Справа № 158/1950/18
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2018-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 рокуЛьвів№ 857/933/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Большакової О.О., Макарика В.Я.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 серпня 2018 року, ухвалене суддею Костюкевич О.К. у м.Ківерці Волинської області о 13:29, у справі №158/1950/18 за позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Афганістану ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця,-

ВСТАНОВИВ:

15 серпня 2018 року позивач Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовною заявою про примусове видворення громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України зазначає, що 07 травня 2018 року на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб відповідач в пункті пропуску «Малий Березний» Чопського прикордонного загону був переданий на територію України у встановленому Угодою порядку за незаконний перетин 07 травня 2018 року державного кордону України в Словацьку Республіку в районі прикордонного знаку №125-126 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» із покликанням на відсутність підстав для законного перебування на території України, передбачених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 серпня 2018 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення мотивоване передчасним зверненням відповідача із позовом про примусове видворення іноземця.

Не погоджуючись з вищевказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зокрема покликаючись на ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», зазначає, що законом передбачено примусове видворення іноземця або особи без громадянства за межі території України якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення.

Вважає, що п.29 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця чи особи без громадянства в Україні» значно звужує зміст ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки вказує на обов`язковість попереднього прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Крім того зауважує, що із врахуванням положень ч.6 ст. 36 «Про судоустрій і статус суддів» Постанови Пленуму вищого спеціалізованого суду не є джерелом права і носять рекомендаційний характер.

Зазначає, що судом не враховано, що положення ч.3 ст. 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є імперативною нормою, яка передбачає обов`язкове примусове видворення іноземців та осіб без громадянства та умови, за яких такий примусовий захід застосовується. На думку скаржника, підставою для звернення до суду із таким позовом є обґрунтоване припущення, що відповідач у разі прийняття рішення про видворення не виконає його в майбутньому.

Також зазначає про отримання 31 серпня 2018 року Чопським прикордонним загоном відповіді з Управління Державної міграційної служби України у Волинській області №0701.4.1-5990/0701.2-18 від 31.08.2018 з приводу стану розгляду заяви відповідача про надання йому статусу біженця або визнання особою, яка потребує додаткового захисту, зі змісту якої слідує, що розгляд відповідної заяви припинено на підставі ч.13 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», тобто за відповідним клопотанням заявника.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 травня 2018 року ухвалено затримати громадянина Афганістану ОСОБА_1 до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням до ПТПІ на строк, достатній для виконання судового рішення, що не може перевищувати шести місяців.

24 травня 2018 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, за адресою: АДРЕСА_1 .

Із листа ГУ ДМСУ в Закарпатській області №2101.4-8722/21.3-18 від 06.07.2018 слідує, що заява громадянина Афганістану ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не розглядалась, у зв`язку з чим Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулась до суду з адміністративним позовом про примусове видворення громадянина Афганістану ОСОБА_1 за межі території України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

У ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно ч.1 ст.29 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.

В розумінні ст. 1 цього Закону реадмісія це передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України.

Частиною третьою статті 29 цього Закону визначено, що іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.

Зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства визначені у ст.26 вказаного Закону.

Так згідно з частиною першою цієї статті іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Відповідно до п. 26 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворенні за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 13 Закону України "Про імміграцію".

Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". Під час вирішення питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судам варто враховувати, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Примусове видворення іноземця та особи без громадянств здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119, затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Згідно з п. 3 Розділу І цієї Інструкції (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22.01.2018 № 38/77), її дія поширюється на посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ та іноземців, які підлягають примусовому поверненню чи примусовому видворенню у випадках, передбачених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п.4 Розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Водночас згідно з п.5 Розділу І Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення (п.6 Розділу І Інструкції).

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (п.3, п. 5 Розділу ІІ Інструкції).

В розумінні п.7 Розділу І Інструкції підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:

-невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;

-наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;

-якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;

-якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду,- до набрання рішенням суду законної сили.

Тобто даною Інструкцією визначено порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.

Однак, судом встановлено та не заперечується позивачем, що в установленому порядку рішення про примусове повернення відповідача відповідними органами не приймалось, тобто позивачем визначена законодавством процедура не застосована, що свідчить про передчасність звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Колегією суддів з наявних в матеріалах справи доказів, зокрема протоколу про адміністративне затримання від 07 травня 2018 року, протоколу прикордонно-представницької зустрічі помічника Прикордонного Уповноваженого України на українсько-словацькому державному кордоні і помічника Прикордонного Уповноваженого Словацької Республіки на словацько-українському державному кордоні, яка відбулася 07 травня 2018 року в районі прикордонного знаку №138, та акту приймання-передавання особи від 07 травня 2018 року встановлено, що відповідач - громадянин Афганістану ОСОБА_1 переданий на територію України у встановленому Угодою між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб порядку за незаконний перетин державного кордону України в Словацьку Республіку. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що на час затримання відповідача документи, що посвідчують його особу, були відсутні.

Водночас адвокатом Самолюк В.В. листом від 08.08.2018 проінформовано Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України про наявність у нього оригіналу паспорта затриманого громадянина Афганістану ОСОБА_1 , який буде переданий вказаному громадянину за його вимогою.

Копією паспорта громадянина Афганістану ОСОБА_1 підтверджується законний перетин відповідачем кордону на територію України.

Доказів наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення позивачем не надано.

Аналізуючи вищенаведені правові норми та фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Водночас доводи скаржника про отримання відповіді з Управління Державної міграційної служби України у Волинській області №0701.4.1-5990/0701.2-18 від 31.08.2018, згідно змісту якої розгляд заяви громадянина Афганістану ОСОБА_1 про надання статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту припинено на підставі ч.13 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (за відповідним клопотанням заявника) колегія суддів не приймає до уваги, оскільки на час ухвалення судового рішення судом першої інстанції така інформація була відсутня та така не є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 242, 271, 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 серпня 2018 року у справі №158/1950/18 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді О. О. Большакова
В. Я. Макарик
Постанова складена в повному обсязі 25.10.2018.