Справа № 9901/644/18
Суддя: Желтобрюх І.Л.
Дата ухвалення: 2018-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

Іменем України

08 листопада 2018 року

м.Київ

справа №9901/644/18

адміністративне провадження №П/9901/644/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючої судді: Желтобрюх І.Л.,

суддів: Бевзенка В. М., Білоуса О.В., Данилевич Н. А., Стрелець Т.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Вітковської К.М..,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Погребняка С.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення в частині,

УСТАНОВИВ:

21 червня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - відповідач, КДКП), у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 30.05.2018 №222дп-18 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді догани.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що висновок про допущення ним порушення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, викладений в оскаржуваному рішенні, ґрунтується виключно на оприлюднених ОСОБА_5 аудіозаписах, які за висновком спеціаліста УСБУ в Запоріжській області від 02.04.2018 №1-р змонтовані, тобто мають ознаки склеювання. Крім того, наполягає на тому, що поширення інформації, що створює у громадськості хибне враження щодо нехтування органами прокуратури принципами законності та шкодить авторитету прокуратури сталось внаслідок протиправних дій саме ОСОБА_5, а не його, з огляду на що вважає оскаржуване рішення необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Верховного Суду від 26 червня 2018 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 10 липня 2018 року та витребувано від КДКП рішення від 30 травня 2018 року №222дп-18 щодо накладення дисциплінарного стягнення на начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 та всі матеріали, пов'язані з прийняттям оскаржуваного рішення.

В подальшому, позивач звернувся до суду з клопотанням про витребування у КДКП доказів, необхідних, на його думку, для повного та об'єктивного розгляду справи, а саме: аудіозапису розмови, розміщеної за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1; пояснень ОСОБА_5 від 30.05.2018, наданих під час розгляду дисциплінарного провадження №11/2/4205дс-46дп-18; витягу з протоколу засідання щодо розгляду дисциплінарного провадження №11/2/4-205дс-46дп-18.

Ухвалою Верховного Суду від 3 липня 2018 року вказане клопотання було задоволено в повному обсязі: витребувано у ККДКП: аудіозапис розмови, розміщеної за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1, пояснення ОСОБА_5, надані під час розгляду 30.05.2018 дисциплінарного провадження №11/2/4205дс-46дп-18 та витяг з протоколу засідання щодо розгляду дисциплінарного провадження №11/2/4-205дс-46дп-18 стосовно позивача.

При цьому, Судом роз'яснено, що електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

На виконання означеної ухвали, відповідачем було направлено на адресу суду матеріали дисциплінарного провадження, відеозапис засідання Комісії та копію відповідного аудіозапису. Оригіналу витребовуваного аудіозапису відповідачем не надано та повідомлено, що він наявний лише у ОСОБА_5 та Комісією не досліджувався.

Також, відповідачем було направлено відзив на касаційну скаргу, в якому зазначено, що оскаржуване рішення від 30.05.2018 №222дп-18 прийняте КДКП за результатами ретельного дослідження та розгляду відповідного питання, з дотриманням всіх приписів законодавства України.

Враховуючи, що оригінал аудіо запису відсутній в матеріалах справи, ухвалою від 20 вересня 2018 року судом повторно витребувано від ОСОБА_5 оригінал аудіозапису розмови, розміщеної нею в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1, та викликано у судове засідання для допиту як свідка.

В судове засідання, призначене на 08 листопада 2018 року, ОСОБА_5 не з'явилася, повідомивши про неможливість своєї явки, через ненадання відповідного дозволу керівництвом прокуратури Запорізької області.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю з підстав, аналогічних тим, що їх викладено в позовній заяві, просив позов задовольнити.

Представник КДКП у судовому засіданні заперечив проти позову з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду заслухала пояснення позивача та представника відповідача, дослідила надані ними докази на підтвердження обґрунтованості заявлених вимог та заперечень і встановила таке.

ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 1993 року. На посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області призначений з 07 листопада 2016 року.

09 лютого 2018 року до КДКП надійшла колективна дисциплінарна скарга прокурорів органів прокуратури Запорізької області ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12 про вчинення прокурором Запоріжської області ОСОБА_13 та начальником відділу роботи з кадрами вказаної прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Зі змісту колективної дисциплінарної скарги прокурорів КДКП було встановлено, що 02 лютого 2018 року ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_5 про необхідність написання заяви про звільнення з посади начальника відділу організації представництва ОСОБА_5 за власним бажанням без жодних пояснень.

В подальшому, після отримання від ОСОБА_5 чергової відмови від написання обумовленої заяви, між нею та начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 відбулась розмова, в якій останній повідомив, що за такої умови буде застосовано дієвий та перевірений спосіб її вивільнення.

В ході такої розмови, за висновком КДКП, позивач допустив порушення правил прокурорської етики, що виявилось у висловленні погрози звільнення ОСОБА_5 із займаної посади шляхом зміни структури та штатного розпису управління представництва громадянина або держави в суді прокуратури Запорізької області, а також допущені неетичних висловлювань щодо відсутності справедливості в органах прокуратури.

Вказану розмову ОСОБА_5 записала за допомогою мобільного телефону та виклала у мережі Інтернет за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1.

За допомогою автоматизованої системи для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження скаргу розподілено за членом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Сергійчуком С.О., який 16 лютого 2018 року відкрив дисциплінарне провадження щодо вказаних прокурорів.

20 квітня 2018 року Сергійчуком С.О. складено висновок про відсутність дисциплінарного проступку в діях прокурорів ОСОБА_13 та ОСОБА_1

В свою чергу, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів прийнято рішення від 30.05.2018 №222дп-18 «Про закриття дисциплінарного провадження щодо прокурора Запорізької області ОСОБА_13 та накладення дисциплінарного стягнення на начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_1», яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Приймаючи зазначене рішення Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів дійшла висновку про одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, вказавши, що під час розмови з ОСОБА_5 позивач допустив висловлювання, які створюють у громадян хибне враження про нехтування органами прокуратури принципами законності, справедливості та неупередженості у своїй діяльності, шкодять його репутації та авторитету прокуратури, чим порушив вимоги частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» та статей 5, 10, 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, Верховний Суд доходить наступних висновків.

Пунктом шостим частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VII) визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, зокрема, з підстави систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики.

Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку ( частина перша статті 45 Закону № 1697-VII).

Дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

Частинами 4, 10 статті 46 Закону № 1697-VII передбачено, що після відкриття дисциплінарного провадження член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки.

Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.

Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів заслуховуються пояснення члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і, в разі необхідності інших осіб, (частина 5 статті 47 Закону № 1697-VII.

За приписами статті 48 Закону № 1697-VII рішення в дисциплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів приймає більшістю голосів від свого загального складу.

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

На прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); звільнення з посади в органах прокуратури (частина 9 статті 49 Закону № 1697-VII).

Як було встановлено вище, підставою для притягнення позивача дисциплінарної відповідальності стало одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що виявилось у висловленні погрози звільнення ОСОБА_5 із займаної посади шляхом зміни структури та штатного розпису управління представництва громадянина або держави в суді прокуратури Запорізької області, а також допущені неетичних висловлювань щодо відсутності справедливості в органах прокуратури, основним доказом чого став аудіозапис розмови, розміщеної ОСОБА_5 в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1.

В свою чергу, позивач наголошує на тому, що оприлюднена інформація не відповідає дійсності та фактичним обставинам, оскільки у нього особисто розмови такого змісту з ОСОБА_5 не відбувалось, а запис змонтовано з фрагментів різних розмов, що підтверджується висновком спеціаліста УСБУ в Запоріжській області від 02.04.2018 №1-р, що не спростовано відповідачем.

Оцінюючи твердження позивача стосовно того, що матеріали дисциплінарної справи та оскаржуване рішення Комісії не містять належних та допустимих доказів на підтвердження допущення ним порушення правил прокурорської етики, суд, дослідивши оскаржуване рішення, зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд доходить висновку, що відповідачем не покладено в основу оскаржуваного рішення принцип обґрунтованості, передбачений пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України, згідно з яким рішення КДКП повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Так, висновки Комісії про наявність підстав до притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується фактично лише на копіїї аудіозапису розмови, розміщеної ОСОБА_5 в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1.

Проте, при прийнятті оскаржуваного рішення Комісією не було враховано спеціальний порядок дослідження звуко- і відеозаписів. Так, зокрема, потрібно враховувати, що оскільки інформація з мережі Інтернет може бути змінена або видалена, вона підлягає обов'язковому дослідженню безпосередньо в ході вирішення уповноваженим органом питання, з долученням її до матеріалів справи на електронних носіях.

Перевірка доказів на їх достовірність та допустимість у дисциплінарній справі не містить чітко визначених законодавством України умов та вимог на відміну від перевірки доказів у адміністративному провадженні.

Однак, незалежно від виду провадження ознаки допустимості виключають суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

ЄСПЛ у своїх рішеннях встановив критерії, які національні суди повинні застосовувати при здійсненні контролю за оцінкою доказів, яку адміністративний орган проводить перед прийняттям дискреційного рішення.

Так, у рішенні від 22.11.1995 у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" зазначається, що суд повинен встановити, чи не є висновки адміністративного органу щодо фактів у справі "довільними та нераціональними". ЄСПЛ визнав такими, що відповідають Конвенції національні законодавство та практика, при яких суди мають право скасувати дискреційні адміністративні акти, коли: 1) ці акти ґрунтуються на висновках, що зроблені на основі неналежних доказів або без зважання на належні докази, 2) докази, на які спирається адміністративний орган, не здатні обґрунтувати висновок щодо обставин у справі; 3) жодна посадова особа за належного підходу на основі відповідних доказів не дійшла б тих висновків, на яких ґрунтується оскаржений адміністративний акт (п. 44 CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM).

В оскаржуваному рішенні КДКП не надано належної правової оцінки письмовим поясненням ОСОБА_1, зокрема, щодо виявлених фактів монтажу аудіозапису, розміщеного в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1, та не усунено суперечливість між поясненнями ОСОБА_5 та позивача в ході вирішення питання про накладення дисциплінарного стягнення. Крім того, Комісія не отримала згоди осіб на дослідження такого запису у порядку глави 22 Цивільного кодексу України, не провела ідентифікацію голосів на плівці, так само як не спростувала доводів позивача про фрагментованість такого запису шляхом проведення експертизи.

Оскаржуване рішення також не містить посилань на інші обставини або інші фактичні дані (докази), які б беззаперечно свідчили про порушення позивачем правил прокурорської етики під час розмови з ОСОБА_5

Стосовно посилань на висновок службового розслідування, проведеного Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України з метою перевірки інформації, викладеної у публікації «ІНФОРМАЦІЯ_2», колегія суддів зауважує, що вказаним висновком було лише встановлено необґрунтованість внесення подання Генеральному прокурору України подання про реорганізацію підрозділу з представництва, однак не факт порушення позивачем Кодексу професійної етики прокурорів.

За приписами частини другої статті 99 КАС України електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (частина п'ята статті 99 КАС України).

Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до частин третьої, шостої статті 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

У разі неподання суб'єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з'ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду (частина дев'ята статті 80 КАС України).

Згідно з частиною четвертою статті 220 КАС України під час дослідження звуко- чи відеозапису особистого характеру застосовуються правила цього Кодексу щодо дослідження змісту особистих паперів, листів, записів телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції.

Суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази.

Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Речові, письмові та електронні докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, визначених цим Кодексом, і пред'являються учасникам справи за їхнім клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам.

Відтворення аудіо- і відеозапису проводиться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально обладнаному для цього.

Учасники справи можуть давати свої пояснення з приводу письмових, речових і електронних доказів або протоколів їх огляду, ставити питання експертам. Першою ставить питання особа, за клопотанням якої було викликано експерта (стаття 211 КАС України).

За приписами статті 218 КАС України зміст особистих паперів, листів, записів телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції фізичних осіб може бути досліджений у відкритому судовому засіданні або оголошений за клопотанням учасника справи лише за згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України.

З метою дотримання принципу офіційного з'ясування обставин справи, Судом неодноразово витребовувався оригінал аудіозапису відповідної розмови та запрошувались свідки для дачі показань з приводу обставин, які стали підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Однак, жодна із вимог суду відповідачем виконана не була.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень не надано жодних належних та допустимих доказів належного, об'єктивного та всебічно розгляду питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та, як наслідок, правомірності оскаржуваного рішення, - колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та необхідність їх задоволення в повному обсязі.

Керуючись статтями 139, 241-246, 266, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30.05.2018 №222дп-18 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді догани.

Стягнути з Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (, адреса: 04050, м. Київ, вул.. Мельникова, 81-Б) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, адреса: 03194, АДРЕСА_1) 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення Верховного Суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після набрання законної сили рішенням Великої Палати Верховного Суду за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Великої Палати Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: І. Л. Желтобрюх

Судді: О. В. Білоус

В. М. Бевзенко

Н. А. Данилевич

Т.Г. Стрелець

Повний текст рішення виготовлено 12 листопада 2018 року.