Справа № 826/15546/18
Суддя: Вовк П.В.
Дата ухвалення: 2018-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 листопада 2018 року № 826/15546/18

за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради

до Антимонопольного комітету України

третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «СБК «Сумиводстрой»

про визнання протиправним та скасування рішення

Суддя - Вовк П.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради (далі також - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі також - АМКУ, відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8549-р/пк-пз від 21 серпня 2018 року.

Ухвалою суду від 26 вересня 2018 року було відкрито провадження в даній справі та вирішено, у зв'язку з її належністю до категорії справ незначної складності у відповідності до вимог п. 10 ч. 6 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), враховуючи вимог ч.ч. 1-2 статті 257 КАС України, здійснювати її розгляд в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Крім того, вказаною ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, залучено товариство з обмеженою відповідальністю «СБК «Сумиводстрой» (далі також - ТОВ «СБК «Сумиводстрой», третя особа).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про безпідставність оскаржуваного рішення з огляду на відповідність наданих третьою особою документів умовам тендерної документації.

На адресу суду від відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, в якому він просить відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог з огляду на відповідність вимогам законодавства оскаржуваного рішення.

Третьою особою були надані суду письмові пояснення в яких ТОВ «СБК «Сумиводстрой» просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, в липні 2018 року позивачем проводились відкриті торги на закупівлю робіт по реконструкції аварійного самотічного колектора Д-400 по вул. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного на очікувану вартість 11 611 128, 00 грн. (в т.ч. ПДВ), номер в електронній системі закупівель UA-2018-06-25-000911-b.

Участь у вказаних торгах прийняли 5 учасників - ФОП ОСОБА_1, TOB «БК «ТДБ-17», TOB «ТЕПЛО-СВІТ», TOB «СПЕЦІНЖЕНИРІНГ ПОСТАЧ», ТОВ «СБК «Сумиводстрой».

Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради за № 156/05.02.03-05/2018 від 23 липня 2018 року переможцем було визначено TOB «СБК «Сумиводстрой».

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету, TOB «СПЕЦІНЖЕНИРІНГ ПОСТАЧ» звернулось зі скаргою на вищезазначене рішення до Антимонопольного комітету України з проханням відмінити торги за предметом закупівлі: ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013: Реконструкція аварійного самотічного колектора Д-400 по вул.. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

На підставі розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 21 серпня 2018 року було прийнято рішення № 8549-р/пк-пз, яким було зобов'язано позивача відмінити процедуру закупівлі «ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013: Реконструкція аварійного самотічного колектора Д-400 по вул. Білопільській шлях від КНС-4 до району Теплічного (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-25-000911-b.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч. 10 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем було надіслано позивачу лист від 06 серпня 2018 року № 20-29/03-4512-пз про надання інформації, яким позивачу пропонувалось надати пояснення по суті скарги TOB «СПЕЦІНЖЕНИРІНГ ПОСТАЧ», інформацію щодо того відноситься предмет закупівлі до послуг або робіт, а також додаткову інформацію, що стосується проведення процедури закупівлі. При цьому Відповідач запропонував зазначені матеріали та інформацію надіслати шляхом направлення їх у вигляді файлу «pdf» форматі (а також у форматі «doc» з можливістю копіювання) до 14 год. 00 хв. 14 серпня 2018 року на електронну адресу: (із зазначенням номеру оголошення про проведення процедури закупівлі у темі листа).

У відповідь на вищезазначений лист, позивач 10 серпня 2018 року надіслав відповідачу пояснення по закупівлі.

Водночас, оскаржуваним рішенням встановлено, що «Замовник пояснень по суті Скарги не надав». Тобто відповідачем при його прийнятті не були враховані надані позивачем пояснення, які були витребувані самим АМКУ.

Разом з тим, підставою прийняття відповідачем рішення № 8549-р/пк-пз від 21 серпня 2018 року було порушення позивачем вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, в тому числі, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно, в даному випадку, з метою встановлення обґрунтованості оскаржуваного рішення, та, відповідно, наявності або відсутності підстав для його скасування, необхідно дослідити відповідність тендерної пропозиції третьої особи умовам тендерної документації, що були визначені самим позивачем.

Так, в оскаржуваному рішенні відповідачем було зазначено, зокрема, що переможець у складі тендерної пропозиції надав довідку від 09 липня 2018 року № 0907-6, в якій повідомив про наявність у нього 8 позицій транспортних засобів та 12 позицій обладнання, проте переможець не вказав у зазначеній довідці про наявність механізмів та устаткування, що не відповідає умовам Тендерної документації в цій частині.

Згідно додатку № 1 до тендерної документації, учасник повинен надати довідку за Формою 1, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази (будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування), при цьому перелік такого обладнання та матеріально-технічної бази визначений п. 1.1. додатку 1 тендерної документації, а саме:

- автомобілі бортові;

- автомобіль з бортовим краном-маніпулятором;

- екскаватори одноковшові;

- бульдозери;

- машина(и) поливайно-мийні;

- установка горизонтально спрямованого буріння;

- машина асенізаційна;

- апаратура пошуку підземник комунікацій;

- інше.

У відповідності до вказаних вимог, третьою особою було подано Гарантійний лист про наявність транспортних засобів та обладнання визначених в п. 1.1. додатку 1 тендерної документації.

На думку суду, обладнання являє собою сукупність механізмів, приладів, пристроїв, тощо, необхідних для здійснення певної діяльності, а «устаткування» є синонімом слова обладнання. А тому і поняття «устаткування», і «обладнання» включають в себе механізми.

Відповідно, у відповідача були відсутні підстави встановлювати невідповідність тендерній документації обставини відсутності механізмів та устаткування в довідці, наданій третьою особою.

Окрім того, в оскаржуваному рішенні відповідач визнав порушенням відсутність у складі пропозиції переможця документів на підтвердження права власності на розчино змішувач для приготування водо цементних та інших розчинів, місткістю 350 літрів, відомості про яку наявні у наданій третьою особою довідці від 09 липня 2018 року №0907-6.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «СБК «Сумиводстрой» надана накладна № 2211-1 від 22 листопада 2014 року на придбання ємності, глино змішувача (4м3) та змішувального вузла для сумішей які разом складають розчинозмішувач для приготування водо цементних та інших розчинів. Оцінка наведеним обставинам відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не надавалась.

Отже, АМКУ безпідставно встановила в цій частині порушення третьою особою вимог тендерної документації.

Окремо відповідачем в мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що у складі пропозиції переможця відсутні документи на підтвердження права власності ТОВ «СБК «Сумиводстрой» на вказаний у довідці від 09 липня 2018 року № 0907-6 як власний автомобіль бортовий 10т з краном-маніпулятором 4,1т, в той час як у пропозиції переможця міститься договір від 22 січня 2018 року № 22 із КП «Шляхрембуд» Сумської міської ради, зміст якого свідчить про те, що такий автомобіль не належить на праві власності ТОВ «СБК «Сумиводстрой» а лише використовується КП «Шляхрембуд» Сумської міської ради для надання третій особі послуг.

Відповідно до ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що зазначення третьою особою відомостей про автомобіль бортовий 10т з краном-маніпулятором 4,1т в довідці від 09 липня 2018 року № 0907-6 як про власний автомобіль може визнаватись формальною (несуттєвою) помилкою, яка не впливає на зміст самої пропозиції ТОВ «СБК «Сумиводстрой», оскільки вимогами п. 1.1 Додатку 1 до тендерної документації не вимагалась наявність саме власного, а не орендованого, або такого, що використовується на іншому праві, автомобіля.

Відповідно, безпідставним є висновок відповідача про невідповідність пропозиції ТОВ «СБК «Сумиводстрой» тендерній документації в наведеній частині.

Додаток 1 тендерної документації містить форму 2, в якій учасник повинен вказати посаду, ПІБ, освіту, спеціальність, загальний стаж роботи, постійне місце роботи для працівників інженерних професій, та ПІБ, професію та спосіб залучення для робочих професій.

Відповідно до гарантійного листа від 09 липня 2018 року № 0907-163 про наявність працівників відповідної кваліфікації, третьою особою було повідомлено про наявність, зокрема, таких працівників:

- ГІП ОСОБА_2;

- Головний бухгалтер ОСОБА_3;

- Інженер-проектувальник ОСОБА_4.

Відповідачем в оскаржуваному рішенні встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутні копії посвідчень на працівника ОСОБА_2.

У відповідності до вимог п. 2.1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник зобов'язаний надати інформаційну довідку (для інженерних) професій, при цьому обов'язково має бути зазначений весь керівний склад Учасника за формою 2.

На виконання зазначених вимог третьою особою було надано гарантійний лист №09 липня 2018 року № 0907-163 за формою 2 в якому зазначено, в тому числі, керівний склад учасника, чим виконано вимоги тендерної документації.

У відповідності до п. 2.2. Додатку 1 тендерної документації, учасник зобов'язаний надати інформаційну довідку (для робочих професій) згідно наданої форми.

На виконання наведеного пункту, третьою особою було надано гарантійний лист №0907-163/1 від 09 липня 2018 року в якому зазначено інформацію про робітників підприємства відповідності до п. 2.2 Додатку 1 тендерної документації.

У відповідності до п. 2.3. Додатку 1 тендерної документації, до пропозиції учасником надаються копії відповідних посвідчень, а саме свідоцтва про присвоєння кваліфікаційного рівня за спеціальністю відповідно до технічної спрямованості предмету закупівлі.

Водночас, суд звертає увагу на те, що технічне завдання, визначене Додатком 3 тендерної документації, і відповідно до нього ні бухгалтерські послуги, ні послуги Головного інженера проекту, ні послуги слуги інженера проектувальника не є складовою технічного завдання щодо безпосереднього здійснення ремонту та реконструкції аварійного самотічного колектора, а отже і предмета закупівлі, а тому третя особа не зобов'язана була додавати копії дипломів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

Отже, пропозиція третьої особи в частині дотримання вимог п. 2 Додатку 1 тендерної документації відповідає останній.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що у відповідності до п. 3 Додатку 1 тендерної документації, учасник повинен надати у складі пропозиції документ, що підтверджує наявність досвіду учасника у виконанні аналогічного договору - гарантійний лист, складений за формою 3 до якого додаються, зокрема, копії не менше одного договору зазначеного (-них) в гарантійному листі.

Відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що третьою особою було надано копію договору від 25 липня 2017 року № 1262-б із Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради. Відповідно до п. 13.1 такого договору, додатки до договору є його невід'ємною частиною. Відповідно до п. 13.2 розділу «Додатки до договору», до вказаного договору додаються договірна ціна, локальний кошторис та підсумкова відомість ресурсів.

Учасниками розгляду справи не заперечується, що третьою особою до своєю тендерної пропозиції не було надано додатків до договору від 25 липня 2017 року № 1262-б.

Водночас, оскільки самим договором від 25 липня 2017 року № 1262-б передбачається, що його невід'ємною частиною є додатки до нього, а саме договірна ціна, локальний кошторис та підсумкова відомість ресурсів, їх ненадання, на думку суду, прирівнюється до ненадання самого договору в повному обсязі, оскільки такі додатки юридично є не окремими документами, як про це зазначає позивач, а складовими частинами самого договору.

В контексті наведеного суд вважає безпідставним посилання позивача на вимоги ч.4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до приписів статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 4 статті 16 вказаного Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Оскільки вимога про надання договору, що підтверджує наявність у учасника відповідного досвіду, передбачена самою тендерною документацією, вбачається, що додатки до такого договору, як його невід'ємна частина, мали бути надані третьою особою у складі своєю тендерної пропозиції, оскільки вимога про це передбачена, в тому числі, на рівні статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, не виконання наведених вимог свідчить про обґрунтованість висновку, покладеному в основу оскаржуваного рішення, про те, що тендерна пропозиція ТОВ «СБК «Сумиводстрой» не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Суд бере до уваги, що лише одне порушення, встановлене оскаржуваним рішенням, знайшло своє підтвердження за наслідком розгляду даної справи. Проте, оскільки наявність лише його одного вже є свідченням невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «СБК «Сумиводстрой» умовам тендерної документації, суд, в силу вимог наведених правових положень, вбачає правомірним прийняте відповідачем рішення №8549-р/пк-пз від 21 серпня 2018 року, яким зобов'язано позивача відмінити відповідну процедуру закупівлі.

При цьому, обставини неврахування відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення пояснень позивача, які були йому вчасно направлені, про що вже зазначалось вище, не є визначальними при встановленні правомірності оскаржуваного рішення, оскільки наведені позивачем у таких поясненнях доводи є аналогічними тим, що були покладені в основу даного позову Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради, оцінка яким була надана судом шляхом визнання їх недостатніми для скасування рішення № 8549-р/пк-пз від 21 серпня 2018 року.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради (40004, місто Суми, вулиця Горького, 21; ) до Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45; ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, товариство з обмеженою відповідальністю «СБК «Сумиводстрой», про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя П.В. Вовк