Справа № 755/12093/18
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2018-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Арапіна Н.Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року Справа № 755/12093/18

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача ОСОБА_1.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року у справі

за позовом Головного управління Державної міграційної

служби України в м. Києві

до громадянина Народної Республіки Бангладеш

ОСОБА_2

про примусове видворення та затримання з метою

ідентифікації та забезпечення видворення

за межі України,

ВСТАНОВИВ :

Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 (далі - відповідач) про:

- прийняття рішення про примусове видворення відповідача з території України;

- затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що він не ухилявся від виконання рішення позивача про примусове повернення з України, а взагалі не мав практичної можливості виконати таке рішення, оскільки був поміщений до пункту тимчасового тримання іноземців, в якому примусово утримувався.

Крім того, у своїй апеляції відповідач також посилається на те, що позивачем не доведено наявності будь-яких правових підстав для його затримання, неможливості або складності ідентифікації його особи, необхідності його поміщення до пункту тимчасового тримання, порушення ним законодавства, посягання на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства і держави, а також наголошує на тому, що він прибув в Україну в липні 2018 року з метою отримання притулку, оскільки у країні свого громадянського походження він переслідується через релігійні переконання.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та наполягає на наявності всіх достатніх та необхідних підстав для прийняття судом рішення про примусове видворення позивача та затримання його строком на шість місяців з метою ідентифікації і забезпечення видворення за межі України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було виконано в добровільному порядку рішення позивача про його примусове повернення, а також, що в даному випадку відсутні обставини, які забороняють примусове видворення відповідача і наявні підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, що є достатнім для видворення такої особи за межі України та затримання на шість місяців.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У п.п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Статтею 5 Конвенції передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув'язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 289 КАС України За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, як зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що для застосування процедури примусового видворення іноземця повинні бути наявними одночасно дві обставини: 1) прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення такої особи; 2) її ухилення від виїзду після прийняття вказаного рішення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від його виконання.

Аналогічні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 р. по справі № 161/9709/16-а та від 07.02.2018 р. по справі № 743/432/16-а та, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при розгляді даної справи.

Отже, примусове видворення з України іноземця може бути застосовано лише, якщо рішення про примусове повернення ним не виконано добровільно у встановлений строк без поважних причин.

При цьому, важливим є дотримання органом ДМС процедури примусового повернення іноземців, оскільки це безпосередньо пов'язано із забезпеченням гарантій їх прав та свобод, регламентованих Конвенцією та Законом № 3773-VI.

Крім того, у разі затримання іноземця для його ідентифікації та наступного видворення, приводом для затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15.03.2018 р. по справі № 320/6447/16-а.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з'ясування судом першої інстанції обставин даної справи, колегія суддів встановила, що 11.08.2018 р. працівниками поліції було виявлено та в супроводі доставлено до ГУ ДМС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 4-а громадянина НР Бангладеш ОСОБА_2 для ідентифікації особи та встановлення обставин правопорушення, що підтверджується поясненнями представника позивача ОСОБА_1., наданими в судовому засіданні.

Після доставлення позивача до ГУ ДМС у м. Києві головним спеціалістом Угро О.С. складено протокол від 11.08.2018 р. про адміністративне затримання позивача серії ПР МКМ № 000895, в якому, вказано час затримання 09:00 год., мету затримання - для встановлення особи та з'ясування обставин правопорушення, а також, що відповідачу було роз'яснено його права та обов'язки, зокрема право на перекладача та правову допомогу, що підтверджується його підписом, та зазначено відомості про перекладача, що був залучений /Т.1 а.с. 136-137/.

У цей же день, 11.08.2018 р., головним спеціалістом відділу протидії нелегальної міграції Управління організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Меркурєвим А.І. за результатами розгляду матеріалів щодо гр. Бангладеш ОСОБА_2 прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача зобов'язано покинути територію України у термін до 12.08.2018 р., тобто до 24:00 год. 11.08.2018 р. включно, та заборонено йому в'їзд в Україну строком на 3 роки до 11.08.2021 р. /Т.1 а.с.12-13/.

Також 11.08.2018 р. о 18:35 год. головним спеціалістом ГУ ДМС у м. Києві Зубом Е.В. відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ № 003905, довідку про особу відповідача від № 147, відібрано у відповідача пояснення, відповідно до яких він прибув на територію України в липні 2018 року з метою отримати притулок, до органів ДМС України не звертався та прийнято постанову від 11.08.2018 р. серії ПН МКМ № 003905, якою до відповідача на підставі ч. 1 ст. 203 КУпАП застосовано штраф у розмірі 1700,00 грн. /Т.1 а.с.9-11, 18-19/.

При цьому, судова колегія відзначає, що позивачем не спростовано доводів апелянта про те, що одразу після виявлення його було затримано, обмежено свободу його пересування, він примусово утримувався і був позбавлений практичної можливості вчинити будь-які дії на виконання вказаного рішення від 11.08.2018 р. про примусове повернення.

Отже, приймаючи рішення від 11.08.2018 р. про примусове повернення та зобов'язуючи ним відповідача залишити територію України, позивач не забезпечив йому реальної можливості виконати покладений на нього обов'язок щодо виконання цього рішення.

Крім того, як було встановлено вище, протокол про адміністративне затримання позивача складено головним спеціалістом ГУ ДМС України в м. Києві Угро О.С. та підписано відповідачем 11.08.2018 р. із зазначенням чіткої мети затримання - для встановлення особи та з'ясування обставин правопорушення, тобто для вчинення дій, що, як вбачається з вище встановлених обставин цієї справи, перебували зверненню позивача до суду з цим позовом та були ним виконані саме 11.08.2018 р.

З огляду на це, твердження представника позивача ОСОБА_1., наведені в судовому засіданні, про те, що у вказаному протоколі про адміністративне затримання допущено описку в даті його складання і що насправді відповідача було затримано та складено протокол про адміністративне затримання 13.08.2018 р., спростовуються матеріалами справи, а саме: вищезазначеними протоколами про адміністративне затримання та про адміністративне правопорушення, рішенням про примусове повернення, постановою про накладення адміністративного стягнення /Т.1 а.с. 136-139, 143-147/.

Крім того, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження позивачем не було надано жодних доказів, які б підтверджували дотримання ним процедури примусового повернення відповідача в частині щодо повідомлення протягом 24 годин, починаючи з 18:35 год. 11.08.2018 р., прокурора про затримання відповідача.

У контексті даного питання колегія суддів звертає увагу на те, що надане позивачем повідомлення заступника прокурора м. Києва щодо рішення від 11.08.2018 р. про примусове повернення відповідача до країни походження складено лише 13.08.2018 р., тобто зі спливом вказаного строку. Тому, таке повідомлення не є доказом належного виконання ГУ ДМС у м. Києві покладених на нього обов'язків, а навпаки - підтверджує їх неналежне виконання та порушення вимог ч. 3 ст. 30 Закону № 3773-VI.

Враховуючи вищезазначені обставини у їх сукупності, судова колегія вважає, що в даному випадку відсутні достатні та необхідні законодавчо визначені підстави для задоволення вимог позивача про примусове видворення відповідача за межі України і такий позов є передчасним, а заявлені позовні вимоги - необґрунтованими.

Приходячи до такого висновку, апеляційний суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.

Крім того, позивачем також не доведено й наявності законодавчих підстав для задоволення його позовних вимог про затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі України строком на шість місяців, зокрема не надано жодних належних і допустимих у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказів на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або що існує ризик його втечі.

При цьому, колегія суддів враховує висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 17.04.2014 р. по справі «Анатолій Руденко проти України», відповідно до яких тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.

Крім того, у рішенні від 26.06.2014 р. по справі «Ливада проти України», в якому ЄСПЛ наголосив, що проголошуючи право на свободу, стаття 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків з права на свободу, яке гарантує п. 1 ст. 5 Конвенції, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення даної норми.

Водночас, дослідження обставин даної справи та положень ст. 5 Конвенції дозволяє стверджувати про відсутність у даному випадку конвенційних підстав для обмеження свободи пересування відповідача шляхом його затримання і поміщення до ПТПІ на шість місяців.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення адміністративного позову в цій справі та вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини і порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому та порушення конвенційного права відповідача на свободу та особисту недоторканість.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, апеляційна скарга громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 підлягає задоволенню, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року - скасуванню, а в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 серпня 2018 року - скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації і забезпечення видворення за межі України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Рішення виготовлено 17 жовтня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: