Справа № 824/440/18-а
Суддя: Боднарюк Олег Васильович
Дата ухвалення: 2018-09-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 р. м. Чернівці Справа № 824/440/18-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до ОСОБА_1, про стягнення штрафної санкції, та зустрічним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області (далі - позивач за первісним позовом), звернулось в суд з адміністративним позовом до ОСОБА_1 (далі - відповідач за первісним позовом), про стягнення штрафної санкції в сумі 3437,50 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу позивачем встановлено, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 348, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м. Чернівці, розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса, чим порушено вимоги абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу". Даний факт підтверджується протоколом про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017 року, на підставі якого прийнято рішення № 17 від 08.12.2017 року про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до протоколу засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 28.02.2018 року, відповідача визнано винним у порушенні абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу". 28.02.2018 року рішенням про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу накладено на відповідача штраф у сумі 3437,50 грн.

Вказаний штраф у добровільному порядку відповідачем не сплачено, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду.

На підставі вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України) ухвалою суду від 15.05.2018 року вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

12 червня 2018 року до суду надійшов зустрічний адміністративний позов ОСОБА_1 та відзив по даній справі, про визнання протиправними та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області № 4 від 28.02.2018 року.

У зустрічному позові ОСОБА_1, окрім іншого, було заявлено клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 12 червня 2018 року прийнято зустрічний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі 824/440/18-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення. Об'єднано вимоги за зустрічним позовом ОСОБА_1 в одне провадження з первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до ОСОБА_1, про стягнення штрафної санкції. Адміністративну справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування зустрічного позову та відзиву на первісний позов, посилаючись на норми статей 1, 2, 4, 6, 7, 12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон №877), статей 26, 27 Закону України "Про рекламу" зазначено, що між ФОП ОСОБА_1 та комунальним підприємством "Чернівецьке тролейбусне управління" укладено договір на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі № 348 від 13.04.2017 року. ОСОБА_1 вважає, що:

- жодних підстав для проведення позапланової перевірки, в т.ч. фактів порушення прав будь-якого споживача у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було;

- жодних посвідчень (направлень) на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контроль) ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_3 чи комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" не видавалось;

- жодних приписів чи інших розпорядчих документів щодо усунення виявлених порушень у визначені строки ФОП ОСОБА_1 не отримувала;

- з наданих ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області документів та чорно-білих фото неможливо однозначно стверджувати чи забезпечувала реклама безперешкодний огляд з салону чи ні, чи перешкоджала реклама комусь чи ні;

- ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області під час прийняття оскаржуваного рішення про накладення штрафних санкцій не з'ясовано чи усунено порушення, виявлені під час здійснення заходу нагляду (контролю);

- за наявності фактів порушення частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу", вина розповсюджувача відсутня, що підтверджується приписом ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області № 30 від 19.08.2017 року, винесеним на директора закладу "Fun House" щодо реклами на тролейбусі № 348 та приписом від 23.06.2017 року № 2 винесеним на ФОП ОСОБА_1 щодо реклами на тролейбусі № 345, що свідчить про те, що Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області за одних і тих же підстав, прийняв зовсім різні рішення, всупереч ст. 2 КАС України, тобто, не обгрунтоано, упереджено, не добросовісно;

- в протоколі засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 28.02.2018 року ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області підтвердило, що ФОП ОСОБА_1 надала докази того, що вищезазначена реклама забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбусу, однак це не було враховано при прийнятті оскаржуваного рішення.

27 червня 2018 року до суду надійшов відзив на зустрічний позов, в якому вказується на те, що:

- Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області вживало заходів для досудового врегулювання спору протягом тримісячного терміну, позивач за зустрічним позовом не виконав пункт 2 рішення №4 у якому вимагалось: зобов'язати ФОП ОСОБА_1 у 15 денний строк після отримання цього рішення сплатити в установленому порядку штраф в сумі 3437,50 грн.;

- позивач за зустрічним позовом умисно намагається направити судовий розгляд справи у напрямок, пов'язаний із застосуванням норм Закону №877, а також законності дій посадових осіб сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області під час дії Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності";

- виявлення ознак порушення законодавства про рекламу, а ні Закон про рекламу, а ні інші акти законодавства не пов'язують із проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю. Оформлення таких документів, як акти перевірок, направлення на перевірку, повідомлення про перевірку, законодавством про рекламу не передбачено;

- відповідно до Закону України "Про рекламу", на відміну від Закону України "Про захист прав споживачів", органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії;

- виходячи із визначення терміну "реклама", Держпродспоживслужба здійснює контроль за розповсюдженням саме інформації, а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами. Розповсюдження реклами має необов'язковий, періодичний характер: вона може розповсюджуватися як один день, один місяць, так і зовсім не розповсюджуватися;

- щодо надання обов'язкових до виконання приписів відповідно до частини 2 статті 26 Закону України " Про рекламу", вимога даної статті жодним чином не зобов'язує Головне управління видавати приписи, а лише наділяє його законним правом це робити. Ненадання припису ніяким чином не може бути кваліфіковано як порушення з боку Головного управління;

- Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області вважає, що норми Закону №877 не можуть поширюватися на норми Закону "Про рекламу" в частині проведення планових та позапланових заходів державного нагляду ( контролю ).

17 вересня 2018 року позивач за зустрічним позовом подав клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, в якому зазначив, що відповідно до висновку спеціаліста в галузі фотозйомки, що володіє відповідними кваліфікаційними знаннями, фотоматеріали надані до справи Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не дають можливості встановити ступінь прозорості сфотографованих поверхонь. А тому, вважає, що їх не можна вважати належними доказами по справі, оскільки вони не відображають достовірну ситуацію і не містять підтверджень порушення вимог закону. Зазначається також, що особа, яка проводила зйомку не є професійним фотографом, не проходила спеціальне навчання і не має спеціальних навиків фотографування. При цьому, мають значення обставини зйомки: при якому освітленні проводилась зйомка, який режим зйомки та фокус налаштований в апараті, чи була це макрозйомка чи зйомка з далекої відстані, чи проводилась вона при налаштованому спалаху фотокамери. Такий доказ, як аматорське фото не є об'єктивним доказом і не може стверджувати про те, що поверхня поклеєної реклами заважає огляду з салону. На якість фото впливає освітлення приміщення в якому воно зроблене, погодні умови за вікном і інші обставини. Відповідно до довідки ЧТУ наданої на запит адвоката зовнішня поверхня тролейбусу була заклеєна рекламою згідно погодженого макету, при цьому задня частина тролейбусу, в т.ч. її скляна частина була заклеєна прозорим оракалом, що не обмежує безперешкодний огляд з салону тролейбусу. Отже, у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області були відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.

18.09.2018 року через канцелярію суду позивачем подано клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження. У поданій заяві позивач вказує, що позовні вимоги підтримує повністю, та просить їх задовольнити.

18.09.2018 року представник відповідача подав до суду заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження, з можливістю надання додаткових пояснень та доказів.

Відповідно до частини 3 статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи приписи статті 194 КАС України та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження без їх участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79 КАС України, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає, що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю, виходячи з наступного.

Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність в м. Чернівцях, вулиця Канівська, будинок 29, у сфері надання рекламних послуг (вид економічної діяльності: рекламні агенства), що зокрема підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. (а.с. 62)

Між ФОП ОСОБА_1 та комунальним підприємством "Чернівецьке тролейбусне управління" укладено договір на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі №348 від 13.04.2017 року, згідно якого (п. 1.1. Договору) ФОП ОСОБА_1 надано для перефарбування тролейбус №348, з правом нанесення на поверхню тролейбуса №348 рекламного зображення "З'їв би сам "(а.с. 15)

ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 уклали Угоду на розміщення реклами, від 06.04.2017 року. (а.с.63)

Згідно Угоди: Замовник - ФОП ОСОБА_3 замовляє, а Виконавець - ФОП ОСОБА_1 зобов'язується, за плату розробити макет, виготовити та розмістити рекламу на узгоджену частину поверхні кузова тролейбуса (ів). Реклама за своїм змістом не повинна суперечити Закону України "Про рекламу" (п.1.1. Угоди). Виконавець розробляє макет рекламного зображення Замовника на поверхні кузова тролейбуса (ів). (п.2.1. Угоди)

Виконавець самостійно проводить нанесення рекламного зображення на зовнішню поверхню тролейбуса(ів). (п.2.5. Угоди)

Виконання сторонами умов даної Угоди, підтверджується актом виконаних робіт, підписаного сторонами. (п.3.4. Угоди).

Виконавець надав Замовнику комплекс послуг та виконав свої зобов'язання по Угоді в повному обсязі, а Замовник в свою чергу замовив та прийняв вказані послуги, що підтверджується погодженим Замовником макетом реклами (із зображенням "Fun House З'їв би сам"), підписаними сторонами Актом виконаних робіт (а.с.64-65).

10.11.2017 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, як територіальним органом складено Протокол про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017 року згідно якого зафіксовано, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу №348, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1 в м. Чернівці, розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбусу, чим порушено вимоги абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу". (а.с. 10)

З метою з'ясування всіх обставин на адресу Комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" надіслано вимогу № 24.7/04-14-475/14482 від 14.11.2017 року щодо надання інформації та документів щодо розміщення реклами на зовнішніх поверхнях тролейбусів № 343, 344,35,346,348,350, які курсують по маршруту № 1. (а.с. 13)

30.11.2017 року Головним управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області отримано відповідь від комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" №1560 від 22.11.2017 року з додатками, а саме копіями договорів на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі (а.с. 14)

06.12.2017 року ОСОБА_1 було направлено вимогу від 06.12.2017 року №24.07/04-4892 про надання копії документів до 20.12.2017 року (а.с. 17-18).

На підставі протоколу від 10.11.2017 року посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області Н.Гончар прийнято рішення №17 від 08.12.2017 року про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (а.с. 19).

ФОП ОСОБА_1 по справі направлено вимогу від 22.12.2017 року №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ( а.с. 20-21).

Зазначену вище вимогу від 22.12.2017 року №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ФОП ОСОБА_1 не отримані у зв'язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується повідомленням про вручення 22.12.2017 року (а.с. 22).

29.01.2018 року відповідачу по справі було повторно направлено вимогу від 29.01.2018 року №24.07/04-477 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 29.01.2018 року №24.07/04-478, які отримані відповідачем 01.02.2018 року (а.с. 24-26).

08.02.2018 року листом №24.077/04-743 повідомлено відповідача про перенесення розгляду справи на 16.02.2018 року. ( а.с. 27)

15.02.2018 року до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області надіслано лист від представника ФОП ОСОБА_1 про перенесення розгляду справи на іншу дату. (а.с. 28)

Відповідно до подання від 16.02.2018 року розгляд справи перенесено на 28.02.2018 року. (а.с. 31)

20.02.2018 року відповідачу направлено запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 20.02.2018 року №24.07/04-887, яке отримано відповідачем 23.02.2018 року. (а.с. 32-33)

28.02.2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 визнано винною у порушенні абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу" (а.с. 34).

28.02.2018 року прийнято рішення №4 про порушення абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України "Про рекламу" та накладено на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штрафні санкції у розмірі 3437,50 гривень (а.с. 35-36).

Зазначене рішення надіслано відповідачу, яке отримано 16.03.2018 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 37).

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення наступних законодавчих актів, та робить висновки по суті спору.

Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон №877), "Про рекламу" від 3 липня 1996 року N 270/96-ВР (далі Закон №270/96), "Про захист прав споживачів" від 12 травня 1991 року №1023-XII (далі - Закон №1023) та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26 травня 2004 року (далі - Порядок № 693).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону №877 державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону №877 виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Тобто, органи уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Положення Закону №877 встановлюють загальні засади державного нагляду (контролю) по відношенню до всіх сфер діяльності суб'єктів господарювання. Конкретні ж засоби, порядок та процедура здійснення державного нагляду (контролю) можуть встановлюватись спеціальними законами.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР. Цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частини 1 статті 2 Закону № 270/96).

Наведені вище норми Закону №877 вказують на те, що виключно законами встановлюються органи та їх повноваження. При цьому, суб'єкт владних повноважень у своїй діяльності керується не тільки цим Законом №877, а і іншими нормативно - правовими актами (законами), які визначають повноваження щодо виявлення і запобігання порушення вимог законодавства та забезпечення інтересів суспільства, в тому числі і в частині надання належної якості послуг. (ст.1, ст.4 Закону №877)

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) встановлено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Частиною 7 Положення передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 1023 спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.

Відповідно до статті 1 Закону № 270/96 реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з частиною 4 статті 18 Закону № 270/96 (окрім іншого), забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.

Як зазначалось вище, посадовими особами Держпродспоживслужби відповідно до протоколу від 10.11.2017 року задокументовано те, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 348, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м. Чернівці, на час перевірки розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса. Вказаний факт зафіксовано за допомогою фотозйомки, що є додатком до протоколу про порушення законодавства про рекламу. (а.с.10-12)

На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;

приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду. (стаття 26 Закону №270/96)

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693.

У відповідності до п. 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду (п. 12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).

Пунктом 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Пунктом 14 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).

Відповідно до встановлених обставин справи вбачається, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано наведені вище критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.

Стосовно посилань відповідача за первісним позовом про відсутність посвідчень (направлень) на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_3 чи комунального підприємства "Чернівецьке тролейбусне управління" та відсутність приписів чи інших розпорядчих документів щодо усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Слід погодитись із аргументами відповідача за первісним позовом в частині того, що чинні нормативно-правові акти не містять визначеної процедури проведення контрольних заходів у сфері реклами, щодо планових чи позапланових перевірок. При цьому, законодавчо не встановлено підстав для проведення контрольних заходів, яким чином особу повідомляють про проведення контрольного заходу та інше.

Разом із тим, Порядком № 693, передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.

Той факт, що законодавчо не встановлено спосіб і процедуру попередження суб'єкта перевірки, про проведення контрольного заходу, не є свідченням того, що посадові особи Держпродспоживслужби діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством.

Наведені вище норми чітко визначають процедуру перевірки, яка розпочинається з етапу складення протоколу. При цьому, суб'єкт владних повноважень немає на меті перевіряти господарську діяльність суб'єкта перевірки, а документує виключно факт порушення. Саме з цією метою законодавець в наступних етапах процедури перевірки визначив такий етап, як розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, на якому суб'єкт перевірки має можливість спростувати наявність складу правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, суд відхиляє, як безпідставні доводи ОСОБА_1 в частині того, що жодних підстав для проведення позапланової перевірки, в т.ч. фактів порушення прав будь-якого споживача у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було; жодних посвідчень (направлень) на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контролю) не видавалось.

Щодо інших обґрунтувань відповідача за первісним позовом, в частині не винесення припису чи іншого розпорядчого документу щодо усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Як зазначалось вище, право суб'єкта владних повноважень щодо винесення припису визначено в частині 2 статті 26 Закону № 270/96.

Вказані норми частини 2 статті 26 Закону № 270/96, які стосуються винесення припису не є імперативними, оскільки такі норми не визначають правил поведінки суб'єкта владних повноважень, які для нього є обов'язковими, і відступати від цих правил суб'єкт не може. Разом з тим, таке право, як винесення припису теж не є абсолютним, оскільки воно настає тільки у випадку наявного і доведеного складу правопорушення.

Аналіз норм Законів №877 та №270/96 дає підстави вважати, що фінансова санкція за вчинене правопорушення та припис про усунення причин і умов порушення є окремими видами реагування. Іншими словами, припис, як акт індивідуальної дії спрямований на усунення причин і умов вчиненого правопорушення, а санкція це вид покарання, який несе особа за таке порушення. Відтак, суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним), та відхиляє такі доводи, як безпідставні.

Безпідставними є також і обґрунтування наведені представником ОСОБА_1, щодо припису ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області № 30 від 19.08.2017 року, винесеним на директора закладу "Fun House" щодо реклами на тролейбусі № 348 та приписом по іншому факту порушення - від 23.06.2017 року № 2 винесеним на ФОП ОСОБА_1 щодо реклами на тролейбусі № 345, оскільки припис №2 не стосуються предмету спору в цій справі. Окрім того, як зазначено вище, припис є окремим видом реагування суб'єкта владних повноважень щодо вчиненого правопорушення.

Щодо іншої частини обґрунтувань відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) в частині фотофіксації вчиненого правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються (в тому числі) і такими засобами, як письмові, речові і електронні докази.

Належність та допустимість доказів в адміністративному судочинстві визначено нормами статей 73 та 74 КАС України. Зокрема, в гіпотезі цих статей окрім іншого вказується наступне.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В ході судового розгляду справи позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним) в підтвердження своїх обґрунтувань надано кольорові фото, які містять дату та час "10-11-17 09:40". (а.с.123, 124)

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ці фото є ідентичними з фото чорно-білого формату, які долучені посадовими особами Держпродспоживслужби до матеріалів перевірки - протоколу про порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до частини 1 статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Дослідивши фото кольорового формату, суд прийшов до переконливих висновків про те, що інформація на цих фото містить дійсні обставини справи, які вказують на те, що на скляній поверхні тролейбусу нанесено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що такі докази - як фото, є належними та допустимими у спірних правовідносинах, а тому відхиляє доводи відповідача за первісним позовом в частині того, що по фотокартках неможливо встановити наявність факту правопорушення. Крім цього, суд вважає також і безпідставними посилання відповідача про те, що на час розгляду справи про правопорушення посадовими особами не з'ясовано чи усунено порушення, виявлені під час здійснення заходу нагляду (контролю). По своїй суті, склад правопорушення, який інкриміновано ОСОБА_1 є усіченим і вважається завершеним з часу вчинення цього порушення.

В ході розгляду справи відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним) на підтвердження своїх аргументів надано ряд доказів, які на його думку спростовують факт порушення.

Незважаючи на викладені вище висновки, вирішуючи даний спір, суд вважає за необхідне надати оцінку таким доказам та зазначає наступне.

Зокрема, до матеріалів справи долучено лист т.в.о КП "Чернівецьке тролейбусне управління" ОСОБА_6, в якому вказується про те, що після розміщення реклами, зовнішня поверхня тролейбусу була заклеєна рекламою "З'їв би сам", згідно погодженого макету, при цьому задня частина тролейбусу була заклеєна "оракалом", що не обмежує безперешкодний огляд з салону тролейбусу.

Суд відхиляє такий доказ з огляду на те, що лист КП "Чернівецьке тролейбусне управління" в даних правовідносинах є недопустимим доказом, оскільки не містить достовірної інформації про обставини справи, яка за законом має бути підтверджена певними засобами доказування. Підтвердженням цього також являється і той факт, що уповноваженою особою правочину при укладені договору на розміщення зовнішньої являвся директор КП "Чернівецьке тролейбусне управління" ОСОБА_7, а не т.в.о ОСОБА_6 (а.с. 87,15)

З аналогічних підстав суд відхиляє як недопустимий доказ - висновок спеціаліста від 27.07.2018 року, який долучено до матеріалів справи за клопотанням представника ОСОБА_1, оскільки в даному висновку вказується про те, що надані "спеціалісту" фотоматеріали не дають можливості встановити ступінь прозорості сфотографованих поверхонь. (а.с.88)

Оцінюючи вказаний висновок спеціаліста, слід також зазначити і те, що він наданий особою, яка не призначалась судом як спеціаліст, що суперечить частині 1 статті 70 КАС України. А саме, спеціалістом є та особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов'язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону № 270/96, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: (окрім іншого) розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Згідно пункту 20 Порядку №693 сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства.

Проаналізувавши наведені вище обставини справи та норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, судом встановлено, що позивачем за зустрічним позовом не сплачено штрафну санкцію у добровільному порядку відповідно до зазначених вище норм законодавства, а тому штраф у сумі 3437,50 грн. підлягає стягненню у судовому порядку.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, та з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом, та недоведеність позовних вимог за зустрічним позовом, а тому первісний позов слід задовольнити повністю, а в задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю.

Відповідно до частини 2 статті 139 КАС України, при задоволенні позову суб'єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз. За відсутності вказаних витрат, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний первісний позов Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до ОСОБА_1, про стягнення штрафної санкції задовольнити повністю.

2. Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1 до Державного бюджету (код платежу 21081100, р/р 0002 в УДКСУ у м. Чернівці, МФО 856135, ) штрафну санкцію в сумі 3437,50 грн.

3. У задоволенні зустрічного адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

4. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 жовтня 2018 р.

Суддя Боднарюк О.В.