Справа № 2140/1305/18
Суддя: Морська Г.М.
Дата ухвалення: 2018-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1305/18
15 год. 40 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Морської Г.М.,

при секретарі: Кованій В.А.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Херсонської міської ради про визнання протиправним рішення,

встановив:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (далі-позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської міської ради (далі-відповідач), в якому просить визнати протиправним рішення ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23.02.2018 р. "Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона" та скасувати його.

Ухвалою від 02.08.18 відкрите загальне провадження у справі та призначено підготовче засідання на 20.08.18 о 11:00 год.

Ухвалою від 20.08.2018р. за клопотанням представника відповідача відкладено підготовче засідання на 01.10.2018р.

У підготовчому судовому засіданні 01.10.2018р. оголошено перерву до 08.10.2018р. для надання додаткових доказів.

Ухвалою від 08.10.2018р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі та оголошено за клопотанням представника відповідача перерву у підготовчому судовому засіданні до 10.10.2018р.

Ухвалою від 10.10.2018р. закрите підготовче провадження у справі, справа призначена до судового розгляду на 12.10.2018р.

У судовому засіданні 12.10.2018р. оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірним рішенням Херсонської міської ради затверджено Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона (далі - Порядок), яким визначені підстави, підготовка та процедура демонтажу (знесення) тимчасових споруд (ТС) та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, розміщених з порушенням вимог нормативно - правових актів у сфері благоустрою та чинного законодавства України, подальші дії з демонтованими тимчасовими спорудами та елементами благоустрою і відшкодування витрат, повязаних із демонтажем.

Позивач стверджує, що оскаржене рішення Херсонської міської ради № 1240 від 23.02.2018 р. безпосередньо стосується його прав та інтересів з огляду на те, що на сьогоднішній день рішенням Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 18/х від 06.03.2018 р. скасовано паспорт прив'язки №33 від 26.12.2017 р. належної позивачу тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) до вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників») у м. Херсоні Херсонським окружним адміністративним судом винесене судове рішення, яким скасоване вищевказане рішення УДАБІ у Херсонській області, однак рішення суду не вступило у законну силу, і на теперішній час тимчасова споруда має статус самовільно встановленої, та відповідно може бути демонтована у Порядку, затвердженому оскаржуваним рішенням Херсонської міської ради. Позивач вважає оскаржене рішення протиправним із наступних підстав. Рішення містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного числа осіб і які спрямовані на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання, тобто є регуляторним актом. Позивач стверджує, що всупереч нормам Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» дане рішення не було оприлюднене у встановлений законом спосіб,більш того проект рішення отримав негативний висновок Державної регуляторної служби України від 07.03.2017р. № 1445/0/20-17. Стверджує про відсутність у відповідача повноважень приймати рішення про демонтаж (знесення) тимчасових споруд, оскільки порядок знесення самочинно збудованих обєктів визначений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»: рішення приймається судом за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Представник позивача у судовому засіданні підтримана позовні вимоги, просила суд їх повністю задовольнити.

Відповідач у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив просив суд відмовити у задоволенні позову, мотивуючи наступним. Спірне рішення не є регуляторним актом, оскільки стосується лише певного кола осіб власників тимчасових споруд, які незаконно встановлені, викликаний обставинами разового характеру знесення тимчасової споруди. Стверджує, що на позивача не поширюється дія цього Порядку, оскільки тимчасові споруди, що знаходяться у його власності не є такими, що самовільно встановлені, відтак на них не поширюється дія спірного рішення. Стверджує, що ст.34 Закону «Про благоустрій населених пунктів» зазначено, що правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. На території міста Херсона, діє рішення відповідача від 31.05.2011 № 221 «Про встановлення Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні» (далі - Правила). В пункті 1.1. визначено поняття - Мала архітектурна форма і тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності (далі - МАФ) визначені статтею 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Пунктом 2.6.5. Правил встановлено, що МАФ, установлена без відповідного на це дозволу, підлягає демонтажу власником або користувачем після отримання приписів про це, в строк, установлений у них. У випадку неможливості встановити власника або користувача МАФ, чи відомостей про їх місце проживання/знаходження/реєстрації, припис про демонтаж публікується в друкованому органі міської ради - газеті «Херсонський вісник» - із установленням строку демонтажу - та про наслідки невиконання вимог припису. В разі невиконання припису про демонтаж, він організовується виконавчими органами ради із повідомленням власника або користувача про місце зберігання МАФ. Власник або користувач МАФ повинен відшкодувати збитки, понесені при її демонтажі. Тобто зазначеними Правилами встановлено процес демонтажу малих архітектурних форм та тимчасових споруд.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав позицію Херсонської міської ради та просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши докази, суд встановив наступні обставини.

23.02.2018 XIX сесією Херсонської міської ради VII скликання прийняте рішення № 1240 «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона».

Цим рішенням Херсонської міської ради затверджено Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона (далі - Порядок), яким визначені підстави, підготовка та процедура демонтажу (знесення) тимчасових споруд (ТС) та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, розміщених з порушенням вимог нормативно - правових актів у сфері благоустрою та чинного законодавства України, подальші дії з демонтованими тимчасовими спорудами та елементами благоустрою і відшкодування витрат, повязаних із демонтажем (п.п. 1.1 р. 1 Порядку).

Також цим рішенням затверджено: пунктом 2 - Форму припису про усунення порушень вимог законодавства України, нормативно - правових актів, стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, виявлених під час здійснення перевірок (рейдів); пунктом 3 - Склад комісії з демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона; пунктом 4 - Положення про зазначену вище комісію; пунктом 5 - Форму акту демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона.

Позивач на території м. Херсона має у власності тимчасові споруди зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) до вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп.Текстильників»), по вул. Миру (в районі буд № 15), по вул. Чорноморській (в районі будинку № 25), по вул. Перекопській (в районі зупинки громадського транспорту Консервний комбінат).

Рішенням Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №18/х від 06.03.2018 року скасовано паспорт привязки на тимчасову споруду - зупиночний комплекс (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту просп. Текстильників) у м. Херсоні.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду у справі № 821/622/18 скасовано вказане рішення УДАБІ у Херсонській області (про скасування паспорту привязки тимчасової споруди), станом на час розгляду справи рішення суду у справі № 821/622/18 не набрало законної сили.

Позивач вважає, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам, як власника тимчасових споруд, шляхом демонтажу що і було підставою для звернення до суду про визнання протиправним та скасування рішення від 23.02.2018 № 1240 Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона.

Надаючи оцінку позиціям сторін щодо визнання оскарженого рішення нормативно-правовим актом, суд зазначає наступне.

Закон України «Про засади державно регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11.09.2003 року №1160-ІV (далі - Закон №1160-ІV) встановлює правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності.

Відповідно до ст.1 Закону №1160-ІV регуляторний акт - це:

- прийнятий повноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання;

- прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Суд погоджується із позивачем, що прийняте рішення XIX сесії Херсонської міської ради УІІ скликання № 1240 від 23.02.2018 р. «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона» містить норми регуляторного характеру, які фактично змінюють існуючі норми права, можуть застосовуватися неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і які спрямовані на правове регулювання адміністративних відносин між регуляторними органами та суб'єктами господарювання.

Суд не приймає до уваги твердження відповідача, що спірне рішення поширюється на визначене коло осіб власників незаконно встановлених тимчасових споруд та викликане обставинами разового характеру, оскільки даним рішення не визначений конкретний перелік субєктів господарювання яких він стосується, отже їх є невизначене коло осіб, а процедура знесення планується застосовуватись до кожної незаконно встановленої споруди, що також має багаторазовий характер.

Крім цього суд відмічає, що прийняттю спірного рішення передувало звернення Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради до Державної регуляторної служби України із листом № 69 від 01.02.2017 р. з метою отримання висновку Державної регуляторної служби України щодо можливості прийняття такого рішення (а. с 22 - 27).

У тексті листа № 69 від 01.02.2017 р. в.о. начальника Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради, зазначає наступне: «До початку процедури прийняття цього регуляторного акту, надаю його на Ваш розгляд для отримання висновку щодо можливості прийняття вищевказаного рішення Херсонською міською радою».

На виконання вимог статті 8 Закону України від 11.09.2003 р. № 1160-ІV «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та з урахуванням Методики проведення аналізу впливу регуляторного акта, затвердженої Постановою КМУ від 11.03.2004 р. № 308, відповідачем був розроблений аналіз регуляторного впливу проекту рішення Херсонської міської ради «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона», який також був направлений разом із проектом вказаного рішення до Державної регуляторної служби України (а.с. 82 - 90).

Тобто сам відповідач, підготувавши проект спірного рішення, визнав його регуляторним актом.

Суд не погоджується із позицією відповідача про те, що проект рішення Херсонської міської ради № 1240 від 23.02.2018 р., порівняно із тим, який був надісланий на погодження, суттєво змінений та не є регуляторним актом, оскільки основні положення щодо встановлення норми права, поширення на невизначене коло осіб та багаторазове застосування залишилось незмінним.

Крім того суд відмічає, що у преамбулі оскаржуваного рішення № 1240 від 23.02.2018 р. зазначено, що вказане рішення було розроблено, в тому числі і на підставі Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (а.с. 18).

Таким чином навіть після внесених змін сам розробник акту Херсонська міська рада вважає його регуляторним актом.

Відповідно до п. 18, 19 ч. 1 ст. 4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк;

Визначальною відмінністю нормативно-правового акту від індивідуального КАС визначає здатність акта регулювати однотипні відносини, поширення його дії на невизначене коло осіб та неодноразове застосування.

Як встановлено судом вище, спірне рішення відповідає усім цим критеріям, відтак суд погоджується із позивачем, що спірне рішення має ознаки нормативно-правового акту та є регуляторним актом.

Щодо права позивача оскаржити рішення Херсонської міської ради № 1240 від 23.02.2018 р., суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 264 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Спірним рішенням затверджений Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона.

Судом встановлено, що позивач має у власності тимчасові споруди, що не заперечується сторонами.

Відтак позивач є учасником правовідносин щодо розміщення тимчасових споруд, правила знесення яких регулює спірне рішення відповідача.

Суд не приймає до уваги твердження представника відповідача про неможливість застосування до позивача даного Порядку, який у п. 1.2 містить посилання, що дія зазначеного Порядку не розповсюджується на ТС, в яких анульовано паспорт їхньої привязки або закінчився термін їхньої дії, або інших дозвільних документів, передбачених вимогами чинного законодавства України для встановлення ТС, з огляду на наступне.

Так пунктом 1.1 Порядку встановлено, що Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона (далі - Порядок), визначає підстави, підготовку та процедуру демонтажу (знесення) тимчасових споруд (ТС) та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, розміщених з порушенням вимог нормативно-правових актів у сфері благоустрою та чинного законодавства України, подальші дії з демонтованими тимчасовими спорудами та елементами благоустрою і відшкодування витрат, повязаних із демонтажем

Тобто зазначений порядок стосується усіх тимчасових споруд, розміщених з порушенням вимог нормативно-правових актів у сфері благоустрою та чинного законодавства України.

Зазначені обставини у будь-який час можуть бути встановлені і щодо обєктів власності позивача, оскільки будь-які порушення, допущені під час розміщення тимчасової споруди, можна вважати порушенням вимог нормативно-правових актів у сфері благоустрою та чинного законодавства України.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що ФОП ОСОБА_3 як власник тимчасових споруд, розміщених на території м. Херсона, є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, затверджений рішенням ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23.02.2018 р., відтак має право його оскарження у судовому порядку.

Щодо позицій сторін про законність оскарженого нормативно-правового акту, суд відмічає наступне.

Спірним рішенням затверджений Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона.

Зазначеним Порядком на території м. Херсона встановлені правила демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою, які полягають у виявленні таких обєктів, прийнятті рішення щодо їх демонтажу (знесення) та його виконання або самим власником або відповідним комунальним підприємством.

Згідно із преамбулою, рішення розроблено з метою дотримання вимог законодавства та усунення порушень у сфері благоустрою, впорядкування розміщення тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, вирішення питань, повязаних з їхнім самовільним розміщенням, керуючись частиною 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктом 5 частини І статті 16 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, керуючись статтею 25 та частиною першою статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідач, посилаючись на положення ст..ст. 1, 5, 10, 20, 40 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ст.ст. 1, 31, 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», зазначає, що виконавчим органам міських рад надано право здійснювати заходи з перевірки дотримання громадянами вимог містобудівного законодавства, приймати з цього приводу рішення, в яких відображати свої висновки щодо наявності таких порушень та встановлювати механізм усунення таких порушень.

Разом з тим, ані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані Законом України «Про благоустрій населених пунктів», на положення яких посилається відповідач, ані будь-яким іншим чинним на території України нормативно - правовим актом, не визначено повноваження саме виконавчих органів місцевих рад щодо демонтажу незаконно встановлених тимчасових споруд.

В той же час відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У даному випадку, виходячи зі змісту оскаржуваного рішення Херсонської міської ради № 1240 від 23.02.2018 р. «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона», воно прийняте з метою вирішення питань, повязаних із самовільним розміщенням тимчасових споруд.

У відповідності до п. 2.30 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Постановою КМУ № 244 від 21.10.2011 р., у разі самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Порядок знесення самочинно збудованих обєктів передбачений статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI , відповідно до якої:

1. У разі виявлення факту самочинного будівництва обєкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого обєкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.

2. За рішенням суду самочинно збудований обєкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, повязаних із знесенням обєкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого обєкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.

Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого обєкта здійснюється відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

В той же час оскаржуваним рішенням Херсонської міської ради № 1240 від 23.02.2018 р. затверджено Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона, який прямо суперечить вказаних нормам.

Зокрема, п. 2.9 вказаного Порядку передбачено, що підставою для проведення демонтажу тимчасової споруди є рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж (знесення) ТС та інших елементів благоустрою на території міста Херсона.

В той же час, згідно із Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», та згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», компетенція виконавчого комітету міської ради не поширюється на питання щодо демонтажу (знесення) самочинно збудованого обєкта. Рішення про демонтаж або знесення побудови може бути прийняте у судовому порядку, під час якого підлягає зясуванню, насамперед, питання чи відносить обєкт до категорії самочинного будівництва, чи інших вимог, визначених статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на ту обставину, що на території міста Херсона діє рішення Херсонської міської ради від 31.05.2011 № 221 «Про встановлення Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні», і вказаними Правилами встановлено процес демонтажу малих архітектурних форм та тимчасових споруд, оскільки положення вказаного рішення жодним чином не скасовують дію Законів України та підзаконних нормативних актів, які мають вищу юридичну силу.

Також суд вважає помилковими твердження відповідача про наявність у нього повноважень встановлювати порядок демонтажу тимчасових споруд із посиланням на Європейську хартію місцевого самоврядування, з огляду на наступне.

Так відповідач стверджує, що Порядок демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на законодавчому рівні остаточно не врегульовано. Нормами частин 1, 2 статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Європейської хартії місцевого самоврядування», головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються Конституцією або законом. Однак це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучено зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручено жодному іншому органу.

Так, дійсно на законодавчому рівні не закріплена заборона органам місцевого самоврядування приймати рішення про демонтаж тимчасових споруд, разом із тим, законодавець передбачив Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», що рішення про демонтаж або знесення самочинно збудованого обєкта може бути прийняте у виключно у судовому порядку.

Таким чином судом встановлено відсутність у відповідача повноважень на прийняття рішення "Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона".

Крім цього суд відмічає, що відповідачем також порушена процедура прийняття регуляторного акта.

Частиною 12 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до Закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленою у Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 року № 1160-IV (далі Закон № 1160-IV).

Дія Закону №1160-ІV поширюється на відносини у сфері здійснення державної регуляторної політики та регуляторної діяльності.

Порядок здійснення державної регуляторної політики органами та посадовими особами місцевого самоврядування передбачені розділом VI цього Закону.

Статтею 34 розділу VI Закону № 1160-IV визначено особливості розгляду сільською, селищною, міською, районною у місті, районною, обласною радою проектів регуляторних актів, зокрема встановлено, що кожен проект регуляторного акта, що внесений на розгляд до сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради, подається до відповідальної постійної комісії для визначення та надання висновків про відповідність проекту регуляторного акта вимогам цього Закону. Відповідальна постійна комісія забезпечує підготовку експертного висновку щодо регуляторного впливу внесеного проекту регуляторного акта, який разом з цим проектом та підписаним аналізом регуляторного впливу подається до уповноваженого органу для підготовки у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку пропозицій щодо удосконалення проекту відповідно до принципів регуляторної політики.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну регуляторну службу в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2014 року №724, Державна регуляторна служба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

Згідно з пунктом 3 цього Положення, одним з основних завдань Державної регуляторної служби є реалізація державної регуляторної політики.

Як встановлено судом Інспекцією з контролю за благоустроєм та санітарним станом м.Херсона Херсонської міської ради було направлене на адресу Державної регуляторної служби України звернення № 69 від 01.02.2017 р. стосовно отримання висновку щодо можливості прийняття рішення Херсонською міською радон. «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона».

Листом Державної регуляторної служби України № 1445/0/20-17 від 07 03.2017 р. за результатами аналізу проекту вказаного рішення було повідомлено про відсутність правових підстав для прийняття Херсонською міською радою такого рішення.

Тобто у даному випадку Державною регуляторною службою України, як центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну регуляторну політику, було зроблено висновок про безпідставність та недоцільність прийняття Херсонською міською радою спірного рішення.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону № 1160-IV повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій, проект регуляторного акта та відповідний аналіз регуляторного впливу оприлюднюються шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації розробника цього проекту, а у разі їх відсутності - у друкованих засобах масової інформації, визначених розробником цього проекту, та/або шляхом розміщення на офіційній сторінці розробника проекту регуляторного акта в мережі Інтернет.

Згідно частини 5 статті 12 Закону № 1160-ІV регуляторні акти, прийняті органами та посадовими органами місцевого самоврядування, офіційно оприлюднюються в друкованих засобах масової інформації відповідних рад, а у разі їх відсутності - у місцевих друкованих засобах масової інформації, визначених цими органами та посадовими особами, не пізніш як у десятиденний строк після їх прийняття та підписання.

Виходячи із вказаних законодавчих норм, кожен проект регуляторного акта підлягає оприлюдненню з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб.

Закон передбачає, що розробник спочатку має опублікувати повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта, що містить стислий виклад зміст проекту, поштову та електронну адресу розробника, інформацію про спосіб оприлюднення проекту, строк, протягом якого приймаються зауваження і пропозиції, а також інформацію про спосіб їх надання. Після цього не пізніше пяти робочих днів з дня опублікування повідомлення про оприлюднення розробник зобов'язаний оприлюднити проект регуляторного акта разом з аналізом регуляторного впливу для одержання зауважень і пропозицій від фізичних і юридичних осіб.

Повідомлення про оприлюднення, проект регуляторного акта і аналіз регуляторного впливу оприлюднюються в друкованих ЗМІ розробника, а в разі їх відсутності - у друкованих ЗМІ, визначених розробником цього проекту, та/або шляхом розміщення на веб -сторінці розробника.

У подальшому розробником надається строк для надання фізичними та юридичними особами своїх зауважень і пропозицій до проекту регуляторного акта, і даний строк не може бути меншим ніж один місяць та більшим між три місяці з дня оприлюднення проекту.

Усі зауваження та пропозиції до проекту регуляторного акта направляються на визначену розробником поштову чи електронну адресу, після чого піддягають обовязковому розгляду розробником. За результатами такого розгляду розробник може повністю чи частково врахувати одержані зауваження і пропозиції або мотивовано відхилити їх.

У даному ж випадку з відповіді офіційного друкованого видання Херсонської міської ради - газети «Прямо в руки» (видавець ПП «Компроміс-медіа») № 31 від 01.06.2018 р. (а.с. 29-30) слідує, що оприлюднено було лише саме прийняте Херсонською міською радою рішення № 1240 від 23.02.2018 р.

Таким чином в порушення вимог ст.ст. 12, 13 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Херсонська міська рада не оприлюднювала ані повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій, ані сам проект спірного рішення міської ради, а ні відповідний аналіз регуляторного впливу вказаного регуляторного акту.

Не був проект вказаного рішення опублікований і на офіційному сайті Херсонської міської ради, що підтверджується роздруківкою пошукової форми проектів рішень Херсонської міської ради (а.с. 31).

Тим самим було порушено право громадян та юридичних осіб на надання своїх зауваження і пропозиції до проекту вказаного регуляторного акта, що свідчить про порушення процедури його прийняття.

Таким чином, враховуючи, що при прийнятті відповідачем рішення № 1240 від 23.02.2018 р. «Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на. території міста Херсона», було порушено процедуру його прийняття та оприлюднення, тому, як наслідок, дане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Великої палати Верховного суду від 08.05.2018 р. по справі № 461 /8220/13-а.

Звертаючись до суду, позивач просив визнати протиправним та скасувати спірне рішення.

На думку суду даний спосіб захисту прав позивача не є належним, з огляду на наступне.

Так ч. 1, 2 ст. 265 КАС України встановлено, що резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Нормативно - правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені ст. 245 КАС України, п. 1 частини першої якої встановлює, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

За таких обставин, суд вважає, що спірний нормативно-правовий акт підлягає визнанню протиправним та нечинним.

Статтею 77 КАС України, встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду належних і достатніх доказів, які спростовували б твердження позивача, а відтак, не довів правомірності спірного рішення.

З урахуванням викладеного позовні вимоги суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та нечинним рішення ХІХ сесії Херсонської міської ради VII скликання № 1240 від 23.02.2018 р. "Про затвердження Порядку демонтажу (знесення) незаконно встановлених тимчасових споруд та інших елементів благоустрою на території міста Херсона".

Зобов'язати Херсонську міську раду невідкладно опублікувати дане рішення суду, після набрання ним законної сили, у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської міської ради () судовий збір у сумі 1762,00 грн. на користь фізичної особи- підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1)..

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 22 жовтня 2018 р.

Суддя Морська Г.М.

кат. 6.1