Справа № 1540/3913/18
Суддя: Бутенко А. В.
Дата ухвалення: 2018-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 1540/3913/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Бутенка А.В.,

за участю секретаря - Філімоненко А.О.,

сторін:

представник позивача - ОСОБА_1 (за довіреністю),

представник відповідача - ОСОБА_2 (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (вул. Ніженська, буд. 65, м. Одеса, 65023) до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (вул. Польський узвіз, 6, м. Одеса, 65026) про визнання протиправними та скасування Припису № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31.05.2018 року та Постанови про накладення штрафу № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (вул. Ніженська, буд. 65, м. Одеса, 65023) до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (вул. Польський узвіз, 6, м. Одеса, 65026), в якому просить суд:

- Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31.05.2018 року за підписом головного спеціаліста відділу контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради ОСОБА_3, якою зобовязано керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека Гаєвського» ОСОБА_4 усунути порушення до 06.06.2018 року.

- Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 15 червня 2018 року №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС, винесену за підписом Директора департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, якою на Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека Гаєвського» накладено штраф у розмірі 1 787 040 (один мільйон сімсот вісімдесят сім тисяч сорок) гривень 00 копійок протиправною.

В обґрунтування позову Позивачем зазначено про відсутність порушення статті 24 КЗпП України при оформленні відносин із особами підрядників, тобто відсутність факту допуску працівника до роботи без належного оформлення трудового договору, відсутність підстав для застосування штрафів, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України, а також те, що особи не перебували у трудових відносинах із позивачем, а виконували роботу відповідно до цивільно-правового договору, тому висновок відповідача про те, що позивачем фактично допущено працівників, які насправді є підрядниками, до роботи без оформлення трудового договору (контракту), є необгрунтованим та таким, що суперечить матеріалам справи, а тому винесена відповідачем постанова про накладення фінансових санкцій, є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 07.08.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням до розгляду.

30.08.2018 року, від Відповідача надійшов відзив на позов (а.с. 214-229 т. 1). В обгрунтування відзиву зазначено, що договори, укладені ТОВ «Аптека Гаєвського» з фізичними особами (сторонами цивільно-правових договорів) носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником та свідчать про підміну трудових відносин цивільно-правовими. При цьому, укладення цивільно-правових угод замість трудових договорів є порушенням вимог ст.ст.21, 24 Кодексу законів про працю України і позбавляє працівників права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності або внаслідок професійного захворювання, права на збереження робочого місця та середньої заробітної плати у випадках, передбачених чинним законодавством про працю, а тому, Відповідач вважає Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31 травня 2018 року та Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС від 15 червня 2018 року обґрунтованими та такими, що відповідають діючому законодавству.

25.09.2018 року від Позивача надійшла відповідь на відзив, в якій Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог (а.с. 19-24 т. 2).

16.10.2018 року від Відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких Відповідач просить суд відмовити Позивачу в задоволенні позовних вимог (а.с. 38-44 т. 2).

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав зазначених у позові та відповіді на відзив (а.с. 4-15 т. 1, 19-24 т. 2).

Представник відповідача, просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, з підстав, зазначених у письмовому відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив (а.с. 214-229 т. 1, 38-44 т. 2).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

Відповідно до направлення на здійснення інспекційного відвідування від 23.04.2018 р. №6/02-ОД 214/940 (далі - направлення) головним спеціалістом відділу контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 за участю головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради ОСОБА_5 з 04.05.2018 р. по 23.05.2018 р. (включно) проведено інспекційне відвідування ТОВ «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (далі - Товариство або Позивач) за адресою: м. Одеса, вул. Ніжинська, 65, (а.с. 26 т. 1).

ОСОБА_6 інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6 (надалі - ОСОБА_6 інспекційного відвідування) було встановлено порушення ч. 3 ст. 24, ст. 21 КЗпП України, так як у період з 01.01.2017 року по 01.05.2018 року були фактично допущені 16 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх, як платника єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за встановленою формовою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 (а.с. 29-34 т. 1).

29.05.2018 року Товариство надало Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (далі - Департамент або Відповідач) заперечення до акту (а.с. 21-25 т. 1).

31.05.2018 року Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради склав Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П, яким встановив строк для усунення порушень до 06.06.2018 року (а.с. 63-64 т. 1).

15.06.2018 року Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради прийняв оскаржувану постанову про накладення штрафу № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС (а.с. 65-66 т. 1).

Позивач вважає, що припис та постанова про накладення штрафу є безпідставними, протиправними та підлягають скасуванню, а тому звернувся із даним позовом до суду.

Оцінюючи оскаржені дії та рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 2 ст. 2 КАС України та дійшов висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

ОСОБА_6 з ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Як встановлено судом з ОСОБА_6 інспекційного відвідування, перевіряючими зроблені висновки, що договори про надання послуг, укладені Позивачем з фізичними особами, зазначені в ОСОБА_6 інспекційного відвідування, мають ознаки трудового договору.

Відповідно до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників: 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Судом встановлено, що Позивачем протягом 2017-2018 років укладались цивільно-правові договори про надання послуг (а.с. 67-118 т. 1), з наступними фізичними особами:

- ОСОБА_23 - Договір про надання послуг №168 ФЛ від 02 жовтня 2017 року, строк надання послуг з 02.10.2017 по 31.10.2017 р. та Договір про надання послуг №205 ФЛ від 01.11.2017, строк надання послуг з 01.11.2017 по 30.11.2017 р. Договір розірвано та 01.12.2017 року вказана особа зарахована у штат секретарем керівника з 01.12.2017 року (копія наказу №472-К від 30.11.2017 р. додається);

- ОСОБА_8 - Договір про надання послуг №228 ФЛ від 20.12.2017 року, строк дії договору з 20.12.2017 року до 31.05.2018 року, місце здійснення послуг Аптека №315, винагорода за виконані послуги не вказана. Договір розірвано та 08.05.2018 року вказана особа зарахована у штат провізором (копія наказу № 158-К від 07.05.2018 р. додається);

- ОСОБА_9 - Договір про надання послуг №219 ФЛ від 04.12.2017 року, строк дії договору з 04.12.2017 року до 31.05.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №38. за адресою: м. Одеса, вул. Березова, 2, винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 01.03.2018 року (копія Додаткової угоди від 28.02.2018 р. до договору підряду №219 ФЛ від 04.12.2017р. додається);

- ОСОБА_10 - Договір про надання послуг №215/1 ФЛ від 01.12.2017 року, строк дії договору з 01.12.2017 року до 30.06.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №104, за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса. 2-А, винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 31.01.2018 року та зарахована у штат фармацевтом з 01.02.2018 року (копія наказу №29-К від 31.01.2018 року додається) та 31.05.2018 року звільнена (копія наказу №180-К від 31.05.2018р.);

- ОСОБА_11 - Договір про надання послуг №176 ФЛ від 10.10.2017 року, строк дії договору з 10.10.2017 року до 31.03.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №8, за адресою: м. Одеса. Люстдорфська дорога 142. винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 16.11.2017 року (копія додаткової угоди від 16.11.2017 р. до договору підряду №176ФЛ від 10.10.2017 р-);

- ОСОБА_12 - Договір про надання послуг №209 ФЛ від 17.11.2017 року, строк дії договору з 17.11.2017 до 17.05.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №11, за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, винагорода у розмірі 140 грн на відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 18.01.2018 року (копія додаткової угоди від 17.01.2018 р. до договору підряду №209 ФЛ від 17.11.2017р.);

- ОСОБА_13 - Договір про надання послуг №34 ФЛ від 23.03.2018 року, строк дії договору з 23.03.2018 року до 30.06.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №116. за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55, винагорода у розмірі 4969 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір припинено за терміном дії.

- ОСОБА_14 - Договір про надання послуг №235 ФЛ від 18.12.2017 року, строк дії договору з 18.12.2017 до 31.05.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №94. за адресою: м. Одеса, вул. М. Жукова. ЗА. винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг, дата отримання другого примірника не визначена. Договір розірвано 01.04.2018 року (копія додаткової угоди від 30.03.2018 р. до договору підряду №235 ФЛ від 18.12.2017 р. додається);

- ОСОБА_15 - Договір про надання послуг №40 ФЛ від 04.04.2018 року, строк дії договору з 06.04.2018 року до 30.09.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №21, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 1, винагорода у розмірі 2400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг.

- ОСОБА_16 - Договір про надання послуг №39/1 ФЛ від 02.04.2018 року з, строк дії договору з 02.04.2018 до 30.09.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №97, винагорода у розмірі 4000 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 31.05.2018 року (копія додаткової угоди від 30.05.2018 р. до договору підряду №39/1 ФЛ від 02.04.2018 р.);

ОСОБА_17 - Договір про надання послуг №23 ФЛ від 21.02.2018 року з, строк дії договору з 21.02.2018 року до 31.03.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №12, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 61В, Арнаутська. З, - винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Також Договір №37/1 ФЛ від 01.04.2018 року з ОСОБА_17, строк дії договору з 01.04.2018 до 30.04.2018, місце здійснення послуг: Аптека №12, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 61В, Арнаутська. 3. Договір припинено за терміном;

ОСОБА_18 - Договір про надання послуг №234 ФЛ від 22.12.2018 року, строк дії договору з 22.12.2017 року до 15.01.2018 року, місце здійснення послуг: Аптека №42, за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська. 16. Договір припинено за терміном дії та з 16.01.2018 року зарахована у штат фармацевтом з 16.01.2018 р. (копія наказу №12-К від 15.01.2018 р. додається);

ОСОБА_19 - Договір про надання послуг №3 ФЛ від 04.01.2017 року, строк дії договору з 04.01.2017 до 31.01.2017 року, місце здійснення послуг: Аптека №13, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 41. Договір розірвано 19.01.2018 року (копія додаткової угоди від 19.01.2017 р. до договору підряду №3 ФЛ від 04.01.2017 р. додається) та зараховано у штат фармацевтом з 19.01.2017 року (копія наказу №4 від 18.01.2017 року додається);

ОСОБА_24 - Договір про надання послуг №67 ФЛ від 12.05.2017 року, строк дії договору з 13.05.2017 до 31.05.2017, місце здійснення послуг: Аптека №21. за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 19, винагорода у розмірі 1400 та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір припинено за терміном дії та з 10.06.2017 року зараховано у штат фармацевтом з 10.06.2017 року (копія наказу №203-К від 09.06.2017 року додається);

ОСОБА_21 - Договір про надання послуг №49 ФЛ від 05.04.2017 року, строк дії договору з 05.04.2017 року до 30.09.2017 року, місце здійснення послуг: Аптека №28, за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 5. Договір розірвано 19.04.2017 року (копія додаткової угоди від 18.04.2017 року до договору підряду №49 ФЛ від 05.04.2017 року додається) та зарахована у штат фармацевтом з 20.04.2017 року (копія наказу №134-К від 19.04.2017 року додається) і з 05.05.2017 року звільнена (копія наказу №155-К від 04.05.2017 року додається);

ОСОБА_22 - Договір №81 ФЛ від 29.05.2017 року, строк дії договору з 29.05.2017 до 31.07.2017 року, місце здійснення послуг: Аптека №1, за адресою: с. Фонтанка, ТЦ «Ривєра». Договір припинено за терміном дії.

Суд зазначає, що вказані договори є строковими та на їх підставі підписано акти здавання приймання виконаної роботи, відповідно до яких виконавці виконали і передали роботи (а.с. 119-156 т. 1).

У статті 626 Цивільного кодексу України наведене загальне визначення цивільно-правового договору. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

ОСОБА_6 зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Суд звертає увагу на те, що жодним пунктом вищевказаних Договорів про надання послуг, не регулюється процес організації праці, а також, вказаними Договорами чітко передбачено, що відносини між Замовником та Виконавцем регулюються нормами Цивільного кодексу України (п. 1.4. Договорів).

До того ж, вищевказаними Договорами, конкретно визначено певний матеріальний результат надання послуг, а саме: згідно п. 1.1. вказаних Договорів, в порядку та умовах визначених цим Договором, виконавець зобовязується своїми силами на власний ризик за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку надавати за винагороду послуги з реалізації лікарських засобів, а замовник зобовязався оплачувати надані послуги.

Як вбачається з п. 3.2. наданих до справи Договорів, за надані послуги встановлюється винагорода не лише у фіксованому вигляді, а і у вигляді відсотків від товарообігу за попередній місяць, що підтверджує мету Договорів, спрямовану на досягнення матеріального результату.

Водночас, як вбачається з п. 1.4. вищевказаних Договорів, Виконавець не зараховується до штату підприємства Замовника, не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку на підприємстві замовника.

Таким чином, відповідно до умов вищевказаних Договорів, виконавець сам організовував та виконував свою роботу, на відміну від фармацевтів, які згідно Типових посадових обовязків фармацевта аптеки, затверджених наказом директора Товариства від 13.02.2013 року «Про затвердження Типових посадових обовязків працівників Товариства», безпосередньо, виконували правила внутрішнього розпорядку, охорони праці та протипожежної безпеки на робочому місці.

Факт того, що Виконавці послуг самі організовували та виконували свою роботу, також підтверджується письмовими поясненнями Виконавців послуг (а.с. 159-166 т. 1).

В акті інспекційного відвідування, зазначено, що «відповідно до Договору, обовязки однакові з Типових посадових обовязків фармацевта аптеки, однак представником позивача звернуто увагу на розбіжності, так як в обовязки фармацевта аптеки входять обовязки, в тому числі дотримуватись правил відпуску лікарняних засобів, предметів медичного призначення, не допускати необгрунтованих відмов у відпуску лікарняних засобів та інших товарів, своєчасно поповнювати дефектуру, взаємодіяти із завідуючою аптеки відносно обліку зміни попиту споживача та інші.

Стаття 6 Закону України «Про оплату праці» передбачає конкретні способи розрахунку оплати праці (тарифні сітки, посадові оклади).

Додатковою ознакою цивільно-правового договору є оплата виконавцю винагороди, розмір якої зазначається в акті прийому-передачі послуг.

Як вбачається з п. 3.2. вказаних Договорів, за надання передбачених Договором послуг, на підставі акту приймання-передачі наданих послуг. Замовник на протязі 30 (тридцяти) календарних днів з дати підписання цього акту виплачує винагороду Виконавцю.

Відповідно до п. 4.1. Договорів, Виконавець зобовязується інформувати про хід надання послуг, тобто на підставі вказаної інформації і складали відповідні ОСОБА_6 здавання приймання.

ОСОБА_6 п. 5.1. вказаних Договорів, здача-приймання наданих послуг здійснюється сторонами щомісячно, за актом прийому-передачі наданих послуг.

Отже, суд зазначає, що у правовідносинах між позивачем та зазначеними фізичними особами містяться ознаки, характерні для цивільно-правових відносин між замовником та виконавцем послуг, оскільки оплата винагороди за надані послуги здійснювалась щомісячно на підставі ОСОБА_6 здавання передачі за фактичний обєм наданих послуг.

Разом з тим, судом враховано, що за рішеннями Відповідача, договори про надання послуг, укладені Позивачем з фізичними особами, зазначені в ОСОБА_6 інспекційного відвідування, мають ознаки трудового договору.

За правилом, визначеним постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 413, повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

Статтею 265 КЗпП встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Як встановлено судом, інформацію про кількість застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами у одного страхувальнка більше року, Відповідач отримав від Центрального обєднаного управління Пенсійного фонду України в м. Одесі (а.с.236), що свідчить про наявність відомостей про застрахованих осіб та перебування таких осіб на обліку в органах Пенсійного фондуУкраїни.

Докази того, що з доходів осіб, з якими були укладені договори, не утримувався податок на прибуток фізичних осіб та військовий збір, а також не нараховані та не сплачені суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, Відповідачем не надані. Зазначені обставини під час інспекційного відвідування не встановлені.

При цьому, суд враховує висноки Верховного суду, викладені в Постанові від 19.09.2018 року у справі № 808/660/17. У подібних правовідносинах Верховний суд дійшов висновку, що зважаючи на приписи статті 24 КЗпП, беручи до уваги принцип превалювання сутності договору над його формою, фактично особа працювала на підприємстві за трудовим договором із укладенням такого.

Верховний суд також дійшов висновку, що у випадку, який розглядається, дефект форми договору не впливає на сутність правовідносин між працівником і роботодавцем та не дає підстав для висновку про порушення прав, свобод або інтересів працівника чи публічного інтересу, на захист яких спрямовані охоронні правові норми КЗпП.

Відтак, відсутні підстави для притягнення Позивача до відповідальності на підставі статті 265 КЗпП.

При цьому, положення ст.181 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року № 939 щодо наявності обовязкової вищої освіти не нижче першого рівня для осіб, які безпосередньо здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами не були підставою для видання припису та прийняття постанови, яка оскаржена, тому не застосовуються судом.

Також, за результатами інспекційного відвідування не встановлено жодної особи, яка виконувала роботи (надавала послуги) за цивільно-правовими договорами у одного страхувальника більше року.

Крім того, суд також зазначає, що оскаржувані припис та постанова, винесені без дотримання принципу пропорційності та не своєчасно, так як ще до початку перевірки з фізичними особами були припиненні цивільно-правові відносини, а деякі з них вже були працівниками Товариства.

Тобто, припис про усунення виявлених порушень, виноситься з метою усунення порушень, однак у даному випадку це не є можливим, адже на момент перевірки цивільно-правові відносини між Товариством та виконавцями вже припинені, що не було враховано, співробітниками Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради при складанні припису та при винесені постанови про накладення штрафу.

Суд звертає увагу на те, що до проведення перевірки з частиною вказаних в акті фізичних осіб договірні відносини припинені, а саме:

1) ОСОБА_25 - Договір припинено 01.03.2018 року (а.с. 77 т. 1);

2) ОСОБА_11 - Договір припинено 16.11.2017 року (а.с. 85 т. 1);

3) ОСОБА_12 - Договір припинено 18.01.2018 року (а.с. 88 т. 1);

4) ОСОБА_14 - Договір припинено 01.04.2018 року (а.с. 93 т. 1);

5) ОСОБА_16 - Договір припинено 31.05.2018 року (а.с. 97 т .1);

6) ОСОБА_17 - Договір про надання послуг №23 ФЛ від 21.02.2018 року з, строк дії договору з 21.02.2018 року до 31.03.2018 року, також Договір №37/1 ФЛ від 01.04.2018 року з ОСОБА_17, строк дії договору з 01.04.2018 до 30.04.2018. Договір припинено за терміном дії 30.04.2018 р. (а.с. 98-101 т. 1);

7) ОСОБА_22 - Договір №81 ФЛ від 29.05.2017 року, строк дії договору з 29.05.2017 до 31.07.2017 року. Договір припинено за терміном дії 31.07.2017 р. (а.с. 117-118 т. 1).

Також, сім вказаних в акті фізичних осіб на момент проведення перевірки вже були працівниками Товариства (а.с. ), а саме:

- ОСОБА_23 - зарахована у штат секретарем керівника з 01.12.2017 року (а.с. 71 т. 1);

- ОСОБА_8 - зарахована у штат провізором з 08.05.2018 року (а.с. 74 т. 1);

- ОСОБА_10 - зарахована у штат фармацевтом з 01.02.2018 року та 31.05.2018 року звільнена (а.с. 81-82 т. 1);

ОСОБА_18 М І. - зарахована у штат фармацевтом з 16.01.2018 р. (а.с. 104 т. );

ОСОБА_19 - зараховано у штат фармацевтом з 19.01.2017 року (а.с. 108);

ОСОБА_24 - зараховано у штат фармацевтом з 10.06.2017 року (а.с. 111);

ОСОБА_21 - зарахована у штат фармацевтом з 20.04.2017 року та з 05.05.2017 року звільнена (а.с. 115-116 т. 1);

Враховуючи відсутність порушення статті 24 КЗпП України при оформленні відносин із особами підрядників, а також відсутність підстав для притягнення Позивача до відповідальності за статтею 265 КЗпП, винесена відповідачем постанова про накладення фінансових санкцій - є протиправною та такою що підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, належить задовольнити у повному обсязі.

ОСОБА_6 з ч. 1 та ч. 2 ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, правомірність прийнятого рішення суду не довів, тому суд вважає за необхідне позов задовольнити.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

ОСОБА_6 зі ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 6, 72-73, 77, 139, 143, 241-246, 250-251 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (вул. Ніженська, буд. 65, м. Одеса, 65023) до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (вул. Польський узвіз, 6, м. Одеса, 65026) задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31.05.2018 року.

Визнати протиправним та скасувати Постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА ГАЄВСЬКОГО» (вул. Ніженська, буд. 65, м. Одеса, 65023, ) з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, судовий збір у розмірі 28567 (двадцять вісім тисяч пятсот шістдесят сім) гривень 60 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 29.10.2018 року.

Суддя Бутенко А.В.

.