Справа № 826/16911/18
Суддя: Скочок Т.О.
Дата ухвалення: 2018-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

19 жовтня 2018 року м. Київ № 826/16911/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши заяву про забезпечення позову

Товариства з обмеженою відповідальністю «БРОКЕНЕРГІЯ»
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва уповноваженим представником Товариства з обмеженою відповідальністю «БРОКЕНЕРГІЯ» () (далі також - заявник, ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ») подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову, до пред'явлення позову, в якій останній просить суд вжити заходи забезпечення позову, шляхом: заборони Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (далі також - Національна комісія, НКРЕКП) вчиняти дії на реалізацію постанов від 28.09.2018, а саме: №1137 «Про накладення штрафу на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії»; №1138 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії»; №1139 «Про накладення штрафу на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії; №1140 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії».

В обґрунтування поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову представник заявника посилається на те, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 28.09.2018 на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання, були розглянуті акти планової виїзної перевірки від 13.11.2017 за номерами:

- №202 щодо дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії року (текст цього акта перевірки викладений на офіційному сайті Національної комісії у відкритому доступі за наступним посиланням: http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/Catalog8/akty_elektro/2017/Akt-Brokenergya_13.11.2017_202.pdf, та роздруківка копії такого акта надана заявником разом із заявою від 18.10.2018);

- №203 щодо дотримання Умов та Правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії року (текст цього акта перевірки викладений на офіційному сайті Національної комісії у відкритому доступі за наступним посиланням: http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/Catalog8/2017/Akt-Brokenergya_13.11.2017-203.pdf, та роздруківка копії такого акта надана заявником разом із заявою від 18.10.2018).

Вказані планові перевірки були проведені Національною комісією на підставі Плану здійснення заходів державного контролю суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг на 2017 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 01.12.2016 №2125 (http://www.nerc.gov.ua/index.php?id=22563), постанови НКРЕКП від 19.09.2017 №1145 «Про проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг у IV кварталі 2017 року» (http://www.nerc.gov.ua/index.php?id=27735) з урахуванням постанови НКРЕКП від 24.10.2017 №1287 «Про збільшення строку проведення планової виїзної перевірки ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» (http://www.nerc.gov.ua/index.php?id=28940) та посвідчень на проведення планової перевірки від 26.09.2017 №209, від 27.10.2017 №244.

Згідно текстів описаних вище актів від 13.11.2017 працівниками НКРЕКП, які приймали учать у проведенні планових перевірок заявника, встановлено, що ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» () порушено:

- п. 3.1 Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 26.04.2006 №540 (далі - Ліцензійні умови з виробництва), щодо зобов'язання ліцензіата провадити ліцензовану діяльність відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами,

- Умови та Правила здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 08.02.1996 №3,

Відповідно до п. 11, 12 ч. 1 ст. 17, ст.ст. 19, 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та на підставі зазначених актів від 13.11.2017 Національною комісією вирішено накласти на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» штрафи у розмірах 34 000 грн. та 85 000 грн., про що винесено згадувані вище постанови від 28.09.2018 за №1137 і №1139 відповідно.

За змістом цих постанов НКРЕКП від 28.09.2018 №1137 і №1139 (тексти яких викладені на офіційному сайті Національної комісії у відкритому доступі за наступними посиланнями: http://www.nerc.gov.ua/?id=34997; http://www.nerc.gov.ua/?id=35065, а роздруківки - надані заявником разом із заявою від 18.10.2018) зазначені суми штрафів мають бути сплачені Товариством до Державного бюджету України у 30-денний строк з дня одержання копії постанови (код бюджетної класифікації 21081100 «Адміністративні штрафи та інші санкції»).

Крім того, за результатами проведення зазначеного вище засідання Національною комісією також винесено постанови:

- за №1138 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії», відповідно до якої зобов'язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики в межах здійснення заходу державного регулювання підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 6 786,20 тис. грн. (без ПДВ), у т. ч.: на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» у 2014 - 2015 роках, у розмірі 1 067,41 тис. грн. (без ПДВ); на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифах на виробництво теплової енергії у 2014 - 2016 роках, у розмірі 1 204,15 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2014 рік у розмірі 2 303,78 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2015 рік у розмірі 461,20 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік у розмірі 1 749,66 тис. грн. (без ПДВ);

- за №1140 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії», відповідно до якої зобов'язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходу державного регулювання, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на відпуск електричної енергії для ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 26 800,44 тис. грн. (без ПДВ), у т. ч.: на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» та за рахунок зміни обсягів виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, у розмірі 17 634 тис. грн. (без ПДВ); на суму економії коштів, отриману за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, а саме в результаті недофінансування витрат порівняно із розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від розрахункових показників, у розмірі 3 077,29 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2014 рік, у розмірі 2 724,07 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2015 рік, у розмірі 740,74 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік за джерелами фінансування «Невикористані кошти 2015 року» та «Додатково отримані кошти за результатами роботи ТЕЦ у II півріччі 2015 року», у розмірі 629,10 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів схваленої Інвестиційної програми 2016 року у розмірі 1 361,04 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів додаткового доходу, отриманого за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у І півріччі 2016 року та спрямованого протягом поточного року для забезпечення сталого проходження опалювального сезону 2016/2017 років на виконання додаткових (не передбачених діючим тарифом) ремонтних робіт у 2016 році, у розмірі 634,2 тис. грн. (без ПДВ).

Тексти вказаних постанов НКРЕКП від 28.09.2018 №1138 і №1140 викладені на офіційному сайті Національної комісії у відкритому доступі за наступними посиланнями: http://www.nerc.gov.ua/?id=34998; http://www.nerc.gov.ua/?id=35066, а роздруківки таких були надані заявником до суду разом із заявою від 18.10.2018.

Заявник стверджує, що приймаючи постанови від 28.09.2018 за №№ 1137, 1138, 1139 і №1140, що стосуються ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вийшла за межі своїх повноважень, порушила принцип дії нормативно-правових актів в часі, та прийняла вказані рішення без дослідження всіх матеріалів та доказів. Так, заявник посилається на те, що всупереч норм ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ч. 6 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 5.4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 (що набрав чинності з 12.08.2018), п. 7.17 Порядку контролю за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення діяльності, пов'язаної з виробництвом, передачею та постачанням електричної енергії, комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії, виробництвом теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕУ від 19.05.2011№ 882 (що діяв в період проведення планових перевірок, складання актів від 13.11.2017 та вручення їх примірників заявнику), ч. 1 ст. 238, ст. 250 Господарського кодексу України постанови від 28.09.2018 за №№ 1137, 1138, 1139 і №1140 були прийняті Національною комісією поза межами строків, визначених чинним законодавством для прийняття таких рішень і застосування санкцій за наслідками виявлених правопорушень.

Заявник вважає, що в силу норм ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 2 ст. 3, ч. 2 ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у Національної комісії були відсутні повноваження на застосування до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» інших санкцій ніж, ті, що наведені у ч. 2 ст. 22 зазначеного Закону (а саме, на переконання заявника, НКРЕКП протиправно прийняла постанови від 28.09.2018 за №1138 і №1140 про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки).

Окрім того, заявник вказує на те, що всупереч положень п. 4.1 розд. IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 №2585 (відповідно до якого Ліцензіат зобов'язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування) Національною комісією при прийнятті постанов від 28.09.2018 не було враховано обставини понесення Товариством збитку від провадження діяльності з виробництва теплової енергії за підсумками 2014 року - 3 151,3 тис. грн., 2015 року - 6 690,0 тис. грн., 2016 року - 2 608,7 тис. грн., хоча інформація про збиткову діяльність та недостатність фактичного наповнення джерел фінансування міститься в актах перевірки №202 та № 203 від 13.11.2017.

За змістом п. 4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.09.2017 №991, підставами для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є: 1) зміна витрат, які впливають на фінансовий стан ліцензіата, якщо це призводить до зміни величини планованої річної товарної продукції більше ніж на 3 %; 2) зміна обсягів виробництва електричної енергії відповідно до Прогнозного балансу електроенергії Об'єднаної енергетичної системи України на відповідний рік; 3) нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3 %; 4) результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії; 5) невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії; 6) надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації при обґрунтуванні та розрахунку тарифів та форм звітності; 7) наявність перехресного субсидіювання між видами господарської діяльності ліцензіата; 8) виявлення за результатами перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії додатково отриманого або недоотриманого доходу за рахунок зменшення витрат на паливо, зміни обсягів відпуску електричної та (або) виробництва теплової енергії, зміни структури запланованих витрат чи інших факторів; 9) звернення Ради Оптового ринку електричної енергії України та ліцензіата (крім виробників, що працюють за ціновими заявками) щодо вилучення з тарифу на відпуск електричної енергії відсотків за користування кредитними коштами, наданими Державним підприємством «Енергоринок». Також, ч. 17 ст. 20 Закону України «Про теплопостачання» передбачено, що органи державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій зобов'язані прийняти рішення про зменшення встановленого ними тарифу на суму нецільового використання коштів у разі: використання суб'єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені програмою технічного розвитку та/або інвестиційною програмою; використання суб'єктом господарювання у сфері теплопостачання коштів на цілі та/або у розмірах, які не передбачені структурою тарифу.

Відповідно до постанов від 28.09.2018 Національною комісією вирішено, що:

тариф ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» на виробництво теплової енергії буде зменшено на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» у 2014-2015 роках, на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифах на виробництво теплової енергії у 2014-2016 роках, на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2014-2016 роки (згідно постанови №1138);

тариф ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» на відпуск електричної енергії буде зменшено на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» та за рахунок зміни обсягів виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, на суму економії коштів, отриману за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, а саме в результаті недофінансування витрат порівняно із розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від розрахункових показників, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2014 рік, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2015 рік, на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік за джерелами фінансування «Невикористані кошти 2015 року» та «Додатково отримані кошти за результатами роботи ТЕЦ у II півріччі 2015 року», на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів схваленої Інвестиційної програми 2016 року, на суму невикористаних коштів додаткового доходу, отриманого за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у І півріччі 2016 року та спрямованого протягом поточного року для забезпечення сталого проходження опалювального сезону 2016/2017 років на виконання додаткових (не передбачених діючим тарифом) ремонтних робіт у 2016 році (згідно постанови №1140).

Водночас, як стверджує заявник, за результатами перевірок, здійснених Національною комісією, не було встановлено фактів використання ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» коштів на цілі або у розміри, які не передбачені інвестиційною програмою, та/або використання ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ коштів на цілі та у розмірах, які не передбачені структурою тарифу. Чинним законодавством України передбачена можливість перегляду тарифу ліцензіату лише у разі наявності затвердженої структури тарифу. Однак, у даному випадку, НКРЕКП в порушення порядків встановлення тарифів не було затверджено структуру тарифів, що були предметом розгляду перевірки. А відтак, вбачається, що відсутні законно встановлені юридичні механізми зміни тарифу в бік його зменшення, оскільки структура тарифів ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» у періоді, що перевірявся була відсутня взагалі.

Більше того, як наголошує заявник, приймаючи постанови від 28.09.2018 №1138 та №1140 Національна комісія керувалась повноваженнями наданими п. 15 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕУ від 12.10.2005 №869, яка втратила чинність з 29.09.2017 на підставі постанови НКРЕКП від 01.08.2017 № 99. Тобто, такі постанови від 28.09.2018 були прийняті без дотримання приписів ст. 58 Конституції України. За наведених мотивів заявник вважає, що існують обґрунтовані підстави для вжиття заходів забезпечення позову до моменту набрання чинності рішенням у суду у справі за адміністративним позовом, який буде подано Товариством в порядку та строки, визначені Кодексом адміністративного судочинства України, з огляду на наявну очевидність ознак протиправності дій (рішень) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Одночасно в тексті своєї заяви про забезпечення позову заявник заявляє, що невжиття заходів забезпечення позову за цією заявою унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав Товариства та ускладнить виконання рішення суду у справі оскільки: обставина звернення платника із позовом до суду про оскарження рішень НКРЕКП про накладення штрафу в силу приписів ч. 5 ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», не зупинить їх дії, а у випадку реалізації постанов НКРЕКП від 28.09.2018 №1138 та №1140 - Товариство у зв'язку з корегуванням тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії зазнає фінансових втрат, які неможливо буде компенсувати навіть у разі прийняття судового рішення на користь заявника.

Судом встановлено, що наданих заявником пояснень та доказів достатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, а отже вирішуючи питання щодо наявності підстав для забезпечення позову суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Згідно ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для однозначного висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

За правилами ч.ч. 1, 2 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов'язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

При цьому, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Таким чином, процесуальний закон наділяє суд повноваженнями на вжиття заходів забезпечення позову шляхом, зокрема, заборони відповідачу вчиняти певні дії. Однак, передумовою для вжиття таких заходів з урахуванням положень ч. 2 ст. 151 КАС України є існування та встановлення судом обставин, визначених ч. 2 ст. 150 КАС України.

Як вбачається зі змісту заяви про забезпечення позову та доданих до вказаної заяви документів, у жовтні-листопаді 2017 року НКРЕКП проведені планові виїзні перевірки ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» з питань дотримання останнім Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії (акт перевірки від 13.11.2017 №202); дотримання Умов та Правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії (акт перевірки від 13.11.2017 №203).

28.09.2018 НКРЕКП проведено відкрите засідання з розгляду згаданих вище матеріалів перевірок (актів), за результатами якого прийнято постанови:

- №1137 «Про накладення штрафу на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії», якою накладено штраф на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» у розмірі 34 000 грн. за порушення: пункту 3.1 Ліцензійних умов з виробництва щодо зобов'язання ліцензіата провадити ліцензовану діяльність відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами;

- №1139 «Про накладення штрафу на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за рушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії», якою накладено штраф на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» у розмірі 85 000 грн. за порушення: підпункту 3.1.1 пункту 3.1 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата надавати НКРЕКП фінансову звітність, передбачену Мінфіном та Мінстатом України, і додаткову звітність, визначену НКРЕКП в установленому порядку; підпункту 3.6.1 пункту 3.6 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно з законодавством України та нормативно-технічними документами, зокрема Порядком формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.10.2015 №2585;

- №1138 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії», якою зобов'язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики в межах здійснення заходу державного регулювання підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 6 786,20 тис. грн. (без ПДВ), у т. ч.: на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» у 2014 - 2015 роках, у розмірі 1 067,41 тис. грн. (без ПДВ); на суму економії коштів, що склалась у результаті недотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифах на виробництво теплової енергії у 2014 - 2016 роках, у розмірі 1 204,15 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2014 рік у розмірі 2 303,78 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2015 рік у розмірі 461,20 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік у розмірі 1 749,66 тис. грн. (без ПДВ);

- №1140 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії», якою зобов'язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходу державного регулювання, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на відпуск електричної енергії для ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 26 800,44 тис. грн. (без ПДВ), у т. ч.: на суму економії коштів, що склалась по статті витрат «Паливо» та за рахунок зміни обсягів виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, у розмірі 17 634 тис. грн. (без ПДВ); на суму економії коштів, отриману за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у 2014 - 2016 роках, а саме в результаті недофінансування витрат порівняно із розрахунковими витратами у тарифі на відпуск електричної енергії, з урахуванням сум перевищення фактичних витрат від розрахункових показників, у розмірі 3 077,29 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2014 рік, у розмірі 2 724,07 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2015 рік, у розмірі 740,74 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2016 рік за джерелами фінансування «Невикористані кошти 2015 року» та «Додатково отримані кошти за результатами роботи ТЕЦ у II півріччі 2015 року», у розмірі 629,10 тис. грн. (без ПДВ); на суму непрофінансованих та неосвоєних коштів схваленої Інвестиційної програми 2016 року у розмірі 1 361,04 тис. грн. (без ПДВ); на суму невикористаних коштів додаткового доходу, отриманого за результатами діяльності з виробництва електричної енергії у І півріччі 2016 року та спрямованого протягом поточного року для забезпечення сталого проходження опалювального сезону 2016/2017 років на виконання додаткових (не передбачених діючим тарифом) ремонтних робіт у 2016 році, у розмірі 634,2 тис. грн. (без ПДВ).

Суть поданого заявником клопотання про забезпечення позову зводиться до очевидної протиправності постанов НКРЕКП від 28.09.2018 та до того, що у випадку не вжиття судом заходів забезпечення позову, існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, для відновлення яких необхідно буде докласти значних зусиль та матеріальних витрат.

Судом встановлено, що відповідно до норм ч. 2 - 5 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб'єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб'єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Суб'єкти господарювання, на яких накладено штраф, зобов'язані сплатити його у 30-денний строк з дня одержання копії рішення про накладення штрафу, крім випадків, встановлених частиною п'ятою статті 13 цього Закону.

За кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5 відсотка суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням Регулятора.

У разі відмови від сплати штрафу та пені їх примусове стягнення здійснюється на підставі відповідного рішення суду за позовом Регулятора, крім випадків, встановлених частиною п'ятою статті 13 цього Закону.

За змістом ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V, на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Нормою ч. 6 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII встановлено, що рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п'яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

Пунктом 7.17 Порядку контролю за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення діяльності, пов'язаної з виробництвом, передачею та постачанням електричної енергії, комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії, виробництвом теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою НКРЕУ від 19.05.2011 №882 (що діяв до 12.08.2018), визначено, що на підставі акта перевірки, який складено за результатами здійснення перевірки, під час якої виявлено порушення вимог законодавства в галузі електроенергетики або сфері теплопостачання та ліцензійних умов, протягом п'яти робочих днів з дня завершення перевірки НКРЕ приймає письмове рішення про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки, та/або про накладення санкцій, крім анулювання ліцензії.

Пунктом 5.4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (що набрав чинності з 12.08.2018), встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п'яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, передбачених законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу» та «Про теплопостачання»

При цьому, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Регулятор застосовує штрафні санкції до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання». Тобто, зазначений Закон не містить інших строків для винесення такого рішення, а відсилає до інших законів.

Постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28.09.2018 №1137 і №1139 (що прийняті відповідно до п. 11, 12 ч. 1 ст. 17, ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг») постановлено накласти на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» суми штрафів. Однак з огляду те, що акти планових перевірок №202 і №203 були складені ще 13.11.2017, можна стверджувати, що зазначені санкції були застосовані до заявника за збігом більше ніж 10 місяців. Водночас суми штрафів згідно таких постанов мають бути сплачені платником у строки визначені ч. 5 ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». При цьому, обставина оскарження платником таких рішень не зупиняє їх дію та не виключає підстави для нарахування пені у зв'язку з несплатою штрафів, з подальшим пред'явленням до примусового виконання, в порядку встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28.09.2018 №1138 і №1140 зобов'язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходу державного регулювання, підготувати та винести на засідання НКРЕКП проекти рішень щодо встановлення (перегляду) тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії для ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» у бік зменшення таких тарифів у значних розмірах. Проте безпосередньо зі змісту самих постанов НКРЕКП та актів від 13.11.2017, на підставі яких були прийняті такі рішення, на перший погляд неможливо перевірити правильність, достовірність і точність розрахунків сум зменшення тарифів.

Між тим, згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності заявника є саме виробництво електроенергії, та окрім того ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» здійснює такі види господарської діяльності як: постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря; передача електроенергії; розподілення електроенергії.

Таким чином, у разі випадків необґрунтованої зміни величини тарифів на виробництво електричної та/або теплової енергії для ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» матиме місце понесення заявником збитку від здійснення господарської діяльності, що може негативно вплинути на фінансове становище Товариства.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про те, що заявником були надані докази існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, необхідності докладання значних зусиль та витрат для захисту цих інтересів у майбутньому, в разі не вжиття заходів забезпечення позову.

При цьому, суд вважає за необхідне зауважити, що згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.

У зв'язку з наведеним суд пояснює заявнику, що надання обставинам дотримання НКРЕКП вимог чинного законодавства при прийнятті постанов від 28.09.2018 за №№ 1137, 1138, 1139 і №1140, наявності у НКРЕКП законних повноважень для прийняття таких рішень, наявності в діях ТОВ «БРОКЕНЕРГЯ» порушень відповідних Ліцензійних умов може та повинно бути здійснено виключно у межах розгляду і вирішення справи за відповідним позовом Товариства по суті.

Разом з тим, наведені заявником обставини, на думку суду, свідчать про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, оскільки вчинення НКРЕКП дій, спрямованих на реалізацію прийнятих за результатами перевірки постанов від 28.09.2018, у випадку задоволення позову ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» зумовить виникнення труднощів при виконанні відповідного рішення суду або необхідність приведення правовідносин у попередній стан із необхідністю витрачання значних матеріальних ресурсів. Відтак суд вважає, що послідуюче прийняття рішення про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом заборони НКРЕКП вчиняти дії на реалізацію постанов від 28.09.2018 є допустимим та пропорційним заходом забезпечення позову та відповідає меті згаданого інституту (аналогічна правова позиція викладена у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 08.05.2018 у справі №826/3646/18 ).

У той же час, слід одразу зазначити, що вжиття заходів забезпечення позову за даних обставин має на меті виключно збереження існуючого становища до розгляду спору по суті та не зумовлює його фактичне вирішення по суті.

Крім того, вжиття судом заходів забезпечення позову жодним чином не вплине на можливість реалізації суб'єктом владних повноважень його функцій після розгляду спору по суті. Вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом заборони вчиняти дії на реалізацію вищезазначених постанов, не скасовує чинність останніх та не змінює обсягу прав та обов'язків сторін у спорі.

Заборона вчинення дій є тимчасовим заходом, не вирішує спір по суті та не є втручанням у діяльність суб'єкта владних повноважень, оскільки можливість вжиття такого заходу прямо передбачена процесуальним законодавством, наведеним вище.

При прийнятті рішення за результатами розгляду заяви про забезпечення позову судом також була врахована практика Європейського суду з прав людини, а саме: у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» Європейського суду з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини констатував, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Окрім того, Конституційним Судом України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 було наголошено на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Таким чином, суд вважає обґрунтованою подану ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» заяву про забезпечення позову та вбачає підстави для задоволення такої заяви.

Керуючись ст.ст. 150, 151 154, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

УХВАЛИВ:

Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «БРОКЕНЕРГІЯ» (, адреса: 01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 13/2, нежиле приміщення 1/2) про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити.

Заборонити Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (, адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19) вчиняти дії на реалізацію наступних постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.09.2018: №1137 «Про накладення штрафу на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії»; №1138 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії»; №1139 «Про накладення штрафу на ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії; №1140 «Про здійснення заходу державного регулювання до ТОВ «БРОКЕНЕРГІЯ» за результатами перевірки дотримання Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії».

Ухвала набирає чинності з моменту її підписання суддею.

Дана ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження.

Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є Товариство з обмеженою відповідальністю «БРОКЕНЕРГІЯ» (, адреса: 01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 13/2, нежиле приміщення 1/2).

Боржником: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (, 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19).

Відповідно до частини 8 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала про забезпечення адміністративного позову може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання. а також не перешкоджає подальшому розгляду справи по суті.

Суддя Т.О. Скочок