Справа № 825/2149/16
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2018-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

24 жовтня 2018 року

Київ

справа №825/2149/16

провадження №К/9901/15850/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
секретаря судового засідання: Гуловій О.І.,

за участю позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Підгорного К.Є.,

представника відповідача: Тарасенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на публічній службі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду прийняту 07 лютого 2017 року, у складі колегії суддів: головуючого Степанюка А.Г., суддів: Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

в с т а н о в и в :
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на публічній службі.

В обґрунтування позову зазначає, що його звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту), виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) та знято з усіх видів забезпечення. Підставою для прийняття оскаржених наказів були дисциплінарні стягнення у вигляді догани, суворої догани та попередження про неповну службову відповідність, застосованого за порушення вимог чинного законодавства України, яке виразилось у недостовірному внесенні з помилками в реквізити прізвища, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1П», неналежної організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н старшому інспектору прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та факт самовільного залишення місця служби.

Наполягає на тому, що зазначені порушення він не вчиняв, а відтак до дисциплінарної відповідальності його притягнуто незаконно, для звільнення були відсутні підстави та просить:

- визнати протиправним та скасувати пункт 7 наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 16.09.2016 № 466-КП «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому прапорщику ОСОБА_1 (П-034010) «попередження про неповну службову відповідність», позбавлення премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасування допуску до несення служби в пунктах пропуску, включення до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року № 239-ос «По особовому складу» про звільнення;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 року № 266-ос «По особовому складу» в частині його виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) та всіх видів забезпечення;

- поновити (П-034010) на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) з 22.11.2016 року;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) на його користь за час вимушеного прогулу за період 22.11.2016 року по 23.12.2016 року грошове забезпечення;

- в частині поновлення його на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови

- зобов`язати Чернігівський прикордонний загін подати звіт про виконання постанови суду у частині, в якій її допущено до негайного виконання, протягом 3 (трьох) робочих днів після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.12.2016 року позов задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

05 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду та ухвалою Верховного Суду від 06 лютого 2018 року касаційну скаргу прийнято до провадження.

У касаційній скарзі позивач посилається на те, що судом апеляційної інстанції були порушені норми процесуального права, що позбавило його права на справедливий розгляд справи. З поміж іншого зазначає, що позивачу та його представнику не було надіслано копії апеляційної скарги, додані до неї документи та ухвалу про відкриття провадження по справі, справа була розглянута за відсутності позивача та його представника, не дивлячись на клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з наявністю поважних причин неявки.

Також посилається на неправильне застосування норм Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та ч. 3 ст. 2 КАС України, що призвело до прийняття незаконного судового рішення.

Просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, залишити в силі постанову суду першої інстанції.

У запереченнях на касаційну скаргу відповідач зазначає, що дії відповідача та накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не були протиправними, відповідали встановленим апеляційним судом обставинам по справі та наведеним вимогам закону. Наполягає на тому, що позивачем пропущене місячний строк звернення до суду за захистом прав, встановлений ст. 99 КАС України без поважних причин. Просить в задоволені касаційної скарги відмовити.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

По справі встановлено, що наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 18.04.2012 року №132-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б).

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП за порушення п. 15 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.2007 року №472, що полягало у недостовірному внесенні з помилками в реквізит «Прізвище, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1/П» позивачу оголошено «догану».

Пунктом 5 наказу відповідача від 22.08.2016 року №410-КП позивачу за порушення п. 15 глави 5 розділу ІІ Інструкції про служби прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261 та невиконання розпорядження ПнРУ від 15.02.2016 року №2Т/23-581 «Про забезпечення законності дій», що полягало в неналежній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низьким контролем за службою прикордонних нарядів, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н оголошено «сувору догану».

Крім іншого, 16.09.2016 року відповідно до п. 7 наказом Чернігівського прикордонного загону №466-КП за порушення ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 6, 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, п. 5.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом від 05.07.2011 року №330/151/809/434/146, недотримання п. 17 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, порушення вимог розпорядження АДПСУ від 16.04.2014 року №Т/232-2426 «Щодо посилання прикордонного контролю окремих категорії осіб» та розпорядження Чернігівського ПРИКЗ від 24.02.2015 року №23-1081 «Про здійснення прикордонного контролю окремих категорій осіб та транспортних засобів» позивачу оголошено «попередження про неповну службову відповідність», його позбавили премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасовано допуск до несення служби в пунктах пропуску, включено до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків. Про наведений наказ Позивача було повідомлено під час бесіди 16.09.2016 року.

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року №239-ос було оформлено рішення припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби згідно п. «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу з 20.10.2016 року .

При цьому згідно наказу Відповідача від 21.11.2016 року №266-ос позивача було виключено зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення з 21.11.2016 року .

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки матеріалами справи спростовується правомірність притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності, наведеним виключається їх систематичність, а відтак підстав для звільнення останнього з Чернігівського прикордонного загону не було.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд попередньої інстанції не врахував всіх наявних у матеріалах справи доказів, здійснив розширене тлумачення місця несення служби, що призвело до неправильного вирішення питання про накладення на Позивача дисциплінарного стягнення та, як наслідок справи у цілому.

Перевіряючи доводи касаційної скарги позивача та заперечення відповідача Верховний Суд зазначає наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Приписи п. 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, визначають, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно п.45 Дисциплінарного Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктами 84-87 Дисциплінарного Статуту передбачається, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення.

Під час перевірки правомірності прийняття наказу від 30.09.2015 року № 610-КП, як складову системного невиконання позивачем умов контракту, суд першої інстанції проаналізував наказ та встановив, що з нього не вбачається коли начальнику стало відомо про правопорушення та чи проведено по даному факту службове розслідування, крім того під час обрання виду дисциплінарного стягнення не були враховані характер та обставини правопорушення, його наслідки, попередня поведінка позивача, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, ступінь вини, тому суд вважав, що відповідачем не додержано вимоги пунктів 85-86 Дисциплінарного Статуту.

Не погодився суд першої інстанції і з обґрунтованістю наказу від 22.08.2016 року № 410-КП. Вважав, що відповідачем не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність позивача, зокрема того, що у останнього не було умислу на порушення Правил Інструкції № 1261, дане правопорушення не потягло за собою будь-яких негативних наслідків. Разом з тим, зазначав, що службовим розслідуванням не встановлено ступінь провини позивача, форму провини (навмисно або з необережності) і як вказане правопорушення негативно вплинуло на стан виконання покладених на прикордонні органи завдань. Крім того, з оскаржуваного наказу не вбачається, яким розпорядчим документом позивача призначено старшим прикордонних нарядів пункті пропуску через державний та з якого часу, докази на підтвердження цього не надані.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції в цій частині суд апеляційної інстанції зазначив, що по справі встановлено, що з наказами Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП та від 22.08.2016 року №410-КП позивач був ознайомлений 20.09.2016 року, але правом їх оскарження не скористався. Враховуючи наведене та те, що позивач не включає їх до позовних вимог по цій справі, суд апеляційної інстанції вважав безпідставним вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог та надання оцінки правомірності наказам Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП та від 22.08.2016 року №410-КП.

Критичну оцінку надав суд апеляційної інстанції висновкам суду першої інстанції щодо правомірності прийняття наказів від 16.09.2016 № 466-КП та від 20.10.2016 року №239-ос та вважав, що звільненню позивача передувало систематичне порушення ним умов контракту.

Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає їх передчасними виходячи з наступного.

Виходячи зі змісту вищезазначених норм військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням відповідних умов контракту, щоб це невиконання покладених на нього обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за порушення цих обов`язків (одне чи декілька) до військовослужбовця застосовувались заходи дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і військовослужбовець знову вчинив дисциплінарний проступок.

Систематичним порушенням умов контракту вважається порушення, вчинене військовослужбовцем, який і раніше порушував умови контракту, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив їх знову.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог і вимог п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» до юридичних фактів, які підлягають встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення з цих підстав, є:

чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника;

чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього з додержанням вищенаведених вимог Дисциплінарного Статуту були застосовані дисциплінарні стягнення.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції не з`ясовано чи знаходиться наказ від 30.09.2015 року № 610-КП в часовому проміжку встановленому п. 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, чи додержано відповідачем встановленого порядку застосування дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани наказом від 22.08.2016 року №410- та наказ про звільнення від 11 лютого 2016 року № 9-к не містять конкретизації, у чому саме полягають порушення позивачем посадових обов`язків, що мають наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності, за кожним дисциплінарним стягненням.

В наказі відповідача, який оскаржується, зазначається лише підстава його видачі у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, проте не вказано, які саме дисциплінарні проступки вчинив позивач.

Перевіряючи законність підстави звільнення позивача за частиною 6 (із застосуванням частини 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд апеляційної інстанції, спростовуючи висновки суду першої інстанції, не дослідив зміст всіх зазначених наказів, чим позбавив можливості суд касаційної інстанції перевірити законність судового рішення.

За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд вважає, що судом апеляційної інстанції не досліджено всі зібрані у справі докази.

Приписами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) встановлено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанцій при винесенні судового рішення про відмову у задоволенні позову не з`ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

При встановленні наведених фактів судом апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

За встановлених обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович
Судді О. В. Білоус
Т. Г. Стрелець