Справа № 815/3121/18
Суддя: Іванов Е. А.
Дата ухвалення: 2018-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Одеса Справа № 815/3121/18

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

судді Іванова Е.А.

за участі: секретаря Ягенської К.О., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Дем`янової Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №133 від 31.05.2016року в частині,-

ВСТАНОВИВ:

Свої позовні вимоги позивач мотивував тим, що контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт) між позивачем і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби, укладено 04 квітня 2011 року строком на 5 років. Згідно пункту 2 частини дев`ятої статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки. До 14.06.2018 позивач не повідомлявся Міністерством оборони України, як стороною контракту, чи будь-яким органом військового управління Збройних Сил України, про продовження дії контракту понад встановлені строки. 30.05.2018 керуючись Законом України "Про доступ до публічної інформації", позивач звернувся до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України із запитом на інформацію про продовження строку дії контракту та про наказ по особовому складу щодо продовження строку дії контракту у відповідності до пункту 2 частини 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та його копію у разі видання. 14 червня 2018 року позивачу вручено рекомендоване поштове відправлення з неповною відповіддю Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 01.06.2018 № 154/15/1/2241 на запит на інформацію в якій зазначено "Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2016року № 133 дію Вашого контракту продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації з 1 червня 2016 року. Разом з цим для отримання копії наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2016 № 133 пропонуємо звернутися до командування військової частини НОМЕР_2 , як розпорядника інформації". З наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2016 року №133 в частині продовження дії контракту позивач не ознайомлений та копії чи витягу не надано. На думку позивача, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2016 року №133 про продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації з 1 червня 2016 року є протиправним оскільки прийнятий не на підставі та не в межах повноважень та у не спосіб визначених Конституцією та законами України оскільки станом на 31.05.2016 командир військової частини НОМЕР_1 не мав права видавати накази по стройовій частині чи накази по особовому складу для продовження дії контракту особам офіцерського складу, а такі зміни в службовому становищі офіцерів, як продовження строку контракту, оформляються наказами по особовому складу, що підтверджується нормами права, які застосовані в позовній заяві.

Представник відповідача надав до суду письмовий відзив, який мотивованим тим, що відповідно до ч. 2 ст. 65 Конституції України, громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Згідно із ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі за текстом - Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII), порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами. У свою чергу, строки проходження військової служби задекларовані у ст. 23 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, згідно із п. 2) ч. 9 якої, у редакції Закону України від 06.10.2015 № 711 -VIII "Про внесення змін до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо уточнення строків військової служби за контрактом", що діяла до набуття чинності Закону України від 06.12.2016 № 1769-УІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби" (далі за текстом - Закон України від 06.12.2016 № 1769-VIII), зазначає, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону. Наряду з цим, за правилами абз. 3 п. 12 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". 07.01.2017 набрав законної сили Закон України від 06.12.2016 № 1769-VIII, відповідно до якого наведеної норми щодо продовження дії контрактів вже не стало. Отже, зважаючи на те, що контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України з ОСОБА_1 закінчувався 01.06.2016, тобто до 07.01.2017, в межах компетенції, з посиланням на норму права, йому наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2016 № 133 з 01.06.2016 дію контракту було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації.

Ухвалою суду від 02.07.2018 року позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 12.07.2018 року відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 13.09.2018 року клопотання позивача задоволено та продовжено строк підготовчого провадження до 12.10.2018 року.

Ухвалою суду від 16.10.2018 року у задоволенні заяви представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено.

Дослідивши документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 04.04.2011 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командувача Військово-морських сил України Максимовим В.В. укладений контракт за яким позивач зобов`язався проходити військову службу у Збройних силах України протягом п`яти років відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом.

Вказаний контракт згідно п.11 контракту та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України набрав чинності з 01.06.2011року.

Після набрання чинності контракту позивач проходив військову службу на офіцерських посадах, та на час спливу терміну його дії проходив службу в військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника командира батальйону управління з виховної роботи в/ч НОМЕР_1 у військовому званні - капітан 3-го рангу.

Відповідно до наказу по стройовій частині командира в/ч НОМЕР_1 капітана 2 рангу ОСОБА_2 №133 від 31.05.2016 року дію контракту з позивачем продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації з 01.06.2016 року.

Як зазначив позивач, через сплив дії вказаного контракту за часом та відсутності підписання будь яких угод про його продовження він звернувся до командування за інформацією щодо строку його продовження та ознайомлення з наказом про його продовження, на що тільки в 2018 році отримав від Командування ВМС ЗСУ відповідь з якої дізнався про те, що відповідно до наказу по стройовій частині командира в/ч НОМЕР_1 №133 від 31.05.2016 року дію контракту продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації з 01.06.2016 року та з оформленням вказаного наказу по стройовій частині він не згоден.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232 від 25.03.1992 року військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч.6 ст.2 Закону України №2232 серед видів військової служби зазначено - військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Відповідно до п.13 ст.2 Закону України №2232 виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 23 Закону України №2232, яка визначає строки військової служби окремо оговорює, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Суд враховує висновки Верховного суду викладені в постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі N 205/1993/17-ц (касаційне провадження N 61-1664св17) яким встановлено, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014 та до цього часу, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 "Про часткову мобілізацію".

Тобто після набрання в 2014 році чинності нової редакції ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для всіх військовослужбовців у яких дія контракту скінчилась строк військової служби автоматично продовжився на період до оголошення мобілізації в том числі й для позивача.

Позивач як на підставу для скасування оскаржуваного наказу посилається на недотримання командиром в/ч НОМЕР_3 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.

Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затверджене Указом Президента України від 07.11.2001 року №1053/2001 визначає порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, їх права та обов`язки, порядок виконання цими особами військового обов`язку в запасі.

Проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) розпочинається з прийняття на військову службу за контрактом військовозобов`язаних і жінок з дня зарахування їх до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо)

Згідно п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 в редакції діючій на час закінчення дії контракту позивача, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам, за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

З аналізу діючого законодавства, що регулює питання проходження військової служби вбачається, що служба за контрактом відноситься до військової служби, та питання оформлення наказів про продовження дію контрактів в особливий період врегульовано другим реченням абзацу третього п.12 Положення.

Та відповідач правомірно видав наказ по стройовій частині, яким продовжена дія контракту з відповідачем.

Водночас суд також враховує, що після викладення абзацу третього пункту 12 у редакції Указу Президента України «Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 14 листопада 2016 року N 503/2016, яким друге речення абзацу третього після слів "продовження військової служби" доповнено словами "та дії контракту", видання відповідачем на час розгляду справи іншого наказу ніж по стройовій частині не передбачено Положенням, та є єдиним правильним варіантом.

Стосовно посилання позивача на п.11.2 Інструкції з з організації обліку особового складу Збройних Сил України затвердженої Наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 N 333, що наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу укладення контракту, продовження строку контракту, то суд враховує, що, як у Законі України №2232 та й в Указі Президента №1153/2008 йдеться мова про продовження «дії контракту» в особливий період, тоді як в Інструкції зазначено про продовження «строку контракту» та ці дефініції є різними.

Наказ МО України №333 приймався відповідно до Законів України "Про Збройні Сили України", "Про військовий обов`язок і військову службу", Указу Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" та в разі невідповідності положень Інструкції Указу Президента, суд з урахуванням ч.3 ст.7КАС України застосовує нормативний акт який має вищу силу, а саме Указ Президента.

З урахуванням встановлених обставин справи суд не вбачає порушень прав, та інтересів позивача виданням оскаржуваного наказу, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд враховує, чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про необґрунтованість позову, а тому в його задоволенні слід відмовити.

Керуючись ст.ст.9, 139, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №133 від 31.05.2016 року в частині відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Е.А.Іванов

.