Справа № 755/12153/18
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2018-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Кучма А.Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря: Тищенко Н.В.,

розглянувши за відсутності осіб, які беруть участь в справі, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ст. 229 КАС України у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2018 у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві до Громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_3 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві звернулося до Дніпровського районного суду м. Києва з позовом до Громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_3 про прийняття рішення про примусове видворення з території України громадянина Народної Республіки Бангладеш Ахмед Шанджахан, ІНФОРМАЦІЯ_1, затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш Ахмед Шанджахан, ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на шість місяців.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2018 адміністративний позов задоволено, примусово видворено з України Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса проживання: м. Київ, вул. Кибальчича, 11 (хостел)), затримано з метою ідентифікації Громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса проживання: м. Київ, вул. Кибальчича, 11 (хостел)) строком на шість місяців.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції про примусове видворення за межі України у справі № 755/12153/18.

Разом з апеляційною скаргою подано заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції яке вмотивовано тим, що апелянт є громадянином іншої держави, не володіє українською мовою, право на захист інтересів своєчасно забезпечено не було, а суд в своєму рішенні зазначив, що воно може бути оскаржене протягом тридцяти днів. Колегія суддів вважає, що дана заява є достатньо обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не виконав у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення до країни походження, не має документа, що дає право на виїзд з України, що є обґрунтованою підставою вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, а також існує ризик його втечі.

Згідно матеріалів справи відповідач у судове засідання суду першої інстанції не з'явився, подав заяву в якій позов визнав в повному обсязі та просив справу розглядати за його відсутності, та відсутності адвоката.

Відповідачем апеляційну скаргу мотивовано тим, що йому не було надано можливості оскаржити постанову про накладення адміністративного стягнення від 11.08.2018, не забезпечені права, передбачені ст.ст. 268, 289 КУпАП, а вже через три дні, 14.08.2018 відбулось судове засідання з розгляду справи про видворення та затримання, чим його позбавлено права на оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення. Апелянт є громадянином іноземної держави, який не володіє українською мовою, а тому не розумів значення документів, які йому надавали для підпису та значення тих запитань, які були поставлені при винесенні протоколу про адміністративне правопорушення. При складанні протоколу та постанови від 11.08.2018 перекладач не залучався. Оскільки справу розглянуто у день подання позовної заяви, це фізично унеможливило виконання ухвали про відкриття провадження в частині надсилання її копій учасникам справи та унеможливило звернення апелянта за наданням правничої допомоги.

Особи, які беруть участь в справі в судове засідання не з'явилися, про дату та час слухання справи були повідомлені належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.08.2018 в ході проведення профілактичних заходів з виявлення іноземців та осіб без громадянства, які нелегально перебувають України співробітниками Національної поліції за адресою: м. Київ, вул. Кибальчича, 11 (хостел) був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, який знаходиться в Україні без наявних законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його на території України.

Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 пояснив, що на територію України він прибув в липні 2018 року в пошуках притулку. Кордон України перетнув на ділянці з Російською Федерацією поза пунктом пропуску через державний кордон, паспортного документа немає, до органів міграційної служби з будь-якими заявами не звертався.

За порушення правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, 11.08.2018 відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш, ІНФОРМАЦІЯ_3, було складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 КУпАП (ПР МКМ № 003924) та винесено постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1700,00 грн).

Громадянин Народної Республіки Бангладеш ІНФОРМАЦІЯ_1, досяг 18-річного віку, статус біженця йому не надано, в процедурі отримання статусу біженця або особи яка потребує додаткового захисту в Україні не перебуває, тобто відсутні підстави за яких примусове видворення не застосовується (частина 8 статті 26 та частина 8 статті 30 Закону).

Рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11.08.2018 примусово повернено до країни походження або третьої країни Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, та зобов'язано його покинути територію України у термін до 12.08.2018. Заборонено Громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 в'їзд в Україну строком на 3 роки до 11.08.2021, того ж дня рішення отримано ОСОБА_3 та видане особисте зобов'язання не пізніше 12.08.2018 залишити територію України.

Докази оскарження рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11.08.2018 в матеріалах справи відсутні.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон).

За приписами частини 1 статті 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону).

Статтею 30 Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, із змісту наведеної норми слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:

1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;

2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Згідно ст. ст. 26, 30 Закону України, № 3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду. Рішення про примусове повернення відповідачем не оскаржено та, відповідно, не становить предмет спору про примусове повернення відповідача.

Оскільки відповідачем не виконано у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 11.08.2018, відсутні докази оскарження зазначеного рішення, не вичинялось жодні дії з легалізації на території України, це слугувало правомірною передумовою звернення до суду із позовною заявою про застосування до іноземця заходу у вигляді затримання з метою та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Згідно частини першої ст. 289 КАС за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Отже, у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства заходу у вигляді затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Зазначене спростовує посилання апелянта про те, що йому не було надано можливості оскаржити постанову про накладення адміністративного стягнення від 11.08.2018, так як оскарження такої постанови не є підставою для застосування вищенаведеного заходу до позивача. Крім того, на час апеляційного розгляду справи доказів оскарження зазначеної постанови про накладення адміністративного стягнення відповідачем так і не надано.

Вказане в апеляційній скарзі про те, що апелянт не володіє українською мовою, а тому не розумів значення документів, які йому надавали для підпису та значення тих запитань, які були поставлені при винесенні протоколу про адміністративне правопорушення спростовується протоколом про адміністративне правопорушення від 11.08.2018 в якому зазначено, що переклад зроблено за участі ОСОБА_5 (а.с. 20).

Статтями 288-289 КАС України визначені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України та особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, та передбачені різні строки розгляду судом позовних заяв.

Щодо розгляду справи судом першої інстанції у день подання позовної заяви, що фізично унеможливило виконання ухвали про відкриття провадження в частині надсилання її копій учасникам справи та унеможливило звернення апелянта за наданням правничої допомоги, то у відповідності до частини п'ятнадцятої ст. 289 КАС адміністративні справи, передбачені цією статтею, розглядаються судом у день подання відповідної позовної заяви, а згідно частини другої ст. 288 КАС адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов'язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.

Отже, розгляд судом даної справи у день подання позовної заяви, а не у десятиденний термін є його правом та не може бути безумовною підставою для скасування рішення суду.

В той же час, адміністративні справи, визначені ст.ст. 288, 286 КАС розглядаються судом першої інстанції за обов'язкової участі сторін.

Однак, в порушення імперативної норми КАС щодо участі сторін при розгляді справи суд першої інстанції розглянув справу без їх участі, чим порушив норми процесуального права, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасування.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно ст. 288,289 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу з повідомленням сторін, тобто можливий розгляд без участі сторін.

Відповідно до частин першої та другої ст. 195 КАС України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов'язковою.

За приписами вказаної статті, суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи (ч. 4 ст. 288 КАС України).

Беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України, а також враховуючи, що клопотань про розгляд справи в режимі відеоконференції не надходило, колегія суддів доходить висновку про можливість розгляду справи у відкритому судовому засіданні за загальними правилами.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню, у зв'язку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права.

У той же час, вирішуючи по суті позовні вимоги ГУ ДМС України в м. Києві колегія суддів доходить наступного висновку.

Надаючи оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності, враховуючи що ОСОБА_3 прибув на територію України нелегально (з Російської Федерації поза пунктом пропуску через державний кордон), не виконав без поважних причин рішення від 11.08.2018 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, та навіть не оскаржив його, не має паспортного документа, що дає право на виїзд з території України, що є обґрунтованою підставою вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, а також існує ризик його втечі, досяг 18-річного віку та не вчинення будь-яких дій щодо легалізації на території України, колегія суддів доходить висновку про необхідність примусового видворення відповідача та затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 14.08.2018 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовну заяву Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (, адреса: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А) до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса проживання: м. Київ, вул.. Кибальчича, 11 (хостел)) про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України задовольнити.

Примусово видворити з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса проживання: м. Київ, вул. Кибальчича, 11 (хостел)).

Затримати з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса проживання: м. Київ, вул. Кибальчича, 11 (хостел)) строком на шість місяців.

Постанова набирає законної з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 16.10.2018.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна