Справа № 822/2595/16
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2018-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/2595/16

Головуючий у 1-й інстанції: Майстер П.М.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

08 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Кузьменко Л.В. Іваненко Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року (час ухвалення рішення - 14:30 год., дата складання повного тексту рішення - 15.09.2017 р., місце ухвалення рішення - м.Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2016 року ОСОБА_2 звернулась в суд з позовом до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області про визнання незаконним та скасування наказу №86-0 від 01.11.2016 про звільнення з роботи та поновлення її на посаді завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення з 30.11.2016. Крім того, позивач просила стягнути з Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області середній заробіток, обрахований з урахуванням всіх виплат, проведених в цей час, за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2016 по день постановлення судом рішення та 1 грн. моральної шкоди.

Позов мотивований тим, що відповідачем не було виконано обов'язки, визначені ч.1 ст.40, ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України, оскільки при звільненні їй не було запропоновано всіх вакантних посад, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Крім цього, відповідачем неправомірно надано переважне право на залишення на роботі іншим працівникам з огляду на її стаж роботи та кваліфікацію.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року у позові ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій через невідповідність висновків суду та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити її адміністративний позов.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №86-0 від 01 листопада 2016 року про звільнення з посади ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення з 30 листопада 2016 року.

Стягнуто зі Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області середній заробіток, обрахований з урахуванням всіх виплат, проведених в цей час, за час вимушеного прогулу за період з 30 листопада 2016 року по 22 листопада 2017 року в сумі 44915 грн. 85 коп.

В решті позовних вимог відмовлено.

З цим рішенням не погодилась Славутська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області (далі - скаржник, Славутська ОДПІ), і в грудні 2017 року подала на нього касаційну скаргу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2018 року касаційну скаргу Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області - задоволено частково. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року - скасовано, а справу №822/2595/16 за позовом ОСОБА_2 до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди направлено до Вінницького апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.

Ухвалами Вінницького апеляційного адміністративного суду від 13.08.2018 року та від 31.08.2018 року у справі відкрито апеляційне провадження з призначенням до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

Дана справа, разом із апеляційною скаргою на рішення Житомирського окружного адміністративного суду, надійшла до Сьомого апеляційного адміністративного суду, на підставі ч. 3 ст. 29 Кодексу адміністративного судочинства України та ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» як суду, якому передаються справи Житомирського апеляційного адміністративного суду, що ліквідований згідно з Указом Президента України від 29 грудня 2017 року № 455/2017 «Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах».

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративна справа, передана з одного адміністративного суду до іншого в порядку, встановленому статтею 29 цього Кодексу, прийнята до провадження Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Розгляд справи проведено за клопотанням відповідача в режимі відеоконференції.

Позивач в судове засідання суду апеляційної інстанції не прибула, подала клопотання про розгляд справи без її участі. Одночасно позивач просила врахувати, що постанова Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року виконана з поновленням її на роботі та виплатою всіх визначених сум заробітної плати за час вимушеного прогулу. Разом з тим, 20 лютого 2018 року наказом Начальника Славутської ОДПІ її звільнено з посади завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення в порядку переведення для працевлаштування у виконавчому комітеті Полонської міської об'єднаної територіальної громади, за п.5 ст36 КЗпП України.

Розпорядженням Полонського міського голови від 21.02.2018 року №11/2018-о її призначено на посаду спеціаліста 1 категорії відділу бухгалтерського обліку та звітності за переведенням з Полонського відділення ГУ ДФС у Хмельницькій області.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Славутської ОДПІ - ОСОБА_3, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а оскаржуване судове рішення скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

З 24 грудня 1999 року по день звільнення позивач постійно працювала в органах державної податкової служби.

Шепетівською ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області 30 травня 2016 року видано наказ №39-о від 30 травня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_2 , відповідно до якого ОСОБА_2 звільнено з посади завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення Шепетівської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області 30 травня 2016 року у зв'язку зі зміною організаційної структури, штатного розпису, скороченням штатної чисельності Шепетівської ОДПІ, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 в адміністративній справі №681/910/16-а адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області №39-о від 30 травня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді завідувача сектору оподаткування з юридичних осіб Полонського відділення Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області з 30 травня 2016 року.

Стягнуто з Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2016 року по 25 серпня 2016 року.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року в адміністративній справі №681/910/16-а апеляційну скаргу Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області задоволено частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №39-о від 30 травня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_2.".

Поновлено ОСОБА_2на посаді завідувача сектору податків і зборів з юридичних осіб Полонського відділення Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області з 31 травня 2016 року. Стягнуто з Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління

Державної фіскальної служби у Хмельницькій області 18000 грн. 02 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 травня 2016 року по 23 листопада 2016 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Головою комісії з реорганізації Шепетівської ОДПІ на виконання вказаного рішення суду видано наказ №60-о від 02 вересня 2016 про поновлення ОСОБА_2 на посаді завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення Шепетівської ОДПІ, яка перебувала в стані припинення.

02 вересня 2016 позивач попереджена про наступне звільнення із займаної посади не раніше як через два місяці, згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу", у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штату державних службовців та запропоновано переведення на посаду головного державного інспектора сектору з податків і зборів фізичних осіб Полонського відділення Славутської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області на період відпустки ОСОБА_4 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Також відповідачем запропоновано позивачу переведення на посаду головного державного інспектора Шепетівського відділення Славутуської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області на період відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами ОСОБА_5.

Від запропонованих посад позивач відмовилась.

01 листопада 2016 року начальником Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №86-0 видано наказ, яким :

п.1. ОСОБА_2 надано відпустку на 28 календарних днів за період роботи з 31.05. по 01.11.2016 року з 02 листопада по 29 листопада 2016 року включно;

п.2. звільнено ОСОБА_2 з посади завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення у зв'язку із зміною організаційної структури, скороченням штату державних службовців, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Не погоджуючись із звільненням, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив з того, що вважав встановленим факт своєчасного попередження позивача про майбутнє звільнення, факт пропозиції відповідачем позивачу вакантних посад, факт відхилення таких пропозицій позивачем, а також факт власноручного написання заяви від 31.10.2016 про надання частини щорічної відпустки з наступним звільненням, на підставі ст. 3 Закону України "Про відпустки", що дало суду підстави для висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частин 2, 3 статті 5 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII): відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом; дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За п.4 частини 1 статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення.

Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частина 3 статті 87 Закону №889-VIII передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення .

За правилами пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно зі статтями 42, 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За змістом частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до роз'яснень пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення (абзац перший).

Таким чином, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

З цього приводу слід зазначити, що пропозиція особі, яка підлягає звільненню з посади у зв'язку зі змінами в організації виробництва, іншої посади, повинна мати реальний характер, а не формально відображати виконання вимог статті 49-2 КЗпП України.

Як встановлено судом у даній справі, Постановою Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 892 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби" визначено реорганізувати деякі територіальні органи ДФС шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів ДФС за переліком згідно з додатком 2, в тому числі Шепетівська ОДПІ Головного управління ДФС у Хмельницькій області приєднувалася до Славутської ОДПІ Головного управління ДФС у Хмельницькій області.

На виконання даної постанови 24.02.2016 Державною фіскальною службою України було прийнято наказ №175 «Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Хмельницькій області», з метою реалізації Постанови Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 №892, вирішено реорганізувати Шепетівську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФСУ в Хмельницькій області шляхом її приєднання до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФСУ в Хмельницькій області.

Підпунктом 7.2 пункту 7 даного наказу зобов'язано голів комісії з реорганізації забезпечити вжиття комплексу заходів щодо попередження та звільнення працівників відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до наказу Голови ДФС України від 25.04.2016 №365 «Про затвердження у новій редакції положень про деякі територіальні органи ДФС в Хмельницькій області», виданого з метою реалізації Постанови Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 №892, затверджено у новій редакції Положення про Славутську об'єднану державну податкову інспекції Головного управління ДФС в Хмельницькій області.

18.08.2016 року начальником Славутської ОДПІ видано наказ №389 "Про введення в дію переліків змін до організаційної структури та штатного розпису Славутської ОДПІ".

Цим наказом з 18.08.2016 року введено в дію Перелік змін №2 до організаційної структури Славутської ОДПІ (додаток 1) та Перелік змін №3 до штатного розпису Славутської ОДПІ (додаток 2) та наказано здійснити комплекс заходів щодо попередження та звільнення працівників згідно з проведеними змінами в організаційній структурі та штатному розписі Славутської ОДПІ відповідно до Кодексу законів про працю в Україні.

В процесі реалізації наказу, 02.09.2016 позивачу було запропоновано переведення на посаду головного державного інспектора сектору з податків і зборів фізичних осіб Полонського відділення Славутської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області на період відпустки ОСОБА_4 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Від переведення на дану посаду позивач відмовилась.

07.09.2016 року начальником Славутської ОДПІ письмово запропоновано ОСОБА_2 переведення на вакантну посаду головного державного інспектора Шепетівського відділення Славутської ОДПІ Головного управління ДФС України в Хмельницькій області на період відпустки ОСОБА_5 у зв'язку з вагітністю та пологами, проте і від цього переведення позивач відмовилась.

Між тим, відповідачем не надано доказів щодо відсутності вакантних посад, які могли б бути запропоновані позивачу станом на час попередження про вивільнення та дату звільнення, якими можуть бути штатні розклади з відповідними положеннями про службові обов'язки, а також переліки працівників, яким було запропоновано вакантні посади, для їх порівняння з такими ж за посадою, яку обіймала позивач.

Суд приходить до висновку про невиконання відповідачем свого обов'язку щодо вжиття заходів з працевлаштування працівника в разі звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, зокрема щодо пропонування позивачу вакантних посад, оскільки відповідачем не надано доказів, які свідчили б про те, що наявні вакантні посади не могли пропонуватись позивачу в зв'язку з тим, що вона не могла їх обіймати з урахуванням своєї кваліфікації, тому позивача звільнено з посади з порушенням вимог наведених норм КЗпП України.

Судом апеляційної інстанції під час розгляду даної справи встановлено, що відповідно до запроваджених змін організаційної структури та штатного розпису Славутської ОДПІ виведено сектор податків і зборів з юридичних осіб Полонського відділення та введено сектор податків і зборів з фізичних осіб Полонського відділення, скорочено посади завідувача сектору податків і зборів з юридичних осіб Полонського відділення Славутської ОДПІ та посаду ГДРІ.

Апеляційний суд дійшов висновку про порушення відповідачем процедури звільнення позивача зі служби, оскільки Славутською ОДПІ було запропоновано останній лише 2 посади з 7 вакантних, тоді як ці вказані вакантні посади були запропоновані іншим особам без повідомлення про це позивачу.

На це вказав у Постанові від 19.07.2018 року Верховний суд, переглядаючи справу за касаційною скаргою відповідача(п.п.41-42).

За таких підстав, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що оскільки при звільненні позивача не була дотримана процедура звільнення, позивачу не були запропоновані всі вакантні посади, на які вона могла претендувати з урахуванням її фаху, кваліфікації та досвіду трудової діяльності, хоча вакантні посади на час звільнення позивача були, а тому п.2 наказу начальника Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №86-0 про звільнення ОСОБА_2 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а ОСОБА_2 - поновленню на попередній посаді.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Стосовно висновків суду першої інстанції про правомірність звільнення ОСОБА_2, з огляду на її заяву від 31.10.2017 про надання частини щорічної відпустки, з подальшим звільненням, на підставі ст. 3 Закону України "Про відпустки" (копія якої міститься в матеріалах справи), на підставі якої і видано наказ Славутської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області №86-о від 01.11.2016, у пункті 1 якого надано частину щорічної основної оплачуваної відпустки та додаткової оплачуваної відпустки, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про відпустки", за бажанням працівника в разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення у такому разі вважатиметься останній день відпустки.

Виданий наказ №86-о 01.11.2016 р. ( п.1 ) щодо надання позивачу невикористаної відпустки, відповідає нормам чинного трудового законодавства, по суті позовних вимог, позивачем не оскаржується і скасуванню не підлягає.

Однак, виходячи з обставин справи, які стверджують про наявність трудового спору між позивачем та відповідачем щодо звільнення за ініціативою роботодавця, заява працівника про надання відпустки, з посиланням на ст.3 Закону «Про відпустки» правового значення не має і не позбавляє роботодавця виконати всі необхідні процедури перед звільненням, відповідно до підстав звільнення.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку

Пунктом 4 Порядку №100 визначено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить 245 днів- з 30 листопада 2016 року по 22 листопада 2017 року .

Оскільки перед звільненням ОСОБА_2 не працювала два повних місяці підряд не з її вини, то для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід застосувати п.4 Порядку.

Відповідно до довідки № 2793/10/22-14-05-036 від 16 листопада 2017 року середньоденна заробітна плата позивача становила 183 грн. 33 коп.

Таким чином, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 44 915 грн. 85 коп. (245*183,33).

Як вбачається з пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

З урахуванням факту виконання відповідачем постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року як в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді, так і в частині визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при виконанні даного судового рішення зарахуванню в суму виплат 44 915грн.85 коп. повинна бути зарахована сума виплат, здійснених на виконання попереднього судового рішення.

Щодо вимоги ОСОБА_2 про стягнення з відповідача на її користь моральної шкоди, заподіяної незаконним звільненням, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч. 2 ст. 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Відповідно до ст. 237-1 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснив, що моральною шкодою є втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Крім того, Верховний Суд України у вищевказаній постанові Пленуму зазначає, що в позовній заяві про відшкодування моральної шкоди повинні бути зазначені обставини того, у чому полягає моральна шкода, якими діями, рішеннями вона завдана та якими доказами вона підтверджена. Факт заподіяння шкоди доводить позивач.

Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Таким чином, обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.

Відповідно до норм ч.1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В даному випадку факт незаконного звільнення ОСОБА_2 судом встановлено, проте обов'язок доказування факту отримання моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на позивача.

Стверджуючи, що моральну шкоду їй було заподіяно незаконним звільненням, позивач не надала суду жодних доказів в підтвердження факту заподіяння їй моральної шкоди та причинного зв'язку між діями відповідача і заподіяною шкодою. Зокрема, колегія суддів зазначає, що такими доказами можуть бути документи, які підтверджують погіршення стану здоров'я та звернення в зв'язку з цим до медичних закладів тощо.

Отже, для відшкодування шкоди обов'язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30 січня 2018 року у справі № 804/2252/14 та від 20 лютого 2018 року у справі № 818/1394/17.

Суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для задоволення заявлених позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, оскільки позивачем не було надано до суду жодних доказів, які підтверджують завдання йому такої шкоди та не було доведено причинно-наслідкового зв'язку з предметом позову.

Колегія суддів вважає, що відновлення права позивача на належний розмір виплат є справедливою сатисфакцією у даному спорі.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги являються суттєвими і дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також наявна невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п.2 наказу начальника Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного Управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області №86-0 від 01 листопада 2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді завідувача сектору оподаткування юридичних осіб Полонського відділення Шепетівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного Управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області з 30 листопада 2016 року.

Стягнути з Славутської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 листопада 2016 року по 22 листопада 2017 року в сумі 44 915,85 грн., з урахуванням виплат, проведених на виконання постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року у справі №822/2595/16.

В решті позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 13 листопада 2018 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Кузьменко Л.В. Іваненко Т.В.