перебував на обліку в Добропільському міському центрі зайнятості та розпочато виплату допомоги по безробіттю відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», з 06.02.2017 року припинено виплату допомоги по безробіттю відповідно до пп. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття». 20.04.2017 року позивача прийнято на посаду охоронця в ТОВ «Охоронна компанія «На захисті» (т.1 а.с. 10-11, 25).

Згідно довідки від 07.07.2017 року № ОХ000000001 позивач за період з квітня 2017 по червень 2017 року, працюючи в ТОВ «Охоронна компанія «На захисті», отримав заробітну плату в сумі 7578,95 грн.

Згідно з наданої довідки Добропільського міського центру зайнятості від 14.07.2017 року № 03-1512/136 позивач отримав дохід, як безробітний, за період з січня 2017 року по лютий 2017 року в розмірі 585,35 грн.

В абз. 2 п. 32 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» мітиться роз'яснення, відповідно до якого при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Однак, вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права (ст. 235 КЗпП України), Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила з такого:

«Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верхового Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема, частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20.12.2005».

Зазначений правовий висновок, викладений в постанові Верхового суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-511цс16.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу не підлягає зменшенню у разі отриманої ним допомоги по безробіттю та заробітної плати за іншим місцем роботи.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 69857,40 грн.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11 642,75 грн. підлягають негайному виконанню.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.

Керуючись ст. ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року у справі № 805/1952/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, скасування висновку, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 14 листопада 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Т.Г. Арабей

Г.М. Міронова