Справа № 826/10756/17
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2018-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

25 жовтня 2018 року № 826/10756/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод"
до третя особаАнтимонопольного комітету України ЛКП "Львівтеплоенерго"
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії ,
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» (надалі - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третьої особи - Львівського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5041-р/пк-пз від 28 липня 2017 року;

- зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 10 липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що оскаржуване рішення відповідачем прийнято за відсутності законних підстав, з порушенням вимог частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач стверджує, що вимоги тендерної документації замовника є дискримінаційними по відношенню до позивача та в порушення частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації відсутній вираз еквівалент.

В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача у відзиві на адміністративний позов зазначив, що на засіданні колегії, яке відбулось 28 липня 2017 року, представник замовника повідомив, що зазначений метод вспінення забезпечує кращі якісні характеристики в довгостроковій перспективі, ніж той, який пропонується скаржником (позивачем). Разом з тим, наявні щонайменше два виробники, які виготовляють пінополіуретанові системи з циклопентаном, що свідчить про відсутність обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення зазначених умов у документації, а відтак у колегії були відсутні підстави для задоволення скарги.

Представник відповідача в призначене судове засідання не прибув, при дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представники третьої особи в судовому засіданні проти позову заперечували з підстав того, що тендерна документація не містить посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, а лише наведено інформацію про необхідні технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, що є правом замовника. Також, представники третьої особи стверджують, що чинним законодавством замовник не обмежений у праві вибору методів досягнення необхідних характеристик товару, який закуповується. Державний стандарт визначає мінімальні характеристики, які повинен забезпечити учасник тендеру, та не обмежує у виборі технологій, яка покращує якість теплоізоляції.

Зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку спрощеного провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» 10 липня 2017 року звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель із скаргою №358, в якій просило зобов'язати Львівське міське комунальне підприємство «Львівтеплоенерго» (замовника) внести зміни до тендерної документації по ЛОТ1 та ЛОТ2 за процедурою закупівлі - ДК 021:2015 (44160000-9) Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-06-16-000717-b.

Вказана скарга обґрунтована тим, що замовником встановлено у тендерній документації дискримінаційні вимоги.

Рішенням колегії від 13 липня 2017 року №4618-р/пк-пз дана скарга прийнята до розгляду.

28 липня 2017 року відповідачем прийнято рішення №5041-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» у задоволенні його скарги від 11 липня 2017 року №UA-2017-06-16-000717-b.b1.

Незгода позивача із рішенням відповідача від 28 липня 2017 року зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог статті першої Закону №922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Так, згідно з пунктом 1 за лотом 1 додатку 3 тендерної документації замовник зазначає, що труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном із захисною оболонкою для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж повинні бути сертифіковані в системі УкрСЕПРО і відповідати вимогам ГСТУ 34-204-88-002, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007.

Тобто, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, на які міститься посилання у тендерній документації, встановлює технічні умови для трудопроводів попередньо теплоізольованих спіненим поліуретаном для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж (труби, фасонні вироби та арматура).

Пунктом 3.16 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 встановлено поняття саме «з'єднувальний компонент труб, виробів і арматури зі спіненого твердого поліуретану з теплоізоляційними і фізико-механічними властивостями за цим стандартом».

Згідно з пунктом 7.1.13 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 наведена наступна інформація: ізоляція труб, виробів і арматури видів СТ/ПЕ, СТ/НМ повинна відповідати вимогам цього стандарту. Ізоляцію труб, виробів і арматури видів СТ/ПЕ, СТ/НМ треба виконувати інжекцією в замкнений за допомогою торцевих технологічних заглушок простір між провідною трубою і оболонкою безфреонової пінополіуретанової системи, яка серійно виробляється згідно з технологічною документацією, затвердженою в установленому порядку, і має документально підтверджену виробником прогнозовану довговічність експлуатації в трубах ПТПУ не менше 30 років при робочій температурі провідної труби не менше 140??С. Інжекцію пінополіуретанової системи треба проводити за технологічною документацією, затвердженою в установленому порядку.

При цьому, ГСТУ 34-204-88-002 установлює технічні вимоги і методи випробування для прямолінійних відрізків теплогідроізольованих труб з тепловою ізоляцією з пінополіуретану і захисною поліетиленовою оболонкою (трубою), призначених для будівництва та ремонту теплових мереж підземної безканальної прокладки з параметрами теплоносія Ру&?р;2,5 МПа (25кг/кв.см) та І &l ; 140С для постійної експлуатації і піками температури до 150 С протягом 10 діб (сумарно) за рік.

Технічні вимоги щодо теплогідроізольованих елементів (зміна діаметрів захисної поліетиленової труби, співосність провідної сталевої труби і захисної поліетиленової труби, стійкість до зрізу, теплопровідність, міцність на удар) повинні відповідати пункту 5.1 ГСТУ 34-204-88-002.

При цьому, згідно з пунктом 5.4.1 ГСТУ 34-204-88-002, теплоізоляційне покриття з жорсткого пінополіуретану повинно відповідати вимогам даного стандарту. Жорсткий пінополіуретан повинен мати на торцях труб і на зрізі однорідну закрито коміркову структуру. Розміри комірок на зрізі в радіальному напрямі мають бути менші за 0,5 мм. Кількість закритих комірок повинна бути не менше 88% і визначатись згідно з ОСТ 6-05-484-85.

Густина серцевини ППУ теплоізоляційного шару в радіальному напрямку повинна бути не меншою 60 кг/куб.м.

Мінімальна загальна густина жорсткого пінополіуретану повинна становити не менше 80кг/куб.м. Стійкість до стиску теплоізоляційного шару в радіальному напрямку, з деформацією 10%, повинна бути не меншою 0,3МПа. Водопоглинення не повинно перевищувати 10% від маси.

При цьому, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним характеристикам.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Як стверджував позивач та не спростовано відповідачем та замовником, останній у своїх роз'ясненнях дозволяє учасникам торгів надати еквівалент циклопентанового вспінювання, однак відмовляється вносити зміни до тендерної докмуентації. Водночас, така вимога теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінювання всупереч вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII не містить виразу або еквіваленту циклопентанового вспінювання.

Водночас, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює, який вспінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції.

За таких обставин, суд погоджується з доводами позивача, що встановлення зазначеної вимоги дискримінує учасників (виробників) продукції, у т.ч. позивача, та ставить їх в нерівні умови, зважаючи на те, що продукція учасників (виробників) є сертифікованою в системі УкрСЕПРО та відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, але використовується інша технологія вспінення. Тобто, при коефіцієнті теплопровідності 0,027 Вт/мК, які встановив замовник, вспінення на водній основі дадуть ті ж самі результати, що при застосування циклопентаного вспінення.

Крім того, матеріали справи містять докази (зокрема, сертифікати та протоколи сертифікаційних випробовувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції) того, що продукція позивача відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО та повністю відповідає вимогам тендерної документації, однак позивач використовує іншу технологію (метод вспінення).

Як стверджував позивач та не заперечував відповідач в оскаржуваному рішенні, в Україні відомі тільки два підприємства, які використовують піно-поліуретанові системи з циклопентаном - ТОВ «Термо-Ізол» та Корпорація «Енергоресурс-Інвест».

Водночас, рішенням №6144-р/пк-пз від 05 вересня 2017 року встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Термо-Ізол» та Корпорації «Енергоресурс-Інвест» надано висновки, які не містять інформації стосовно того, що пінополіуретанова система не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема, фтор- та хлор- віглеводнів, що не відповідає умовам документації в цій чатині.

Наведене свідчить, що при розгляді скарги позивача відповідачем неповно та поверхнево досліджені обставини, викладені у такій скарзі.

Відповідно до вимог частини 4 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

При цьому, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про стандартизацію» стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №36 від 05 лютого 2007 року прийнято та набув чинності національний стандарт України - Трубопроводи попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж. Труби, фасонні вироби та арматура. Технічні умови ДСТУ Б.В.2.5-31:2007».

ДП «Центер «СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ» в листі за №108-16 від 14 липня 2017 року вказав, що, водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ «Перший трубний завод» є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення. Також, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів. Також в листі зазначено, що небхідно перевірити наявність обладнання для вибухонебезпечного циклопентанового спінювання у конкурентів, так як навколо переваги цього сумнівного питання йде багато спекуляцій.

Крім того, листом №146-17 від 21 листопада 2017 року ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» повідомило, що ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 охоплює та регламентує всі існуючі на даний час види теплоізоляції трубопроводів спіненим поліуретаном: водні системи; комбінація водної системи з фреоном; циклопентанові системи. У зв'язку з цим, недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.

У своєму рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що практикою Суду встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 року у справі «ОСОБА_1 проти Нідерландів» (Van Raalte v. the Netherlands), п.39, Reports 1997-I).

З урахуванням наведеного в сукупності суд приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення №5041-р/пк-пз від 28 липня 2017 року як протиправного.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 73 КАС України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами ст. 76 КАС України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування не виконав.

Із положень частин третьої - четвертої 245 Кодексу адміністративного судочинства України випливає, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

За таких обставин, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 243-246, 255, 257, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5041-р/пк-пз від 28 липня 2017 року.

3. Зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 10 липня 2017 року (в електронній системі закупівель від 11 липня 2017 року) за №UA-2017-06-16-000717-b.b1.

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» (04074, м. Київ, вул. Резервна, 8А, ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3200,00 грн. (три тисячі двісті гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України ().

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук