Справа № 522/16029/18
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2018-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/16029/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В. Час і місце ухвалення: 12:53, 14.09.2018р., м.Одеса Дата виготовлення повного тексту: 14.09.2018р.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Осіпова Ю.В.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_4 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 вересня 2018 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_4 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

ВСТАНОВИВ:

07.09.2018 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, про продовження строку затримання на шість місяців до 19.03.2019р. з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Позов обґрунтовувало тим, що на даний час неможливо ідентифікувати іноземця та забезпечити його примусове видворення, оскільки відсутня інформація з Посольства Вєтнаму щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства вказаної країни. На неодноразові звернення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до Посольства Вєтнаму в Україні про підтвердження або спростування належності відповідача до вказаного громадянства відповіді не отримано, що, відповідно до ст.289 КАС України, є підставою для прийняття рішення про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 14.09.2018 року позов задоволено.

Продовжено строк затримання на шість місяців до 19.03.2019 року громадянина Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 25.09.2018 року представник громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права та не повне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 14.09.2018 року з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову Головного управління ДМС України в Одеській області.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки його доводам, що позивачем не надано доказів направлення відповідних запитів щодо ідентифікації відповідача до Посольства Вєтнаму в Україні, а також підтвердження, що такі запити посольством отримано.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Угода про реадмісію громадян, укладена між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам, ратифікована Законом України від 03.09.2008 року №359-VI, по різному регулюють питання видворення та передачі з території України іноземців та осіб без громадянства. Відповідач вважає, що він підлягає видворенню не за процедурою, передбаченою ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст.ст. 288, 289 КАС України, а за процедурою, визначеною ст.29 вказаного Закону та Угодою.

Головне управління ДМС України в Одеській області подало письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 19.03.2018р. по справі №522/4465/18 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина В'єтнаму ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, про примусове видворення за межі території України. Постановлено примусово видворити з території України громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_4 (а.с.19-22)

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 19.03.2018р. по справі №522/4470/18 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина В'єтнаму ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, про затримання з метою забезпечення примусового видворення. Постановлено затримати громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_4 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 19.09.2018 року з поміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. (а.с.16-18)

Рішенням головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області від 19.03.2018р. вирішено помістити у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина В'єтнаму ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, для підготовки відповідних матеріалів щодо примусового видворення. (а.с.14)

Відповідно до акту прийому-передавання іноземця або особи без громадянства від 20.03.2018 року громадянина В'єтнаму ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, передано до Чернігівського пункту тимчасового розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. (а.с.15)

Згідно довідки про особу від 15.03.2018р. в громадянина В'єтнаму ОСОБА_4 документ, що посвідчує особу, відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня. (а.с.10)

21.03.2018р. ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Посольства В'єтнаму в Україні з листом №5100.5.5-4552/51.1-18 щодо встановлення особи та документування громадянина В'єтнаму ОСОБА_4 з метою забезпечення примусового видворення з України. (а.с.13)

03.09.2018р. ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства В'єтнаму в Україні з листом №5100.5.5-14603/51.3-18 щодо встановлення особи та документування громадянина В'єтнаму ОСОБА_4 (а.с.11)

Відповіді на вказані звернення ГУ ДМС України в Одеській області не отримано від Посольства В'єтнаму в Україні.

Задовольняючи позов ГУ ДМС України в Одеській області, суд першої інстанції виходив з того, що неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, є підставою для прийняття рішення про продовження строку затримання громадянина В'єтнаму ОСОБА_4 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України відповідно до ст.289 КАС України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12 та 13 вказаної статті Кодексу передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 встановлено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців. Зокрема, передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Матеріалами справи підтверджено, що ГУ ДМС України в Одеській області виконано вимоги Інструкції №353/271/150, а саме: направлено відповідні запити від 21.03.2018р. №5100.5.5-4552/51.1-18 та від 03.09.2018р. №5100.5.5-14603/51.3-18 до Посольства Вєтнаму в Україні.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що повторний запит ГУ ДМС України в Одеській не направлено через Департамент консульської служби МЗС України, як це передбачено вимогами Інструкції №353/271/150, оскільки з аналізу вказаної норми слідує, що запити до компетентних органів відповідної країни щодо ідентифікації іноземця надсилаються територіальним підрозділом ДМС через Департамент консульської служби МЗС лише у випадку відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що за 6-місячний строк затримання відповідача позивачем направлено всього два запити щодо її ідентифікації, один з яких 03.09.2018р., тобто за три дні до звернення до суду із позовом.

Колегія суддів такі доводи апелянта вважає необґрунтованими, оскільки ні статтею 289 КАС України, а ні положеннями Інструкції №353/271/150 не встановлено необхідної кількості надіслання відповідних запитів та періодичності вчинення таких дій.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

Посилання в апеляційній скарзі на необхідність застосування до відповідача процедури реадмісії колегія суддів не приймає до уваги, оскільки положення ст.7 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав (затверджена Україною 03 вересня 2008 року та набрала чинності для України 10 квітня 2009 року) передбачено, що для імплементації положень цієї Угоди Договірні Сторони протягом 180 (ста вісімдесяти) днів з дати підписання цієї Угоди укладають Виконавчий протокол, в якому визначатимуться: органи, відповідальні за виконання окремих положень цієї Угоди; пункти передачі та прийняття громадян; c) необхідні дані та інформація для передачі, прийняття та супроводження осіб, які підлягають реадмісії, та порядок виконання необхідних процедур.

Разом з тим, зазначений виконавчий протокол між сторонами укладено не було, що унеможливлює застосування в даному випадку процедури реадмісії до відповідача.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що матеріали справи підтверджують вчинення ГУ ДМС України в Одеській області необхідних дій щодо ідентифікації особи для подальшого примусового видворення за межі території України, які не призвели до отримання інформації з країни громадської належності або країни походження відповідача, що є підставою для продовження строку затримання громадянина Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_4

Інші доводи апеляційної скарги є не суттєвими, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстави для її задоволення та скасування рішення суду від 14.09.2018 року - відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 271, 272, 289, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 вересня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: О.А. Шевчук