Справа № 804/2798/18
Суддя: Букіна Лілія Євгенівна
Дата ухвалення: 2018-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2018 року Справа № 804/2798/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Букіна Л.Є.,
за участі: секретаря судового засідання Бутенко П.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Плетенко В.В.,
представника відповідача - Хірний Д.С.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 МО України про визнання протиправним наказу і зобов`язання вчинити певні дії,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду 17.04.2018 року надійшов позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 МО України про визнання протиправним наказу і зобов`язання вчинити певні дії.
В обґрунтування позову позивач посилався на протиправність наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 56 про звільнення його з військової служби у запас за статтею 26 частиною 8, підпунктом «е» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) як такого, що прийнятий відповідачем зі спливом шестимісячного строку застосування дисциплінарного стягнення, за відсутності підстав, передбачених статтею 228 Указу Президента України «Про положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та недоведеності вини позивача у інкримінованому порушенні. Також ОСОБА_1 зазначив про порушення відповідачем вимог чинного законодавства України у частині зарахування до вислуги у календарному і пільговому обчисленні періоду (з 13.05.2016 року по 16.03.2018 року ) служби у Збройних Силах України, а також терміну перебування у полоні із здійсненням відповідних розрахунків. З підстав викладеного просив визнати такий наказ протиправним і скасувати, а також зарахувати період з 13.05.2016 року по 16.03.2018 року до загального строку військової служби із здійсненням відповідних розрахунків.
До відкриття провадження у справі, 23.04.2018 року на адресу суду від позивача надійшов уточнений позов, в якому останній збільшив позовні вимоги і окрім зазначеного вище просив суд зобов`язати відповідача звільнити його з військової служби у запас за статтею 26 частини 8, підпункту «е» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), оскільки всупереч наявності медичного висновку про його непридатність для подальшого продовження військової служби за станом здоров`я на момент прийняття відповідачем оскарженого наказу, його звільнено з військової служби з формулюванням «за службовою невідповідністю», що не відповідає вимогам закону і порушує права та законні інтереси позивача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.04.2018 року позовну заяву прийнято до розгляду і відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення учасників справи.
01.06.2018 року від позивача знову надійшов уточнений позов, в якому останній додаткового вказав, що відповідно до довідки Штабу АТО при Службі Безпеки України від 17.01.2018 року № 33/8-Л-139 у період з 13.05.2016 року по 16.03.2018 року він знаходився у полоні, а тому вказані причини є поважними причинами відсутності на службі у розумінні підстав звільнення позивача, викладених у пункті 1 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 567 та саме цей наказ на думку позивача має вищу юридичну силу і саме такий наказ він просить скасувати. Також посилається на відсутність належних доказів неналежного виконання ним своїх службових обов`язків і беззаперечних фактів дискредитації ним ім`я «Захисника Вітчизни» про що також зазначено у пункті 1 вищевказаного наказу. Окрім цього наголошує, що має гарні характеристики, відзнаки з боку командування і жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності, а обставини потрапляння у полон пов`язує з виконанням наказу командира прапорщика ОСОБА_2 , при цьому, позивач не мав жодного шансу надати будь-які пояснення зі свого боку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.06.2018 року уточнену позовну заяву прийнято до розгляду.
Отже, з урахуванням уточнень, позовні вимоги позивача викладені таким чином:
- визнати наказ командира А 0501 від 16.03.2018 року № 567 про звільнення ОСОБА_1 за п. е ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» незаконним;
- скасувати наказ командира А 0501 від 16.03.2018 року № 567 про звільнення ОСОБА_1 за п. е ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 МО України зарахувати до загального строку військової служби в Збройних Силах України ОСОБА_1 період з 13.05.2016 року по 16.03.2018 року;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 МО України звільнити ОСОБА_1 на підставі підпункту б пункту 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 МО України здійснити розрахунок за період з 13.05.2016 року по 16.03.2018 року військової служби ОСОБА_1 відповідно до вимог передбачених Наказом Міноборони України від 11.06.2008 № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.06.2018 року подальший розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження і відкрито підготовче провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2018 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 діб.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2018 року вирішено викликати у судове засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 для дачі показань в судовому засіданні у справі № 804/2798/18 про відомі їм обставини.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.08.2018 року закрито підготовче провадження і розпочато розгляд справи по суті.
У судовому засіданні позивач, його представник і представник відповідача підтримали свої правові позиції та надали суду пояснення аналогічні тим, що викладені у заявах по суті.
Заслухавши пояснення позивача, представників учасників справи, а також показання свідків, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, проаналізувавши відповідні норми чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, суд встановив наступні обставини справи.
У липні 2015 році ОСОБА_1 Бабушкінським РВК призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період і на підставі наказу командира в/ч польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 01.09.2015 року № 190 зараховано до списків вказаної військової частини та всіх видів забезпечення на посаду розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.
На виконання вимог наказу командира в/ч польова пошта НОМЕР_3 від 14.09.2015 року № 200 позивач прибув до зони проведення Антитерористичної операції у місто Щастя Луганської області.
13.05.2016 року ОСОБА_1 , знаходячись безпосередньо у зоні проведення АТО у районі населеного пункту Лобачеве (Жовте) - Лопаскіне, під час виконання ним військового обов`язку зник у невідомому напрямку.
Для з`ясування причин і обставин, що призвели до цього факту, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 13.05.2016 року № 952 призначено службове розслідування.
25.05.2016 року командиром військової частини польової пошти НОМЕР_3 прийнято наказ № 1034 «Про результати службового розслідування», згідно з пунктами 1-2 якого вирішено матеріали службового розслідування щодо залишення місця служби солдатом ОСОБА_1 передати до зонального відділу військової служби правопорядку і військової прокуратури Луганського гарнізону, а за самовільне залишення місця несення служби та частини 13.05.2016 року солдата ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності після його повернення.
Відповідно до довідки Штабу АТО при Службі Безпеки України від 17.01.2018 року № 33/8-Л-139 позивач 13.05.2016 року потрапив у заручники до незаконних збройних формувань в районі проведення антитерористичної операції та був визволений 27.12.2017 року.
Крім того, судом встановлено, що згідно наказу командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 23.05.2016 року № 108, солдата ОСОБА_1 за відсутністю на службі більше 10 діб увільнено від займаної посади, зараховано в розпорядження командира частини з 23.05.2016 року, а також призупинено виплату грошового забезпечення з 13.05.2016 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.01.2018 року № 4, солдата ОСОБА_1 , який знаходиться в розпорядженні командира частини, який вважався таким, що самовільно залишив частину, вважати таким, що з 27.12.2017 року знаходиться на стаціонарному лікуванні у Головному військово-медичному клінічному центрі Головного військового клінічного госпіталю м. Київ.
Пунктом 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 567 згідно з актом засідання комісії по розгляду питань звільнення з військової служби військовослужбовців, створеної відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.12.2017 року № 1264 вирішено за відсутність на службі, неналежне виконання службових обов`язків, дискредитацію Захисника Вітчизни звільнити з Лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56, солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону звільненого на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 567, з 16.03.2018 року вирішено виключити зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено на військовий облік до Бабушкінського РВК Дніпропетровської області. Відповідно до пункту 143 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» вирішено не зараховувати до загального строку військової служби термін з 13.05.2016 року по 26.12.2017 року.
Позивач вважаючи, що підстави звільнення, зазначені в наказах №567 і №56 є такими, що порушують його права та інтереси, звернувся до суду із цим позовом.
При вирішенні спору суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII (зі змінами та доповненнями, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Частиною 1 ст.1 Закону №2232-ХІІ передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Так, військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, у тому числі громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону №2232-XII).
Частиною 4 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Так, загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут №548-XIV, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст.16 Статуту №548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Статтями 26 та 27 Статуту 548-XIV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача наказом від 16.03.2018 року №56, у тому числі, звільнено з військової служби на підставі підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність.
Суд зазначає, що статтею 26 Закону №2232-XII передбачені підстави звільнення з військової служби.
Пунктом "ґ" ч.2 ст.26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.
Так, відповідно до підпункту «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Згідно з ч.9 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Суд зауважує, що норми законодавства України, у тому числі, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», не містять визначення поняття «службова невідповідність».
Разом з тим, суд вбачає за доцільне звернути увагу на Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п.252 розділу ІХ Положення №1153/2008 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII.
Так, п.228 розділу Х Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі:
застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (абз.2 п.228);
прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків (абз.3 п.228);
неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством (абз.4 п.228).
Згідно з п.238 розділу Х Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII.
Відповідно до п.225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII, здійснюється - у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.
Отже, приписами п.228 Положення №1153/2008 встановлено вичерпний перелік підстав, за якими звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється саме через службову невідповідність, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю.
У свою чергу, в силу положень абз.3 п.12.3 Інструкції №170 з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII здійснюється у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
Стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Отже, особливий період настає, зокрема: з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.
17.03.2014 року Президентом України прийнято Указ «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року № 1126-VІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року № 1126-VІІ набрав чинності з дня його опублікування 18.03.2014 року.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що особливий період настав з 18 березня 2014 року.
Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 28.02.2017 у справі №810/3534/15.
Отже, особливий період в Україні настав з 18.03.2014 року, а відтак звільнення позивача відбулось після настання особливого періоду, тому з урахуванням вказаних висновків суду звільнення військовослужбовців на особливий період з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII можливе лише у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
Як вже зазначено вище, 16.03.2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 567 вирішено за відсутність на службі, неналежне виконання службових обов`язків, дискредитацію Захисника Вітчизни звільнити з Лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56, солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону, звільненого на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 567, з 16.03.2018 року вирішено виключити зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено на військовий облік до Бабушкінського РВК Дніпропетровської області. Відповідно до пункту 143 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» вирішено не зараховувати до загального строку військової служби термін з 13.05.2016 року по 26.12.2017 року.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що вказані накази не містять інформації щодо підстав звільнення позивача з військової служби саме за пунктом «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII через службову невідповідність, які визначені у п.228 Положення №1153/2008 та Інструкції №170.
Більш того, суд вважає за доцільне звернути увагу на п. 6 додатку № 18 Інструкції №170, який має назву «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби», яким визначено, що при поданні до звільнення з військової служби, зокрема: за підставою через службову невідповідність подаються:
копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення або документа про позбавлення (відмову в оформленні) допуску до державної таємниці;
копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що засвідчують здійснені військовослужбовцем правопорушення;
копія аркуша бесіди;
копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсію за вислугу років);
у разі звільнення в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII Інструкції, - підтвердження керівника кадрового органу, визначеного пунктом 12.2 розділу XII Інструкції, щодо неможливості використання на посадах, що не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, та неможливості звільнення за іншими підставами.
Проте, в матеріалах справи відсутні копії наказів про накладене на позивача дисциплінарне стягнення.
Поряд з цим суд зазначає, що в наказі командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56, в якості підстави звільнення зазначено наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 567 та рапорт позивача.
У той же час, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 567 прийнятий згідно з актом засідання комісії по розгляду питань звільнення з військової служби військовослужбовців.
Так, у акті засідання комісії по розгляду питань звільнення з військової служби військовослужбовців міститься висновок про звільнення позивача з військової служби за службовою невідповідністю.
При цьому, вказаному висновку передував акт проведення службового розслідування, під час якого встановлено у діях солдата ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, що полягало у самовільному залишенні ним місця несення служби.
У заявах по суті і під час судового розгляду справи, представник відповідача зазначив про те, що встановлення факту самовільного залишення позивачем місце несення служби і зумовили прийняття оскарженого наказу про звільнення ОСОБА_8 . З цього приводу суд зазначає таке.
Так, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ст. 49 Дисциплінарного статуту ЗСУ на рядових (матросів), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Статтею зі 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно зі ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Частиною 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
При цьому статтею 340 Статуту №548-XIV встановлено, що особовому складові чергової зміни під час несення бойового чергування заборонено, зокрема: самовільно залишати бойовий пост чи інше місце несення бойового чергування.
Самовільним є таке залишення частини або місця служби, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений надавати такий дозвіл.
Тобто, залишення військовослужбовцем без відповідного дозволу території розташування військової частини або місця служби є грубим порушенням військової дисципліни і є підставою для застосування до нього такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність.
Разом з тим, визначальною ознакою для встановлення факту самовільного залишення частини і місця служби є доведеність вини військовослужбовця, якому такий поступок ставиться у провину.
При цьому, прийняттю рішення командиром про накладення на відповідного військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) врегульовані Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 82 від 15.03.2004 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (далі - Інструкція № 82).
Відповідно до пункту 1.2. розділу 1 Інструкції № 82, службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (пункт 1.6 Інструкції № 82).
Відповідно до п.3 Інструкції №82 розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що за результатами службового розслідування складено Акт проведення службового розслідування по факту самовільного залишення позивачем місця служби і військової частини, з якого вбачається, зокрема мова оригіналу: «Приблизно о 21 годині 13.05.2016 року від командира 3-го механізованого батальйону підполковника ОСОБА_9 на командний пункт частини надійшла доповідь про факт залишення місця несення служби військовослужбовцем, призваним за мобілізацією, розвідником - кулеметником 1-го розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону солдатом ОСОБА_1 , який у складі розвідувальної групи виконував службові обов`язки на спостережному пості №9227 «Зелений», що розташований в районі переправи ЛОБАЧЕВЕ - ЖОВТЕ через річку Сіверський Донець.
В ході відбору пояснень у командира 1 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону прапорщика ОСОБА_10 , розвідника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону рядового ОСОБА_7 , старшого водія розвідувального взводу 1 механізованого батальйону старшого солдата ОСОБА_5 стало відомо, що о 18 годині 45 хвилин прапорщик ОСОБА_6 провів інструктаж військовослужбовців, які заступали на спостережний пост №9227 «Зелений», після чого останні приблизно о 19 годині, отримавши бойове завдання, приступили до несення служби. У проміжку між 19 та 20 годинами рядовий ОСОБА_7 побачив, як солдат ОСОБА_1 самовільно залишив місце несення служби та вийшов до переправи біля річки Сіверський Донець (н.п. ЛОБАЧЕВЕ), де зупинився та поговорив з цивільною людиною, яка ловила рибу. Потім рибалка пішов, а рядовий ОСОБА_1 залишився стояти на переправі. Приблизно через пару хвилин, почувши дзвін цепу, яким був прив`язаний човен, рядовий ОСОБА_7 побачив, як солдат ОСОБА_1 сів у човен та почав плисти на протилежний берег річки Сіверський Донець (територію непідконтрольну Збройним силам України). Всі намагання рядового ОСОБА_7 зупинити останнього ні до чого не призвели. Солдат ОСОБА_1 на крики рядового ОСОБА_7 не реагував та не звертав уваги. В цей же час старший солдат ОСОБА_5 , який ніс службу на позиції зруйнованого мосту, також почув брязкіт цепу, але йому було погано видно що трапилося на переправі. І лише тільки після того, як солдат ОСОБА_1 переплив річку, старший солдат ОСОБА_5 побачив останнього, як той на протилежному березі підіймався від пристані вгору. Після чого про все, що трапилось військовослужбовці доповіли по рації прапорщику ОСОБА_6 . Останній одразу пішов та повторно проінструктував весь особовий склад, який ніс службу на постах, при ньому він намагався додзвонитися по мобільному телефону до солдата ОСОБА_1 , але телефон останнього був відключений.[…]
У зв`язку з відсутністю солдата ОСОБА_1 , відібрати пояснення у останнього немає можливості. […]
Причинами даного правопорушення є низькі морально-ділові якості військовослужбовця, низька виконавча дисципліна, невиконання ним вимог Статутів Збройних Сил України та Військової присяги. […]
Таким чином, в діях солдата ОСОБА_1 вбачається ознаки кримінального правопорушення
Правопорушення полягало у самовільному залишенні місця служби та частини даним військовослужбовцем. […]».
Вказані обставини підтверджені також поясненнями прапорщика ОСОБА_6 , рядового ОСОБА_7 та старшого солдата ОСОБА_5 , відібраними під час проведення службового розслідування.
Під час судового розгляду справи допитані свідки, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , надали пояснення аналогічні тим, що були наданні під час службового розслідування.
Також, під час судового розгляду справи позивач - ОСОБА_1 допитаний в якості свідка, який під присягою пояснив, зокрема, що 13.05.2016 року заступив на спостережний пост №9227 «Зелений», що розташований в районі переправи ЛОБАЧЕВЕ-ЖОВТЕ через річку Сіверський Донець, разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Приблизно о 19:30 того ж дня побачив на берегу річки Сіверський Донець, на території, що не підконтрольна ЗСУ, відв`язаний човен, про що одразу доповів прапорщику ОСОБА_6 , після чого останній віддав бойовий наказ про повернення вказаного човна на підконтрольну ЗСУ територію. Після отримання наказу разом з ОСОБА_7 направився його виконувати і переправився по тросу на протилежну сторону річки та саме під час виконання бойового наказу потрапив у полон.
При цьому зазначив, що не мав можливості надати відповідні пояснення під час проведення службового розслідування.
Проте, посилання ОСОБА_1 на процедурні порушення проведеного службового розслідування судом до уваги не приймається, оскільки наказ командира в/ч пп В 6250 «Про результати проведення службового розслідування» не є предметом розгляду у цій справі і позивачем не надано доказів оскарження такого наказу в окремому судовому порядку.
Поряд з цим, суд враховує те, що вищевказані обставини проступку, що ставиться в провину позивачу мали місце у травні 2016 року, тоді як дисциплінарне стягнення накладено на позивача у березні 2018 року та з цього приводу зазначає про таке.
Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ (у редакції на момент провадження службового розслідування), дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Інших положень щодо строків притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців в залежності від дати вчинення правопорушення зазначений Статут на той момент не містив.
Водночас за приписами частини другої статті 148 Кодексу законів про працю України дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
За приписами частини шостої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).
За таких обставин, оскільки обставини проступку, що ставиться в провину позивачу, мали місце у травні 2016 року, а накладення на нього такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність відбулось у березні 2018 року, суд дійшов висновку про закінчення строку для накладення на нього дисциплінарного стягнення.
Посилання відповідача на приписи частини другої статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ (у редакції закону від 16.04.2017 року) судом до уваги не приймається, оскільки на момент, коли командирові стало відомо про обставини проступку, що ставиться в провину позивачу, вони (приписи частини другої статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ ) чинними не були.
Отже, з огляду на те, що матеріалами справи не підтверджується наявність підстав, передбачених Положенням №1153/2008 та Інструкцією №170, для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, а також враховуючи те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відбулось з порушенням строку такого накладення, суд дійшов висновку про те, що звільнення позивача за формулюванням «через службову невідповідність» не відповідає вимогам законодавства України та, в свою чергу, свідчить про безпідставність прийнятого відповідачем наказу від 16.03.2018 року № 567, а тому такий наказ підлягає скасуванню.
Відповідно, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56 є протиправним і підлягає скасуванню.
Щодо вимоги позивача про зобов`язання звільнити його згідно підпункту «б» пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: за станом здоров`я, суд зазначає таке.
Відповідно до пп. «б» п.1 ч.8 ст. 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема: за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
Згідно з п.240 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.
Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Відповідно до пункту 3 додатку № 18 «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби» до Інструкції №170 про організацію виконання Положення №1153/2008 при поданні до звільнення з військової служби за підставою, зокрема: за станом здоров`я подаються: висновок (постанова) військово-лікарської комісії; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Судом встановлено, що Національним військово-медичним клінічним центром «Головного військового клінічного госпіталю» проведено огляд солдата ОСОБА_1 , за результатами якого зроблено висновок, зокрема мова оригіналу: «непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час».

При цьому суд зазначає, що постанови військово-лікарської комісії у вигляді окремого документу не викладаються, а тому надана до суду виписка є належним підтвердження вищевказаних обставин.

Визначаюсь з найбільш ефективним захистом порушеного права позивача суд враховує приписи частини третьої статті 235 КЗпП України, якою передбачено, що у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Аналіз наведеної норми дозволяє дійти висновку, що зміна формулювань причин звільнення можлива лише за умови коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі.

Під час судового розгляду справи позивач зазначив, що не має бажання продовжувати військову службу.

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) закріплено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вона вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Частиною 2 статті 9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Отже, суд не обмежений вимогами позовної заяви, виходячи з предмету судового захисту, на який він направлений. Нечіткість прохальної частини позову не є та не може бути підставою для відмови у його задоволенні, оскільки це суперечить принципам адміністративного судочинства і судового захисту в цілому.

Відповідно до статті 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог і захистити порушене право позивача шляхом:

визнання протиправним і скасування пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 567 «Про підсумки роботи комісії по розгляду питань звільнення з військової служби» в частині звільнення солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.

визнання протиправним і скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56 (по стройовій частині) в частині визначення підстав звільнення солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.

зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 змінити формулювання підстави звільнення солдата ОСОБА_1 - з військової служби відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини 8 статті 26 (за службовою невідповідністю) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - на звільнення з військової служби відповідно до підпункту «б» частини 6 статті 26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Щодо позовних вимог стосовно зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити позивачу грошове забезпечення за період з 13.05.2016 року по 16.03.2018 року суд зазначає про таке.

За приписами абзацу першого пункту 6 статті 9 Закону № 2011-XII, за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Згідно з абзацом другим пункту 6 статті 9 Закону № 2011-XII, дія цього пункту не поширюється на тих військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України визначені в Інструкції «Про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України», затвердженої наказом Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за № 638/15329 (далі - Інструкція № 260, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1.2. Інструкції № 260, грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.

Відповідно до підпункту 1.3.1 пункту 1.3 Інструкції № 260, грошове забезпечення виплачується військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами та штатними розписами у апараті Міністерства оборони України, Генеральному штабі Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України.

За правилами пункту 12.2. Інструкції № 260, за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інших видів грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 884 від 30.11.2016 року (далі Порядок № 884).

Відповідно до вимог пункту 4 вказаного Порядку № 884, виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації). До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, - копія сторінки паспорта з такою відміткою).

Пунктом 5 Порядку №884 передбачено, що командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі. У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови.

З аналізу наведених норм вбачається, що рішення про виплату грошового забезпечення, або відмову у виплаті приймається командиром тієї військової частини, в якій проходив службу військовослужбовець, а не будь - яким іншим органом чи посадовою особою.

При цьому, за правилами пункту 34.4. Інструкції № 260, військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Про призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

За змістом наведеної норми, підставою для призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю є самовільне залишення ним військової частини або місця служби, строк якого перевищує 10 діб.

Як вже встановлено судом, згідно з наказу командиром військової частини польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 23.05.2016 року № 108, солдату ОСОБА_1 за відсутністю на службі більше 10 діб призупинено виплату грошового забезпечення з 13.05.2016 року.

При цьому, підставою для прийняття вказаного рішення стало саме встановлення внаслідок проведеного службового розслідування відповідачем факту самовільного залишення ОСОБА_1 місця несення служби.

Більш того, представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що у разі спростування вини ОСОБА_1 , останній може звернутися до командування військової частини у встановленому порядку.

А відтак, враховуючи те, що під час судового розгляду суд дійшов висновку про протиправність наказів щодо звільнення позивача з формулюванням «за службовою невідповідністю», суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги в цій частині.

Крім цього, задовольняючи позовні вимоги у наведеній частині суд виходить з того, що відповідно до частини першої статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Оскільки військова частина НОМЕР_1 не заперечила, що вона є розпорядником бюджетних коштів у розглядуваній справі, суд, виходячи з необхідності реального виконання судового рішення, вважає за доцільне, задовольняючи позовні вимоги у наведеній частині, зобов`язати відповідача нарахувати і виплати ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 13.05.2016 по 16.03.2018 року у відповідності до Порядку №884 та Інструкції № 260 з обов`язковим урахуванням обставин перебування позивача у період з 13.05.2016 року по 26.12.2017 року у полоні.

Посилання позивача на приписи пункту 5.1 і 37.1.7 Інструкції № 260 є не доречними, оскільки вказані норми стосуються військовослужбовців строкової служби.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача зарахувати до загального строку військової служби в Збройних Силах України періоду з 13.05.2016 по 16.03.2018 року суд зазначає, що наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 56 відповідно до пункту 143 Положення №1153/2008 вирішено не зараховувати позивачу до загального строку служби період з 13.05.2016 року по 26.12.2017 року.

Підставою для прийняття вказаного рішення стало саме встановлення внаслідок проведеного службового розслідування відповідачем факту самовільного залишення ОСОБА_1 місця несення служби та частини.

Відповідно до абз. 3 пункту 143 Положення №1153/2008 загального строку військової служби, строку вислуги у військовому званні та до строку контракту не зараховується час відбування військовослужбовцем такого покарання, як арешт (крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України), строк самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення, а також час відбування військовослужбовцем покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 можливо зарахувати період з 13.05.2016 року по 26.12.2017 року до загального строку військової служби у Збройних Силах України у разі набрання законної сили рішення відповідного суду про спростування вини останнього. Крім того зазначив, що період з 27.12.2017 року по 16.03.2018 року до такого строку зарахований, а також звернув уваги на те, що розрахунок вислуги років здійснює військовий комісаріат, де військовослужбовець перебуває на обліку.

А відтак, враховуючи те, що під час судового розгляду суд дійшов висновку про протиправність наказів щодо звільнення позивача з формулюванням «за службовою невідповідністю», суд вважає за необхідне частково задовольнити позовні вимоги в цій частині та з метою реального виконання рішення суду, зобов`язати відповідача вчинити дії, спрямовані на зарахування солдату ОСОБА_1 періоду з 13 травня 2016 року по 26 грудня 2017 року до загального стажу військової служби у Збройних Силах України, оскільки саме цей період позивачу врахований не був.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати стягненню не підлягають.

Керуючись ст. 9, 241-247 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2018 року № 567 «Про підсумки роботи комісії по розгляду питань звільнення з військової служби» в частині звільнення солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.

Визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56 (по стройовій частині) в частині визначення підстав звільнення солдата ОСОБА_1 , розвідника кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу 1 механізованого батальйону.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 змінити формулювання підстави звільнення солдата ОСОБА_1 - з військової служби відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини 8 статті 26 (за службовою невідповідністю) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - на звільнення з військової служби відповідно до підпункту «б» частини 6 статті 26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 с. Михайлівка від 16.03.2018 року № 56 (по стройовій частині) в частині не зарахування солдату ОСОБА_1 до загального строку військової служби термін з 13 травня 2016 року по 26 грудня 2017 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 вчинити дії, спрямовані на зарахування періоду з 13 травня 2016 року по 26 грудня 2017 року до загального стажу військової служби солдату ОСОБА_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити солдату ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 13.05.2016 по 16.03.2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його складання.

Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складений 05.10.2018 року.

Суддя Л.Є. Букіна