Справа № 805/4737/18-а
Суддя: Стойка В.В.
Дата ухвалення: 2018-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2018 р. Справа№805/4737/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стойки В.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження адміністративну справу ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень,-

В С Т А Н О В И В :

19 червня 2018 року позивач, ОСОБА_1, звернулася до суду з позовною заявою до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що позивач не погодився зі своїми результатами кваліфікаційного іспиту приватного виконавця, а саме: практичного завдання. З посиланням на Закон України від 02.06.2016 №1403-VII Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, Порядок допуску до професії приватного виконавця, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №3053/5 від 25.10.2016, позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 04.06.2018 № 1, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 78,66 загальної кількості балів: за виконання тестових завдань теоретичної частини 43 бали, за виконання ситуаційних завдань 23 бали, за виконання практичного завдання 12,66 бали;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 04.06.2018 № 1, в частині визнання ОСОБА_1 такою, що 04.06.2018 не склала кваліфікаційного іспиту приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобовязати Кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України прийняти рішення відносно ОСОБА_1 про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит.

Ухвалою суду від 16.07.2018 року звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору за подання позову до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 15.08.2018 року.

15.08.2018 року відповідач через канцелярію суду надав відзив на позовну заяву, згідно за змістом якого просив відмовити в його задоволенні на підставі того, що ОСОБА_1 не набрала прохідного балу за практичне завдання, і за результатами автоматичного анонімного тестування кваліфікаційного іспиту приватного виконавця визнана такою, що не склала кваліфікаційний іспит.

15.08.2018 року у судовому засіданні було оголошено перерву до 30.08.2018 року.

30.08.2018 року було оголошено перерву до 10.09.2018 року.

30.08.2018 року представником відповідача через канцелярію суду було надано заяву про доручення до матеріалів справи документів.

Ухвалою від 10.09.2018 року відкладено розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень до 09.10.2018 року, продовжено строк підготовчого засідання по справі на 30 днів.

22.10.2018 року позивач надав через канцелярію суду заяву про розгляд справи без своєї участі.

Ухвалою суду від 09.10.2018 року закінчено підготовче провадження та призначено адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень до розгляду по суті на 23.10.2018 року.

23.10.2018 року відповідач через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

08.05.2018 року на імя ОСОБА_1Є направлено лист №25871-0-33-17 про надання допуску до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців.

ОСОБА_1 як особі, допущеній до кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, для реєстрації в системі тестування присвоєно відповідні імя та пароль.

04.06.2018 року Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України прийнято рішення, оформлене протоколом №12, про не складення кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 та рішенням комісії відмовлено ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця.

За результатами кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 отримала наступні бали:

За виконання тестових завдань теоретичної частини 43, за виконання ситуаційних завдань 23, за виконання практичного завдання 12, 66, загальна кількість 78,66, результат автоматичного анонімного тестування особи іспит не складено.

При прийнятті рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 17 Закону України від 2 червня 2016 року №1403-VIII Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (далі - Закон № 1403-VIII) державне регулювання діяльності приватного виконавця покладено на Міністерство юстиції України, яке, зокрема, формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень; забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає: порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця; перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії приватних виконавців особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону; порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту; порядок складання кваліфікаційного іспиту;

Пунктом 10 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_2 України від 2 липня 2014 року № 228, Міністерство юстиції України у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної ОСОБА_2 України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету ОСОБА_2 України видає накази, здійснює організацію і контроль за їх виконанням. Накази Мінюсту, видані у межах повноважень, передбачених законом, обовязкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Згідно частини 1 статті 19 Закону №1403-VIII для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія приватних виконавців (далі - Кваліфікаційна комісія). Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців затверджується Міністерством юстиції України.

Пунктом 2 Положення про Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2430/5 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 серпня 2016 року за № 1123/12253 (яке діяло на час виникнення спірних правовідносин), визначалось, що у своїй діяльності тимчасова кваліфікаційна комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету ОСОБА_2 України, цим Положенням, а також наказами Мін'юсту.

Згідно частини 3 статті 21 Закону №1403-VIII кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця.

Порядок допуску до професії приватного виконавця, затверджений наказ Міністерства юстиції України від 25.10.2016 № 3053/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 листопада 2016 року за № 1445/12575 (далі Порядок). На час виникнення спірних правовідносин Порядок зіяв в редакції наказу Міністерства юстиції України № 1205/5 від 18.09.2017.

Згідно пункту 13 розділу V Порядку автоматизоване анонімне тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту.

Пунктом 14 розділу V Порядку встановлено, що теоретична частина автоматизованого анонімного тестування складається зі ста тестових питань, які обираються для кожного учасника тестування Системою тестування автоматично із загального переліку питань. До кожного питання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним. […] Кожна правильна відповідь оцінюється Системою тестування в 0,5 бала. […]Теоретична частина вважається виконаною, якщо набрано не менше тридцяти пяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання ситуаційних завдань. У разі набрання меншої кількості балів, у тому числі через закінчення часу, відведеного для виконання теоретичної частини, автоматизоване анонімне тестування автоматично припиняється Системою тестування та особа вважається такою, що не склала іспит. Результати виконання теоретичної частини автоматизованого анонімного тестування формуються Системою тестування у вигляді відповідного повідомлення.

Відповідно до пункту 15 розділу V Порядку ситуаційні завдання автоматизованого анонімного тестування (далі ситуаційні завдання) включають в себе пять завдань по пять питань кожне. До кожного питання ситуаційного завдання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним та оцінюється Системою тестування в один бал. […] Ситуаційні завдання вважаються виконаними, якщо за результатами їх виконання набрано не менше двадцяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання практичного завдання.

Пунктом 16 розділу V Порядку передбачено, що виконання практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй Системою тестування практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проекту процесуального документа.

За приписами пункту 17 розділу V Порядку практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи компютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до пяти критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства; дотримання правил правопису; дотримання загальних правил українського ділового мовлення.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у пять балів. Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за пятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 -досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

Остаточна оцінка вираховується з використанням формули […]. Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше пятнадцяти балів. Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

Згідно пункту 18 розділу V Порядку після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретар Кваліфікаційної комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість. Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування. Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні. Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

Пунктом 19 розділу V Порядку встановлено, що після закінчення іспиту секретар Кваліфікаційної комісії складає протокол, в якому зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит. Протокол підписується головою та усіма присутніми на засіданні членами Кваліфікаційної комісії.

Згідно пункту 20 розділу V Порядку кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту.

Пунктом 21 розділу V Порядку визначено, що кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця. Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.

Під час удового розгляду встановлено, що кваліфікаційний іспит та встановлення його результатів щодо ОСОБА_1 були проведені у відповідності до вимог Закону №1403-VIII та Порядку.

Як вбачається з положень Рекомендації Комітету ОСОБА_2 Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_2 11.03.1980 р., під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого субєкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреційні повноваження це законодавчо встановлена компетенція субєктів владних повноважень діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії.

На сторінці Касаційного адміністративного суду офіційного веб-сайту Верховного Суду оприлюднений науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження субєкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, згідно якого:

- дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни може, має право, за власної ініціативи, дбає, забезпечує, веде діяльність, встановлює, визначає, на свій розсуд. Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у субєкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження субєкт владних повноважень зобовязаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, обєктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У зв'язку з викладеним, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 125, 127, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (місце проживання: 87557, АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України (адреса місцезнаходження: вул. Городецького, буд. 13, м. Київ, 01001) про визнання протиправним та скасування рішення субєкта владних повноважень, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя Стойка В.В.