Справа № 807/754/17
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2018-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

12 жовтня 2018 року

Київ

справа №807/754/17

адміністративне провадження №К/9901/42344/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Бевзенка В.М.,
Шарапи В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року (суддя Шешеня О.М.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року (головуючий суддя Заверуха О.Б., судді Гінда О.М., Ніколін В.В.) у справі
за позовом ОСОБА_1
до Чопського прикордонного загону
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2017 року ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Чопського прикордонного загону, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ ДПСУ ЗГУ 94 прикордонного загону по особовому складу за № 98-ос від 15 травня 2017 року та наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос, наказ начальника Чопського прикордонного загону «Про результати службового розслідування» від 10 травня 2017 року № 78 та подання до звільнення від 10 травня 2017 року; - поновити на посаді старшини, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії водія 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Тиса» 1 категорії; - стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що спірні накази підлягають скасуванню, оскільки відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абз. 2 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України при застосуванні дисциплінарного стягнення, а саме: не враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Також представник позивача в судовому засіданні зазначав, що вказані накази не відповідають критеріям обґрунтованості та пропорційності.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів позивач зобов`язаний був ретельно оглядати транспортний засіб марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» з метою виявлення схованок та інших місць у транспортному засобі в яких можуть бути заховані матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон. Позивачем, всупереч вимог абзацу 3 пункту 21 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України №1261, не було проведено ретельного огляду транспортного засобу марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Позивачем було порушено покладені на нього чинним законодавством України службові обов`язки, а саме: не проведено ретельного огляду транспортного засобу марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зокрема не проведено візуального огляду туалету вказаного транспортного засобу, який знаходився в середній частині автобуса, не застосуванні технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортного засобу, не проведенні аналізу та оцінки ризиків, не врахування та не застосування профілів ризику. Таким чином, в діях позивача мало місце неналежне виконання своїх службових обов`язків під час охорони державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» 25.04.2017 року, що призвело до незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину. Начальником Чопського прикордонного загону у межах повноважень, наданих Дисциплінарним статутом Збройних сил України, було накладено на старшину позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», яке передбачено пунктом «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та відповідає військовому званню «старший прапорщик». Підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення (в даному випадку начальником відповідача).
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
6. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року апеляційна скарга залишена без задоволення, а постанова суду першої інстанції без змін.
7. Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, погодився з висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8. ОСОБА_1 у березні 2018 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року.
9. В касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
10. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що в порушення вимог п.17 Інструкції №111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача, мотиви протиправної поведінки військовослужбовця та його ставлення до скоєного. Рішення про притягнення позивача до відповідальності було прийнято без доведення його винуватості. Не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Вважає, що не було підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, а сам факт порушення не є підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Також зазначає, що для виконання скаржником своїх обов`язків в межах контролю першої лінії, який він здійснював, достатньо було поверхневого огляду об`єкта контролю, проте суди попередніх інстанцій зазначили, що скаржником не було проведено ретельного огляду транспортного засобу, який не передбачений контролем першої лінії. Посилається на те, що суди попередніх інстанцій констатували факт використання скаржником спеціального технічного засобу ліхтаря. Оперативно-розшуковими підрозділами скаржнику не було надано жодної інформації щодо будь-яких ризиків незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки «Сестра» 25.04.2017р. заборонених товарів тощо. Крім того, вважає, що при постановленні судових рішень судами попередніх інстанцій жодним чином не висвітлено правову позицію та доводи скаржника, не зазначено його доводів та обґрунтування позиції, а обмежилися лише коротким викладом обставин справи. Вважає, що судом апеляційної інстанції було грубо порушено норми процесуального права у зв`язку з тим, що розгляд апеляційної скарги було здійснено без участі представника позивача всупереч клопотання його представника про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника позивача.
11. Чопський прикордонний загін подав відзив на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Посилається на те, що з боку скаржника мало місце неналежне виконання своїх службових обов`язків під час охорони державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» 25.04.2017р. В діях скаржника було правопорушення, яке слід віднести до дисциплінарного. При накладенні до скаржника дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» начальник Чопського прикордонного загону діяв у межах дисциплінарної влади, наданої Дисциплінарним статутом Збройних сил України. Вирішення питання щодо обрання виду стягнення є дискреційним повноваженням командира.
12. Ухвалою Верховного Суду від 11 жовтня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13. 26 квітня 2017 року черговому Контактного пункту «Захонь» Чопського прикордонного загону надійшов лист від Прикордонної поліції Угорщини №15140/2084/2017 з інформацією про те, що 25 квітня 2017 року о 22.21 год. (київського часу) в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Захонь» на в`їзд в Угорщину по 7-й лінії прибув автобус типу «Сетра» білого кольору, р/н НОМЕР_1 . Однак під час огляду салону прикордонний наряд по перевірці документів попросив відкрити двері туалету та виявив там велику кількість цигарок, у зв`язку з чим під час поглибленого митного огляду в даному автобусі було виявлено 125002 пачок тютюнових виробів невідомого походження та 916 кг бурштину. Згідно вказаного листа сума знайдених цигарок становить 122297934 форинтів, а сума знайденого бурштину становить 8321247 форинтів.
14. На підставі наказу начальника Чопського прикордонного загону від 27 квітня 2017 року №163 було проведено службове розслідування з метою встановлення причин не виявлення персоналом відділу прикордонної служби «Тиса» під час здійснення прикордонного контролю у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» прихованих у конструктивних особливостях автобуса тютюнових виробів та бурштину.
15. За результатами проведення службового розслідування, було встановлено факт не виявлення персоналом відділу прикордонної служби «Тиса» 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину, які були незаконно переміщені через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 25 квітня 2017 року близько 22.00 год. у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)». На час незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину - позивач виконував обов`язки з охорони державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» у міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» відділу прикордонної служби «Тиса» та особисто здійснював огляд транспортного засобу марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
16. Таке правопорушення було допущено внаслідок невиконання позивачем вимог нормативних документів, а саме: ст.11, ст.16 Статуту № 548-XIV, пункту 21 Інструкції №1261, п. 3, п. 4 Наказу № 260, профілів ризику за індикаторами Р_2002_19_ЕК та Р_2002_15__ЕК, п.п., 72-74 Інструкції з аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, що виразилося у не здійсненні огляду автобуса марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_2 25.04.2017 року, не застосуванні технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортного засобу, не проведенні аналізу та оцінки ризиків, не врахування та не застосування профілів ризику за індикаторами: Р_2002_19_ЕК «Незаконне переміщення бурштину в міжнародних пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління» та Р200215ЕК «Контрабанда сигарет в пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління в схованках та тайниках, обладнаних / рейсових автобусах закордонного прямування» - та як наслідок призвело до не виявлення позивачем 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину.
17. Встановлено, що позивач пройшов тільки до середини автобуса марки «Сетра» і посвітив в задню частину даного транспортного засобу, однак, позивач не провів огляд туалету даного транспортного засобу, в якому у подальшому прикордонним нарядом Угорщини та представниками митниці Угорщини було виявлено 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину.
18. Згідно висновку службового розслідування по факту не виявлення тютюнових виробів та бурштину персоналом відділу прикордонної служби «Тиса» в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» за №74 від 10 травня 2017 року позивача, який у період з 20:00 год. 25 квітня 2017 року до 08:00 год. 26 квітня 2017 року виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» на напрямку вибуття легкова в міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» було притягнено до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення: «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
19. Також за результатами службового розслідування видано наказ начальника прикордонного загону від 10 травня 2017 року №178.
20. 15 травня 2017 року наказом Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління 94 прикордонного загону за №98-ос було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивача - старшину, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Тиса» І категорії (тип Б) та звільнено з військової служби за п. «е» ч. 6 ст. 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 10 травня 2017 року, без права носіння військової форми у запас. Підставою прийняття вказаного наказу зазначено наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за №91-ос.
21. Наказом начальника Західного регіонального управління Держприкордонслужби України від 08.12.2016 року №761-аг були затверджені профілі ризику за індикаторами: Р_2002_19_ЕК «Незаконне переміщення бурштину в міжнародних пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління» та Р_2002_15__ЕК «Контрабанда сигарет в пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління в схованках та тайниках, обладнаних у рейсових автобусах закордонного прямування».
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
22. Пункт 6 статті 19 Закону України від 03 квітня 2003 року №661-IV «Про Державну прикордонну службу України»: на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються: здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб, транспортних засобів, вантажів в разі наявності належно оформлених документів після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю, а також реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в установленому порядку прибувають в Україну, та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду - виїзду, а також здійснення фіксації біометричних даних іноземців та осіб без громадянства під час здійснення прикордонного контролю в пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їзду виїзду.
23. Стаття 11 Закону України від 04 листопада 1991 року №1777-XII «Про державний кордон України»: особи, транспортні засоби, вантажі та інше майно, що перетинають державний кордон України, підлягають прикордонному і митному контролю. У відповідних випадках здійснюється також санітарно-карантинний, ветеринарний і фітосанітарний контроль, контроль за вивезенням з території України культурних цінностей та інший контроль. Контроль організується і здійснюється у встановленому актами законодавства України порядку.
24. Частина 1 статті 12 Закону України «Про державний кордон України»: пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон України провадиться відповідно до законодавства України і міжнародних договорів України. Відповідно до міжнародних договорів України Кабінетом Міністрів України може бути встановлено спрощений порядок пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів через державний кордон України.
25. Пункт «е» частини 6 статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу»: контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
26. Частини 1 та 4 вступу Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ): цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
27. Стаття 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ: необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок <…>.
28. Стаття 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ: кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
29. Частини 1 та 4 преамбули Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ): цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
30. Стаття 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ: військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
31. Стаття 3 Дисциплінарного статуту ЗСУ: військова дисципліна досягається шляхом: <…> особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів <…>.
32. Стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ: військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів <…>.
33. Частина 3 статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ: стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
34. Пункт «є» статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ: командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу).
35. Частина 1 статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ: у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
36. Стаття 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ: на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
37. Пункт «ж» статті 59 Дисциплінарного статуту ЗСУ: командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право звільняти з військової служби солдатів (матросів), сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової служби) за службовою невідповідністю.
38. Стаття 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ: якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
39. Пункт 9 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.02.2005р. №116, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 березня 2005 р. за N 294/10574 (далі Положення №116): <…> Начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку.
40. Підпункт 9 пункту 10 Положення №116: начальника органу охорони державного кордону: здійснює призначення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу на посади в органі ДПСУ, звільнення їх з посад та зарахування у розпорядження у випадках, передбачених законодавством.
41. Пункт 21 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015р. № 1261, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1391/27836 (далі Інструкція №1261): огляд транспортних засобів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів. <…> Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов`язаний: ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон.
42. Пункт 3 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22.04.2011р. №260 «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів» (далі Наказ №260): контроль першої лінії включає проведення заходів перевірки в мінімально необхідному обсязі для визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону транспортними засобами та вантажами. Він передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів без втручання в їх конструктивні особливості (зовнішній огляд транспортних засобів та вантажів, огляд кабін, купе, кают, салонів, цілісності упаковок, наявність пломб, спостереження за поведінкою пасажирів та обслуговуючого персоналу).
43. Підпункти «а» та «в» пункту 4 Наказу №260: контроль першої лінії забезпечувати шляхом: проведення аналізу та оцінки ризиків; застосування технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортних засобів.
44. Пункт 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі Інструкція №111): розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
45. Пункт 30 Інструкції №111: під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
46. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
47. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
49. Питання про наявність підстав для накладення дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях військовослужбовця є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення й тоді робити висновки про правомірність спірного рішення.
50. Зі змісту встановлених судами попередніх обставин випливає, що правопорушення скаржника виразилося у не здійсненні огляду автобуса, не застосуванні технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортного засобу, не проведенні аналізу та оцінки ризиків, не врахування та не застосування профілів ризику, що призвело до не виявлення скаржником 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину. Встановлено, що позивач пройшов тільки до середини автобуса марки «Сетра» і посвітив в задню частину даного транспортного засобу, однак, позивач не провів огляд туалету даного транспортного засобу.
51. Отже, до скаржника застосовано дисциплінарне стягнення за неналежне виконання своїх обов`язків при здійсненні огляду транспортного засобу.
52. Контроль першої лінії передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів без втручання в їх конструктивні особливості, у тому числі зовнішній огляд транспортних засобів та вантажів, огляд кабін, купе, кают, салонів, проте скаржником не було належним чином здійснено візуальний огляд транспортного засобу, оскільки він не перевірив туалету в автобусі, а салон був перевірений лише частково.
53. Відсутність інформації від оперативно-розшукових підрозділів не є підставою для невиконання скаржником у встановленому порядку свого обов`язку щодо огляду транспортного засобу.
54. Посилання скаржника на не встановлення причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця є безпідставним з огляду на те, що виявлення в туалеті транспортного засобу НОМЕР_3 пачок тютюнових виробів невідомого походження та 916 кг бурштину посадовими особами Угорщини відбулось внаслідок неналежного виконання скаржником своїх службових обов`язків щодо огляду транспортного засобу, а саме не здійснення зовнішнього огляду туалету даного транспортного засобу.
55. Встановлені у висновку службового розслідування обставини були достатніми для висновку про порушення скаржником службової дисципліни.
56. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
57. Враховуючі наведене, Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про правомірність спірних наказів з огляду на те, що спірні рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені наведеними законодавчими приписами, а в діях скаржника є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.
58. Щодо посилання скаржника на розгляд апеляційної скарги без участі представника позивача всупереч клопотання його представника про відкладення розгляду справи Суд зазначає, що надіслане 13.02.2018 року клопотання представника скаржника про відкладення розгляду справи, було передано судді о 09 год. 32 хв. цього ж дня вже після завершення розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 .
59. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
60. Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
61. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права..
62. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
63. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
64. В задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 відмовити.
65. Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року залишити без змін.
66. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді В.М. Бевзенко
В.М. Шарапа