Справа № 2140/1872/18
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2018-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1872/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Садовій О.Р.,

за участю:

представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Прокурора-керівника Херсонської місцевої прокуратури до Херсонської міської ради про визнання протиправними та нечинними п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради № 1371 від 05.06.2018 р.,

встановив:

Прокурор-керівник Херсонської місцевої прокуратури (далі - позивач, прокурор) звернувся з адміністративним позовом до Херсонської міської ради (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправними та нечинними п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради № 1371 від 05.06.2018 р. "Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м.Херсоні".

Свої вимоги мотивує тим, що оскаржувані пункти рішення прийнято з порушенням вимог земельного та містобудівного законодавства, а саме:

- п.8 прийнято всупереч ст.ст.12, 116, 122, 123 Земельного кодексу України, п.34 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування", оскільки земельні ділянки надаються у користування за рішеннями органів місцевого самоврядування на підставі затвердженої документації із землеустрою, а не на підставі укладених платних договорів або строкових сервітутів, на право розміщення тимчасових споруд;

- п.12 прийнято всупереч ч.ч.2, 4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, так як підставою для розміщення тимчасових споруд є паспорт прив'язки тимчасової споруди, для отримання якого замовник має звернутись до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди. Перелік документів, що додаються до заяви є вичерпним. Крім того, вказаним Порядком не передбачено наявність попередньо укладеного із замовником будь-якого договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди, наявність правовстановлюючих документів на користування відповідною територією для розміщення тимчасової споруди, наявність погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується тимчасова споруда як передумову оформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди;

- п.п.13, 14 прийнято в порушення вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, оскільки строк дії паспорту прив'язки, а також його продовження залежить лише від строків реалізації містобудівної документації населеного пункту, змін у будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж та від ініціативи суб'єкта господарювання, а повноваження щодо визначення строку дії паспорта прив'язки належить органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради. Вказані пункти рішення міської ради надають незаконні переваги власникам існуючих тимчасових споруд на їх розміщення на новому місці.

Ухвалою від 12.09.2018 р. у справі відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 01.10.2018 р. на 15:00 год.

Судове засідання, призначене на 01.10.2018 р., за клопотанням представника відповідача відкладено на 12.10.2018 р. до 10:00 год.

03.10.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що прокурор по даній справі та у спірних правовідносинах не є належним позивачем, оскільки дане рішення не зачіпає інтересів держави, пункти рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371, які оскаржуються прокурором, стосуються виключно фізичних та юридичних осіб, які розміщують тимчасові споруди та є їх власниками на території м.Херсона. Відповідно до абз.3 п.3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними. Тож оскаржувані п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 прийняті в межах повноважень, передбачених законодавством України.

11.10.2018 р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому вказує на те, що у вищевказаному рішенні міської ради не зазначено конкретних суб'єктів господарювання, прав та інтересів яких воно стосується. Верховний Суд у постанові від 25.04.2018 р., ухваленій у справі № 806/1000/17, звернув увагу, що, незважаючи на зміни у процесуальному законодавстві, підлягає застосуванню рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 р. № 3-рп/99, у якому зазначено, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств із часткою державної власності у статутному фонді. Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У позові прокурором зазначено, що прийняте Херсонською міською радою рішення від 05.06.2018 р. № 1371 "Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м.Херсоні" суперечить інтересам територіальної громади м.Херсона та дозволяє суб'єктам господарювання фактично отримувати у користування земельні ділянки комунальної власності без оформлення правовстановлюючих документів, а також розміщувати тимчасові споруди на них у порушення встановленого законодавством порядку. Тобто, у даному випадку існує факт порушення Херсонською міською радою вимог законодавства України при прийнятті рішення від 05.06.2018 р. № 1371, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

12.10.2018 р. від відповідача надійшли пояснення на відповідь на відзив, в яких вказує на те, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, якими є порушення або загроза порушення інтересів держави. У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, вимог законодавства під час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, яке суперечить інтересам територіальної громади м.Херсона та дозволяє суб'єктам господарювання фактично отримувати у користування земельні ділянки комунальної власності без оформлення правовстановлюючих документів, а також розміщувати тимчасові споруди на них у порушення встановленого законодавством порядку. Водночас п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Аналіз ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу. Прокурор у зверненні з позовом до суду не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах. При цьому, посилання прокурора на те, що чинним законодавством не визначені органи, які у спірних правовідносинах здійснюють відповідні функції контролю, не заслуговують на увагу. Вважає, що такими державними органами є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги з підстав, зазначених у адміністративному позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, вказаних у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з метою вирішення питання впорядкування та розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі та об'єктів сезонної дрібно-роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства на території м.Херсона, 05.06.2018 р. на пленарному засіданні ХХІ сесії міської ради VІІ скликання прийнято рішення № 1371 "Про особливості застосування порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м.Херсоні", відповідно до якого:

- п.8 уповноважено комунальне підприємство "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" здійснювати на території міста Херсона врегулювання земельних правовідносин з власниками тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС), шляхом укладення договорів платних, строкових сервітутів на право розміщення ТС, з річною платою за встановлення земельного сервітуту в розмірі 12 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки;

- п.12 визначено, що паспорт прив'язки ТС оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради за умови: отримання суб'єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення ТС у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення ТС); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС; погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС; погодження місця розміщення ТС з балансоутримувачами інженерних мереж у разі розміщення ТС в охоронних зонах інженерних мереж;

- п.13 визначено, що строк дії паспорта прив'язки ТС становить 2 роки за умови належного виконання суб'єктом господарювання умов договору платного, строкового сервітуту на право розміщення ТС або договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС;

- п.14 визначено, що у разі зміни містобудівної ситуації, державних будівельних норм, зміни у розташуванні інженерних мереж, що унеможливлює розташування об'єкта в певному місці, суб'єктові господарювання пропонується альтернативне місце розміщення ТС (у разі його наявності). При цьому за згоди суб'єкта господарювання вносяться відповідні зміни до договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою та надається право на оформлення паспорта прив'язки ТС на таке альтернативне місце із відповідним коригуванням комплексних схем ТС.

Прокурор вважає дані пункти такими, що суперечать вимогам законодавства, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно ч.3 ст.23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р. № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п.3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Аналіз ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

З урахуванням наведеного та враховуючи, що предметом розгляду даної справи є правомірність п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради "Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м.Херсоні" та враховуючи відсутність орану, який би здійснював контроль за правомірністю рішень Херсонської міської ради, суд приходить до висновку про звернення Прокурора - керівника Херсонської місцевої прокуратури до суду з даним позовом за наявності правових підстав.

При цьому, твердження відповідача про те, що регулювання визначених п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради питань відноситься до компетенції Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру суд не бере до уваги, оскільки, по-перше, вони не здійснюють контроль за відповідністю прийнятих органом місцевого самоврядування рішень вимогам законодавства України, по-друге, питання, які вирішенні оскаржуваними пунктами рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 не відносяться до сфери їх діяльності, так як, зокрема, пункти 8, 12 рішення стосуються наділення певними повноваженнями комунального підприємства "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" та Управління містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради.

Згідно вимог ч.3 ст.53 КАС України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Таким чином Прокурор - керівник Херсонської місцевої прокуратури в даному випадку набував статусу позивача у зв'язку з відсутністю органу, уповноваженого державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а тому твердження відповідача про те, що прокурор у даній справі не є належним позивачем, суд вважає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позовних вимог прокурора є невідповідність п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 вимогам законодавства.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних правах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 262 КАС України визначено, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Згідно ч.1, 2 ст.159 КАС України при розгляді справи судом за правилами загального позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Приписами ст.162 КАС України передбачено, що у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову. Відзив, серед іншого, повинен містити заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права.

З наданого відповідачем 03.10.2018 р. відзиву слідує, що фактично всі доводи щодо незгоди з поданим прокурором позовом зводяться до відсутності у прокурора права на звернення до суду з даною позовною заявою. В той же час заперечення стосовно невідповідності п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 вимогам законодавства ґрунтуються лише на посиланні на рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування), з аналізу абз.3 п.3 мотивувальної частини якого відповідач вказує на те, що ці пункти рішення прийняті в межах повноважень.

Між тим, суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони не тільки в межах повноважень, а і на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд звертає увагу на те, що прокурор не заперечує наявність у Херсонської міської ради повноважень на прийняття рішень, однак вказує на те, що п.п.8, 12, 13, 14 рішення від 05.06.2018 р. № 1371 суперечать вимогам законодавства.

Відповідачем жодних заперечень на ці доводи прокурора у відзиві та поясненнях не наведено.

Суд надаючи оцінку правомірності п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371, зазначає наступне.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Положеннями п.34 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування" визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема, вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Відповідно до ст.14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізовується громадянами, юридичними особами та державою відповідно до закону.

Частиною 1 статті 3 Земельного кодексу України передбачено, що земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу (пп."а"-"в" ч.1 ст.12 Земельного кодексу України).

Згідно ч.1 ст.78 Земельного кодексу України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками.

Суб'єктами права власності на землю є: а) громадяни та юридичні особи - на землі приватної власності; б) територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності; в) держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, - на землі державної власності (ст.80 Земельного кодексу України).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають: а) усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; б) земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

Частиною 1 статті 116 Земельного кодексу України визначено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

За змістом ч.1 ст.122 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об'єднання) (ч.1 ст.123 Земельного кодексу України).

Частинами 1-3 статті 99 Земельного кодексу України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.

Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно (ст.100 Земельного кодексу України).

З аналізу даних приписів законодавства слідує, що виключно до повноважень Херсонської міської ради, як органу місцевого самоврядування, відноситься врегулювання земельних відносин, в тому числі, як власника земель комунальної власності, - надання земельних ділянок у користування громадянам або юридичним особам із земель комунальної власності на підставі затвердженої документації із землеустрою, укладення договорів платних, строкових сервітутів.

В той же час п.8 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 уповноважено комунальне підприємство "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" здійснювати на території міста Херсона врегулювання земельних правовідносин з власниками тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності шляхом укладення договорів платних, строкових сервітутів, на право розміщення ТС.

Суд зазнає, що, по-перше, комунальне підприємство "Херсонський міський центр земельно-майнових відносин" не є власником земельних ділянок на території міста Херсона, а тому не має права на укладання договорів на встановлення строкових платних сервітутів з власниками ТС, по-друге, земельні ділянки надаються у користування за рішенням органу місцевого самоврядування на підставі затвердженої документації із землеустрою, а не на підставі укладених платних договорів або строкових сервітутів, на право розміщення ТС.

Таким чином, п.8 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. №1371 прийнято з порушенням вимог законодавства, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Положеннями ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначено Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 (далі - Порядок № 244).

Відповідно до п.1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п'ятнадцять робочих днів. Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС. Для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно (п.п.2.1-2.6 Порядку № 244).

Згідно п.2.11 Порядку № 244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

При оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком (п.2.13 Порядку № 244).

Паспорт прив'язки видається на безоплатній основі (п.2.15 Порядку № 244).

Приписами ч.4 ст.15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 р. № 2807-IV передбачено, що власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об'єкта благоустрою державної або комунальної власності, зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

З викладеного вбачається, що для оформлення паспорту прив'язки Порядком № 244 не передбачено наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС, погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС, а Законом України "Про благоустрій населених пунктів" встановлено, що укладення договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою є правом власника тимчасової споруди, а не його обов'язком.

Однак, в порушення вказаних норм законодавства, відповідач п.12 рішення від 05.06.2018 р. № 1371 встановив умови, за наявності яких управлінням містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради оформляється паспорт прив'язки ТС, а саме, серед іншого, за наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС, погодження з балансоутримувачем об'єкта благоустрою (території), на якому розміщується ТС.

Так як положеннями Порядку № 244 прямо заборонено вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком, суд вважає п.12 оскаржуваного рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до п.2.17 Порядку № 244 строк дії паспорта прив'язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації (п.2.18 Порядку № 244).

Аналіз даних норм свідчить про те, що строк дії паспорту прив'язки, а також його продовження залежить лише від строків реалізації містобудівної документації населеного пункту, змін у будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж та від ініціативи суб'єкта господарювання. Строк дії паспорту прив'язки не може залежати від виконання суб'єктом господарювання умов платних договорів, строкових сервітутів або договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою для розміщення ТС. Повноваження щодо визначення строку дії паспорту прив'язки належать органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради.

При цьому наслідком зміни містобудівної ситуації, державних будівельних норм, розташування інженерних мереж є лише зміна строку дії паспорту прив'язки на розміщення тимчасової споруди. Будь-яке право оформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди на альтернативному місці у суб'єкта господарювання не виникає.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку що визначення строку дії паспорта прив'язки ТС в 2 роки та встановлення умов, за яких він діятиме, суперечить п.2.17 Порядку № 244, а тому п.п.13, 14 рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Приписами ч.10 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Прокурора - керівника Херсонської місцевою прокуратурою є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позов Прокурора - керівника Херсонської місцевої прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Тираспільська, 5-а) до Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, пр-т Ушакова, 37, ) про визнання протиправними та нечинними п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради № 1371 від 05.06.2018 р. - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати п.п.8, 12, 13, 14 рішення Херсонської міської ради № 1371 від 05.06.2018 р. "Про особливості застосування Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м.Херсоні".

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 17 жовтня 2018 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 6.1