Справа № 804/3561/18
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2018-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2018 року Справа № 804/3561/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЮхно І. В.
при секретаріГончаровій В.Г.
представника позивача представника відповідача ОСОБА_3 Чохелі Т.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, -
17 травня 2018 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_5 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, у якому позивач просить суд:
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено наступне:
- підставою для прийняття Рішення є матеріали про адміністративне правопорушення від 20.01.2017р. серія АА № 483302;
- відповідно до постанови від 09.02.2017 р., винесеної за результатами розгляду вищезгаданого протоколу про адміністративне правопорушення, до адміністративної відповідальності притягнуто громадянку ОСОБА_5 - фізичну особу, а не суб'єкт господарювання;
- крім цього, у диспозиції статті 156 КУпАП, за якою відносно мене складено адміністративний протокол, зазначено наступні підстави для притягнення особи до відповідальності: «Порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом…». Отже, суб'єктом даного правопорушення може бути працівник - фізична особа а не суб'єкт господарювання;
- за порушення вимог Закону може бути притягнуто до відповідальності тільки суб'єкт підприємницької діяльності;
- враховуючи те, що під час продажу алкогольного напою неповнолітньому позивач діяла як фізична особа (що підтверджується постановою у справі про адміністративне правопорушення) в інтересах ФОП ОСОБА_7, яка була власницею проданого нею товару та мала ліцензію на його реалізацію, тому відсутній суб'єкт правопорушення, а отже, за вказаних обставин є очевидною і відсутність складу самого правопорушення;
- позивачу не було повідомлено про день та час розгляду питання щодо накладення на неї штрафних санкцій, а тому Головним управлінням ДФС України в Дніпропетровській області порушено її право взяти участь під час розгляду вказаного питання та надати свої пояснення по суті того, що відбулося 20.01.2017 року;
- під час прийняття Рішення, контролюючим органом не було взято до уваги наступні обставини події, які фактично спростовують наявність порушень вимог Закону з боку позивача, а саме, що: 20.01.2017 року ФОП ОСОБА_5, займалась торгівлею продуктів харчування, а ФОП ОСОБА_7, яка також являється суб'єктом підприємницької діяльності здійснювала торгівлю належним їй товаром. ОСОБА_7 стала себе погано почувати, тому вона покинула приміщення магазину, щоб прийняти ліки. Але перед тим як покинути магазин, ОСОБА_7 попросила мене за її відсутності постежити за її товаром, та у разі необхідності здійснити реалізацію;
- приблизно у 19 год. 15 хв. до магазину зайшов молодий чоловік, який попросив продати йому пиво, оскільки ОСОБА_7 була тимчасово відсутня, то позивач, яка слідкувала за її товаром, здійснила реалізацію алкогольного напою «Пиво» ємністю 0,5 л. який був власністю суб'єкта підприємницької діяльності - ОСОБА_7, яка на той момент мала діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями НОМЕР_4 від 01.11.2016 р. Той факт, що реалізований позивачем товар, належав ФОП ОСОБА_7, підтверджується видатковою накладною на придбання товару №БАД-007713 від 25.11.2016, а також товарно-транспортною накладною від 25.11.2016 року виписаними на ім'я ФОП - ОСОБА_7;
- позивач звертає увагу на те, що якщо навіть припустити, що реалізацію пива було здійснено мною як суб'єктом підприємницької діяльності, то в такому випадку вона мала повне право здійснювати таку реалізацію, адже відповідно до Договору про надання послуг від 01.01.2017 р. ФОП ОСОБА_5 здійснює реалізацію товару ФОП ОСОБА_7, а саме: алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Реалізацію вказаних товарів я здійснюю на підставі Ліцензії № НОМЕР_3 від 01.11.2016 р., виданої на ім'я ОСОБА_7, Ліцензії № НОМЕР_5 від 01.11.2016 р.;
- відповідно до вищезазначеного договору, позивач має право реалізовувати алкогольні напої від імені ФОП ОСОБА_7;
- відповідачем, крім матеріалів про адміністративне правопорушення від 20.01.2017р. серія АА № 483302, нічого не надано, тим більше позивача було позбавлено права надавати пояснення, які суттєво змінили б результат справи;
- про наявність штрафних санкцій позивач дізналася випадково на початку лютого 2018 року, тоді вона звернулась за юридичною допомогою;
- у відповідача немає жодних доказів того, що мало місце продаж алкогольних напоїв позивачем без відповідної ліцензії та вина позивача у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не доведена.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року ОСОБА_5 поновлено пропущений строк звернення до адміністративного суду, відкрито спрощене позовне провадження у справі з повідомленням (викликом) сторін та призначено до розгляду у судовому засіданні 06 червня 2018 року о 16:30 год.
31 травня 2018 року від представника позивача надійшли доповнення до позовної заяви, у яких зазначено, що ОСОБА_5 притягнута за порушення одних і тих самих вимог законодавства як до адміністративної, так і фінансової відповідальності, що є подвійною відповідальністю, що порушує права позивача, передбачені ст. 61 Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
06 червня 2018 року засобами телекомунікаційного зв'язку на адресу електронної пошти суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач позов не визнав, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, в якому своєї правової позиції зазначив таке:
- працівниками Синельниківського ВП ГУНП у Дніпропетровській області 20.01.2017 у магазині за адресою: АДРЕСА_11, в якому здійснює діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_5 виявлено факт реалізації алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років та встановлено факт порушення статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року №481/95-ВР;
- за даним фактом працівниками Синельниківського ВП ГУНП у Дніпропетровській області відносно громадянки ОСОБА_5 (продавець), яка особисто здійснила продаж пива особі, яка не досягла 18 років, складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною 2 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення;
- адміністративною комісією при виконкомі Раївської сільської ради відносно громадянки ОСОБА_5 09.02.2017 року прийнято постанову, згідно з якою за порушення вимог законодавства під час провадження діяльності , пов'язаної з обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на громадянку ОСОБА_5 на підставі ч.2 ст. 156 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу 510 грн.;
- належним чином завірені копії матеріалів по справі про адміністративне правопорушення у відношенні громадянки ОСОБА_5 надійшли від Синельниківського ВП ГУНП у Дніпропетровській області до Східного відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області для прийняття рішення відповідно до вимог чинного законодавства;
- за результатами розгляду матеріалів ГУ ДФС у Дніпропетровській області було встановлено: роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону №481; реалізація алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, чим порушено ст.15-3 Закону №481.
06 червня 2018 року відповідач у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Судом з метою забезпечення права позивача ознайомитись з відзивом на позов та подати відповідь на відзив оголошено перерву у розгляді справи до 20.06.2018 року о 16:30 год.
08 червня 2018 року засобами поштового зв'язку через канцелярію суду надійшов оригінал вищезазначеного відзиву на позовну заяву.
20 червня 2018 року з метою забезпечення права позивача надати додаткові докази у справі, відповідача надати копії доказів належної для читання якості, а також для надіслання на адресу відповідача відповіді на відзив та його забезпечення права подати заперечення у справі, судом оголошено перерву надати 27.06.2018 року о 13:00 год.
04 липня 2018 року у судовому засіданні від представників сторін надішли додаткові докази у справі, а також представники сторін підтримали раніше обрані правові позиції.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6) з 08.04.2013 року зареєстрована Департаментом адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради як фізична особа-підприємець.
Згідно з інформацією, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видати діяльності позивача є, Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний); Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах.
З наданого до матеріалів справи «Висновку щодо розгляду матеріалів адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 156 КУпАП вчиненого гр.ОСОБА_5, 20.01.2017 року у магазині за адресою: АДРЕСА_3», складеного головним державним ревізором-інспектором Східного відділу контролю за обігом спирту та оподаткуванням підакцизних товарів Салогубенковою Галиною Ярославівною за результатами проведеної аналітичної роботи по розгляду Синельниківського ВП ГУНП у Дніпропетровській області за ч.2 ст. 156 КУпАП щодо реалізації алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, гр.ОСОБА_5, 20.01.2017 року у магазині за адресою: АДРЕСА_3, вбачається:
- «згідно наявного пояснення у Матеріалах, та відомостей, зазначених у протоколі, гр. ОСОБА_5, торгувала у магазині за адресою АДРЕСА_3, де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1);
- згідно наявної бази даних виданих ліцензій ГУ ДФС, за зазначеною адресою ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами станом на 20.01.2017 року - відсутні».
За результатами розгляду матеріалів посадовою особою зазначеною податкового органу встановлено наступне:
- «роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, порушено ст. 15 Закону України від 19.12.95 р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями);
- реалізація алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, чим порушено ст. 15-3 Закону України від 19.12.95 р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (із змінами та доповненнями)».
На підставі абз. 5 та абз. 9 ч. 2 ст. 17 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.95 (із змінами та доповненнями), посадовою особою контролюючого органу запропоновано застосувати фінансові санкції розмірі в загальному розмірі 23 800,00 грн., а саме: 17 000,00 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії; 6 800,00 грн. - за продаж алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років.
Зазначений висновок погоджений начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Д.В. Дегтярьовим.
Підставою для складення зазначеного висновку та прийняття оскаржуваного рішення стали матеріали Синельниківського ВП ГУНП у Дніпропетровській області, а саме: протокол про адміністративне правопорушення від 20.01.2017 року серії АА №483302, відповідно до якого гр. ОСОБА_5 (дата та місце народження: ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н, Хабаровський край; громадянство: України; місце проживання: АДРЕСА_4; місце роботи (навчання), посада: ФОП) 20.01.2017 року о 19:00 годині, торгуючи у власному магазині «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованому за адресою: АДРЕСА_5 продала алкогольний напій пиво ємністю 0,5 літра неповнолітньому ОСОБА_11, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 2 статті 156 КУпАП.
З особистих пояснень ОСОБА_5, які є додатком до зазначеного протоколу вбачається, що позивач пояснила, що працює та є приватним підприємцем в АДРЕСА_6 в торговому павільйоні. 20.01.2017 року в магазин зайшов хлопець, якому вона продала пляшку пива. Документи у хлопця не запитувала, так як на зовнішній вигляд він був повнолітній.
Згідно з наданими до матеріалів справи поясненнями ОСОБА_11 (ІНФОРМАЦІЯ_5 р.н.), він 20.01.2017 року близько 19:00 год. знаходився біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4», зайшовши до нього, придбав пляшку пива 0,5 «Тетерів» алкогольного у жінки, яка була за прилавком, після чого вийшов з пляшкою на вулицю, де був зупинений працівниками поліції.
Постановою Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Раївської сільської ради Синельніковського району Дніпропетровської області від 09 лютого 2017 року гр. ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу 510 грн.
Станом на день розгляду справи до суду не надано доказів, що вищезазначені протокол про адміністративне правопорушення та постанова по справі про адміністративне правопорушення оскаржені позивачем. При цьому, як зазначається в адміністративному позові, штраф за вчинене правопорушення був сплачений ОСОБА_5 в повному обсязі. Сплата штрафу також підтверджується наданою о матеріалів справи копією квитанції від 09 лютого 2018 року №158777310.
Оскаржуване рішення 18 липня 2017 року було направлено на зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адресу позивача, проте на адресу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровської області відділенням поштового зв'язку повернуто конверт з відміткою від 26.08.2017 року «за закінченням терміну зберігання», що підтверджується копію конверта, яка міститься у матеріалах справи.
Рішенням Державної фіскальної служби України від 21.03.2018 року №3899/Л/99-99-11-03-01-25 скаргу ОСОБА_5 залишено без розгляду у зв'язку з порушенням строків звернення, передбачених статтею 56 Податкового кодексу України.

Вважаючи вищезазначене рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом свої прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України врегульовані положеннями Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-BP (далі Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» або Закон України від 19 грудня 1995 року №481/95-BP).

Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Частина чотирнадцята статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно з частиною 1 статті 15-3 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років.

У статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР надано визначення таких термінів:

- ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку;

- алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД (584а-18);

- пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об'ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203 (584а-18).

Відповідно до частини четвертої-п'ятої статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продавець пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових або тютюнових виробів зобов'язаний отримати у покупця, який купує пиво (крім безалкогольного), алкогольні напої, слабоалкогольні напої, вина столові або тютюнові вироби, паспорт або інші документи, які підтверджують вік такого покупця, якщо у продавця виникли сумніви щодо досягнення покупцем 18-річного віку. У разі відмови покупця надати такий документ продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових або тютюнових виробів такій особі забороняється.

Абзацами 5 та частини другої статті 17 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

- оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень;

- за порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.

З аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що суб'єкт господарювання, який реалізує без відповідної ліцензії пиво особам, які не досягли 18 років, повинен нести відповідальність, передбачену приписами статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2003 року №790 затверджений Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Порядок №790).

За приписами пункту 5 Порядку №790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій, є, зокрема, матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

З наданих матеріалів Синельниківського ВП ГУНП у Дніпропетровській області та особистих пояснень позивача судом встановлено, що ОСОБА_5 20.01.2017 року близько 19:00 год., торгуючи у власному магазині «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованому за адресою: АДРЕСА_8, продала алкогольний напій пиво ємністю 0,5 літра неповнолітньому ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Пунктом 10 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року №854, продаж алкогольних напоїв громадянам, які не досягли 18-річного віку, забороняється. В разі виникнення сумніву щодо віку покупця продаж алкогольних напоїв здійснюється за умови пред'явлення документа, що засвідчує його вік.

Частиною другою статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, як таких, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами заборонена, а так само торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами через торгові автомати чи неповнолітніми особами, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби, - тягне за собою накладення штрафу від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Пунктом 23 Тимчасового порядку видачі ліцензій на право імпорту, експорту, оптової торгівлі алкогольними напоями, затвердженого Постанови Кабінету міністрів України від 13 травня 1996 року №493 передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами може провадитися суб'єктами підприємницької діяльності незалежно від форм власності, в тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Суд звертає увагу, що до матеріалів справи представником позивача також було надано копії:

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 01.08.2013 року щодо Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_2, місце проживання: АДРЕСА_9 згідно з якою основним видом економічної діяльності останньої є 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами;

- витягу з рішення про видачу ліцензії на право роздрібної торгівлі від 01.11.2016 року реєстраційний НОМЕР_4, відповідно до якого ОСОБА_7 має право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 08.11.2016 року до 08.11.2017 року;

- видаткової накладної від 25.11.2016 року №БАД-007713 ФОП ОСОБА_7, відповідно до якої нею отримано від ТОВ «Бар-ком» товар, зокрема, пиво Тетерів 0,5;

- договору про надання послуг від 01 січня 2017 року між ФОП ОСОБА_5 (Виконавець) та ФОП ОСОБА_7 (Замовник), відповідно до пункту 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених Договором, Виконавець зобов'язується здійснювати реалізацію належного Замовнику товару, а саме: алкогольних напоїв та тютюнових виробів на підставі Ліцензії НОМЕР_4 від 01.11.2016 р., виданої на ім'я ОСОБА_7, Ліцензії НОМЕР_7 від 01.11.2016 р., виданої на ім'я ОСОБА_7, у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_10, протягом визначеного в Договорі строку.

Посилання позивача, що вона має право здійснювати реалізацію, як наймана особа фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 не приймаються судом до уваги, з огляду на таке.

Відповідності до статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.

Наведена правова позиція щодо розмежування трудового та цивільно-правового договору висловлена Верховним Судом у постанові від 04 липня 2018 року у справі №820/1432/17.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За приписами статті 2 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

При цьому, реєстрація фізичною особою-підприємцем не позбавляє особу права працювати за трудовим договором на підприємствах будь-якої форми власності або у фізичної особи підприємця, окрім законодавчо визначених обмежень.

Проте, договір про надання послуг від 01 січня 2017 року, укладений між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_7 не має ознак трудового договору, а є цивільно-правовим договором у розумінні чинного законодавства України.

Суд зазначає, що інших доказів перебування позивача у трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 до матеріалів справи надано не було.

З аналізу вищенаведених норм чинного законодавства та поняття «ліцензія», наданого у статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», можна дійти висновку, що виконавець робіт (послуг) повинен мати діючу ліцензію на провадження зазначеного у договорі виду діяльності, якщо такий підлягає ліцензуванню, як, зокрема, реалізації алкогольних напоїв.

До суду доказів наявності у позивача ліцензії на продаж алкогольних напоїв надано не було.

Згідно з пунктом 6 Порядку №790 рішення про застосування фінансових санкцій, передбачених пунктом 2 цього Порядку, приймаються керівником, а у разі його відсутності - заступником керівника органу, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами (ДФС та її територіальні органи, Мінекономрозвитку), чи керівником (його заступником) органів МВС, МОЗ, Держстату, Держспоживінспекції відповідно до їх компетенції, визначеної законодавством. Порядок і строки розгляду матеріалів, які є підставою для застосування фінансових санкцій, та прийняття рішення щодо їх застосування встановлюються зазначеними органами відповідно до їх компетенції.

Пунктом 9 Порядку №790 передбачено, що рішення про застосування фінансових санкцій складається у трьох примірниках, один з яких залишається в органі, посадова особа якого прийняла це рішення; другий - надсилається у триденний строк після його прийняття суб'єкту господарювання або видається його уповноваженому представникові; третій - надсилається до територіального органу ДФС за місцем реєстрації суб'єкта господарювання для здійснення контролю за надходженням до державного бюджету суми сплаченого штрафу у разі порушення законодавства у сфері виробництва та обігу спирту або за місцем вчинення порушення для здійснення контролю за надходженням до місцевих бюджетів суми сплаченого штрафу в разі порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів.

Суд звертає увагу, що на виконання положень пункту 9 Порядку №790, як вже зазначалось судом, контролюючим органом 18 липня 2017 року було направлено оскаржуване рішення про застосування фінансових санкцій від 18 липня 2017 року № на зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адресу позивача, проте на адресу податкового органу відділенням поштового зв'язку повернуто конверт з відміткою від 26.08.2017 року «за закінченням терміну зберігання».

Щодо посилання позивача та притягнення її до відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення суд зазначає, що адміністративна відповідальністю особи, передбачена Кодексом про адміністративні правопорушення України, та відповідальність суб'єкта господарювання на підставі положень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є різними видами відповідальності. Таким чином, застосування до фізичної особи штрафу за адміністративне правопорушення не виключає необхідності з'ясування податкових органом передумов для застосування до фізичної особи-підприємця, як суб'єкта господарювання, штрафних санкцій відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що позивачем не надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів, які б спростували обставини, які зафіксовані правоохоронними органами у протоколі про адміністративне правопорушення, та здійснення позивачем продажу алкогольних напоїв за відсутності ліцензії.

За приписами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов'язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

З аналізу чинного законодавству та фактичних обставин справи, суд дійшов висновку, що відповідач при прийнятті рішення про застосування фінансових санкцій від 18 липня 2017 року №0 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством України. Отже, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, під час судового розгляду повністю доведено правомірність оскаржуваного рішення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_5 (місце проживання: 49000, АДРЕСА_1; РНОКПП до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-а; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 39394856) про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга подається безпосередньо до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст згідно з вимогами частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України складений 09 липня 2018 року.

Суддя І.В. Юхно