Справа № 826/6693/16
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2018-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

31 жовтня 2018 року № 826/6693/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючої судді – Добрівської Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО»

до

Державної фіскальної служби України

про

визнання протиправною та скасування податкової консультації

№27858/6/99-99-19-02-02-15 від 28.12.2015,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (далі – позивач, ТОВ «ЕКО») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі – відповідач, ДФС України) про визнання протиправною та скасування податкової консультації №27858/6/99-99-19-02-02-15 від 28.12.2015.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням і мотивує свої вимоги тим, що позивач не здійснював господарських операцій з резидентами, які задекларували від’ємне значення, з резидентами, які застосовують спеціальні режими оподаткування, з резидентами, які сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова та такими, що не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року. Також позивач зазначив, що правомірність застосування до комітента (Позивача) штрафної санкції за неподання звіту про контрольовані операції мала би місце тоді, коли б Податковим кодексом України чітко було б передбачено, що договори комісії підпадають під критерій визначення контрольованих операцій, а відтак, без «встановлення законом» не можна застосувати санкції за дію, яка не передбачена законом.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, обґрунтовуючи свою позицію тим, що оскільки право власності на товари переходить від комітента до покупця, операції з передачі товарів від комітента до комісіонера та від комісіонера до покупця такого комісійного товару не є контрольованими для такого комісіонера та враховуються комітентом при визначенні вартісного критерію контрольованих операцій, якщо покупець – нерезидент підпадає під визначення п.п.39.2.1.1 та/або п.п.39.2.1.2 п.39.2 ст.39 Податкового кодексу України. Також відповідач заначив, що комісійні послуги, надані комісіонером – нерезидентом (пов’язаною особою), підпадають під визначення контрольованих операцій, якщо обсяг таких послуг за відповідний календарний рік дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування ПДВ). Тому, у разі застосування у 2015 році штрафної (фінансової санкції) щодо контрольованих операцій, здійснених платником у 2013 – 2014 роках, застосовується штрафна фінансова санкція у розмірі, передбаченому п.120.3 ст.120 Податкового кодексу України у редакції, чинній на день прийняття рішень про застосування такої штрафної (фінансової) санкції.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2016 відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.05.2016 визначено склад колегії суддів з розгляду адміністративної справи № 826/6693/16 (головуючий суддя - Кобилянський К.М., судді – Федорчук А.Б., Мазур А.С.).

18.07.2016 позивачем подано клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення судової №826/4205/16 за позовом ТОВ «ЕКО» до Міжрегіонального головного управління ДФС – Центрального офісу з обслуговування великих платників про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 05.01.2016. Дана справа перебувала в провадженні судді Федорчука А.Б.

В судовому засіданні, призначеному на 05.09.2016, до початку судового розгляду справи по суті суддя Федорчук А.Б. заявив заяву про самовідвід на підставі п.4 ч.1 ст.27 Кодексу адміністративного судочинства України з метою недопущення виклику сумнівів у неупередженості судді в розгляді адміністративної справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.09.2016 заяву про самовідвід судді Окружного адміністративного суду міста Києва Федорчука А.Б. задоволено. Відведено суддю Федорчука А.Б. від подальшого розгляду та вирішення адміністративної справи №826/6693/16.

У зв’язку з припиненням повноважень судді щодо здійснення правосуддя, в провадженні якого перебувала адміністративна справа №826/6693/16 і не була ним розглянута, на підставі Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим по справі №826/6693/16 визначено суддю Качура І.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.09.2017 прийнято до провадження адміністративну справу №826/6693/16.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл від 10.10.2017 №6329 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2017 визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/12352/16 та вказану справу 17.10.2017 передано на розгляд судді Добрівській Н.А.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.11.2017, з урахуванням виправлених ухвалами від 01.02.2018 та від 12.03.2018 описок, прийнято до провадження адміністративну справу №826/19289/16, зобов’язано учасників процесу подати до канцелярії суду всі наявні документи та пояснення, які, на їх думку, мають значення для розгляду даної справи, крім тих, що вже наявні в матеріалах справи, а також призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Разом з тим, 15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України – викладено його в новій редакції.

Пунктом 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв’язку з наведеним, розгляд даної справи продовжується судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15.12.2017.

В підготовчому засіданні 24.04.2018 судом постановлено увалу про закінчення підготовчого провадження і призначення справи до судового розгляду.

При вирішенні питання щодо складу суду, яким має розглядатись дана справа, судом враховано наступне.

Згідно ч.3 ст.3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Як встановлено ст.32 Кодексу адміністративного судочинства України, усі адміністративні справи в суді першої інстанції, крім випадків, встановлених цим Кодексом, розглядаються і вирішуються суддею одноособово.

Відповідно до ст.33 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Кабінету Міністрів України, Національного банку України, окружної виборчої комісії (окружної комісії з референдуму), розглядаються і вирішуються в адміністративному суді першої інстанції колегією у складі трьох суддів.

Відповідно до частини другої ст.33 Кодексу адміністративного судочинства України будь-яку справу, що відноситься до юрисдикції суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку спрощеного позовного провадження. Питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється відповідна ухвала.

Статтею 35 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом (ст.242).

Враховуючи, що згідно ухвали суду від 07.11.2017 відбулася зміна складу суду, що має наслідком розгляд справи спочатку, відсутність визначення складу колегії суддів, а також з метою дотримання ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про розгляд справи одноособово, про що складено відповідний протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2018.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позову заперечив і просив відмовити у його задоволенні.

У судовому засіданні на підставі ч.3 ст.194 Кодексу адміністративного судочинства України суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Згідно з ч.3 ст.241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши думку представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Між позивачем та ТОВ «Торговий дім «ТІД» було укладено ряд договорів комісії, а саме: договір комісії №309 від 17.12.2013; договір комісії №38 від 24.02.2014; договір комісії №67 від 21.03.2014; договір комісії №106 від 30.04.2014; договір комісії №117 від 28.05.2014; договір комісії №131 від 18.06.2014; договір комісії №179 від 10.09.2014; договір комісії №190 від 01.09.2014.

За умовами вказаних договорів Комітент (Позивач) доручає Комісіонеру (ТОВ «Торговий дім «ТіД») здійснити реалізацію продукції – олії соняшникової нерафінованої (сирої), яка належить Комітенту.

У свою чергу, ТОВ Торговий дім «ТІД» уклав з нерезидентом Risoil Bulgaria Ltd (Болгарія) контракт №68 від 21.03.2014 на поставку олії соняшникової нерафінованої на загальну суму 1445000,00 дол. США.

На виконання умов укладених договорів комісії, ТОВ «Торговий Дім «ТІД» від власного імені, як самостійний суб’єкт господарювання уклало експортні договори купівлі-продажу з нерезидентом – Risoil Bulgaria Ltd (Болгарія). При цьому, ТОВ «Торговий Дім «ТІД» ні яким чином, в том числі і умовами договору комісії, не було обмежено у виборі будь-якого покупця для укладення зовнішньоекономічного контракту.

Позивач звернувся із запитом про надання індивідуальної податкової консультації з практичного застосування ст.39 Податкового кодексу України в аспекті таких питань:

- чи є контрольованою для цілей ст.39 Податкового кодексу України у 2014 року операція з постачання товару нерезиденту – непов’язаній особі через комісіонера, який також не є пов’язаною особою з комітентом? (1);

- чи зобов’язаний комітент подавати звіт про контрольовані операції, якщо поставка вару нерезиденту відбувалася через непов’язану особу комісіонера, та фактично емітент не отримує валютної виручки? (2);

- яким чином визначається сума операції за договором комісії у розумінні п.п.39.2.1.4 п.39.2 ст.39 Податкового кодексу України в редакції 2014 року? (3);

- який критерій застосовується для визначення граничного розміру, передбаченого п.п.39.2.1.4 ст.39 Податкового кодексу України, в редакції 2014 року, за договором комісії: загальна вартість сплачених послуг у вигляді винагороди комісіонера або загальний обсяг товарообігу за договором комісії? (4);

- який розмір штрафу застосовується за неподання звіту про контрольовані операції у 2014 році за контрольовані операції, здійснені у 2014 році (5)?

Листом №27858/99-99-19-02-02-15 від 28.12.2015 ДФС надано позивачу індивідуальну податкову консультацію із вказаного питання, в якій серед іншого вказано, що:

- оскільки право власності на товари переходить від комітента до покупця, операції з передачі товарі від комітента до комісіонера та від комісіонера до покупця такого комісійного товару не є контрольованими для такого комісіонера та враховуються комітентом при визначенні вартісного критерію контрольованих операцій, якщо покупець – нерезидент підпадає під визначення п.п.39.2.1.1 та/або п.п.39.2.1.2 Податкового кодексу України;

- комісійні послуги, надані комісіонером – нерезидентом (пов’язаною особою), підпадають під визначення контрольованих операцій, якщо обсяг таких послуг за відповідний календарний рік дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування ПДВ);

- у разі застосування у 2015 році штрафної (фінансової санкції) щодо контрольованих операцій, здійснених платником у 2013 – 2014 роках, застосовується штрафна фінансова санкція у розмірі, передбаченому п.120.3 ст.120 Податкового кодексу України у редакції, чинній на день прийняття рішень про застосування такої штрафної (фінансової) санкції.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії рішень, а саме:

Постановою Окружний адміністративний суд міста Києва від 21.07.2016 адміністративний позов ТОВ «ЕКО» до ДФС про скасування податкового повідомлення-рішення № від 05.01.2016, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 365400,00 грн за неподання звіту про контрольовані операції за 2014 рік – задоволено.

Постановою Київський апеляційний адміністративний суд від 02.02.2017 постанову суду першої інстанції скасовано та у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погоджуючись із висновками, викладеними в індивідуальній податковій консультації, звернувся із адміністративним позовом.

Аналізуючи доводи позивача та заперечення відповідача, з урахуванням наданих ними доказів, суд бере до уваги наступне.

Положеннями п.п.39.2.1 п.39.2 ст.39 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що для цілей цього Кодексу контрольованими операціями є: господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов’язаними особами – нерезидентами; господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов’язаними особами – резидентами, які: задекларували від’ємне значення об’єкта оподаткування з податку на прибуток за попередній податковий (звітний) рік; застосовують спеціальні режими оподаткування станом на початок податкового (звітного) року; сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова (основна), що встановлена відповідно до цього Кодексу, станом на початок податкового (звітного) року; не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року (п.п.39.2.1.1 Податкового кодексу України); господарські операції, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижче, ніж в Україні, або який сплачує податок на прибуток (корпоративний податок) за ставкою на 5 і більше відсоткових пунктів нижчою, ніж в Україні. Перелік таких держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України. Цей перелік держав (територій) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, публікує щороку в офіційних друкованих виданнях та на офіційному веб-сайті із зазначенням ставок податку на прибуток (корпоративний податок). Інформація про зміну ставок публікується протягом трьох місяців з моменту такої зміни (підпункт 39.2.1.2 Податкового кодексу України).

Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1042 від 25.12.2013 «Про затвердження переліку держав (територій), у яких ставки нижчі, ніж в Україні» Республіка Болгарія була включена у перелік держав (територій), у яких ставки податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижчі, ніж в Україні.

Відповідно до п.п.39.2.1.4 ст.39 Податкового кодексу України господарські операції, передбачені у п.п.39.2.1.1 і п.п.39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік.

Згідно з п.п.39.4.2 ст.39.4 Податкового кодексу України платники податків (крім Національного банку України), які протягом звітного періоду здійснювали контрольовані операції, зобов’язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травня року, наступного за звітним, засобами електронного зв’язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Відповідальність за неподання платником податків звіту про проведені ним протягом року контрольовані операції відповідно до вимог п.39.4 ст.39 цього Кодексу до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, передбачена п.120.3 ст.120 Податкового кодексу України у редакції, чинній на день прийняття рішень про застосування такої штрафної (фінансової) санкції, у вигляді накладання штрафу у розмірі 300 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року.

Відповідно до ст.1011 Цивільного кодексу України у редакції Закону, чинного на момент вчинення правочину за договором комісії, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов’язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Частинами першою, другою ст.1014 цього Кодексу встановлено, що комісіонер зобов’язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов’язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться. Якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові.

Статтею 1018 Цивільного кодексу України майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента.

Після вчинення правочину за дорученням комітента комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії (ч.1 ст.1022 Цивільного кодексу України).

Згідно із визначенням п.п.14.1.202 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України продаж (реалізація) товарів – будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що однією з визначальних ознак договірних взаємовідносин комісії є те, що комісіонер при виконанні доручення комітента укладає обумовлений договором комісії правочин в інтересах та за рахунок комітента є стороною цього правочину, в якому виступає від свого імені. При цьому право власності на товар належить комітенту, операції у межах договору комісії між комітентом та комісіонером не є продажем, тоді як операції платника податку – комітента з продажу товарів нерезиденту через комісіонера є продажем, оскільки право власності на товар переходить від комітента до нерезидента.

Врахувавши особливості відносин комісії щодо обсягу правоздатності комісіонера при виконанні доручення комітента, вартісний критерій контрольованих операцій, а також, що покупець – нерезидент підпадає під визначення п.п.39.2.1.2 п.п.39.2.1 п.39.2 ст.39 Податкового Кодексу, господарські операції позивач з передачі товарів від комітента до комісіонера та від комісіонера до покупця такого комісійного товару є контрольованими для комітента, який був зобов’язаний подати звіт про такі операції.

З огляду на зазначене, індивідуальна податкова консультація ДФС України №27858/6/99-99-19-02-02-15 від 28.12.2015 відповідає нормам Податкового кодексу України.

Згідно з визначенням, що міститься у п.п.14.1.172 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, податковою консультацією є допомога контролюючого органу конкретному платнику податків стосовно практичного використання конкретної норми закону або нормативно-правового акта з питань адміністрування нарахування та сплати податків чи зборів, контроль за справлянням яких покладено на такий контролюючий орган.

Відповідно до п.52.1 ст.52 Податкового кодексу України за зверненням платників податків контролюючі органи надають безоплатно консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства протягом 30 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п.52.2 ст.52 Податкового кодексу України).

Згідно з п.53.3 ст.53 Податкового кодексу України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій або електронній формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Системний аналіз наведених законодавчих норм дає підстави для висновку про те, що податкова консультація за своєю правовою природою є фактично відповіддю контролюючого органу платнику податків на його питання, яка повинна містити конкретні роз’яснення такому платнику практичної форми та/або моделі його поведінки у визначеному колі податкових правовідносин.

З встановлених обставин справи вбачається, що поставлені у зверненні платника податків про надання податкової консультації питання розглянуті контролюючим органом у повному обсязі, а також викладені у податковій консультації відповіді відповідають нормам Податкового кодексу України.

З огляду на зазначене суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Оскільки, за наслідками розгляду справи по суті суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача про визнання протиправними дій, зобов’язання вчинити дії, в силу положень ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, понесені позивачем судові витрати стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень не підлягають.

Керуючись ст.ст.3, 5, 7-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» до Державної фіскальної служби України про визнання протиправною та скасування податкової консультації №27858/6/99-99-19-02-02-15 від 28.12.2015 – відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України і може бути оскаржено за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 03.10.2017 року № 2147-VIII.

Позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (, адреса: Юридична адреса 03039, м. Київ, пр-т Науки, 8, Фактична адреса: 03039, м. Київ, вул. Польова, 24).

Відповідач – Державної фіскальної служби України (, адреса: 04655, м. Київ, Львівська площа, буд. 8 засіб зв’язку ).

Суддя: Н.А. Добрівська