Справа № П/811/551/17
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2018-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а їн и

08 листопада 2018 року м. Дніпросправа № П/811/551/17
(суддя Хилько Л.І. м. Кропивницький)

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),
суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,
за участю секретаря судового засідання: Сонник А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2018 року у справі №П/811/551/17 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Збройних Сил України, Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області, Військової частини польової пошти НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, зобов`язання відшкодувати втрачений заробіток, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 03 квітня 2017 року звернувся до суду з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Збройних Сил України, Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області, Військової частини польової пошти НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ), згідно з яким, з урахуванням уточнень, просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.11.2016 року №75-РС в частині звільнення ОСОБА_1 із займаних посад та призначення механіком-водієм медичного пункту механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ВОС-843259А;

- визнати незаконним та скасувати наказ Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області від 09.11.2016 року №79;

- поновити ОСОБА_1 на службі в Компаніївському районному військовому комісаріату на посаді водія відділення забезпечення;

- зобов`язати Компаніївський військовий комісаріат Кіровоградської області відшкодувати позивачу втрачений заробіток;

- стягнути з Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області моральні збитки в сумі 45000,00 грн.;

- стягнути з Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) завдані моральні збитки у сумі 5000,00 грн. Позов обгрунтовано тим, що спірні накази не відповідають критеріям обґрунтованості, розсудливості, дотримання необхідного балансу між буд-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Наказ прийнятий всупереч Закону України «Про Збройні сили України», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міноборони від 10.04.2009 №170.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що оскаржувані накази прийняті у відповідності до вимог законодавства.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач оскаржив його до апеляційного суду вважаючи його незаконним та необґрунтованим. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми права до спірних відносин в зв`язку з чим зробив помилковий висновок про відсутність підстав для задоволення позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 15.10.2015 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу строком на 5 років (т.1, а.с.10-11).

Наказом військового комісара Компаніївського районного військового комісаріату (по стройовій частині) від 19.10.2015 року №19 старшину ОСОБА_1 , прийнятого із запасу наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 15.10.2015 року №13-РС на військову службу за контрактом осіб сержантського складу до Збройних Сил України та призначеного на посаду водієм відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату, зараховано до списків особового складу Компаніївського районного військового комісаріату та на всі види забезпечення, та визнано таким, що з 19.10.2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (т.1,а.с.13).

05.11.2016 року командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » м. Одеса відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих військовослужбовців військової служби за контрактом Сухопутних військ Збройних Сил України наказом № 75-РС увільнено від займаних посад та призначено, зокрема, серед інших, старшину ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області механіком-водієм медичного пункту механізованого батальйону військової частини ПП НОМЕР_2 ВОС-843259А (т.1, а.с.17).

На підставі вищевказаного наказу, 09.11.2016 року військовим комісаром Компаніївського районного військового комісаріату (по стройовій частині) видано наказ №79, яким старшину ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 05.11.2016 року №75-РС на посаду механіка-водія медичного пункту механізованого батальйону військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ВОС-843259А, визнано таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби в смт. Чорноморське Одеської області. З 09.11.2016 року виключено зі списків особового складу Компаніївського районного військового комісаріату та всіх видів забезпечення (т.1, а.с.16).

Законність та обґрунтованість наказів від 05.11.2016 року № 75-РС і від 09.11.2016 року №79 та поновлення позивача на службі є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення) визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

У відповідності до підпункту 1 пункту 81 Положення про призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової служби) здійснюється посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад) , яка затверджується Міністром оборони.

Згідно з підпунктом 2 пункту 82 Положення (в редакції чинній на час прийняття оскражуваних наказів) призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівнозначні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

за сімейними обставинами - на особисте прохання;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах.

Як вбачається з тексту оскаржуваного наказу від 05.11.2016 року № 75-РС позивача увільнено від займаної посади водія відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області і призначено механіком-водієм медичного пункту механізованого батальйону військової частини ПП НОМЕР_2 ВОС-843259А. При цьому в зазначеному наказі зазначено про те, що позивач призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за фахом з шпк «солдат» на «солдат», що відповідає положенням абзацу третього підпункту 2 пункту 82 Положення у відповідності до якого призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівнозначні посади для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи (т.1 а.с. 17).

Тобто, доводи апеляційної скарги про відсутність правових підстав для застосування підпункту 2 пункту 82 Положення при прийняття оскаржуваного наказу є помилковими.

Згідно з абзацом 5 пункту 256 Положення у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

В цьому випадку згода військовослужбовця на призначення на іншу посаду у зв`язку з проведенням організаційних заходів не потрібна.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано позивачем, що станом на час винесення спірних наказів, ОСОБА_1 не входив до переліку військовослужбовців, яким надано право вибору місця служби.

Згідно з п. 112 Положення, Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

В свою чергу Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України затвердженою наказом Міністерство оборони України № 333, 26.05.2014 (далі Інструкція №333), визначено завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Так, додатком 15 Інструкції №333 встановлено форму є послужного списку, який є основним документом особової справи.

У відповідності до вимог Інструкції №333 при заповненні рядка 16 послужного списку зазначається сімейний стан військовослужбовця, а потім вносяться дані про членів сім`ї і осіб, які перебувають на його утриманні. Крім дружини, записуються всі діти військовослужбовця (враховуючи тих, кого він усиновив (удочерив)), а також діти дружини (чоловіка) у разі спільного з ними проживання.

До цього рядка заносяться дані про осіб, які перебувають на утриманні військовослужбовця: непрацездатні батьки (усиновителі) військовослужбовця, брати, сестри (незалежно від місця проживання), непрацездатні батьки його дружини (чоловіка) у разі проживання разом, які перебувають на його утриманні чи отримують від нього допомогу, що є для них постійним і основним джерелом засобів існування.

Батьки дружини (чоловіка) військовослужбовця, які мешкають окремо від військовослужбовця, у рядку 16 не записуються незалежно від того, чи утримує їх військовослужбовець.

Для вирішення питання про запис утриманців військовослужбовець подає рапорт по команді з додаванням до нього документів, якими підтверджується непрацездатність утриманців (довідка про вік чи інвалідність), та документів, якими підтверджується, що основним джерелом засобів існування утриманців є матеріальна допомога військовослужбовця (довідка про розмір пенсії, чи мають вони інших дітей, про характер та розмір матеріальної допомоги). Стосовно батьків дружини (чоловіка), крім вищезазначеного, до рапорту додається довідка про їхнє місце проживання.

Запис відомостей про утриманців робиться на підставі наказів по стройовій частині.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано позивачем в апеляційній скарзі, всупереч додатку 15 до Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України) до видання та на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач не подав своєму безпосередньому керівництву рапорт з додаванням підтверджуючих документів про внесення до облікових документів відомостей щодо перебування на його утриманні хворих батьків.

З огляду на зазначене, на момент видання спірних наказів, документи, які передбачені нормативно-правовими актами, які регламентують порядок проходження військової служби, щодо наявності сімейних обставин, які підтверджують поважність підстав для не переміщення військовослужбовця на іншу посаду та в інший гарнізон позивачем надані не були, а були надані лише після видання оскаржуваних наказів, а тому врахувати їх під час видачі цих наказів не було ні можливості ні підстав.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що згідно з оскаржуваним наказом від 09.11.2016 року №79 переміщення позивача відбулося вже нібито на підставі згоди позивача, а саме згідно з рапортом (вхідний №1370 від 09.11.2016 року), суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки рапорт датований 09.11.2016 року не може бути підставою для прийняття наказу яким позивача увільнено від займаної посади датованого 05.11.2016 року. Тобто, рапорт датований 09.11.2016 року не стосується питання наявності підстав для увільнення позивача.

Щодо доводів позивача про те, що на час видачі спірного наказу він перебував у відпустці у зв`язку із навчанням та й зв`язку із цим його неправомірно було відкликано з цієї відпустки, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до наказу військового комісара Компаніївського районного військового комісаріату від 04.11.2016 року №77 ОСОБА_1 вибув у відпустку у зв`язку із навчанням (т.1,а.с.14).

Наказом військового комісара Компаніївського районного військового комісаріату від 09.11.2016 року №78, наказ від 04.11.2016 року №77 відмінено та прийнято вважати нереалізованим (а.с.15).

За змістом пунктів 192-1-193 Положення, відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток дозволяється посадовим особам, які направили військовослужбовців у відпустки, лише у разі оголошення мобілізації, введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

В інших випадках відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток здійснюється за рішеннями Міністра оборони України, командира військової частини НОМЕР_3 , їх заступників, начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України. Підставою для прийняття таких рішень є необхідність виконання невідкладного завдання, про яке не було і не могло бути відомо під час надання щорічної основної відпустки, за умови неможливості виконання такого завдання іншою уповноваженою на це особою. Виконання такого рішення здійснюється наказом посадової особи, яка направила військовослужбовця у щорічну основну відпустку.

За змістом пункту 16 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток дозволяється лише у разі оголошення мобілізації, введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, а в інших випадках - за рішенням Міністра оборони України, керівників центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, керівників правоохоронних органів та керівників розвідувальних органів України, їх заступників та начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, а також командувачів відповідних військових формувань, які за посадою не є керівниками центральних органів виконавчої влади.

Тобто, на законодавчому рівні керівнику надано право на відкликання військовослужбовців із щорічних відпусток, враховуючи надане право і було прийнято наказ від 09.11.2016 року №78 яким наказ від 04.11.2016 року №77 відмінено.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що вищезазначений наказ не є предметом спору у цій справі, а отже не перевіряється судом на предмет його законності та обгрунтованості.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем в межах прав наданих чинним законодавством було видано накази від 09.11.2016 року №78, наказ від 04.11.2016 року №77.

Разом з цим, враховуючи те, що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказів від 09.11.2016 року №79 від 05.11.2016 року №75-РС задоволенню не підлягають, решта позовних вимог, які є похідними від них також не підлягають задоволенню.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2018 року у справі №П/811/551/17 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках передбачених пунктом 2 частини 5 статтею 328 КАС України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 08 листопада 2018 року.

Повне судове рішення складено 09 листопада 2018 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко