Справа № 802/1408/18-а
Суддя: Крапівницька Н. Л.
Дата ухвалення: 2018-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

28 вересня 2018 р. Справа № 802/1408/18-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

секретаря судового засідання: Гродської В.О.,

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом:

ОСОБА_1

до Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області

про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на роботі і оплата часу вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Вінницького окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Вапнярської селищної ради у якій позивач просить суд:

- визнати, що ОСОБА_1 пропустив строк для звернення до адміністративного суду з даним позовом з поважних причин, та поновити мені строк для звернення до суду;

- визнати розпорядження №72 від 11.05.2017 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до ОСОБА_1, начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради за неналежне виконання службових обов'язків неправомірним та скасувати його.

- визнати незаконним та скасувати розпорядження про звільнення №36 від 12.06.2017 року, ОСОБА_1 з посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради;

- стягнути з Вапнярської селищної ради на мою користь середній заробіток (з врахуванням премії) за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 25.05.2018 відкрито провадження у даній справі та вирішено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 31.07.2018 витребувано у відповідача усі наявні у нього докази, які можуть мати значення для вирішення даної справи та стали підставою прийняття оскаржуваних розпоряджень, а саме: матеріали службової перевірки, копії матеріалів дисциплінарної справи по винесеній догані та подальшому звільненню; матеріали за результатами випробування та висновок щодо проходження випробувального терміну; пояснення ОСОБА_1, доповідні записки тощо, копія присяги, порядок подання та порядок прийому зведених показників і відповідні відмітки про здачу звітів до Департаменту фінансів Вінницької ОДА та причини неподання інших звітів, доповідні записки, листи з приводу не дотримання фінансової дисципліни позивачем з Департаменту фінансів Вінницької ОДА; копії листків непрацездатності ОСОБА_1, погодження з профспілковим комітетом щодо звільнення позивача тощо.

15.08.2018 року під час підготовчого судового засідання представником відповідача подано заяву про відвід головуючому судді Крапівницькій Н.Л.

16.08.2018 ухвалою суду прийнято рішення про відмову в задоволенні клопотання про відвід судді Крапівницької Н.Л.

11.09.2018 закрито підготовче провадження.

Протокольною ухвалою визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду.

В обґрунтування пропуску позивачем зазначено, що позивачу не було надано текст присяги для зачитування та підписання. Про складання присяги не зробленої і запис у трудовій книжці. Від складання присяги позивач не відмовлявся, а тому вважав, що даний спір не є публічно-правовим, оскільки, не склавши присяги, позивач вважав, що не набув статусу державного службовця органів місцевого самоврядування.

У звязку з цими обставинами, ОСОБА_1 вважав, що справа повинна розглядатися за правилами цивільного процесуального судочинства, а тому 11 липня 2017 року звернувся до Томашпільського районного суду із позовною заявою про визнання незаконним та скасування розпорядження про оголошення догани, незаконне звільнення та поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Томашпільського районного суду від 29 серпня 2017 року було відкрито провадження в справі.

Ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 вересня 2017 року дана справа прийнята до свого провадження та призначена до розгляду.

Ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2018 року провадження у справі закрито. Розяснено позивачу, що вирішення даного спору віднесено до юрисдикції Вінницького окружного адміністративного суду, оскільки справа підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

На ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2018 року позивачем була подана апеляційна скарга.

Постановою апеляційного суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року вирішено апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 лютого 2018 року - залишити без змін.

Підставою звернення до суду з даним позовом стало те, що ОСОБА_1 вважає незаконними розпорядження №72 від 11.05.2017 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до ОСОБА_1, працюючого начальником фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради за неналежне виконання службових обов'язків та розпорядження про звільнення №36 від 12.06.2017 року, ОСОБА_1 з посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради. З огляду на вказані обставини, позивач звернувся до суду з даним позовом у якому просить суд, визнати вказані розпорядження незаконними, скасувавши їх, та поновити ОСОБА_1 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради.

Представник позивача та позивач просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, додатково зазначивши, що відповідачем було безпідставно і незаконно оголошено догану та, як наслідок, звільнено ОСОБА_1 з посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради.

Представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували та просили відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відповідно до заперечень до позовної заяви зазначено, що догану позивачу було оголошено у звязку із неналежним виконанням службових обовязків, а саме, подано із порушенням термінів Зведення планових показників місцевих бюджетів на 2017 рік до Департаменту фінансів Вінницької облдержадміністрації та ненадання звіту по перевірці штатних розписів та тарифікаційних списків на виплату заробітної плати по всім установам, що знаходяться на балансі селищної ради станом на 11.05.2017 року. Як наслідок, в подальшому, позивача було звільнено із займаної посада на підставі п.11 ст. 40 Кодексу законів про працю України у звязку з встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Досліджуючи матеріали справи, судом встановлено.

14 березня 2017 року на підставі протоколу рішення конкурсної комісії №14 від 14 березня 2017 року, позивач пройшов конкурс на посаду начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради. 17 березня 2017 року написав заяву про прийом на роботу, в якій відповідач зобов'язав вказати умову: з випробувальним терміном. Позивач зауважує, що так як він вже пройшов конкурс і почав процедуру зняття з обліку в Томашпільському районному центрі зайнятості погодився на дану умову.

Однак, прийняття на роботу з випробувальним терміном вважає неправомірним, оскільки відповідно до змін, внесених до КЗпП України, з 12 червня 2016 року, останній абзац ст. 26 КЗпПУ доповнено переліком осіб, яким не встановлюється випробувальний термін: особам, обраним на посаду; переможцям конкурсного відбору на заміщення вакантної посади; особам, які пройшли стажування при прийнятті на роботу з відривом від основної роботи; вагітним жінкам; одиноким матерям, які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда; особам, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців.

21.03.2017 року відповідно до розпорядження голови Вапнярської селищної ради №16 від 17.03.2017 року, ОСОБА_1 прийнятий на посаду начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради за результатами конкурсу, з випробувальним терміном три місяці. Після прийняття на роботу, позивача не було представлено колективу, керівникам комунальних підприємств і установам, які створені при Вапнярській селищній раді. Також позивачем не було прийнято присягу.

11 травня 2017 року розпорядженням голови Вапнярської селищної ради №72 від 11 травня 2017 року ОСОБА_1 було оголошено догану, у звязку із неналежним виконанням службових обовязків, а саме, подання із порушенням термінів Зведення планових показників місцевих бюджетів на 2017 рік до Департаменту фінансів Вінницької облдержадміністрації та ненадання звіту по перевірці штатних розписів та тарифікаційних списків на виплату заробітної плати по всім установам, що знаходяться на балансі селищної ради станом на 11 травня 2017 року.

З положенням про відділ і посадовою інструкцією ОСОБА_1 був ознайомлений і отримав один екземпляр положення про фінансовий відділ і посадову інструкцію лише після оголошення догани 12 травня 2017 року, що являється порушенням трудового законодавства з боку відповідача.

Розпорядженням голови Вапнярської селищної ради №92 від 23 травня 2017 року, позивачу було продовжено випробувальний термін на 5 календарних днів з 21 червня 2017 року по 26 червня 2017 року, на підставі листка непрацездатності № 048193 від 15 травня 2017 року.

15.06.2017 року розпорядженням голови Вапнярської селищної ради №36 від 12.06.2017 року позивача було звільнено із займаної посади згідно п. 11 ст. 40 КЗпП України, встановлення невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державну службу" державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Основні обов'язки державних службовців визначені статтею 8 Закону України "Про державну службу", зокрема, державний службовець зобовязаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обовязково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обовязків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обовязки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у звязку з виконанням посадових обовязків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обовязки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

У разі виявлення державним службовцем під час його службової діяльності або поза її межами фактів порушення вимог цього Закону з боку державних органів, їх посадових осіб він зобовязаний звернутися для забезпечення законності до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Вимоги до осіб, які претендують на вступ на державну службу закріплені статтею 20 Закону України "Про державну службу". Вимогами до осіб, які претендують на вступ на державну службу, є вимоги до їхньої професійної компетентності, які складаються із загальних та спеціальних вимог. Особа, яка претендує на зайняття посади державної служби, повинна відповідати таким загальним вимогам: 1) для посад категорії "А" - загальний стаж роботи не менше семи років; досвід роботи на посадах державної служби категорій "А" чи "Б" або на посадах не нижче керівників структурних підрозділів в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах у відповідній сфері не менш як три роки; вільне володіння державною мовою, володіння іноземною мовою, яка є однією з офіційних мов Ради Європи; 2) для посад категорії "Б" у державному органі, юрисдикція якого поширюється на всю територію України, та його апараті - досвід роботи на посадах державної служби категорій "Б" чи "В" або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше двох років, вільне володіння державною мовою; 3) для посад категорії "Б" у державному органі, юрисдикція якого поширюється на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя, та його апараті - досвід роботи на посадах державної служби категорій "Б" чи "В" або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше двох років, вільне володіння державною мовою; 4) для посад категорії "Б" в іншому державному органі, крім тих, що зазначені у пунктах 2 і 3 цієї частини, - досвід роботи на посадах державної служби категорій "Б" чи "В" або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше одного року, вільне володіння державною мовою; 5) для посад категорії "ОСОБА_2 документи по справах 2018 Рішення (вступна та резолютивні частини)(новий)_221018_110911

Спеціальні вимоги до осіб, які претендують на зайняття посад державної служби категорій "Б" і "В", визначаються субєктом призначення з урахуванням вимог спеціальних законів, що регулюють діяльність відповідного державного органу, в порядку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Стаття 35 Закону України "Про державну службу" закріплює порядок проходження випробування. В акті про призначення на посаду субєкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обовязковим. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців. У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс. Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у звязку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у звязку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обовязки. Субєкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Субєкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді. У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Норми ст.61 Закону №889-VIII визначають, що службова дисципліна забезпечується шляхом: 1) дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку; 2) формування керівником державної служби у підпорядкованих державних службовців високих професійних якостей, сумлінного ставлення до виконання своїх посадових обов'язків, поваги до прав і свобод людини і громадянина, їхньої честі та гідності, а також до держави, державних символів України; 3) поєднання керівниками усіх рівнів методів переконання, виховання і заохочення із заходами дисциплінарної відповідальності щодо підпорядкованих державних службовців; 4) поєднання повсякденної вимогливості керівників до підпорядкованих державних службовців з постійною турботою про них, виявленням поваги до їхньої честі та гідності, забезпеченням гуманізму та справедливості.

Частиною 1 статті 64 Закону №889-VIII встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно до частини 1 статті 65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ч. 2статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є:

1. Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення ( ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII ).

Відповідно до ч. 2статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Згідно з частиною 1 статті 66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до частини 1 статті 67 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Згідно з частиною 3 статті 66 Закону №889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Суд також звертає увагу на те, що порядок застосування дисциплінарних стягнень визначається статтею 149 Кодексу законів про працю, яким визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Таким чином, до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов'язаний зажадати від працівника письмові пояснення. Відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення, якщо власник зможе довести те, що пояснення від працівника він зажадав, але працівник їх не дав. Як правило, таким доказом є акт, складений за підписом кількох осіб на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни.

В ході судового розгляду справи судом встановлено, що наказ про надання Звіту по перевірці штатних розписів та тарифікаційних списків на виплату заробітної плати по всім установам, що знаходяться на балансі селищної ради станом на 11 травня 2017 року, від селищного голови ОСОБА_3 ні в усній, ні в письмовій формі позивач не отримував. Було лише виявлено лист № 01.01-50/713 від 07.02.2017 року Вінницької обласної державної адміністрації за підписом першого заступника голови облдержадміністрації ОСОБА_5 - головам міських, (міст обласного значення), районних рад, обєднаних територіальних громад Про надання по установах місцевого самоврядування (що утримуються з відповідного бюджету) копії наступних документів: кошторис на утримання даних установ у 2017 році з відповідними розрахунками; - штатний розпис на 2017 рік з детальним розрахунком фонду оплати праці.

Копії документів мають бути надіслані на паперових носіях Департаменту Фінансів облдержадміністрації (відділ фінансів місцевих органів влади та управління) до 01.03.2017 року . Ці документи були надіслані до 01.03.2017 року.

Фінансовий відділ при виконкомі Вапнярської селищної ради розпочав свою роботу з 21.03.2017 року. Позивача було прийнято на посаду начальника фінансового відділу при виконкомі Вапнярської селищної ради з 21.03.2017 року.

Суд вважає, що відповідно і порушення вказане в розпорядженні Про оголошення догани №72 від 11.05.2017 року є безпідставними причинами для оголошення догани, а догану винесено незаконно.

Оскільки відповідно до вимог чинного законодавства встановлена чітка процедура, яка передує винесенні наказу або розпорядження про оголошення догани.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону №889-VIII, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії. ( ч. 6, ст. 66 Закону №889-VIII ).

Згідно з пунктом 1 «Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» ( далі - Порядок ), затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.06.2000 року №950, відносно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування, зокрема у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян.

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа. (пункт 2 Порядку ).

Стаття 69 Закону України "Про державну службу" закріплює повноваження дисциплінарної комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія) ( ч. 1 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" ).

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", є Комісія. Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі. ( ч. 2 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" )

Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських обєднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом. Кількість представників громадських обєднань у складі дисциплінарної комісії може становити не більше двох осіб. Членам дисциплінарної комісії забороняється передавати і розголошувати інформацію, отриману під час здійснення дисциплінарного провадження. У разі якщо один із членів дисциплінарної комісії прямо підпорядкований особі, стосовно якої відкрито або здійснюється дисциплінарне провадження, такий член дисциплінарної комісії не повинен брати участі у прийнятті рішення. Строк повноважень членів дисциплінарної комісії становить три роки (ч. 3 ст. 69 ЗУ "Про державну службу").

Склад дисциплінарної комісії у державному органі затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби. До складу дисциплінарної комісії у державному органі включаються в однаковій кількості: представники керівника державної служби, визначені ним одноосібно із числа державних службовців цього державного органу; представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу.

До складу дисциплінарної комісії можуть включатися експерти або інші представники громадських обєднань, утворених відповідно до Закону України "Про громадські обєднання", за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. До складу дисциплінарної комісії повинна бути включена щонайменше одна особа, яка має юридичну освіту не нижче другого (магістерського) рівня та досвід роботи за фахом. ( ч. 4 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" ).

Члени дисциплінарної комісії здійснюють свої повноваження на громадських засадах. (ч. 5 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" ).

У разі неможливості створення в державному органі постійної дисциплінарної комісії справи про дисциплінарні проступки, вчинені державними службовцями цього органу, розглядаються дисциплінарною комісією державного органу вищого рівня в порядку підпорядкування. У разі відсутності державного органу вищого рівня дисциплінарна комісія може утворюватися одноразово для конкретної справи за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. (ч. 6 ст. 69 ЗУ "Про державну службу").

Члени дисциплінарної комісії на першому засіданні обирають голову та секретаря дисциплінарної комісії. (ч. 7 ст. 69 ЗУ "Про державну службу"). Засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів. (ч. 8 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" ).

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку ( ч. 9 ст. 69 ЗУ "Про державну службу").

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для субєкта призначення. ( ч. 10 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" ).

Субєкт призначення протягом 10 календарних днів зобовязаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку. ( ч. 11 ст. 69 ЗУ "Про державну службу" ).

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено що вказана процедура визначена ЗУ "Про державну службу" не була дотримана, службова перевірка не проведена.

Відповідно до статті 149 КЗпП України, якою передбачений порядок застосування дисциплінарних стягнень, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника письмові пояснення. Дана вимога закону є обов'язковою при застосуванні дисциплінарних стягнень. Керівництво Вапнярської селищної ради не пропонувало позивачу надати такі пояснення, тобто керівництво селищної ради порушило порядок застосування дисциплінарних стягнень.

Проте, в матеріалах справи містяться письмові пояснення позивача з даного приводу (а. с. 96 ).

Суд не може залишити без уваги і ту обставину, що відповідно до ст. 11 ЗУ Про службу в органах місцевого самоврядування громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

Присяга вважається складеною, якщо після її зачитування громадянин України скріплює Присягу своїм підписом. Підписаний текст Присяги зберігається за місцем служби.

Про складення Присяги робиться запис у трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги.

Тобто, в день видачі розпорядження селищного голови - 17 березня 2017 року, позивач мав скласти Присягу відповідно до ст. 11 ЗУ Про службу в органах місцевого самоврядування, і лише після її зачитування та скріплення Присяги своїм підписом, вважався би прийнятим на службу в органи місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 7 Закону "Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Що стосується Розпорядження №36 від 12.06.2017 «Про звільнення ОСОБА_1Г.», слід зазначити, що зі змісту вказаного розпорядження слідує, що ОСОБА_1 звільнити з займаної посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради 15 червня 2017 року, згідно п.11 ст. 40 КЗпП України, через встановлення невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування.

Субєкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу". Субєкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді. У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Досліджуючи матеріали справи, судом встановлено, що вказану процедуру відповідачем також не дотримано, оскільки в матеріалах справи відсутні подібні заяви у яких ОСОБА_1 повідомляли про звільнення.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 8.02. 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття цього рішення становить 325 робочих днів (з 15.06.2017 по 28.09.2018 ), середній заробіток за 1 день згідно довідки (а. с. 101) складає 166 грн. 69 коп. В довідці зазначено, що середній заробіток за місяць складає 4750,63 грн. Шляхом множення середньоденного (166,69 грн.) заробітку на число робочих днів за час вимушеного прогулу судом становить судом вирахувано середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 15 червня 2017 року по 28 вересня 2018 року включно, що становить 54174,25 грн. (166,69 грн. * 325 робочих днів = 54174,25 грн.) (сума без сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику).

За сукупністю наведених обставин, суд дійшов висновку, що наявні підстави для задоволення позову і поновлення позивача на попередній посаді, з мотивів, наведених у позові та, як наслідок, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання рішення.

В силу положень пунктів 2,3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вищенаведені норми процесуального закону, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4750,63 грн. (чотири тисячі сімсот п'ятдесят гривень 63 коп.) із відповідним відрахуванням загальнообов'язкових платежів слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до частин першої - другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із статтею 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що встановлені у справі обставини підтверджують позицію позивача, покладену в основу позовних вимог, а відтак, адміністративний позов належить задовольнити частково, окрім визнання протиправним та скасування наказу Вінницької ДФС від 29.01.2018 №40-О про проведення розрахунку. Суд вважає, що скасування оскаржуваних наказів, в свою чергу, приведе у відповідність і розрахунки з позивачем по заробітній платі.

Так, підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначений законом компетенції органу який видав цей акт. Якщо ж акт в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним, якщо інше не передбачене законодавством.

Як встановлено матеріалами справи і судом спірні розпорядження суперечать нормам чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження №72 "Про оголошення догани начальнику фінансового відділу селищної ради" від 11.05.2017 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани до ОСОБА_1 .

Визнати незаконним та скасувати розпорядження №36 "Про звільнення ОСОБА_1Г." від 12.06.2017 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради Томашпільського району Вінницької області з 15 червня 2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради.

Стягнути з Вапнярської селищної ради (вул. Незалежності, 140, смт. Вапнярка, Томашпільський район, Вінницька область, 24240, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 15 червня 2017 року по 28 вересня 2018 року включно у розмірі 54174,25 грн. (п'ятдесят чотири тисячі сто сімдесят чотири гривні 25 коп.) (сума без сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику) на користь ОСОБА_1 (вул. Дімітрова (ОСОБА_6), 69, смт. Вапнярка, Томашпільський район, Вінницька область, 24240, РНОКПП НОМЕР_1).

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (вул. Дімітрова (ОСОБА_6), 69, смт. Вапнярка, Томашпільський район, Вінницька область, 24240, РНОКПП НОМЕР_1) на посаді начальника фінансового відділу при виконавчому комітеті Вапнярської селищної ради та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4750,63 грн. (чотири тисячі сімсот п'ятдесят гривень 63 коп.).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя /підпис/ ОСОБА_7

Згідно з оригіналом Суддя

Помічник судді