Справа № 522/16821/18
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2018-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

О К Р Е М А У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойчук А.Ю.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Димерлія О.О.
суддів: Коваля М.П. , Кравченка К.В.
за участю секретаря - Сінчі А.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення,-
В провадженні П'ятого апеляційного адміністративного суду знаходилася справа за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення .
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2018 року апеляційну скаргу громадянина В'єтнаму ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2018 року скасовано та прийнято нову постанову суду про відмову у задоволенні позовних вимог.
Разом з тим, при апеляційному перегляді були виявлені наступні порушення закону.
Як установлено судом, 19.09.2018 року працівниками УБЗПТЛ ГУ НП України в Одеській області за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Вєтнаму ОСОБА_1, який на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.
19.09.2018 року стосовно громадянин В'єтнаму ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про адміністративне правопорушення він був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.
19.09.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення від 19.09.2018 року № 379 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов'язано її покинути територію України у термін до 20.09.2018 року.
У визначений у рішенні про примусове повернення термін відповідач з території України не виїхав.
20.09.2018 року ГУ ДМС України було подано адміністративний позов до відповідача про примусове видворення.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Апеляційним судом встановлено, що уповноваженими органами ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження № 379 від 19.09.2018р. відносно гр. Вєтнаму на ім'я ОСОБА_1, тобто позивачем було прийняте рішення про примусове повернення зовсім іншої особи.
Також у повідомленні щодо рішення про примусове повернення в країну походження серед інших громадян зазначено гр. Вєтнаму на ім'я ОСОБА_1, тобто також зазначено інше ім'я, відтак ОСОБА_1 не було повідомлено про прийняття щодо нього рішення про примусове повернення в країну походження, отже, не будучи обізнаним про прийняття такого ділення 19.09.2018р. він, відповідно, був позбавлений можливості самостійно виконати його шляхом залишення території України з поважних причин, фактично був затриманий працівниками ГУ ДМС України в Одеській області.
Більш того, уповноваженими органами ГУ ДМС України в Одеській області було вилучено закордонний паспорт відповідача та проставлено у ньому відмітку про прийняття рішення про примусове повернення в країну походження № 379 від 19.09.2018р. та відмітку про заборону в'їзду на територію України строком на 3 роки після чого закордонний паспорт у відповідача було вилучено, що унеможливило виконання ним рішення від 19.09.2018 р., до теперішнього часу паспорт повернутий не був.
Також суд звертає увагу, що уповноваженим особами ТУ ДМС України в Одеській області відповідачу було надано менше однієї доби для виконання рішення про примусове повернення від 19.09.2018 р., а саме: до 12:00 год. 20.09.2018 р. Під час судового засідання судом апеляційної інстанції встановлено, що особу не випускали з місця утримання. Не було звернуто уваги на те, що відповідачем було придбано електронний авіаквиток для повернення в країну походження та він не має наміру ухилятися від виконання рішення та не має наміру втекти та переховуватися, тобто відсутній ризик втечі й немає підстав для затримання відповідача.
Не зважаючи на те, що законодавством України, зокрема ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», передбачено можливість самостійно виконати зазначене рішення, міграційною службою фактично позбавлено відповідача такої можливості, не було взято до уваги те, що відповідач не злодіє українською мовою та перебував в умовах ізоляції без можливості отримання належної правової допомоги, оскільки фактично його було затримано та він утримувався в приміщенні ДМС в Одеській області, що також унеможливило виконання ним рішення про примусове звернення в країну походження.
Щодо утримання ОСОБА_1 у ІТТ ГУ НП в Одеській області суд має зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 30 Закону України України " Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства " визначає, іноземці та особи без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, та стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110 " Про затвердження Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні" до розміщення в пункті тимчасового перебування іноземців та особи без громадянства, стосовно яких адміністративними судами за позовами органів охорони державного кордону чи Служби безпеки в установленому законом порядку прийнято рішення про затримання, утримуються у спеціально обладнаних для зазначених цілей приміщеннях органів охорони державного кордону чи Служби безпеки.
Європейський суд з прав людини у справі "Солдатенко проти України (п. 111 рішення від 23.10.2008 р.) зазначив, що будь-яке позбавлення свободи має здійснюватися "відповідно до процедури, встановленої законом", пункт 1 статті 5 не просто відсилає до національного закону; як і словосполучення "згідно із законом" і "встановлені законом" у пункті другому статей 8-11, він також стосується "якості закону", вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права - ця ідея пронизує всі статті Конвенції. При цьому "якість закону" означає,що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілляТаким чином ОСОБА_1 утримувався у ІТТ ГУ НП в Одеській області до розміщення в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства у супереч вищенаведеним приписам, а тому таке утримання не було законним та необхідним у демократичному суспільстві.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про порушення ГУ ДМС в Одеській області законодавства, а саме ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI, п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110, та неналежне виконання своїх обов'язків працівниками, які мали відношення до оформлення матеріалів та прийняття відповідних рішень відносно відповідача.
Колегія суддів зазначає, що Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі").
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення "Москаль проти Польщі").
Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії").
Відповідно до ч.1 ст.249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
Згідно зі ст.324 КАС України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 249 КАС України, може постановити окрему ухвалу.
Таким чином, з огляду на зазначене порушення позивачем вимог чинного законодавства України і з метою усунення причин та умов, що йому сприяли, колегія суддів вважає за необхідне постановити окрему ухвалу та направити її Голові управління Державної міграційної служби України в Одеській області для вжиття відповідних заходів реагування.
На підставі викладеного, керуючись ст. 249, 324 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Про викладене довести до відома Голови управління Державної міграційної служби України в Одеській області для вжиття відповідних заходів реагування з метою усунення причин та умов, що призвели до порушення вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Про вжиті заходи повідомити П'ятий апеляційний адміністративний суд у місячний термін.
Окрема ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Окрема ухвала в повному обсязі складена 12.11.2018 року.
Головуючий: О.О. Димерлій
Суддя: М.П. Коваль
Суддя: К.В. Кравченко