Справа № 804/8257/17
Суддя: Тулянцева Інна Василівна
Дата ухвалення: 2018-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2018 року Справа № 804/8257/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіТулянцевої І.В.
за участі секретаря судового засіданняЛитвин Ю.Ю.
позивача представника позивача представників відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 Онасенко О.В., Ярової І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Дніпропетровської митниці ДФС, третя особа - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
1. визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Дніпропетровської митниці ДФС від 20 листопада 2017 року № 607-о «Про звільнення» ОСОБА_3;
2. поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу митного поста «Спеціалізований» - начальника ВМО №1 Дніпропетровської митниці ДФС;
3. стягнути з Дніпропетровської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2017 року по дату поновлення на посаді заступника начальника відділу митного поста «Спеціалізований» - начальника ВМО №1 Дніпропетровської митниці ДФС;
4. допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу митного поста «Спеціалізований» - начальника ВМО №1 Дніпропетровської митниці ДФС та виплати мені заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що згідно з наказом виконуючого обов'язки начальника Дніпропетровської митниці ДФС від 20 листопада 2017 року № 607-о «Про звільнення», його було звільнено з посади заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України - у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці - скороченням чисельності та штату працівників. Своє звільнення позивач вважає протиправним, оскільки на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 21.03.2017 року №193 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС» відбулися зміни в організаційній структурі Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України, зокрема, шляхом виведення зі штатного розпису на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 03.05.2017 року №94 посади «заступник начальника митного поста «Центральний» - начальник відділу митного оформлення №1» яку він займав до звільнення та введення до штатного розкладу посади «заступник начальника митного поста «Центральний». Після проведеної реорганізації відділ митного оформлення змінив назву з відділу митного оформлення №1 митного поста «Центральний» на відділ митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований», в ході якої не відбулось змін функцій підрозділу, посадових обов'язків, а лише збільшилась штатна чисельність через додавання однієї керівної посади категорії «Б». Проте, після зміни назви у підрозділі відповідачем ОСОБА_3 не було запропоновано посади, у зв'язку з чим, позивач 14.06.2017 року подав заяву про переведення його на посаду заступника начальника митного поста «Спеціалізований» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС, яка на дату подачі заяви була вакантною, однак, вказану заяву залишено без розгляду та відповіді. Крім того, позивач вказує, що у попередженні про наступне вивільнення ОСОБА_3 згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС було запропоновано лише одну вакантну посаду - заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ» Дніпропетровської митниці ДФС, від якої позивач відмовився у зв'язку з відсутністю умов для проживання, а також у зв'язку з наявністю іншої вакантної посади на митному посту «Спеціалізований». Оскільки, відповідачем було порушено порядок вивільнення його з роботи, просить поновити його на посаді заступника начальника відділу митного поста «Спеціалізований» - начальника ВМО № 1 Дніпропетровської митниці ДФС та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.
На підставі ухвали суду від 08.12.2017 року відкрито провадження в адміністративній справі № 804/8257/17 за правилами ст. 107 КАС України, що діяли до 15.12.2017 року та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 20 грудня 2017 року о 16:00 год.
Згідно з п. 10 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03.10.2017 року №2147 - VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (дата набрання чинності - 15.12.2017 року), справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
З урахуванням наведеного, а також положень пункту 1 частини 6 статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.
Судове засідання, призначене на 20.12.2017 року було відкладено на 10.01.2018 року у зв'язку із неявкою в судове засідання відповідача.
10 січня 2018 року у судовому засіданні представником відповідача подано відзив на позовну заяву, який залучено до матеріалів справи, в якому Дніпропетровська митниця ДФС заперечує проти позовних вимог та вказує, що в Дніпропетровській митниці відбулись скорочення чисельності працівників та організаційні зміни в структурі митниці. Наказами митниці від 14.04.2017 року № 77 введено в дію організаційну структуру Дніпропетровської митниці ДФС на 2017 рік та від 03.05.2017 року № 94 «Перелік змін до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС», у зв'язку із чим відповідачем в порядку пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» вручено 14.08.2017 року позивачу попередження про наступне вивільнення із займаної посади та запропоновано рівнозначну посаду - заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ», від якої ОСОБА_3 відмовився, хоча у своїй заяві про прийом на роботу вказав, що готовий працювати на будь-яких ділянках діяльності Дніпропетровської митниці. Крім того, відповідач зазначив, що вимога позивача про поновлення його на посаді заступника начальника відділу митного поста «Спеціалізований» - начальника ВМО № 1 Дніпропетровської митниці ДФС суперечить приписам частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України.
В судовому засіданні 10.01.2018 року було оголошено перерву до 31.01.2018 року у зв'язку із необхідністю надання додаткових доказів по справі.
В судовому засіданні 31.01.2018 року було оголошено перерву за клопотанням представника позивача для надання часу для ознайомлення із додатковими доказами по справі.
12 лютого 2018 року за клопотанням позивача ухвалою суду провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням у справі № 804/6761/17 за позовом ОСОБА_3 до Дніпропетровської митниці ДФС, третя особа - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях про визнання протиправними дій та скасування попередження про наступне вивільнення.
Ухвалою суду від 03.07.2018 року провадження в адміністративний справі поновлено та призначено справу до розгляду на 03.08.2018 року.
30 липня 2018 року від Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що на підставі скарги позивача про порушення при проведенні відповідачем конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби категорії «Б» - «заступник начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Спеціалізований», Міжрегіональним управлінням було проведено позапланову безвиїзну перевірку Дніпропетровської митниці ДФС, за результатами якої висунуто вимогу від 28.09.2017 року №26 про скасування результатів конкурсу на спірну посаду «заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований» Дніпропетровської митниці ДФС», проведеного 04-05 вересня 2017 року. В ході судового оскарження в адміністративній справі № 804/6325/17 вказану вимогу від 28.09.2017 року №26 скасовано не було. З питань незгоди з попередженням про наступне звільнення та зі скаргою на незаконне звільнення позивач до третьої особи не звертався та перевірка зазначених обставин не проводилась, а тому, Міжрегіональне Управління не має підстав надати висновок про можливі порушення чинного законодавства з питань державної служби при попередженні та звільненні ОСОБА_3
03.08.2018 року та 27.08.2018 року справу було знято з розгляду у зв'язку із хворобою судді.
В судовому засіданні 03.09.2018 року було оголошено перерву до 06.09.2018 року у зв'язку з необхідністю надання додаткових доказів по справі відповідачем.
В судовому засіданні 06.09.2018 року було оголошено перерву до 10.09.2018 року у зв'язку із необхідністю надання сторонами додаткових доказів по справі.
В судовому засіданні 10.09.2018 року було оголошено перерву до 13.09.2018 року у зв'язку із необхідністю надання відповідачем додаткових доказів по справі.
В судовому засіданні 13.09.2018 року оголошено перерву до 19.10.2018 року за клопотанням представника позивача у зв'язку з необхідністю ознайомлення з додатковими доказами, залученими до матеріалів справи.
У судовому засіданні 19 жовтня 2018 року позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі із викладених у позові підстав.
Представники відповідача підтримали доводи, викладені у відзиві на позов, та просили відмовити у його задоволенні.
Третя особа у судове засідання не з'явилась, про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином. В матеріалах справи міститься клопотання про розгляд справи без участі представника Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях.
Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, розглянувши подані документи, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо та достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд встановив наступне.
ОСОБА_3 прийнятий на роботу в митні органи 25 квітня 1994 року.
На підставі наказу від 18.02.2016 року № 121-о позивач був переведений на посаду заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС.
14 квітня 2017 року наказом Дніпропетровської митниці ДФС №77 було введено в дію організаційну структуру Дніпропетровської митниці ДФС на 2017 рік.
Наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 03.05.2017 року № 94 «Про введення в дію Переліку змін до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС» з 03.05.2017 року зі штатного розпису Дніпропетровської митниці виведено митний пост «Аеропорт» із кількістю штатних посад - 38 посад; митний пост «Центральний» до складу якого входили: відділ митного оформлення № 1, на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення працював ОСОБА_3 з кількістю штатних посад - 11 посад та відділ митного оформлення № 2 з кількістю штатних посад - 10 посад.
Вказаним наказом до штатного розпису також було введено:
- митний пост «Спеціалізований» із кількістю штатних посад - 31 посада, до складу якого входили: відділ митного оформлення № 1 із кількістю штатних посад - 12 осіб, в тому числі посадою «заступник митного поста - начальник відділу» та відділ митного оформлення №2 із кількістю штатних посад - 18 посад, в тому числі посадою «заступник митного поста - начальник відділу»;
- митний пост «Центральний» із кількістю штатних посад - 10 посад, в тому числі посадою «заступник начальника митного поста» - 1 посада.
ОСОБА_3 звернувся до Дніпропетровської митниці із заявою (вх. №144/ІН-3-15 від 14.06.2017 року) про переведення його на посаду заступника начальника митного поста «Спеціалізований» - начальника відділу митного оформлення №1, яка була ідентичною посаді, яку на той час займав позивач, проте відповідачем її розглянуто не було.
01 серпня 2017 року відповідачем було сформовано попередження про наступне вивільнення ОСОБА_3, який займає посаду заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС, на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС, з яким ОСОБА_3 був ознайомлений 14 серпня 2017 року.
Згідно з вказаним попередженням про наступне вивільнення від 01.08.2017 року, позивачу було запропоновано одну вакантну посаду - «заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ» Дніпропетровської митниці ДФС», від якої позивач відмовився про що безпосередньо зазначив на бланку попередження.
Не погодившись з правомірністю винесення вказаного попередження, оскільки в ньому не були зазначені всі вакантні посади, що існували в Дніпропетровській митниці ДФС станом на 14.08.2017 року, позивач звернувся до суду.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.12.2017 року у справі №804/6761/17, адміністративний позов ОСОБА_3 до Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях про визнання протиправними дій Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України щодо попередження заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 з неповним переліком вакантних посад станом на 14.08.2017 р. та попередження про наступне вивільнення заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 з неповним переліком вакантних посад станом на 14.08.2017 року - задоволено: визнано протиправними дії Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України щодо попередження заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 з неповним переліком вакантних посад станом на 14.08.2017 року; визнано протиправним та скасовано Попередження про наступне вивільнення заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України ОСОБА_3 з неповним переліком вакантних посад станом на 14.08.2017 року.
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018 року у справі №804/6761/17, апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України - задоволено: постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 в повному обсязі з підстав того, що попередження є виключно носієм доказової інформації про те, що позивач був повідомлений про наступне вивільнення із займаної посади з 17.10.2017 року згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України і пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку зі зміною організаційної структури та скорочення штатної чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС і про запропонування позивачу вакантної посади - заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ», тобто, документом, який не містить в собі будь-яких владних приписів і вимог, а тому, не підпадає під ознаки рішення (нормативно-правових актів чи актів індивідуальної дії) суб'єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, зазначені питання доцільно було б розглядати та перевіряти у справі, порушеній за позовом стосовно скасування наказу про звільнення і поновлення на посаді.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_3 на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2018 року у справі № 804/6761/17.
Судом також встановлено, що наказом Дніпропетровської митниці «Про оголошення конкурсу» від 11.08.2017 року №181 в Дніпропетровській митниці ДФС оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» та «В» згідно з додатком 1 до даного наказу. Відповідно до Переліку вакантних посад державної служби, на які оголошується конкурс, вакантною була в тому числі і посада «заступника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Спеціалізований» Дніпропетровської митниці ДФС».
З метою участі у конкурсі на зайняття вакантної посади «заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований» Дніпропетровської митниці ДФС» ОСОБА_3 подав заяву та необхідні документи.
Протягом 04-05 вересня 2017 року Дніпропетровською митницею ДФС було проведено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби, за результатами якого переможцем конкурсу на зайняття посади «заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований» Дніпропетровської митниці ДФС» визначено ОСОБА_6 із загальною кількістю балів - 21,4. Другим кандидатом на вакантну посаду визначено ОСОБА_3 із загальною кількістю балів - 21,2.
Про результати проведення конкурсу на зайняття посад державної служби Дніпропетровської митниці ДФС відповідачем проінформовано Національне агентство України з питань державної служби листом №1576/10/04-50-04 від 06.09.2017 року.
Не погодившись із результатами конкурсу, 13 вересня 2017 року позивачем до Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях було подано скаргу про зобов'язання Дніпропетровської митниці ДФС скасувати результати конкурсу та здійснити заходи щодо відновлення прав державного службовця ОСОБА_3
На підставі наказу Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Дніпропетровській та Запорізькій областях від 13.09.2017 року №55-од «Про проведення позапланової безвиїзної перевірки в Дніпропетровській митниці ДФС» третьою особою проведено позапланову невиїзну перевірку, за результатами якої складено довідку та прийнято вимогу від 28.09.2017 року, реєстраційний №26 про скасування результатів конкурсу на посаду «заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований» Дніпропетровської митниці ДФС», проведеного 04-05 вересня 2017 року.
Так, вказаною вимогою від 28.09.2017 року реєстраційний №26 вимагалось скасувати результати конкурсу, оголошеного наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 11 серпня 2017 року №181 «Про оголошення конкурсу», на зайняття вакантної посади державної служби категорії «Б» заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований». Вказана вимога підлягала обов'язковому виконанню у строк до 03 жовтня 2017 року.
Згідно з наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 31.10.2017 року № 242 «Про скасування результатів конкурсу» було скасовано результати конкурсу, оголошеного наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 11.08.2017 року №181 «Про оголошення конкурсу», на зайняття вакантної посади державної служби категорії «Б» - «заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований» Дніпропетровської митниці ДФС».
20 листопада 2017 року Дніпропетровською митницею ДФС було видано наказ №607-о «Про звільнення», яким ОСОБА_3, заступника начальника митного поста «Центральний» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС було звільнено з 20.11.2017 року відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України - у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці - скороченням чисельності та штату працівників.
До проекту вказаного наказу начальником УВБ територіальних органів ДФС у Дніпропетровській області ГУ ДФС у Дніпропетровській області А.А. Будник було складено зауваження із зазначенням, що у відповідності до пункту 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
21 листопада 2017 року ОСОБА_3 були подані заперечення до наказу Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о «Про звільнення», в якому позивач зазначив, що із наказом він не згоден та звільнення є незаконним.
Вважаючи дії відповідача щодо його вивільнення з роботи протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість вказаних висновків відповідача і вчинених на їх підставі дій, винесених рішень на відповідність вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши положення законодавчих актів, якими врегульовані спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
За приписами частин 2, 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Загальні підстави припинення державної служби встановлені статтею 83 Закону № 889-VIII.
Зокрема, пунктом 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII передбачено, що державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, в тому числі, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Як передбачено частиною 3 статті 87 Закону № 889-VIII, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
За змістом частини 4 статті 36 Кодексу законів про працю України, припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
На підставі частини 2 статті 40 Кодексу законів про працю України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За правилами, передбаченими частиною 4 статті 43 Закону № 889-VIII, про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
В силу приписів статті 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також, у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність «Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, роботодавець при вирішенні питання щодо наявності переважного права залишення на роботі повинен насамперед враховувати кваліфікацію та результативність праці робітників.
При цьому, суд зауважує, що кваліфікація - це здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи, рівень підготовленості особи з числа працівників, включаючи базову спеціальну освіту, професійні знання, навички й уміння, а також досвід роботи, що забезпечує належне виконання особою посадових обов'язків.
З метою додержання наведених положень законодавства наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 26.04.2017 року №89 створено комісію з питань скорочення чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС, яким начальників структурних підрозділів митниці зобов'язано провести порівняльний аналіз кваліфікації продуктивності праці підлеглих осіб, за результатами якого здійснити підсумкову оцінку продуктивності та якості роботи та надати її на розгляд Комісії.
Доказів на підтвердження виконання вказаного наказу матеріали справи не містять, у зв'язку з чим, суд позбавлений можливості оцінити результативність, продуктивність якості роботи позивача у порівнянні з іншими працівниками відповідача.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також, сприяння у збереженні роботи.
В ході судового розгляду встановлено, що відповідачем було попереджено ОСОБА_3 про наступне його вивільнення, з яким останній ознайомився 14.08.2017 року.
Позивачу було запропоновано одну вакантну посаду - «заступник начальника митного поста «Дніпродзержинськ» Дніпропетровської митниці ДФС», яка, як вказав представник відповідача, є рівнозначною тій посаді, яку позивач займав у відділі митного оформлення №1 митного поста «Центральний» до введення змін в організаційну структуру Дніпропетровської митниці ДФС і до внесення змін до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС на 2017 рік (з 03.03.2017 року), оскільки запропонована позивачу посада належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу, а саме, посадовий оклад заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ» складав 5000 грн., а за посадою заступника начальника ВМО №1 митного поста «Спеціалізований» - 4300 грн.
В ході розгляду справи позивач пояснив, що від запропонованої посади він відмовився з тих підстав, що посадові обов'язки необхідно виконувати у м. Кам'янське, а він з сім'єю мешкає у м. Дніпрі, а також у зв'язку з наявністю іншої вакантної посади на митному посту «Спеціалізований», яку позивач згоден був зайняти з урахуванням рівня освіти, кваліфікації, досвіду, стажу роботи в митних органах більш ніж 23 роки.
Суд зауважує, що відповідно до норм трудового законодавства роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду у справі №820/5176/16 від 05 липня 2018 року, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Судом встановлено, що станом на 13.06.2017 року вакантними в Дніпропетровській митниці ДФС були 12 посад, в тому числі:
- заступник начальника митного поста «Спеціалізований» - начальник відділу митного оформлення № 1 - 1 посада;
- заступник начальника відділу митного оформлення № 1 митного погста «Спеціалізований» - 1 посада;
- заступник начальника митного поста «Спеціалізований» - начальник відділу митного оформлення № 2 - 1 посада;
- державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Спеціалізований» - 1 посада.
В ході розгляду справи відповідачем не було наведено обгрунтованих пояснень з приводу того, у зв'язку із чим заяву позивача від 14.06.2017 року про переведення його на вакантну посаду - «заступника начальника митного поста «Спеціалізований» - начальника відділу митного оформлення № 1Дніпропетровської митниці ДФС» не було розглянуто в установленому порядку та не надано будь - якої відповіді на неї.
Між тим, в ході розгляду справи було встановлено, що на вакантні посади до реорганізованого митного поста «Центральний» та створеного митного поста «Спеціалізований» з інших структурних підрозділів митниці були переведені працівники, в тому числі, і на посаду, на яку претендував позивач.
Так, на вакантну посаду заступника начальника митного поста «Спеціалізований» - начальника відділу митного оформлення № 1, яка станом на 13.06.2017 року була вакантною та про переведення на яку просив позивач, звернувшись із відповідною заявою, наказом від 07.07.2017 року № 361-0 був переведений ОСОБА_5., який займав посаду начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Аеропорт» Дніпропетровської митниці ДФС, стаж роботи якого в митних органах складав одинадцять з половиною років, тобто вдвічі менше, ніж стаж роботи позивача.
Судом також встановлено, що станом на 14.08.2017 року вакантними в Дніпропетровській митниці ДФС були 5 посад, а саме: «начальника митниці»; «головного державного інспектора відділу моніторингу ризикових операцій Управління протидії митним правопорушенням»; «заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ»; «старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Південний»; «заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Спеціалізований», між тим, доказів того, що всі вищенаведені вакантні посади були запропоновані позивачу, відсутні.
З матеріалів справи вбачається, що станом на 20.11.2017 року, тобто на день звільнення позивача з посади, вакантними в Дніпропетровській митниці ДФС були 7 посад державної служби, в тому числі і «заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Спеціалізований». Доказів того, що вказані посади були запропоновані позивачу в рамках процедур, встановлених ст. 49-2 КЗпП України, відповідачем не надано.
Між тим, суд зазначає, що оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, работодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 19.06.2018 року у справі № 823/1293/15.
У відзиві на позов та у судових засіданнях представник відповідача зазначив, що підставою для звільнення позивача зі служби стала його відмова від запропонованої посади - заступника начальника митного поста «Дніпродзержинськ» Дніпропетровської митниці ДФС, проте, на думку суду, висловлена позивачем незгода обійняти рівнозначну посаду сама по собі не звільняє роботодавця від встановленого законом обов'язку запропонувати позивачеві іншу роботу.
Тобто, у даному випадку, лише сукупність таких обставин як відсутність рівноцінної посади, на яку посилається відповідач, та документально підтвердженої відмови позивача обійняти іншу посаду з переліку вакантних посад Дніпропетровської митниці ДФС, зумовили б настання обставин, за яких відповідач мав би правові підстави для припинення публічної служби позивача з підстав, визначених пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» та пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Проте, як було встановлено судом, пропозиція позивачеві іншої роботи відповідачем була здійснена тільки один раз - 14.08.2017 року. При цьому, отримавши від позивача відмову на переведення на рівноцінну посаду в іншу місцевість та за наявності вакантних рівноцінних, або таких, які міг обійняти позивач виходячи із рівня кваліфікації, ступеню освіти, досвіду роботи, відповідач жодних дій, направлених на пропозицію позивачеві іншої роботи протягом двох місяців, що передували вивільненню, не вчинив.
Вищенаведене дає підстави для висновку, що в період між попередженням позивача про звільнення із займаної посади - 14.08.2017 року і до моменту звільнення - 20.11.2017 року в Дніпропетровській митниці були вакантні посади, а відтак, існувала можливість для працевлаштування позивача на нову посаду, яку роботодавець всупереч нормам ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України не реалізував, а відтак, оскаржуваний наказ від 20.11.2017 року № 607-о «Про звільнення» ОСОБА_3 з роботи є протиправним та підлягає скасуванню.
Також, суд критично оцінює твердження відповідача, що зайняття у реорганізованому відділі митного оформлення №1 митного поста «Спеціалізований» посади заступника начальника відділу можливе лише за результатами конкурсу.
Так, відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 889-VIII закріплено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
У разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу (частина 5 статті 22 Закону № 889-VIII).
При цьому, суд враховує, що наказами від 12.05.2017 року №204-о та від 07.07.2017 року №361-о переведено відповідно ОСОБА_7 з 12.05.2017 року на рівнозначну посаду заступника начальника митного поста «Центральний» Дніпропетровської митниці з посадовим окладом згідно із штатним розписом та збереженням всіх персональних надбавок, звільнивши з посади заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Центральний» Дніпропетровської митниці; ОСОБА_5 з 10.07.2017 року на рівнозначну посаду заступника начальника митного поста «Спеціалізований» - начальника відділу митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці ДФС з посадовим окладом згідно із штатним розписом та збереженням всіх персональних надбавок, звільнивши з посади начальника відділу митного оформлення №2 Дніпропетровської митниці ДФС на підставі заяв про переведення без проведення конкурсу.
У контексті викладеного суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів, що, віддаючи перевагу іншим особам, відповідач врахував кваліфікацію і продуктивність праці позивача та інші обставини, які свідчать про переважне право позивача на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 характеризується як сумлінний, з відповідним досвідом, освітою та кваліфікацією працівник з відсутністю діючих стягнень на час розгляду справи, а також працюючим співробітником на різних ділянках зони діяльності Дніпропетровської митниці протягом 23 років не змінюючи місця своєї роботи, що підтверджується інформацією з трудової книжки.
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що при звільненні позивача роботодавцем не було досліджено переважне право ОСОБА_3 на залишення на роботі, передбачене статтею 42 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Разом з тим, судом встановлено, що під час судового розгляду даної адміністративної справи митний пост «Центральний» та митний пост «Спеціалізований» були виведені з 23.07.2018 року зі штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС у зв'язку з реорганізацією окремих митних постів.
Згідно Переліку змін № 1 до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС з 30.07.2018 року в структуру митниці замість ліквідованих митного поста «Центральний» та митного поста «Спеціалізований» введено митний пост «Правобережний» із кількістю штатних посад - 11 посад (місце дислокації - м. Дніпро, вул. Десантників, 5), митний пост «Лівобережний» із кількістю штатних посад - 11 посад, митний пост «Аеропорт» із кількістю штатних посад - 37 посад.
Виходячи з положень п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», працівника не може бути поновлено на попередній роботі лише у випадку, коли підприємство, установа чи організація ліквідовані.
Відповідно до ч. 2 ст. 104 Цивільного кодексу України, юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.
В ході розгляду справи було встановлено, що в структурі Дніпропетровської митниці ДФС протягом 2017 - 2018 років відбувалась лише реорганізація окремих структурних підрозділів, яка не є за своєю суттю ліквідацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи.
Між тим, оскільки на момент розгляду справи судом структурний підрозділ з усіма посадами, що складають його штатний розпис - митний пост «Центральний» ліквідовано, то з урахуванням наявності в штатному розкладі Дніпропетровської митниці ДФС з 2018 року штатних посад, аналогічних тій, яку обіймав позивач на момент звільнення - «заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення», позивач підлягає поновленню саме на посаді «заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення» в будь - якому підрозділі митниці.
Аналогічні висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною Верховним Судом України у постанові від 01.11.2017 року по справі № 6-1471цс17.
З урахуванням вищенаведеного, суд також зазначає, що не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника митного поста «Спеціалізований» - начальника відділу митного оформлення № 1, оскільки за для повного та всебічного захисту прав та інтересів позивача обрано інший спосіб захисту, а саме, поновлення його на посаді з якої він був звільнений, що є наявною в штатному розкладі Дніпропетровській митниці ДФС.
Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок №100), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
За приписами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
В силу абзацу першого пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Згідно довідки Дніпропетровської митниці ДФС №106 від 07.09.2018 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_3 за останні два календарні місяці перед звільненням (вересень 2017 року та жовтень 2017 року) складала 11 623,08 грн., середньоденна заробітна плата - 533,48 грн.
Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду (з 21 листопада 2017 року по 19 жовтня 2018 року) складає 228 робочих днів.
Таким чином, стягненню з Дніпропетровської митниці ДФС підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 126 193,44 грн. (533,48 грн. х 228 днів = 126 193,44 грн.) без урахування податків та зборів.
У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.
Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_3 та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 623,08 грн.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В ході розгляду справи відповідачем не було доведено правомірність своїх дій та винесення рішень щодо звільнення позивача з роботи, у зв'язку із чим, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 73-78, 90, 139, 243, 246, 255, 256, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 20.11.2017 року №607-о «Про звільнення».
Поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення Дніпропетровської митниці ДФС з 21 листопада 2017 року.
Стягнути з Дніпропетровської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2017 року по 19 жовтня 2018 року (за 228 днів) у розмірі 126 193,44 грн. без урахування податків та зборів.
В іншій частині позову відмовити.
Рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_3 та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11 623,08 грн. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 29 жовтня 2018 року.

Суддя І.В. Тулянцева