Справа № 825/1962/18
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2018-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 825/1962/18 Суддя (судді) першої інстанції: Непочатих В.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Пилипенко О.Є., Федотова І.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів та поновлення на військовій службі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд визнати протиправними та скасувати накази начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 29 березня 2018 року № 368-АГ, від 29 березня 2018 року № 128-ОС, від 30 березня 2018 року № 130-ОС; поновити його на військовій службі; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач ОСОБА_1 , оскаржив його в апеляційному порядку. Апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неправильне встановлення обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

07 вересня 2018 року до суду апеляційної інстанції надійшов відзив Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління на апеляційну скаргу позивача у якому відповідач, посилаючись на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити зазначене рішення без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Згідно із ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Учасники справи, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, до суду не з`явилися.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач з 01 червня 2016 року проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України, що підтверджується копією витягу з наказу Начальника Чернігівського прикордонного загону від 01 червня 2016 року № 113-ос, копією контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

У зв`язку з внесенням до Єдиного реєстру досудових розслідувань повідомлення щодо факту одержання неправомірної вигоди ОСОБА_1 з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України та затримання позивача, начальником Чернігівського прикордонного загону полковником ОСОБА_2 винесено наказ від 27 березня 2018 року № 354-АГ «Про призначення службового розслідування» проведення якого доручено групі офіцерів яку очолив полковник ОСОБА_2 , у складі: заступника начальника прикордонного загону начальника відділу персоналу полковника ОСОБА_3 , начальника відділення по роботі з персоналом відділу персоналу майора ОСОБА_4 .

За результатами службового розслідування 28 березня 2018 року складено висновок службового розслідування, яким рекомендовано притягнути сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Під час проведення службового розслідування було встановлено, що в діях інспектора прикордонної служби 3 категорії - номера обслуги оперативної зенітно-артилерійської прикордонної застави сержанта ОСОБА_1 , вбачаються порушення вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, які полягають у тому, що в порушення вимог зазначеного пункту ОСОБА_1 не доповів своєму безпосередньому начальникові про неправомірні дії третьої особи щодо пропозиції з працевлаштування даної особи до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління.

Відповідно, службовим розслідуванням підтверджено факт порушення ОСОБА_1 також п. 1 ст. 24 Розділу IV Закону України «Про запобігання корупції»; п. 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

У зв`язку з зазначеними вище обставинами начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_2 винесено наказ від 29 березня 2018 року № 368-АГ «Про результати службового розслідування», яким на інспектора прикордонної служби 3 категорії номера обслуги оперативної зенітно-артилерійської прикордонної застави сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Наказами начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2018 року № 128-ОС та від 30 березня 2018 року № 130-ОС сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 3 категорії номера обслуги 1 зенітно-артилерійського відділення оперативної зенітно-артилерійської прикордонної застави звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) ч. 6 ст. 26 із застосуванням ч. 8 ст. 26 в запас, без права носіння військової форми одягу, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що наявні в матеріалах докази та надані під час розгляду справи пояснення свідків, в повній мірі підтверджують правомірність та обґрунтованість висновків відповідача стосовно вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та правомірність винесення відповідачем наказу від 29 березня 2018 року № 368-АГ «Про результати службового розслідування» та наказів від 29 березня 2018 року № 128-ОС та від 30 травня 2018 року № 130-ОС, відповідно до яких ОСОБА_1 звільнено з військової служби, виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає про те, що судом першої інстанції в якості доказу вчинення позивачем порушень вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України прийнято його пояснення, які датовані 28 березня 2018 року та, на переконання ОСОБА_1 , є сфальсифікованими, оскільки, 28 березня 2018 року позивач перебував під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 та фактично був позбавлений можливості надавати будь які пояснення. При цьому, ОСОБА_1 зазначає, що зазначені вище пояснення ним підписано 30 березня 2018 року під тиском та не можуть бути прийняті судом в якості доказу по праві.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції на підставі доводів апеляційної скарги та наданого письмового відзиву на неї, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону № 2232-XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Так, Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).

Пунктами 5, 6 Положення встановлено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), дія якого, у тому числі, поширюється і на Державну прикордонну службу України.

Відповідно до преамбули Статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями ( ст. 16 Статуту).

Отже, дотримання зазначених норм є обов`язком кожного військовослужбовця.

Статтею 26 Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Статями 1, 2 та 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, в тому числі, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ст. 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541, затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція).

Пунктом 2 Інструкції передбачено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі, зокрема, вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення, або адміністративного корупційного правопорушення.

Відповідно до п. 17 Інструкції, розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

В силу пункту 18 Інструкції, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених п. 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються, в тому числі, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. Закону України «Про запобігання корупції», неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

За змістом ч. 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, останнє проведене на підставі, в межах повноважень та у строки, визначені Інструкцією.

Під час службового розслідування групою офіцерів зібрано докази, відібрано пояснення у ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , проаналізовано положення чинного законодавства України та обґрунтовано зроблено висновок про вчинення правопорушення ОСОБА_1 , яке полягало у тому, що військовослужбовець не виконав обов`язку стосовно доповіді своєму керівнику про здійснення йому пропозиції щодо отримання неправомірної вигоди за сприяння у працевлаштуванні третьої особи.

Факт вчинення позивачем зазначених вище порушень вимог чинного законодавства підтверджується не лише наявними в матеріалах справи висновками службового розслідування, поясненнями військовослужбовців та показами, допитаних в суді першої інстанції свідків, а й поясненнями самого позивача, датованими 28 березня 2018 року (а.с. 56) та аркушем бесіди від 29 березня 2018 року (а.с. 26) у яких міститься підпис ОСОБА_1 та здійснені ним записи про те, що: «пояснення написано власноруч, доповнень чи зауважень немає, заходів фізичного чи психологічного впливу не здійснювалось» (а.с. 56 із зворотної сторони), «заперечення, заяви та клопотання: не маю» (а.с. 26).

Однак, наполягаючи на скасуванні рішення суду першої інстанції позивач стверджує про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи.

Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції в якості доказу по справі прийнято до уваги пояснення позивача датовані 28 березня 2018 року, які, як вважає позивач, не могли бути надані у зазначений в даних поясненнях день з огляду на те, що 28 березня 2018 року ОСОБА_1 знаходився під вартою. Також апелянт вказує, що 30 березня 2018 року внаслідок здійснення тиску ним підписано відповідні пояснення, проте дата на них проставлена не ним та є сфальсифікованою.

Колегія суддів вважає такі доводи позивача необґрунтованими з огляду на не надання ОСОБА_1 доказів його звернення до правоохоронних органів за фактом вчинюваних відносно нього «ймовірно неправомірних» дій посадових осіб відповідача та примушування підписати будь які документи, або стосовно факту підробки (фальсифікації документів) чи певних відомостей, які містяться в даних документах.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в силу вимог ч. 1 ч. 3 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 КАС України. Докази суду надають учасники справи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.

В свою чергу, стверджуючи про неможливість прийняття в якості належного доказу по справі пояснень позивача від 28 березня 2018 року ОСОБА_1 не надав будь яких доказів невідповідності даного доказу вимогам ст. 73 та ч. 1 ст. 74 КАС України.

Згідно ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Згідно пункту «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків (п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Підпунктом 1 п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно, як вірно зазначив суд першої інстанції, факт здійснення позивачем порушень, які відображені у висновках службової перевірки, свідчить про допущення ОСОБА_1 вимог: ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України; ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» - в частині невиконання обов`язку повідомити про пропозицію неправомірної вигоди; порушення Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, тобто є свідченням невиконання ОСОБА_1 службових обов`язків та є підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в апеляційній скарзі позивач не вказує, які конкретно особи та за яких обставин здійснювали на нього фізичний або психологічний вплив.

При цьому позивачем не спростовано факту написання ним пояснень та їх підпису, як і не спростовано фактів щодо здійснення громадянином ОСОБА_9 пропозиції ОСОБА_1 стосовно його працевлаштування за грошову винагороду та того, що про вчинення таких дій ОСОБА_1 не повідомляв своє керівництво.

Колегією суддів також не приймаються до уваги доводи апелянта про те, що під час службового розслідування відповідачем прийнято рішення, яке не входить до його компетенції. Як вбачається з тексту апеляційної скарги, такі висновки позивача ґрунтуються на тому, що притягнення до дисциплінарної відповідальності здійснено незважаючи на відсутність обвинувального вироку відносно ОСОБА_1 .

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивача звільнено з посади не з підстав, що пов`язані з вчиненням кримінального правопорушення, а у зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 службових обов`язків, яке було підтверджено висновками службового розслідування і не спростовано позивачем під час судового розгляду справи.

З огляду на зазначені вище обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією відповідача та суду першої інстанції про наявність порушень з боку позивача вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та п. 1 ст. 24 Розділу IV Закону України «Про запобігання корупції; пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що свідчить про правомірність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді І.В. Федотов
О.Є. Пилипенко

Повний текст постанови складено 01 листопада 2018 року.