Справа № 822/3417/17
Суддя: Мельник-Томенко Ж. М.
Дата ухвалення: 2018-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/3417/17

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.

Суддя-доповідач: Мельник-Томенко Ж. М.

20 вересня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Ватаманюка Р.В. Сторчака В. Ю. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідача та третьої особи - Мельник - Кірієнко А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління патрульної поліції в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року (головуючий суддя Салюк П.І., повне рішення складено 02.05.2018 року) у справі №822/3417/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління патрульної поліції у м. Хмельницькому Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування висновку та наказів, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, за участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Управління патрульної поліції в місті Хмельницькому, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування, затверджений 23 жовтня 2017 року начальником Департаменту патрульної поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції;

- поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_2, починаючи з 07 листопада 2017 року, заробітну плату за час вимушеного прогулу, сума якої складається з щомісячного грошового забезпечення інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Хмельницькому.

Обгрунтовуючи незаконність застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, позивач посилався на обставини, які на його думку, доводять факт фальсифікації посадовими особами відповідача висновку службового розслідування проведеного комісією Управління патрульної поліції від 23.10.2017 року стосовно нього.

Зокрема, позивач, з огляду на відсутність правомірних та достовірних висновків службового розслідування стосовно нього, доводить протиправність наказів Департаменту патрульної поліції від 02.11.2017 року № 1642 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, та від 07.11.2017 року №474о/с про звільнення з поліції.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. Стягнуто з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2017 року по 23 квітня 2018 року в сумі 39327,5 грн.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, що становить 7731,23 грн., звернуто до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, третя особа, яка не заявляла самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління патрульної поліції в Хмельницькій області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Так, зокрема, апелянт вказує, що однією із причин ухвалення судом першої інстанції незаконного рішення є поверхневе з'ясування обставин справи, а в деяких випадках і навмисне залишення без уваги окремих і важливих моментів ситуації, що розглядається.

Також, апелянт зазначив, що суд першої інстанції, внаслідок неповного з'ясування дійсних обставин справи, помилкового не застосував до даних правовідносин положення ч. 4 ст.9 КАС України та невірно застосував Наказ МВС України №1561 від 10.12.2015 року, яким закріплено Порядок проходження комплексного медичного огляду (диспансеризації) поліцейськими.

Позивач, скориставшись правом подання письмових заперечень, надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, зазначив про безпідставність доводів апелянта, як таких, що суперечать матеріалам справи та встановленим в ході її розгляду обставинам. Зокрема, заперечуючи підставність заявлених апелянтом вимог, позивач доводить наявність фактів вважати, що Управління патрульної поліції в даному випадку вдається до своєвільного та вигідного на власний рахунок трактування отриманих судом доказів та показань свідків.

В судовому засіданні представник відповідача та третьої особи вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

Позивач та представник позивача заперечили проти задоволення апеляційної скарги Управління патрульної поліції в Хмельницькій області та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_2 з 07 листопада 2015 року проходив службу в підрозділах Національній поліції України, а з 31 березня 2017 року на посаді - інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Хмельницькому.

25 вересня 2017 року Департаментом патрульної поліції було видано наказ №4619 про призначення та проведення службового розслідування за фактом реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей за №000184 від 29 серпня 2017 року, про можливе скоєння інспектором роти №3 батальйону Управління патрульної поліції у місті Хмельницькому Департаменту патрульної поліції (далі - УПП у м. Хмельницькому ДПП) старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 204 КК України.

Підставою для проведення вказаного розслідування є те, що 14 вересня 2017 року до УПП у м. Хмельницькому ДПП надійшов рапорт т.в.о. заступника командира батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП молодшого лейтенанта поліції Скаченка А.Є. про те, що під час несення служби 13 вересня 2017 року була отримана інформація від невідомого громадянина про те, що в мікрорайоні "Гречани" у місті Хмельницькому, ним був помічений екіпаж патрульної поліції, в якому з його слів знаходився поліцейський з явними ознаками наркотичного сп'яніння, а саме: нечітка мова та поведінка, що не відповідає обстановці. Перевіривши дану інформацію, було виявлено два екіпажі, які в цей час знаходились в даному районі. Одним з них виявився екіпаж 301, у складі інспекторів роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції місті Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 та лейтенанта поліції ОСОБА_8 При спілкуванні зі старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 було виявлено вищезгадані ознаки наркотичного сп'яніння.

Після чого старшому лейтенанту поліції ОСОБА_2 було запропоновано пройти медичний огляд на стан наркотичного сп'яніння в Хмельницькому обласному наркологічному диспансері, на що останній погодився, але прибувши до вказаного закладу відмовився від проходження огляду.

В подальшому старшому лейтенанту поліції ОСОБА_2 було запропоновано пройти огляд в Хмельницькій міській лікарні, на що він погодився. Прибувши на місце старшому лейтенанту поліції ОСОБА_2 було здійснено забір сечової рідини для подальшої експертизи. Зі слів лікаря-нарколога Хмельницької міської лікарні, який проводив забір сечі, попередньо було встановлено, що в сечі знаходяться опіати.

За результатами вказаного вище службового розслідування було зроблено висновок, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у грубому порушенні вимог Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", та п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, п.п. 1, 4, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та п. 6 ч. 2 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених Наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179 та перебуванні у стані наркотичного сп'яніння у робочий час, на підставі п. 8 ч. 1 ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, інспектора роти № 3 батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, звільнити зі служби в поліції.

02 листопада 2017 року Департаментом патрульної поліції Національної поліції України видано наказ №1642 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, відповідно до якого, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у грубому порушенні вимог Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, пунктів 1, 4, 11 частини 1 статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV та пункту 6 частини 2 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року № 1179 та перебуванні в стані наркотичного сп'яніння під час несення служби, на підставі пункту 8 частини 1 статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, інспектора роти № 3 батальйону УПП у м. Хмельницькому ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, звільнити зі служби в поліції.

07 листопада 2017 року Департаментом патрульної поліції Національної поліції України видано наказ №474 о/с, яким відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 інспектора роти №3 батальйону УПП у м. Хмельницькому звільнено зі служби в поліції.

Не погоджуючись із такими діями та висновками відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок службового розслідування про перебування позивача 13 вересня 2017 року на робочому місці в стані наркотичного сп'яніння є недостовірним і таким, що зроблений відповідачем на підставі доказів отриманих з порушенням закону.

Водночас суд першої інстанції зазначив про недоцільність задоволення позовної вимоги стосовно визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування затвердженого 23 жовтня 2017 року начальником Департаменту патрульної поліції, оскільки останній є службовим документом і містить інформацію щодо висновків здійснених УПП у м. Хмельницькому ДПП, які не впливають на права позивача і не тягнуть за собою правових наслідків.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено частково, колегія суддів враховує наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ від 02.07.2015 (далі - Закон №580-VІІІ).

Відповідно до приписів частини 1 статті 17 цього Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

У частині 1 статті 18 Закону №580-VІІІ передбачені обов'язки поліцейського зокрема: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.04.2016 року №326, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.05.2016 року за №778/28908, затверджено Правила етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управління МВС. Ці Правила як зібрання основних професійно-етичних норм визначають для працівників МВС принципи етики, якими є зокрема гідна поведінка: повага до гідності інших осіб; ввічливість та дотримання високої культури спілкування; доброзичливість і запобігання виникненню конфліктів у стосунках з громадянами; недопущення, у тому числі поза роботою, дій і вчинків, які можуть зашкодити роботі чи негативно вплинути на репутацію працівників МВС.

Статтею 64 Закону №580-VІІІ визначено текст Присяги працівника поліції.

Відповідно до частини 1, 2 статті 19 Закону №580-VІІІ у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 9 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 року №901-VIII передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Таким чином, до затвердження відповідним законом Дисциплінарного статуту Національної поліції України підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності визначаються Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 року №3460-ІV (далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно зі статтею 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень передбачений статтею 14 Дисциплінарного статуту, відповідно до частини 1 якої з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України №230 від 12.03.2013, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073, затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція №230).

Згідно з визначенням, наведеним у пункті 1.1. Інструкції №230, службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Відповідно до положень пунктів 8.1, 8.3, 8.4 Інструкції №230 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються зокрема: підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень.

Відповідно до п.3 висновку службового розслідування від 20.10.2017 року, затвердженого начальником Департаменту патрульної поліції підполковником поліції Жуковим О.Є. встановлено порушення позивачем службової дисципліни, яке виразилось у перебуванні у стані наркотичного сп'яніння у робочий час, порушенні ним вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», та п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, п.п. 1, 4, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та п. 6 ч. 2 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених Наказом МВС від 09.11.2016 № 1179 .

Згідно з ч.3 ст.7 Дисциплінарного статуту у разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові лише у випадку виявлення такого порушення.

Аналіз вказаної норми законодавства свідчить про те, що особа рядового або начальницького складу зобов'язана вживати заходів щодо припинення порушень законодавства та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові лише у випадку виявлення такого порушення.

Як свідчать матеріали справи, 13 вересня 2017 року ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" було проведено обстеження ОСОБА_2 на наявність наркотичних речовин в дослідженому біоматеріалі та отримано позитивний результат тесту "Профітест" на опіати, що в подальшому стало підставою для його звільнення.

З метою належної організації проходження комплексного медичного огляду (диспансеризації) поліцейськими наказом МВС України затверджено Порядок проходження комплексного медичного огляду (диспансеризації) поліцейськими від 10 грудня 2015 року №1561 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2015 року за № 1663/28108 (далі - Порядок №1561).

Згідно з пунктом 4 розділу 5 Порядку №1561 встановлено, що на поліцейських, поведінка яких дає підстави підозрювати в них наявність психічних та поведінкових розладів, обумовлених уживанням психоактивних речовин, керівники органів поліції до проведення обов'язкового профілактичного наркологічного огляду подають до закладу охорони здоров'я МВС детальні службові характеристики.

У разі якщо між проведенням обов'язкових профілактичних наркологічних оглядів виникли підстави підозрювати у поліцейського наявність психічних та поведінкових розладів, обумовлених уживанням психоактивних речовин, і його стан може становити небезпеку для нього або оточуючих, керівник органу поліції за направленням та детальною службовою характеристикою повинен направити таку особу до закладу охорони здоров'я МВС на позачерговий наркологічний огляд".

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом в ході апеляційного розгляду справи, 13 вересня 2017 року, керівником Управління після виникнення у нього підозри щодо наявності у позивача поведінкових розладів, обумовлених вживанням психоактивних речовин, не було дотримано вимог положень підпункту 2, пункту 4, розділу 5 Порядку №1561, щодо підготовки детальної службової характеристики на позивача, яку разом з відповідним направленням, необхідно було доставити до ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" для проходження позивачем позачергового наркологічного огляду.

Також судова колегія вважає, що, при проведенні службового розслідування і притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності не взято до уваги той факт, що періодичний наркологічний огляд позивач успішно пройшов 07 вересня 2017 року, що підтверджується копією довідки №1275.

Посилання відповідача, на позитивні результати дослідження біоматеріалу позивача з застосуванням швидкого тесту "new vision diagnostics "профітест" на 4 - ри види наркотичних речовин судова колегія також оцінює критично, оскільки останні отримані з грубим порушенням вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проходження поліцейськими позачергового наркологічного огляду, та забору зразків сечі для лабораторного дослідження.

Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, лікар - психіатр, що проводив тестування сечі позивача проігнорував застереження зазначені в Інструкції з використання швидкого тесту "new vision diagnostics "профітест" на 4-ри види наркотичних речовині і ще до зібрання та підготовки зразка сечі, відкрив упаковку тесту "Профітест", що в ході розгляду справи було засвідчено відеоматеріалом, дослідженим судовою колегією, та наявними в матеріалах справи отриманими судом першої інстанції свідченнями самого лікаря ОСОБА_11

Слід врахувати також те, що лікар - психіатр, виявивши у біоматеріалі Позивача опіати, не дотримався вимог пункту 7 розділу 5 Порядку №1561 щодо призначення додаткового обстеження позивача внаслідок виявлення у нього поведінкових розладів, обумовлених уживанням психоактивних речовин, відповідно до Інструкції про профілактичний наркологічний огляд та його обов'язкові обсяги, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 28 листопада 1997 року №339.

Наведені вище обставини, на переконання судової колегії, відповідачем не спростовані. Доводи наведені в апеляційній скарзі дублюють позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оцінку якій вже було надано судом першої інстанції.

Що ж стосується висновку суду першої інстанції щодо відсутності в матеріалах справи складеного та підписаного лікарем - психіатром висновку щодо стану здоров'я позивача за результатами його обстеження, що мало місце 13 вересня 2017 року в ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області", то судова колегія зважає на таке.

Відповідно до підпункту 3 пункту 7 розділу 2 Порядку №1561, кожен лікар, який бере участь в обстеженні поліцейського, дає висновок щодо стану його здоров'я, підтверджує його особистим підписом та печаткою, бере участь в остаточному обговоренні придатності поліцейського до виконання ним службових обов'язків та в разі необхідності визначає лікувально-оздоровчі заходи.

Пунктом 8, розділу 5 Порядку №1561, передбачено, що висновок обов'язкового профілактичного наркологічного огляду поліцейського оформляється довідкою про проходження обов'язкового наркологічного огляду поліцейським за формою відповідно з Додатком 4 до цього Порядку, та видається особі яка пройшла огляд.

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, відповідач на підтвердження існування висновку лікаря - психіатра, надав до суду повідомлення з ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" від 15 вересня 2017 року №33/43-727 за підписом адміністратора - начальника медичної установи, яке носить чисто інформаційний характер щодо скринінгу сечі позивача на наявність у ній наркотичних речовин.

В даному випадку, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неможливості ототожнення вказаного повідомлення з висновком лікаря, який мав би бути в матеріалах справи, оскільки наданий відповідачем документ носить виключно інформаційний характер та не містить висновку щодо стану здоров'я позивача, наявність якого прямо передбачена підпунктом 3 пункту 7 розділу 2, та пунктом 8, розділу 5 Порядку №1561, не містить особистого підпису та печатки лікаря - психіатра, що є беззаперечною вимогою нормативно-правового акту, яка міститься у підпункті 3 пункту 7 розділу 2 Порядку №1561 та не відповідає вимогам зазначеним в Додатку 4 Порядку №1561 щодо форми і змісту складання довідки за результатами обстеження.

Крім того, судова колегія враховує отримані судом першої інстанції покази свідка ОСОБА_8, який 13 вересня 2017 року разом з позивачем, в одному екіпажі, за розпорядженням керівництва УПП у м. Хмельницькому проходив службу за окремим графіком по попередженню та виявленню правопорушень в економічній сфері.

Зокрема, в своїх поясненнях наданих суду першої інстанції свідок заперечив факт вживання позивачем будь яких наркотичних чи психоактивних речовин, різкої зміни настрою останнього на протязі дня чи наявності будь-яких інших відхилень в його поведінці.

Згідно довідки отриманої за підписом головного лікаря Хмельницького обласного наркологічного диспансеру №2315 від 04 грудня 2017 року, позивач 13 вересня 2017 року з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, два рази оглядався фахівцями зазначеного медичного закладу, про що здійснено відповідні записи: 1) о 17 год. 40 хв. (огляд №3845 від 13 вересня 2017 року) в графі діагноз здійснено запис: кількісного вмісту алкоголю складає 0% та вилучено сечу для послідуючого обстеження в СМЕ; 2) о 23 год. 25 хв. (повторний огляд №3850 від 13 вересня 2017 року), зроблено заключення - особа твереза.

Крім того, згідно протоколу медичного обстеження позивача, проведеного 13 вересня 2017 року у Хмельницькому обласному наркологічному диспансері, і витребуваного судом, у позивача виявлено: стан свідомості - всі види орієнтування збережені; мовна здатність - не порушена; - артеріальний тиск 120/70, пульс 76; рухова сфера - не порушена; стан у позі Ромберга - стійкий; тремтіння повік, пальців рук - відсутні.

Отже отримані висновки за результати медичного обстеження позивача у Хмельницькому обласному наркологічному диспансері також спростовують доводи відповідача про те, що позивач 13 вересня 2017 року перебував в стані наркотичного сп'яніння.

За таких обставин, судова колегія ставить під сумнів висновок службового розслідування про перебування позивача 13 вересня 2017 року на робочому місці в стані наркотичного сп'яніння, як такого, що зроблений на підставі доказів отриманих з порушенням закону.

Стосовно оцінки інших доводів апелянта, то судова колегія враховує що, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 26.06.2018 року (справа №127/3429/16-ц).

З огляду на вказані положення законодавства та обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані накази Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції прийняті не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На разі матеріали справи не містять належних доказів дотримання відповідачем всіх обов'язкових процесуальних заходів в ході проведення службового розслідування стосовно подій, які мали місце 13 вересня 2017 року за участю позивача. Зокрема, факт дотримання посадовими особами відповідача процедури добору аналізів позивача для винесення вірного та об'єктивного висновку стосовно його стану, не доведено а ні в під час розгляду справи в суді першої інстанції, а ні під час її апеляційного перегляду.

Згідно із частиною другою ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги були предметом дослідження в суді першої інстанції та не знайшли свого належного підтвердження. На виконання вимог статті 71 КАС України відповідач не довів ті обставини, на яких ґрунтувались вимоги його апеляційної скарги, разом з цим позивачем надано належні докази в підтвердження правомірності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_2 та скасування наказів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 02 листопада 2017 року №1642 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та від 07 листопада 2017 року №474 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції .

При цьому апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені статтями 202 - 204 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції про часткове задоволенні позову. Натомість оскаржуване рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, з врахуванням всіх фактичних обставини справи, в межах наданих суду повноважень, з вірним застосуванням судом як норми процесуального так і матеріального права, при повному з'ясуванні обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору та надані належної оцінки всім доказам.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління патрульної поліції в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 вересня 2018 року.

Головуючий Мельник-Томенко Ж. М.

Судді Ватаманюк Р.В. Сторчак В. Ю.