Справа № 804/5443/17
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2018-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2018 року Справа № 804/5443/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВрони О. В.
за участі секретаря судового засіданняМаксименко Е.М.
позивача представника відповідача 1, 2 представника відпоідача - 3 Закарлюки В.Д. Гузя І.В. Вологжаніної О.Д.
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 (відповідач 1), Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 (відповідач 2), Міністерства оборони Україну (відповідач 3) в якому позивач просить суд (з урахування уточнень позовних вимог від 26.06.2018, 20.09.2018р.):
- визнати протиправною бездіяльність відповідача-3 Міністерства оборони України щодо не проведення службового розслідування в відношенні службових осіб відповідачів-1,2 з приводу не присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання «майор» і вирішення питання щодо подальшого проходження ним служби за контрактом або надання можливості проходити службу в іншому військовому формуванні у відповідності до вимог чинного законодавства України;
- зобов`язати відповідача-3 провести службове розслідування у відношенні службових осіб відповідачів - 1, 2 з приводу не присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання «майор» і вирішення питання, щодо подальшого проходження ним служби за контрактом, або надання можливості проходити службу в іншому військовому формуванні у відповідності до вимог чинного законодавства України;
- визнати бездіяльність протиправною і зобов`язати відповідачів-1,2 присвоїти ОСОБА_1 чергове військове звання «майор» у встановленому порядку, з моменту допущення його наказом до виконання обов`язків і фактичного прийому ним посади начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч НОМЕР_4 );
визнати бездіяльність протиправною і зобов`язати відповідачів-1,2 прийняти рішення щодо укладання із ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби або звільнення його зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності з чинним законодавством України;
визнати протиправним та скасувати наказ № 291 «Про призначення службового розслідування» від 10.03.2017р. відповідача-2;
визнати протиправним та скасувати наказ № 82 в частині «зняття із ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення» від 08.04.2017р. відповідача-2;
визнати протиправним та скасувати наказ № 411 «Про призначення службового розслідування» від 11.04.2017р. відповідача-2;
визнати протиправним та скасувати наказ № 119 від 02.09.2017р. відповідача-1 в частині «Про усунення (відсторонення) ОСОБА_1 від посади з 28.03.2017р.»;
зобов`язати відповідачів - 1, 2 поновити ОСОБА_1 на військовій службі за новим контрактом на посаді, яку він займав до реалізації наказу відповідачем-1 № 119 від 02.09.2017р. - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 ( в/ч пп НОМЕР_3 ) з 28.03.2017р. що відповідає військовому званню «майор», а за відсутності вакантної посади, яку він займав, надати йому можливість служити в іншому військовому формуванні;
стягнути кошти з відповідача - 2 військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ), а у разі ліквідації військової частини або її припинення як юридичної особи з відповідача - 3 Міністерства Оборони України (як правонаступника) у повному обсязі, несплачене йому щомісячне грошове забезпечення, встановлене ст.9 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», виходячи з грошового забезпечення, яке підлягає виплаті йому як військовослужбовцю у відповідності з діючим законодавством, в склад якого входить: посадовий оклад, оклад по військовому званню; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премію); одноразові додаткові види грошового забезпечення, та з урахуванням того, що він мав допуск до державної таємниці по відповідній формі і отримував надбавку за роботу з таємними документами (10% від посадового окладу) у повному обсязі, за наслідками наказу відповідача-1 № 119 від 02.09.2017р. і наказів відповідача-2 № 82 від 08.04.2017р. і № 411 від 11.04.2017р., виходячи з посадового окладу начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ) з 28.03.2017р. по день, коли суд винесе остаточне рішення у даній справі, відповідно до ч.4.31. Наказу Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (станом на 20.09.2018 р. сума заборгованості складає 217 575,95 грн.);
зобов`язати відповідачів-1, 2 військову частину НОМЕР_1 і військову частину НОМЕР_2 (військову частину пп НОМЕР_3 ) у порядку, встановленому чинним законодавством України, прийняти рішення про виплату позивачу грошового і матеріального забезпечення за весь час, коли він був усунутий (відсторонений) від посади начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп В 4050). з 28.03.2017р. по день коли суд винесе остаточне рішення у даній справі, з виплатою йому в повному обсязі грошової компенсації суми податку з доходів фізичних осіб, яка буде утримана з цього грошового забезпечення, з урахуванням індексації грошових коштів, та оформити це рішення належними службовими документами;
зобов`язати відповідача-2 військову частину НОМЕР_2 (військову частину пп НОМЕР_3 виплатити помісячно в хронологічному порядку єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з грошових коштів, вказаних в п.11 позовних вимог за період з 28.03.2017р. по день, коли суд винесе остаточне рішення у даній справі включно, подавши з цього приводу щодо позивача, як застрахованої особи, у встановлені строки всі необхідні звітні документи за вищевказаний період у відповідні органи України;
стягнути на користь позивача з відповідача 2 військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ) в солідарному порядку відшкодування заподіяної йому протиправним наказами моральної шкоди в розмірі 25 000 грн. а у разі ліквідації військової частини або її припинення як юридичних особи з відповідача - 3 Міністерства Оборони України (як правонаступника) у повному обсязі;
зарахувати стаж військової служби - з 28.03.2017р. по час поновлення позивача на посаді - час коли його було усунуто від посади до його загального стажу військової служби.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 29.06.2016р. між позивачем та КВ ОК «Південь» генерал-майором ОСОБА_2 (на той час вже командиром в/ч НОМЕР_1 ) було укладено контракт (на шість місяців) про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (наказ № 93 командира в/ч НОМЕР_1 від 29.06.2016р.). 28.09.2016р. позивачем було подано позитивно узгоджений заступником командира в/ч пп В 4050 з озброєння і начальником бронетанкової служби в/ч пп В 4050 рапорт про бажання укласти новий контракт (вх. № 9687 від 28.09.2016р.).
29.12.2016р. строк дії (строкового) контракту позивача закінчився. Проте, відповідачами -1,2 протиправно не було вжито заходів до виконання умов п.2 контракту щодо присвоєння позивачу військового звання, подальшого проходження військової служби за контрактом або звільнення з військової служби з додержанням вимог чинного законодавства України.
Після того, як з позивачем не було укладено нового контракту, відповідачами 1 та 2 протиправно були винесені оскаржувані накази, а саме: наказ командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 Про результати службового розслідування від 10.03.2017р.; наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 82 про зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017р.; наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 411 Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини капітаном ОСОБА_1 від 11.04.2017р., яким останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності та припинено виплати грошового забезпечення; наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р.
Вказані накази є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки були прийняті відповідачами після закінчення строків перебування позивача на службі та за відсутності укладеного нового контракту.
Також, наказами №№ 291, 411 відповідача-2 позивачу завдано моральну шкоду, оскільки його позбавлено права служити в ЗСУ за контрактом, або звільнитися з лав ЗСУ відповідно до вимог чинного законодавства. Його та його родину незаконно позбавлено матеріального забезпечення, через, що він має моральні страждання. Його позбавлено права звільнитися з лав ЗСУ і оформити пенсію військового, оскільки він набув права звільнитися зі служби за змішаним стажем відповідно до вимог п. б) ст. 12 Закону України № 2262-ХІІ від 09.04.1992р. «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Представник відповідача 2 надав суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує та заначає, що відповідно до наказу командира в/ч пп НОМЕР_3 №1 від 03.01.2017 року, капітана ОСОБА_1 , помічника начальника бронетанкової служби технічної частини, військової частини-польова пошта НОМЕР_3 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по особовому складу) від 21 листопада 2016 року № 205 на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини-польова пошта НОМЕР_3 . Згідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, чергове військове звання не присвоюється якщо військовослужбовець має таке дисциплінарне стягнення, як попередження за неповну службову відповідність.
Відповідно до наказу командира в/ч пп НОМЕР_3 №411 від 11.04.2017 року на капітана ОСОБА_1 , було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
Відповідно до службової характеристики, капітан ОСОБА_1 характеризується як недисциплінований військовослужбовець. Як такий, що допускає порушення військової дисципліни, а саме: самовільно залишав розташування військової частини та допускав розпивання спиртних напоїв.
Відповідно до ст. 46 Указу Президента «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, для осіб молодшого та старшого, офіцерського складу, які проходять військову службу або службу у військовому резерві Збройних Сил України, встановлюються такі строки вислуги у військовому званні (крім офіцерів льотного складу авіації та плавскладу підводних човнів): майора (капітана 3 рангу) - 4 роки. Строк вислуги для отримання військового звання «майор» має бути 4 роки.
Отже, позовна вимога про присвоєння чергового військового звання (майор) не підлягає задоволенню.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №829 від 24.12.2016 року «Про результати службового розслідування», за неналежне виконання службових , обов`язків, порушення статей 83, 93 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 3.1.9, 3.2.16 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року № 300, начальнику служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини - польова пошта НОМЕР_5 ОСОБА_1 було оголошено догану.
Під час неналежного виконання службових обов`язків щодо обліку майна служби РАО капітан ОСОБА_1 допустив до втрати майна служби РАО, яке було виявлено за період з 01.06.2015 по 31.01.2017 Центральним Територіальним управлінням внутрішнього аудиту Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України (аудиторський звіт № 234/3/26 від 12.05.2017) загальна сума близько 280 тис. грн. З метою ухилення від відповідальності позивач самовільно залишив військову частину (матеріали службового розслідування акт № 3345 від 11.04.2017 року; наказу № 354 від 11.04.2017).
Відповідно до наказу командира військової частини №72 від 28.03.2017 року позивач з 28.03.2017 року вважається таким, що самовільно залишив частину, а тому відповідно до п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, - продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.
До теперішнього часу, капітан ОСОБА_1 до розташування в/ч НОМЕР_6 ( НОМЕР_2 ) - не з`явився та вважається таким, що самовільно залишив частину, а укладення з ним нового контракту про проходження військової служби не є можливим у зв`язку з його відсутністю.
Відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_2 №241 від 19.09.2017, капітан Закарлюка згідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у зв`язку з відсутністю його на службі більше десяти діб був увільнений від займаної посади та зарахований у розпорядження командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 27 березня 2017 року та утриманий у списках військової частини НОМЕР_2 на підставі витягу з наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 02 вересня 2017 року №119. Отже, позовні вимоги, щодо укладання нового контракту про проходження військової служби та незаконного звільнення з військової служби є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Також у відзиві зазначено, що відповідно до Наказу Міністра оборони України від 11.06.2008 року № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», розділ XXXIV Особливі умови виплати грошового забезпечення пункт 34.4 передбачає, що військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби на строк понад 10 діб незалежно від причини залишення, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Тому виходячи з цього, позивачу не повинно було нараховуватись грошове забезпечення за період самовільного залишення військової частини.
Відповідно до витягу із наказу № 115 від 22 травня 2018 року позивач повернувся до військової частини НОМЕР_2 після самовільного залишення військової частини.
Згідно до витягу із наказу № 128 від 06 червня 2018 року позивач вважається таким, що самовільно залишив військову частину знову. На даний час проводиться службове розслідування.
В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав.
Представники відповідачів 1,2,3 в судовому засіданні проти позову заперечували, в задоволенні позовних вимог просили відмовити.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що 29.04.2015р. позивач був мобілізований до Збройних сил України. Наказом КСВ ЗСУ № 458 від.07.06.2015р. призначений на посаду помічника начальника бронетанкової служби технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 , що підпорядковується в/ч НОМЕР_1 ).
Загальна сума вислуги років у позивача складає майже 19 років, а знаходження на службі у званні «капітан ЗСУ» (разом зі службою у запасі) складає 25 років.
З 19.09.2015р по 25.10.2016р. позивач безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької і Луганської областей. Є учасником бойових дій.
29.06.2016р. між ОСОБА_1 і відповідачем -1 КВ ОК «Південь» генерал-майором ОСОБА_2 (на той час командиром в/ч НОМЕР_1 ), було укладено контракт (на шість місяців) про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (наказ № 93 командира в/ч НОМЕР_1 від 29.06.2016р.).
Наказом від 18.10.2016р. командира в/ч пп НОМЕР_3 , позивача було допущено до виконання обов`язків начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч пп НОМЕР_3 .
Наказом КВ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командам в/ч НОМЕР_1 ) № 205 від 21.11.2016р. позивач був призначений на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 , що підпорядковується в/ч НОМЕР_1 ). Зазначена посада відповідає військовому званню «майор».
Відповідно до п.4 контракту сторони зобов`язуються не пізніше, ніж за три місяці до закінчення строку контракту, повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову у його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
28.09.2016р. позивачем на ім`я відповідача-2 (по команді) було подано позитивно узгоджений заступником командира в/ч пп В 4050 з озброєння і начальником бронетанкової служби в/ч пп В 4050 рапорт про бажання укласти з ним новий контракт (вх. № 9687 від 28.09.2016р.).
29.12.2016р. строк дії (строкового) контракту позивача закінчився, проте відповідачами -1, 2 не було вжито заходів щодо можливості подальшого проходження військової служби за контрактом позивачем або звільнення з військової служби з додержанням вимог чинного законодавства України.
Однак, в подальшому наказом № 1 від 03.01.2017р. командира в/ч пп НОМЕР_3 (в/ч НОМЕР_2 ) - позивача було призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч пп НОМЕР_3 .
Також, відповідачами 1 та 2 у відношенні позивача серед інших були видані наступні накази: наказ командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 Про результати службового розслідування від 10.03.2017р.; наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 82 про зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017р.; наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 411 Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини капітаном ОСОБА_1 від 11.04.2017р., яким останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності та припинено виплати грошового забезпечення; наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
13.06.2017р. позивач звернувся зі скаргою до Міністерства Оборони України (МО України) на неправомірну бездіяльність посадових осіб військової частини НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) і в/ч НОМЕР_1 з приводу неприсвоєння чергового військового звання, та не укладення з ним нового контракту. Проте в результаті розгляду скарги керівниками МО України, не було проведено службове розслідування з приводу звернення.
Не погодившись з вищевказаними діями (бездіяльністю) та наказами, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів з адміністративним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає.
Відповідно до п.12 Указу Президента України №1153/2008р. «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Відповідно до п.п. 46,47 Указу Президента «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, для осіб молодшого та старшого, офіцерського складу, які проходять військову службу або службу у військовому резерві Збройних Сил України, встановлюються такі строки вислуги у військовому званні (крім офіцерів льотного складу авіації та плавскладу підводних човнів): майора (капітана 3 рангу) - 4 роки.
Для осіб офіцерського складу, які перебувають у запасі (крім тих, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України), встановлюються такі строки вислуги у військовому званні: майора (капітана 3 рангу) - 6 років.
Військовослужбовцям офіцерського складу до строку вислуги у військовому званні зараховується час перебування їх у такому званні в запасі.
Згідно п.26 Указу президента України № 1053/2001р. «Положення про проходження військової відповідними категоріями військовослужбовців» від 07.11.2001р., офіцерам, призваним (прийнятим) на військову службу із запасу до строку вислуги у військовому званні, зараховується час перебування їх у військовому званні в запасі.
Пунктом 3.4 Наказу Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009р. «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», встановлено, що у разі якщо військовослужбовець, який вислужив установлений строк вислуги у військовому званні, був призначений на вищу посаду і отримав право на присвоєння чергового військового звання після складання і затвердження Контрольного списку звань, одночасно з прийняттям посади на нього оформлюється і подається за підписом командира військової частини додатковий список або подання, що подаються безпосередньо до кадрового органу посадової особи, яка відповідно до пункту 43 Положення має право присвоювати відповідне чергове військове звання військовослужбовцю. Інформація щодо подання до присвоєння військовослужбовцю чергового військового звання заноситься до Контрольного списку звань військової частини на поточний рік.
Щорічно в кожній військовій частині до 30 листопада складається Контрольний список військовослужбовців, в яких строк вислуги у військовому званні закінчується в наступному році (далі - Контрольний список звань). Контрольний список звань є основним планувальним документом з питань організації своєчасного присвоєння військових звань особовому складу військової частини. До Контрольного списку звань включаються всі військовослужбовці, у яких закінчуються встановлені строки вислуги у військових званнях у наступному році та які перебувають на посадах, штатні категорії за якими надають право на присвоєння цих звань (п.3.3).
У разі закінчення строку контракту у військовослужбовців до дати присвоєння чергового військового звання у Контрольному списку звань робиться відмітка про строк контракту та не пізніше ніж за місяць до дати присвоєння чергового військового звання повідомляється вищий кадровий орган про укладення нового контракту або про звільнення військовослужбовця з військової служби (п.3.5.).
Військове звання не присвоюється за підставами, визначеними пунктом 64 Положення. Неприсвоєння військового звання військовослужбовцям за іншими підставами не допускається. Рішення суду щодо притягнення військовослужбовця до інших, крім кримінальної, видів відповідальності не є підставою для неприсвоєння військового звання.
Про підстави неприсвоєння чергових військових звань військовослужбовцю оголошується безпосереднім (прямим) начальником під підпис у аркуші бесіди (додаток 10), який долучається до особової справи військовослужбовця. Про прийняте рішення командування військової частини через кадровий орган письмово інформує ту вищу посадову особу, до компетенції якої належить право присвоєння військового звання військовослужбовцю (п. 3.18).
Як встановлено судом, військове звання «капітан» було присвоєне позивачу наказом № 043 Командувача 6-ї гвардійської танкової армії 08.07.1992р.
Враховуючи те, що підстави для неприсвоєння позивачу чергового військового звання «майор» були відсутні, то з моменту допущення позивача вищевказаним наказом до виконання обов`язків на посаду і в термін дії контракту з 18.10.2016р. по 29.12.2016, відповідачем 2 було допущено бездіяльність та не вчинено дій щодо розгляду питання про присвоєння ОСОБА_1 військового звання майор, відповідно до норм законодавства.
Щодо позовних вимог про зобов`язання укладення нового контракту з позивачем, суд зазначає наступне.
Відповідно до абз.2 ч.3 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992, для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на шість місяців або на строки, визначені частиною четвертою цієї статті. У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.
В особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті (п.3 ч.9 ст. 23 Закону).
Відповідно до п.2.12. Наказу МО України №170 від 10.04.2009р. «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.
Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10).
У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).
Відповідно до п.п. 236, 237 Указу президента України №1153/2008р. «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
У разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.
Як було вказано вище, за три місяці до закінчення строку контракту 28.09.2016р. позивачем на ім`я відповідача-2 (по команді) було подано позитивно узгоджений заступником командира в/ч пп В 4050 з озброєння і начальником бронетанкової служби в/ч пп В 4050 рапорт про бажання укласти з ним новий контракт (вх. № 9687 від 28.09.2016р.). Проте відповідачем не було вчинено дій, щодо продовження контракту або відмову у такому продовженні.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи те, що спеціальну комісію наступного прямого начальника (командира в/ч НОМЕР_1 ) створено не було, бесід із позивачем не проводилося, наказу про продовження контракту видано не було, новий контракт з відповідачем не укладено, рішення про звільнення також не прийнято, суд вважає, що в даному випадку мала місце бездіяльність відповідачів 1, 2 щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
При цьому, суд звертає увагу, що не у відзивах на позовну заяву, не у поясненнях представників відповідачів наданих під час судового розгляду справи, не наведено обґрунтованих підстав вчинення бездіяльності, щодо розгляду питання про призначення позивачу військового звання «майор», а також укладення з ним нового контракту, або відмову у такому укладенні. Всі надані заперечення, спростовуються матеріалами справи.
Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги стосовно визнання зазначеної бездіяльності відповідачів є обґрунтованими.
Стосовно позовних вимог про скасування наказів № 291 Про результати службового розслідування від 10.03.2017р.; № 82 про зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017р.; № 411 Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини капітаном ОСОБА_1 від 11.04.2017р., яким останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності та припинено виплати грошового забезпечення; № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », то всі вказані накази були видані після закінчення строку дії контракту позивача, який на той час не був продовжений.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що строк дії контракту позивача закінчився 29.12.2016р. Контракт був строковим (терміном дії не до закінчення особливого періоду), в пункті 8 якого передбачено, що вимоги абзацу другого п.1 контракту (про особливий період) на строк дії укладеного контракту не поширюються.
Таким чином, оскаржувані накази були прийняті відповідачами - 1, 2 у відношенні позивача який в той час фактично вже не перебував на військовій службі за контрактом є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.
В свою чергу, враховуючи вищевикладене та те, що позивач фактично не перебував на військовій службі за контрактом, є необгрунтованими та не підлягають задоволенню позовні вимоги про: стягнення коштів з відповідача - 2 військової частини НОМЕР_2 (військової частини пп НОМЕР_3 ), несплачене щомісячне грошове забезпечення, встановлене ст.9 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», (217 575,95 грн.); зобов`язання відповідачів-1, 2 прийняти рішення про виплату позивачу грошового і матеріального забезпечення за весь час, коли він був усунутий (відсторонений) від посади начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп В 4050). з 28.03.2017р. по день коли суд винесе остаточне рішення у даній справі; зобов`язання відповідача-2 виплатити помісячно в хронологічному порядку єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Щодо заявленої вимоги про визнання протиправною бездіяльність відповідача-3 Міністерства оборони України щодо не проведення службового розслідування в відношенні службових осіб відповідачів-1,2 з приводу не присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання «майор» і вирішення питання, щодо подальшого проходження ним служби за контрактом то суд зазначає, що як встановлено матеріалами справи, позивач 13.06.2017р. в порядку Закону України «Про звернення громадян» звернувся зі скаргою до Міністерства Оборони України на бездіяльність посадових осіб військової частини НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) і в/ч НОМЕР_1 з приводу неприсвоєння йому чергового військового звання, та неукладання нового контракту.
Листом Міністерства Оборони України №116/9/7/2/2365 від 18.07.2017р. скарга позивача була розглянута та зазначено, що вирішити питання про присвоєння чергового звання «майор» та укладення нового контракту наразі є неможливим з підстав направлення 11.07.2017 року клопотання до управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 щодо зарахування позивача у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до ст.20 Закону України «Про звернення громадян», звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п`яти днів.
На обгрунтовану письмову вимогу громадянина термін розгляду може бути скорочено від встановленого цією статтею терміну.
Як було зазначено 13.06.2017 року позивач звернувся до відповідача-3, а відповідь йому була дана 18.07.2017. З листа встановлено, що відповідачем -3 було надано позивачу відповідь на його звернення в порядку Закону України «Про звернення громадян» та у відповідача-3 були відсутні підстави для проведення службового розслідування у відношенні службових осіб відповідачів-1,2 з приводу не присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання «майор» і вирішення питання, щодо подальшого проходження ним служби за контрактом. Таким чином, позовні вимоги в даній частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Стосовно вимог позивача про відшкодування моральної шкоди суд зазначає, що відповідно до ст.23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Стаття 25 Закону України "Про звернення громадян" визначає обов`язок відшкодувати матеріальні збитки та моральну шкоду у випадку її заподіяння внаслідок неправомірних дій або рішень адміністративного органу при розгляді звернень громадян.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р.№ 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Згідно п.3 даної постанови моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків
Проте позивачем не було вказано та доведено в чому саме полягає завдана йому моральна шкода, а також не обгрунтовано її розмір.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Вирішуючи питання, щодо ефективного способу захисту прав позивача, суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин, оскільки адміністративний суд не вправі перебирати на себе повноваження суб`єкта публічної адміністрації, реалізуючи за нього процедурні дії, ухвалювати рішення чи проводити адміністративну процедуру.
Тобто, дискреційні повноваження дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення.
Відповідачі 1, 2 при вирішенні питання про присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання майор на підставах визначених законодавством та укладанню із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту, наділені дискреційними повноваженнями, а тому суб`єкти владних повноважень зобов`язаний самостійно прийняти відповідні рішення.
Таким чином, суд приходить до висновку про те, що оскільки відповідач у встановлений законодавством спосіб не вчиняв дії щодо розгляду питань з укладення нового контракту із позивачем та надання військового звання «майор», суд не вправі перебирати на себе дискреційні повноваження відповідачів, а тому в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання відповідачів - 1, 2 присвоїти ОСОБА_1 чергове військове звання «майор» у встановленому порядку, з моменту допущення його наказом до виконання обов`язків і фактичного прийому посади начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч НОМЕР_4 ) та зобов`язання відповідачів - 1, 2 прийняти рішення щодо укладання зі ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби або звільнення його зі служби у зв`язку з закінчення контракту, слід відмовити.
Водночас, з метою захисту прав позивача, суд вважає за можливе вийти за межі позовних вимог та:
визнати протиправною бездіяльність Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 щодо не вирішення питання про присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання майор на підставах визначених законодавством;
зобов`язати Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинти дії щодо розгляду питання про присвоєння ОСОБА_1 військового звання майор відповідно до норм законодавства;
визнати протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 , щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України;
зобов`язати Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинити дії щодо укладання із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Відповідно до положень статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України. Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Отже, із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Визнати протиправною бездіяльність Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 щодо не вирішення питання про присвоєння ОСОБА_1 чергового військового звання майор на підставах визначених законодавством.
Зобов`язати Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинти дії щодо розгляду питання про присвоєння ОСОБА_1 військового звання майор відповідно до норм законодавства.
Визнати протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 , щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Зобов`язати Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 вчинити дії щодо укладання із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Визнати протиправним та скасувати Наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 291 Про призначення службового розслідування від 10.03.2017р.
Визнати протиправним та скасувати наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 82 в частині зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017р.
Визнати протиправним та скасувати наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_3 № 411 Про призначення розслідування від 11.04.2017р.
Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_2 № 119 від 02.09.2017р. в частині щодо усунення (відсторонення) ОСОБА_1 від посади з 28.03.2017р.
В решті позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 01.10.2018р.

Суддя О.В. Врона