Справа № 826/6147/17
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2018-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 жовтня 2018 року № 826/6147/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України

про скасування наказу від 14 квітня 2017 року

за участю представників:

позивача - ОСОБА_2,

відповідача - Орленко А.О., Бузницька Г.М., Дебольський М.Ю.

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи.

ОСОБА_1 (08141, АДРЕСА_1, ІПН: відомості відсутні) (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - суд) з позовом до Генеральної прокуратури України (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ) (далі - відповідач) та просить суд:

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дпц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани ОСОБА_1.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в наказі вказано неналежне виконання службових обов'язків та допущення порушення вимог Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями. Порушенням з боку позивача є не вжиття заходів для припинення незаконних дій працівниками очолюваного позивачем відділу. Однак у наказі не зазначено жодного нормативного документу, приписи якого позивачем не було дотримано, в тому числі і не вказано які саме службові обов'язки позивач неналежно виконував.

Позивач зауважує, що ним та працівниками очолюваного ним відділу службові обов'язки виконувались належним чином, а тому оскаржуваний наказ позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 17 травня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/6147/17 (далі - справа), та призначено судовий розгляд справи на 10 серпня 2017 року.

Відповідач забезпечив явку уповноваженого представника в судове засідання, який заперечив проти позову з підстав, викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи та з яких вбачається, що під час службового розслідування, яке стало підставою для видання спірного наказу, у діях позивача встановлено ознаки неналежного виконання службових обов'язків а також порушень вимог Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями, що призвело до застосування дисциплінарного стягнення у виді догани. Відповідач діяв в межах чинного законодавства та прийняте рішення є цілком законним і обґрунтованим. Підстави для визнання його протиправним чи скасування відсутні.

У зв'язку з неявкою позивача або його представника судом оголошено перерву до 12 жовтня 2017 року.

12 жовтня 2018 року через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення позивача. які долучено до матеріалів справи.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та росив їх задовольнити у повному обсязі.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях. Водночас надано до суду для долучення до матеріалів справи додаткові пояснення.

Судом оголошено перерву до 14 грудня 2017 року.

Представником позивача під час судового засідання долучено до матеріалів справи додаткові пояснення.

У відповідному судовому засіданні суд протокольної ухвалою змінив порядок розгляду справи, ухваливши про перехід до подальшого завершення розгляду даної адміністративної справи в порядку письмового провадження.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Таким чином, з дня набрання чинності нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України, тобто з 15 грудня 2017 року, адміністративне судочинство здійснюється за правилами цієї редакції Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

16 січня 2018 року представником відповідача через канцелярію суду надано додаткові пояснення, які долучено до матеріалів справи

Дослідивши матеріали справи, Окружний адміністративний суд міста Києва, дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Обставини встановлені судом.

ОСОБА_1 працює в Генеральній прокуратурі України на посаді заступника начальника управління - начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

Наказом Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивачу оголошено догану. Підставами притягнення до дисциплінарної відповідальності наказі зазначено неналежне виконання ОСОБА_1 службових обов'язків та допущення порушення вимог Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями.

Так, працівниками очолюваного позивачем відділу здійснювалось процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000044 (№0000287) за ознаками злочинів, передбачених частиною першою статті 205, частиною другою статті 205, частиною третьою статті 209, частиною першою статті 212, частиною третьою статті 212 КК України. Старшим групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні визначено ОСОБА_10 До складу групи включено ОСОБА_3 та інших працівників.

У наказі зазначено про те, що ОСОБА_10 систематично погоджував і особисто складав клопотання про накладення арештів на грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Еліт». У яких не повідомлялося, що податкові повідомлення-рішення щодо цієї юридичної особи судом скасовано і висновки акту податкової перевірки визнано необґрунтованими, що є грубим порушенням статей 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, підпунктів 6.1, 6.5, 12.1, 18.1, 18.2 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні, статей 4, 5, 8, 9, 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Таким чином, порушенням з боку позивача є невжиття заходів для припинення незаконних дій працівниками очолюваного ним відділу.

Позивач зауважує, що у наказі не зазначено жодного нормативного документу, приписи якого позивачем не було дотримано, у тому числі не вказано які саме службові обов'язки позивач неналежно виконував.

Відповідно до матеріалів зазначеного кримінального провадження, грошові кошти, наявні на рахунках товариства, слідчим визнано речовими доказами, про що винесено відповідну постанову, оскільки це майно відповідає критеріям, визначеним статтею 98 КПК України.

Вказана постанова слідчого не скасована, не оскаржена та відповідно до статті 110 КПК України є обов'язковою для виконання.

З метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої злочином, та збереження речових доказів (грошових коштів), одержаних внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також доходів, отриманих внаслідок використання цих коштів, впродовж грудня 2016 року-лютого 2017 року, на підставі ухвал слідчих суддів органом досудового розслідування кілька разів накладався арешт на рахунки ТОВ «ЗС Авто Еліт».

Факт скасування судом арешту на підставі постанови Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, якою скасовано складені контролюючим органом на підставі акту перевірки від 20 липня 2015 року податкові повідомлення-рішення щодо сплати визначених сум податкових зобов'язань є необґрунтованим та таким, що суперечить чинному кримінальному процесуальному законодавству. Процес виконання та оскарження в судовому чи адміністративному порядку податкових повідомлень-рішень перебуває поза межами предмета доказування у цьому кримінальному провадженні та розслідуваних у ньому злочинів.

Позивач, як на підставі правомірності дій працівників очолюваного ним відділу, посилається на методичні рекомендації «Особливості прокурорського нагляду за додержанням законів при розслідуванні кримінальних правопорушень про ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)», які схвалено протоколом засідання науково-методичної ради при Національній академії прокуратури України від 27 травня 2016 року № 5 та затверджених Генеральним прокурором України.

Позивач також зазначає, що статтею 171 КПК України не передбачено обов'язку слідчого чи прокурора зазначати у клопотанні про арешт майна факту скасування судом податкових повідомлень-рішень.

При цьому, скасування податкових повідомлень-рішень у даному випадку не має значення для вирішення питання про відповідність майна критеріям, встановлених для визнання майна речовим доказом.

Окрім того, рішення, яким скасовано податкові повідомлення-рішення не має преюдиціального значення для суду, який вирішує питання допустимості доказу.

В частині порушення позивачем вимог Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями, яку затверджено заступником Генерального прокурора України від 05 листопада 2012 року та використання позивачем ключового носія у період відпустки, то позивачем зазначено, що у очолюваному ним відділу заступника та оперативні працівники мають статус «прокурор», що позбавляє їх можливості оперативного перегляду зареєстрованих у ЄРДР кримінальних правопорушень. Лише позивачу, як керівнику, надано статус «аналітик прокуратури». При цьому перегляд кримінальних правопорушень здійснювався позивачем виключно у службових цілях. Що не заборонено Інструкцією. Без нагляду позивач ключовий носій не залишав, у позаробочий час та коли перебував у відпустці зберігав у службовому сейфі. У робочий час ключ зберігається у шухляді робочого кабінету та таким чином забезпечується його безпека, постійний нагляд.

Позивач також зауважив, що відповідачем не дотримано вимоги статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, оскільки дисциплінарне стягнення застосовано за нібито порушення порядку використання ключового носія у серпні 2015 року, тобто, за події, які мали місце майже 2 роки тому.

Вказані обставини, на думку позивача, є підставами для визнання наказу протиправним та його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до положень пункту 17 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Спірні правовідносини, що розглядаються судом у даній адміністративній справі пов'язані з проходженням позивачем публічної служби та застосування дисциплінарних стягнень під час її проходження.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 7 Закону, систему прокуратури України становлять, зокрема: Генеральна прокуратура України.

Частиною четвертою статті 7 Закону визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

Відповідно до статті 8 Закону Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури.

Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

У структурі Генеральної прокуратури України утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Генеральної прокуратури України затверджуються Генеральним прокурором.

Згідно зі статтею 19 Закону прокурор має право брати участь у прокурорському самоврядуванні для вирішення питань внутрішньої діяльності прокуратури у порядку, встановленому законом. Прокурори мають право бути членами професійних спілок, утворювати громадські організації та брати в них участь з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення свого професійного рівня.

Прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Прокурор періодично проходить підготовку у Національній академії прокуратури України, що має включати вивчення правил прокурорської етики.

Прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов'язаний:

виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень;

не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом;

діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності.

Таємну перевірку доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій визначено розділом ІV Закону.

Разом з тим, дисциплінарну відповідальність прокурора врегульовано розділом VI Закону.

Статтею 43 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, види дисциплінарних стягнень, строки їх застосування тощо визначено положеннями статей 44-50 Закону України «Про прокуратуру», які відповідно до абзацу 3 пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» набрали чинності 15 квітня 2017 року, тобто вже після виникнення спірних правовідносин.

При цьому відповідно до підпункту 5 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року № 1796-ХІІ.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту прокуратури України (далі в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), відповідно до Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України та підлеглі йому прокурори здійснюють вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів. Важливою передумовою успішного виконання покладених на прокуратуру функцій є компетентність та особиста дисципліна прокурорів і слідчих прокуратури.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Частиною першої статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину (стаття 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України).

Згідно з частиною першою статті 10 Дисциплінарного статуту прокуратури України Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Аналіз вищезазначених положень законодавства дозволяє дійти висновку про те, що одним із видів дисциплінарних стягнень, яке може бути застосовано до прокурора за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків є догана. Такий вид стягнення до прокурора має право застосовувати Генеральний прокурор України.

Порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури регламентується Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 04 вересня 2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104).

Згідно з пунктом 1.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їхнє життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках передбачених Інструкцією.

Метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу (Інструкція № 104).

Нормами розділу 6 Інструкції № 104 встановлено, що приводами для проведення службового розслідування чи службової перевірки можуть бути:

- звернення громадян, народних депутатів України, керівників державних органів, інших підприємств, установ та організацій;

- повідомлення у засобах масової інформації;

- повідомлення органів дізнання, слідства та суду.

За анонімними повідомленнями, заявами і скаргами службові розслідування та службові перевірки не проводяться.

Відповідно до розділу 7 Інструкції № 104 службове розслідування чи службова перевірка проводяться з відстороненням працівника від виконання службових обов'язків або без такого. Рішення про відсторонення працівника від виконання службових обов'язків приймається Генеральним прокурором України чи виконувачем його обов'язків, а стосовно осіб, призначених на посаду за номенклатурою прокуратур обласного рівня, наказом керівника відповідної прокуратури чи виконувача його обов'язків.

Розділом 8 Інструкції № 104 визначено перелік питань, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування.

Так, зокрема, обставини, події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели, до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви. Обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних». Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

При цьому, призначення службового розслідування є дискреційним повноваженням Генерального прокурора України і будь-якими умовами, крім визначених Інструкцією, не обмежується.

Згідно з пунктом 11.1 Інструкції за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

З матеріалів справи вбачається, що до Генеральної прокуратури України надійшло звернення групи народних депутатів України щодо можливих порушень вимог кримінального процесуального законодавства працівниками Генеральної прокуратури України ОСОБА_1, ОСОБА_10 під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за частиною третьою статті 212 КК України стосовно службових осіб товариства з обмеженою відповідальністю «ЗС Авто Еліт» (а.с. - 39-45).

З метою перевірки зазначеної інформації наказом Генерального прокурора України від 10 березня 2017 року № 74 призначено службове розслідування. Утворено відповідну комісії, якій доручено провести службове розслідування у строк до 10 квітня 2017 року (а.с. - 37-38).

Разом з тим, строк службового розслідування стосовно позивача 30 березня 2017 року продовжено Генеральним прокурором України до 10 травня 2017 року відповідно до вимог пункту 5.5. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, яку затверджено наказом Генерального прокурора України 24 вересня 2014 року № 104.

На виконання зазначених наказів Генерального прокурора України стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_10 проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок про наявність в їх діях дисциплінарного проступку, який затверджено 14 квітня 2017 року Генеральним прокурором України (а.с. - 46-55).

Судом встановлено, що під час службового розслідування щодо працівників Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 і ОСОБА_10 встановлено, що СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області розслідувалося кримінальне провадження № 0000287 за частиною третьою статті 212 КК України щодо ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах (на суму 3,5 мільйонів гривень) посадовими особами ТОВ « 3С Авто Еліт».

Підставою внесення відомостей до ЄРДР став акт ДПІ в Овідіопольському району ГУ ДФС в Одеські області від 20 липня 2015 року «Про результати документальної планової перевірки ТОВ « 3С Авто Еліт» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року.

Проте, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі № 815/7042/16, яка набрала законної сили 11 травня 2016 року, висновки, встановлені актом податкової перевірки від 20 липня 2017 року висновки, визнано необґрунтованими та незаконними, порушення податкового законодавства недоведено, а складені на підставі акту податкові повідомлення-рішення - скасовано (а.с. - 93-100).

Частиною другою статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Враховуючи дане рішення суду, а також інші обставини, 13 квітня 2016 року кримінальне провадження було закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України.

Разом з тим, судом встановлено, що з ініціативи працівника очолюваного позивачем відділу, ОСОБА_10 зазначене провадження було витребувано до Генеральної прокуратури України, де 01 листопада 2016 року постанову про закриття скасовано та 03 листопада 2016 року його об'єднано з іншим кримінальним провадженням № 0000044, у якому ОСОБА_10 був старшим групи прокурорів (а.с. - 91-92).

У подальшому в межах кримінального провадження № 0000044, слідчим 08 листопада 2016 року винесено постанову про визнання речовими доказами грошових коштів, які перебувають на рахунках ТОВ « 3С Авто Еліт» у декількох банківських установах. Основою підставою її прийняття, слугував акт податкової перевірки на підставі якого було прийнято податкові повідомлення-рішення, які рішенням по справі № 815/7042/16 скасовані.

З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що працівник очолюваного позивачем відділу ОСОБА_10 протягом листопада 2016 року - лютого 2017 року, за умови, що жодній особі ТОВ « 3С Авто Еліт» про підозру повідомлено не було, особисто підготував та погодив численні клопотання слідчого ДФС про накладення арешту на грошові кошти цього товариства до Шевченківського та Оболонського районних судів міста Києва.

Так, з 09 листопада 2016 по лютий 2017 року підлеглими ОСОБА_1 - ОСОБА_10 погоджено або особисто складено не менше 29 клопотань про накладення арешту на грошові кошти ТОВ « 3С Авто Еліт», які знаходяться на одних і тих самих банківських рахунках, у 27 з яких відомості про скасування податкових повідомлень-рішень і визнання висновків акту необгрунтованими не було зазначено.

Аналогічні 7 клопотань погоджено іншим підлеглим позивача - прокурором відділу ОСОБА_3.

Одним із доказів вчинення кримінального правопорушення й необхідності накладення арешту у цих клопотаннях вказано акт перевірки податкового органу від 20 липня 2015 року.

Разом з тим, службовим розслідуванням встановлено, що при розгляді 20 таких клопотань, слідчим суддям не була повідомлена інформація про те, що акт податкової перевірки визнано постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі 815/7042/16 неправомірним, а прийняті на його основі податкові повідомлення-рішення - скасовано.

За таких обставин слідчі судді повною мірою не змогли надати оцінку; допустимості цього доказу і під час розгляду клопотань наклали арешти.

У наступному, слідчі судді скасовували накладені за цими клопотаннями арешти за скаргами представників ТОВ « 3С Авто Еліт», у зв'язку з тим, що їм не було відомо про існування вищевказаного рішення адміністративного суду.

Зокрема, ухвалами слідчих суддів від 24 листопада 2016 року у справі № 761/41123/16-к, від 01 грудня 2016 року у справі № 761/41125/16-к, від 01 грудня 2016 року у справі № 761/41125/16-к, від 02 грудня 2016 у справі № 761/41129/16-к та іншими, скасовано накладені арешти з тих підстав, що суддям не було відомо про ухвалення Одеським окружним адміністративним судом 12 лютого 2016 року у справі № 815/7042/16 постанови про скасування податкових повідомлень-рішень, яка набрала законної сили і є обов'язковою для виконання (а.с. - 111- 158).

ОСОБА_10, який працює в очолюваному позивачем відділу про вказані важливі обставини, а також про скасування арештів вказаними рішеннями суддів достовірно було відомо, однак він знову приховав їх від слідчого судді, погодивши чергове клопотання слідчого, яке 29 грудня 2016 року ухвалою слідчого судді Оболонського райсуду міста Києва задоволено (118-119).

За скаргою представника товариства 20 січня 2017 року цим же слідчим суддею арешт скасовано (а.с. - 120-123).

При цьому в ухвалі суду окремо звернуто увагу, що прокурором (ОСОБА_10) і слідчим під час звернення до суду із клопотанням про накладення арешту не було зазначено, що постановою суду акт, який став підставою для порушення кримінального провадження, визнано необгрунтованим, а податкові повідомлення-рішення скасовано.

Також суддя звернув увагу, що суду не було відомо й про те, що вищевказаними рішеннями Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року та 02 грудня 2016 року з цих же підстав та з цих же самих рахунків ТОВ «ЗС Авто Еліт» арешт було скасовано.

При цьому ОСОБА_10 був присутнім під час винесення зазначеної ухвали і знав про вказані обставини, проте не тільки не припинив свої і дії, а вже наступного робочого дня продовжив погодження і направлення численних аналогічних клопотань про накладення арештів на ці ж самі рахунки, що стало можливим внаслідок відсутності належного реагування з боку ОСОБА_1, який був обізнаний про вказані обставини.

При цьому у цих клопотаннях одним з важливих мотивів необхідності накладання арешту вказувалося саме на наявність акту податкової перевірки, тоді як дані про постанову суду від 12 лютого 2016 року підлеглими ОСОБА_1 знову укрито, хоча саме на неприпустимість таких дій його підлеглих вказано в ухвалі слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва.

Внаслідок накладених арештів на рахунки ТОВ « 3С Авто Еліт», товариство не мало можливості вчасно виплачувати заробітну плату та належним чином виконувати свої зобов'язанні перед контрагентами, що в цілому призвело до завдання збитків підприємству та погіршення ділової репутації.

Такий стан речей мав місце, незважаючи на наявність листа Державної фіскальної служби України від 05 серпня 2016 року № 26722/7/99-99-23-01-17, яким слідчим підрозділам прямо вказано, що безпідставне тривале розслідування кримінальних проваджень, розпочатих за актами податкових перевірок, по яких ППР скасовано в судовому порядку, а інші докази порушення податкового законодавства відсутні, призводить до невиправдної тяганини, намагання слідчих здобути додаткові докази і як результат до тиску на платників податків з боку слідчих підрозділів(а.с. - 159-160).

Неправомірні дії підлеглих позивача ОСОБА_10 та ОСОБА_3 стали можливими внаслідок неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_1, який відповідно до розподілу обов'язків між працівниками очолюваного ним відділу, затвердженого 12 січня 2016 року заступником начальника Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, здійснює загальне керівництво діяльністю відділу, організовує, спрямовує роботу прокурорів, організовує ефективне та якісне процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, вживає заходів щодо усунення виявлених під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням порушень закону, ініціює та організовує заслуховування на оперативних нарадах у керівництва Генеральної прокуратури, Департаменту та управління, організовує та проводе оперативні наради з питань роботи відділу (а.с. - 166-173).

При цьому, суд не приймає до уваги доводи представника позивача стосовно нечинності зазначеного розподілу обов'язків, оскільки вказане спростовується інформацією керівника позивача - начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_11 від 20 жовтня 2017 року № 21/4-2112вн-17, де вказано, що розподіл обов'язків від 12 січня 2016 року станом на листопад 2016 - травень 2017 років був чинним (а.с. - 260-261).

Як вбачається з висновків службового розслідування від 14 квітня 2017 року ОСОБА_1 знаючи про вчинення порушень закону його підлеглими ОСОБА_10 і ОСОБА_3., будь-яких заходів щодо їх припинення не вживав, незважаючи на те, що позивач мав можливість запобігти та припинити неправомірні дії підлеглих йому працівників (а.с. - 46-55).

Зазначенні дії порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», статей 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, пунктів 6.1, 6.5, 12.1, 18.1, 18.2 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року №4гн «Про організацію Діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», статей 4, 5, 8, 9, 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, що відображено у висновку службового розслідування та у наказі від 14 квітня 2017 року.

З урахуванням викладеного, наказом Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дц за неналежне виконання службових обов'язків ОСОБА_1 та ОСОБА_10 оголошено догану (а.с. - 57-58).

За таких обставин, доводи позивача про відсутність у оскаржуваному наказі жодного нормативного документу, приписи якого ним не було дотримано, є безпідставними.

Під час службового розслідування та видання наказу від 14 квітня 2017 року також враховано, що безпідставний тривалий арешт рахунків товариства призвів до реального протиправного порушення права власності юридичної особи. Грубі порушення, допущенні під час такої дії, можуть розцінюватися як ігнорування положень статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, про що обґрунтовано вказано у висновку службового розслідування, у т.ч. з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited проти України», яким з України стягнуто 5 млн. євро.

Таким чином, дії ОСОБА_1 і його підлеглих, у разі звернення ЕОВ «ЗС Авто Еліт» до ЄСПЛ, можуть бути розцінені як порушення положень Конвенції.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач не погоджуючись з дисциплінарним стягненням накладеним оскаржуваним наказом, 21 квітня 2017 року направив Генеральному прокурору України свої заперечення на висновок від 14 квітня 2017 року (а.с. - 60-70).

За результатами перевірки його доводів Генеральному прокурору України зроблено доповідь про відсутність підстав для скасування висновку та наказу від 14 квітня 2017 року (а.с. - 71-73).

Генеральний прокурор України з цим погодився та за його письмовим дорученням Генеральною інспекцією ОСОБА_1 надано відповідь про відсутність підстав для скасування висновку і наказу від 14 квітня 2017 року (а.с. - 74-79).

Окрім того, тривалість незаконних дій його підлеглих (не менше 4 місяців), надходження скарг від народних депутатів України, свідчить, що ОСОБА_1 мав об'єктивну можливість перевірити законність дій підлеглих та повинен був вжити передбачених законом заходів щодо їх припинення, однак цього не зробив.

З огляду на вказані обставини постановами Генерального прокурора України від 23 травня 2017 року визначено підслідність у кримінальних провадженнях №0000044 та №0000054 (№0000287) за СУ ФР ГУ ДФС України в Одеській області.

Це свідчить, що доводи ОСОБА_1 про те, що слідчі дії були направленні на встановлення обставин кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню, висновки комісії нібито нівелюють єдиний підхід Генеральної прокуратури України стосовно заходів забезпечення кримінального провадження, що він і його підлеглі нібито діяли виключно в інтересах закону і не вводили в оману слідчих суддів, є необгрунтованими.

При цьому, судом встановлено, що постановою Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про закриття кримінального провадження від 31 липня 2017 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000054 від 27 квітня 2017 року за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ «ЗС Авто Еліт» закрито у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Передбаченого статті 212 КК України, на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України (а.с. - 222-226).

Слід зазначити, що посилання у численних клопотаннях на акт податкової перевірки, як на доказ вчинення злочину та необхідності накладення арешту, без зазначення в цих клопотаннях важливої обставини - скасування податкових повідомлень-рішень і визнання висновків акту необгрунтованими, систематичність таких дій з боку підлеглих ОСОБА_1 - ОСОБА_10, ОСОБА_3., одночасне внесення ними клопотань про накладення арештів на одні й ті ж самі рахунки, не сприяло всебічному, об'єктивному та неупередженому їх розгляду в суді, та є свідченням упередженості підлеглих ОСОБА_1 та підриває авторитет органів прокуратури, у тому числі серед суддівського корпусу.

Наведені порушення сталися внаслідок відсутності належного контролю за роботою підлеглих працівників та реагування на їх незаконні дії з метою припинення порушення прав товариства.

Окрім того, суд вважає безпідставним посилання позивача на те, що при погодженні працівником очолюваного ним відділу клопотань йому було відомо про скасування податкових повідомлень-рішень відносно ТОВ « 3С Авто Еліт» згідно з постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, однак, цим рішенням скасовано не акт перевірки, а податкові повідомлення-рішення які прийняті на його основі.

Податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності (підпункт 14.1.157 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

З пункту 56.18 статті 56 Податкового кодексу України вбачається, що платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу у будь-який момент після отримання такого рішення.

Верховним Судом України у постанові від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13 зазначено, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 22 грудня 2015 року у справі № 21-3638а15 стосовно актів контролюючого органу, з якої вбачається, що висновки, викладені в акті перевірки податкового органу, є відображенням дій податкових інспекторів та не породжують правових наслідків для платника податків і, відповідно, такий акт не порушує прав останнього.

Суд враховує викладені вище позиції Верховного Суду України, і приходить до висновку, що платники податків не оскаржують акт перевірки, а оскаржують виключно податкове повідомлення-рішення, яке прийняте на основі такого акту.

На ці обставини звертали увагу і слідчі судді, які розглядали скарги представника ТОВ «ЗС Авто Еліт», оскільки неодноразово вказували у своїх ухвалах, що цей акт постановою суду від 12 лютого 2016 визнано необгрунтованим або неправомірним (ухвала Оболонського райсуду від 20 січня 2017 року, ухвали апеляційного суду міста Києва від 27 лютого та 01 березня 2017 року у справах № 11-сс/796/1083/2017 та

№ 11-сс/796/960/2017).

Таким чином, оскільки постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі № 816/7042/15 скасовано податкові повідомлення-рішення стосовно ТОВ « 3С Авто Еліт», то це свідчить про визнання судом акту податкової перевірки необґрунтованим та про відсутність фактів порушення підприємством податкового законодавства (а.с. - 93-100).

Окрім того, у мотивувальні частині постанови від 12 лютого 2016 року зазначено: «…суд вважає, що вказані висновки про наявність зазначених порушень податкового законодавства позивачем є необґрунтованими…», «таким чином, суд вважає, що позивач не порушував податкове законодавство». Саме з цих підстав, тобто через переконання суду, що ТОВ «ЗС Авто Еліт» вимог податкового законодавства не порушувало. Судом і прийнято рішення про скасування податкових повідомлень-рішень.

Позивач під час судового розслідування визнав, що йому було відомо про наявність постанови адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, однак зазначив, що це не виключає кримінальної відповідальності суб'єкта підприємницької діяльності.

Не ґрунтуються на вимогах закону твердження позивача про те, що скасування судом накладеного на рахунки підприємства арешту на підставі постанови адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, суперечить кримінальному процесуальному законодавству, а також не відповідає положенням методичних рекомендацій.

Посилання позивача на методичні рекомендації «Особливості прокурорського нагляду за додержанням законів при розслідувані кримінальних правопорушень про ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)» в частині можливості повідомлення про підозру та направлення обвинувального акта до суду за наявності скасованих ППР, є безпідставними, оскільки ці методичні рекомендації не враховують можливості введення суду в оману прокурором, надавшим докази без повідомлення, що вони в судовому порядку визнані неправомірними, у зв'язку з чим можуть бути визнані судом недопустимими (а.с. - 191-194).

Згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2014 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», при вирішенні питань щодо погодження клопотань слідчих про проведення слідчих (розшукових) дій ретельно перевіряти наявність відповідних підстав; принципово реагувати на всі факти порушення вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні слідчих (розшукових) дій; принципово реагувати на неналежне виконання процесуальних повноважень щодо контролю за законністю дій слідчих, за якісним розслідуванням і розкриттям злочинів; при виконанні процесуальних функцій реагувати на будь-які порушення закону, що обмежують права учасників судового провадження (пункти 6.1, 6.5, 12.1, 18.2).

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначено, що професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності, професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури.

Статтями 5, 9 цього Кодексу визначено, що працівник прокуратури зобов'язаний діяти законно та в межах своєї компетенції, а також справедливо, неухильно дотримуючись вимог закон щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокурора у процесуальній діяльності він не може використовувати докази, отримані незаконним шляхом.

За статтею 10 цього Кодексу, працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Судом також встановлено, що Генеральною прокуратурою України отримано лист Державної фіскальної служби України від 20 жовтня 2017 року № 17951/5/99-99-23-01-16пр, відповідно до якого на виконання наказу Державної фіскальної служби від 30 травня 2017 року № 390 стосовно працівників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 проведено службове розслідування. ДФС України визнано, що її слідчими під час складання процесуальних документів, зокрема, клопотань про накладення арешту не враховано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року, якою скасовано податкові повідомлення-рішення. При цьому, всі процесуальні документи погоджувалися процесуальним керівником - прокурором ОСОБА_10, працівником, які працює в очолюваному позивачем відділу та є підлеглим позивача. Клопотання про накладення арештів вносилися на виконання письмових вказівок процесуального керівника у кримінальному провадженні. В подальшому процесуальний керівник самостійно звертався до суду з клопотаннями про накладення арешту (а.с. - 263)

З обставин справи вбачається, що працівником очолюваного позивачем відділу систематично погоджено та особисто складено і направлено до суду 22 клопотання про накладення арештів на грошові кошти належні ТОВ « 3С Авто Еліт», які знаходяться на одних і тих самих рахунках в однакових банківських установах. Причому, при розгляді цих клопотань слідчим суддям не було повідомлено про існування вищевказаного судового рішення, яке набрало законної сили і яким скасовано податкові повідомлення-рішення стосовно ТОВ « 3С Авто Еліт», а відтак встановлена відсутність порушення податкового законодавства з боку підприємства.

Вказані дії підлеглого позивача сприяли створенню негативного іміджу працівників прокуратури, виникненню сумнівів у їх неупередженості, компетентності, незалежності, чесності та непідкупності працівників прокуратури, а також призвели до звернення групи народних депутатів щодо незаконних дій працівників Генеральної прокуратури України.

При цьому, позивачу ОСОБА_1 і його підлеглим у наказі від 14 квітня 2017 року поставлено в провину не використання цього акту як доказу, а неналежне виконання службових обов'язків, в результаті чого стало можливим умисне укриття підлеглими від слідчих суддів факту наявності постанови суду від 12 лютого 2016 року що позбавило суддів надавати належну оцінку акту податкової перевірки як доказу.

Що стосується доводів позивача про необґрунтованість висновків службового розслідування в частині порушення вимог Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями, яку затверджено заступником Генерального прокурора України 05 листопада 2012 року, то Законом України «Про прокуратуру» окремо не регламентовано перелік осіб, правомочних затверджувати інструкції.

Вказана Інструкція є чинною, та ні Генеральним прокурором України, ні в судовому порядку її не скасовано, і не визнано такою що втратила чинність (а.с. - 174-176).

З положеннями Інструкції ознайомлено працівників органів прокуратури, органів досудового слідства(а.с. - 177).

Позивач також був ознайомлений з вимогами цієї Інструкції 14 листопада 2012 року, однак до часу виявлення факту вчинення ним порушень її положень питання щодо законності затвердження цієї Інструкції заступником Генерального прокурора України не ініціював (а.с. - 177).

Пунктом 1.3 наказу Генерального прокурора України від 14 вересня 2016 року № 336 «Про порядок надання доступу до відомостей інформаційної системи «Єдиний реєстр досудових розслідувань» працівникам Генеральної прокуратури України» зобов'язано за втрату, пошкодження носія ключової інформації чи компрометацію особистого електронного ключа доступу порушувати питання про відповідальність працівників Генеральної прокуратури України згідно з чинним законодавством (а.с. - 178-179).

Водночас поняття компрометації особистого ключа визначено Інструкцією, зокрема «Розголошення пароля (умисне, випадкове, за необачністю і т.п.), а також втрата ключового носія з особистим ключем або потрапляння до інших осіб, або обґрунтована підозра у доступі до нього інших осіб є фактом компрометації особистого ключа».

Таким чином, наказом Генерального прокурора України від 14 вересня 2016 року № 336 підтверджено основні положення Інструкції (а.с. - 178-179).

Пунктом 1.1 цього наказу визначено особливий порядок надання працівникам прокуратури доступу зі статусом «Аналітик прокуратури», що свідчить про підвищені вимоги до користування даними, які можуть отримати такі працівники з ЄРДР, і відповідно підвищені вимоги до додержання ними вимог. Інструкції.

Оскільки під час перебування ОСОБА_1, за межами України інша особа з приміщення Генеральної прокуратури України, із ІР-адрес Генеральної прокуратури України здійснювала доступ до відомостей ЄРДР, це дає підстави вважати, що ОСОБА_1 внаслідок неналежного виконання службових обов'язків допустив передачу особистого ключа або його копії невстановленій особі, а також розголошення власного паролю доступу до ЄРДР.

Крім того, ОСОБА_1 під час виїзду за межі України не здійснив блокування власного особистого ключа доступу до ЄРДР, що також: сприяло Доступу до ЄРДР сторонньою особою.

Згідно з абзацом 10 Інструкції під час тимчасового припинення виконання своїх службових обов'язків посадовою особою - власником особистого ключа (у зв'язку 3 відпусткою, хворобою та ін.), він повинен подати в ЦСК або регіональний центр реєстрації заяву про блокування сертифікату.

Відповідно до абзацу 12 Інструкції власник особистого ключа зобов'язаний: вживати всіх заходів для забезпечення зберігання ключового носія, зберігати в таємниці пароль доступу до особистого ключа та фразу-пароль для блокування Сертифіката, використовувати ключ тільки особисто та лише в службових цілях.

Категорично заборонено: копіювати ключові дані з ключового носія на будь-які інші носії, робити записи пароля доступу до ключа та фрази-паролю, крім передбаченого цією Інструкцією, залишати без нагляду ключовий носій, передавати його іншим особам, включаючи осіб, яким реєстратор чи користувач підпорядкований, вводити пароль доступу до особистого ключа у спосіб, що порушує його конфіденційність.

Ключовий носій повинен зберігатися у службовому сейфі посадової особи або належній користувачу чарунці сейфа, яка повинна надійно зачинятись та опечатуватись.

Під час службового розслідування ОСОБА_1 категорично відмовився повідомити обставини, за яких інша особа могла здійснювати перегляд відомостей ЄРДР за допомогою його особистого ключа доступу до ЄРДР (а.с. - 81-90).

З приводу місця зберігання особистого ключа ОСОБА_1 пояснив: «...Я не виключаю, що я міг зайти до приміщення Генеральної прокуратури України під час лікарняного і взяти" свій ключ, який у мене знаходиться на робочому місці в шухляді робочого стола, і зайти до ЄРДР».

Однак у позовній заяві він стверджує: «... у випадку виключної службової необхідності, у періоди вказані у службовому розслідуванні, я на прохання працівників відділу здійснював перегляд відомостей ЄРДР. Однак вчинені дії не містять жодного дисциплінарного проступку. Без нагляду ключовий носій я ніколи не залишав, у позаробочий час та коли я перебуваю у відпустці зберігається у службовому сейфі. У робочий час ключ зберігається у шухляді робочого кабінету та таким чином забезпечується його безпека, постійний нагляд».

Водночас службовим розслідуванням достовірно встановлено, що з особистого електронного ключа ОСОБА_1 здійснювалися входи до ЄРДР 12-14, 17-25 серпня 2015 і 30 листопада 2016 року, тобто у час, коли ОСОБА_1, за інформацією Державної прикордонної служби від 31 березня 2017 № 16/109, перебував у Турецькій Республіці (2015 рік) та Королівстві Нідерланди (2016 рік).

Перебування ОСОБА_1 за межами України не заперечується ним самим та підтверджується копіями квитків, наданих ним до управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції Генеральної прокуратури України, щодо вильоту до міста Амстердам 29 листопада 2016 року та повернення 01 грудня 2016 року, листом Державної прикордонної служби України від 31 березня 2017 року (а.с.- 180-181).

Таким чином, вхід до ЄРДР 30 листопада 2016 року, 12-25 серпня 2015 року з ключа позивача з приміщення та ІР адрес Генеральної прокуратури України, коли ОСОБА_1 перебув за межами України, достовірно свідчить про грубе порушення ним наведених вимог Інструкції, в результаті яких невстановлена особа отримала його особистий ключ доступу до ЄРДР і пароль та протиправно знайомилася з відомостями ЄРДР.

У наказі від 14 квітня 2017 року дійсно наведено відомості про порушення вимог Інструкції, які мали місце в серпні 2015 року. Водночас відомості про протиправне користування іншою особою особистим ключем ОСОБА_1 доступу до ЄРДР не тільки в 2016, а й в 2015 році свідчать про системність таких порушень з боку ОСОБА_1

Оскільки зазначені порушення мали місце, зокрема, в листопаді 2016 року, притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 відбулось в межах річного строку, визначеного статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

Таким діями, за яких стало можливим користування особистим ключем ОСОБА_1 доступу до ЄРДР іншою особою, позивач створив можливість ризику розголошення персональних даних, що містяться в ЄРДР, тобто допусти в порушення статті 10 Закону України «Про захист персональних даних».

Із системного аналізу викладеного, суд дійшов висновку, що аргументи та доводи позивача не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, є безпідставними та необґрунтованими, та спростовуються матеріалами справи, що є підставами для відмови у їх задоволенні в повному обсязі.

Суд, надаючи оцінку діям відповідача, вважає, що вони вчинені у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийнятий в результаті наказ в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді догани, відповідає вимогам чинного законодавства, тобто прийнятий обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому є цілком законним та обґрунтованим і суд не вбачає підстав для визнання його протиправним і скасування.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 КАС України).

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих судом обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Окрім того, відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, підстави для вирішення питання щодо відшкодування судових витрат також відсутні.

Керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (08141, АДРЕСА_1, ІПН: відомості відсутні) до Генеральної прокуратури України (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ) про визнання протиправним та скасувати наказу Генерального прокурора України від 14 квітня 2017 року № 07-дпц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани ОСОБА_1.

Підстави для відшкодування судових витрат відсутні.

Відповідно до частини першої статті 293 КАС України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.І. Келеберда