Справа № 804/1474/17(2-а/204/211/17)
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2018-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"19" вересня 2018 р. справа № 804/1474/17
м. Дніпро

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Троянові А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Райз-Інвест"

на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 р. (суддя Книш А.В., м. Дніпро)

у справі № 804/1474/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Райз-Інвест"

до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровська інжинірингова компанія",

про визнання дій неправомірними та скасування наказу, -

встановив:

У лютому 2017 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- скасувати наказ №15-п від 23 січня 2017 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради;

- визнати неправомірними дії відповідача щодо проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил підприємством у період з 24 до 27 січня 2017 року та 30 січня 2017 року за направленням від 24 січня 2017 року №15-15-п та скасувати це направлення;

- визнати неправомірними дії відповідача щодо складання акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25 січня 2017 року та скасувати його;

- визнати неправомірними дії відповідача щодо складання протоколу про правопорушення від 01 лютого 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та скасувати цей протокол.

Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 р. в задоволенні позову відмовлено повністю. Рішення мотивоване тим, що відповідач мав обґрунтовані підстави для прийняття наказу від 23 січня 2017 року №15/п та перевірка, яка проводилась відповідачем, була законною. Акт перевірки та протокол є виключно носіями доказової інформації та висновки не є рішенням суб'єкта владних повноважень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, скаржник оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зазначає, що, на думку суду першої інстанції, на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, поширюється дія Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно з ч.4 ст.2 цього Закону заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду). державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Інформації, передбаченої ч. 3 ст. 6 Закону, у посвідченні (направленні) на проведення заходу не зазначено, що є порушення норм чинного законодавства України.

Судом не прийнято до уваги, що у роз'ясненні Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 30.01.2017 року № 8/17-110-17 чітко зазначено, що відповідач повинен додержувати та керуватися не тільки Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553, а й Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Також у цьому роз'ясненні зазначено, що з 01 січня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03 листопада 2016 року № 1726-VIII (далі - Закон 1726). Законом 1726 внесені зміни та доповнено абзацом 5 частину 1 статті 6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом.

Відповідач був зобов'язаний надати погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення перевірки.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт регулюється Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (надалі - Порядок № 553).

З матеріалів справи вбачається, що наказ № 15/п від 23 січня 2017 року та направлення для проведення позапланової перевірки від 24 січня 2017 року, в порушення вимог чинного законодавства, не містить найменування суб'єкта господарювання, щодо якого мав здійснюватися захід, що є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки.

Зі змісту акта від 25.01.2017 вбачається, що позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил здійснено щодо ТОВ «Райз-Інвест». Проте, ані наказ про проведення перевірки, ані направлення не містять зазначення, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснювався відносно ТОВ «Райз-Інвест», тоді як протокол, припис та постанову про накладення штрафу винесено відносно ТОВ «Дніпропетровська інжинірингова компанія», господарська діяльність якого у сфері містобудування не була предметом перевірки.

Судом першої інстанції також встановлено, що наказом начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради № 22/п від 30 січня 2017 року строк проведення позапланової перевірки на об'єкті містобудування, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, 26, продовжено на 2 робочих дні, 31 січня та 01 лютого 2017 року включно.

Акт перевірки може бути складено лише за результатами її проведення, проте, в порушення вимог чинного законодавства, відповідачем акт перевірки було складено 25 січня 2017 року, тобто до закінчення перевірки, яка була продовжена до 01 лютого 2017 року включно, що додатково свідчить про порушення її проведення або про не проведення взагалі, про що зазначає позивач.

Доказів відмови від підписання та отримання акта перевірки керівником позивача відповідачем не надано.

Відповідач зазначає, що на час перевірки у позивача не було виявлено порушень, але в акті перевірки зазначені порушення виявленні у ТОВ «ДІНК». Акт перевірки складений на позивача, а порушення виявлені у іншого підприємства, діяльність якого не перевірялась.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо законності проведення позапланової перевірки викладені у рішенні суду з порушення норм чинного законодавства України.

24.04.2018 року в судовому засіданні представником третьої особи були надані документи, які свідчать про перебування свідка в трудових відносинах з ТОВ «Дніпропетровська інжинірингова компанія» - копія посадової інструкції.

Будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження факта роботи свідка в ТОВ «Райз-Інвест» відповідачем не надано, тобто висновки суду не підтверджені матеріалами адміністративної справи.

Викладені в рішенні суду пояснення свідка не відповідають тим поясненням, які надавалися ним в ході судового засіданні, тобто спотворені.

Відповідно до загального тлумачення термінів, що визначені у відповідних словниках української мови, відеотехніка представляє собою набір технічних засобів, що дозволяють записувати та відтворювати відеозображення. Тобто, відповідно до положень чинного на момент проведення перевірки законодавства, посадові особи відповідача під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право здійснювати аудіозапис та відеозапис.

Аналіз норм законодавства дає всі підстави стверджувати, що використання фотозйомки під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю діючим законодавством не передбачено. Таким чином, додані фотознімки не мають належного доказового значення, та не можуть слугувати належним та допустимим доказом в розумінні ст. 73, 74 КАС України.

Акт перевірки від 25.01.2017 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.02.2017 року складені не в присутності директора ТОВ «Райз-Інвест», а лише надіслані поштою. Доказів відмови від підписання акта перевірки відповідачем не надано.

З обставин адміністративної справи вбачається, що відповідачем не доведено правомірність проведення перевірки, висновків складеного акта перевірки та протоколу правопорушення у містобудівній діяльності, а суд першої інстанції не перевірив доводи позивача в цій частині, не надав їм оцінки та не навів мотивів їх відхилення.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про задоволення позову.

Третя особа по справі надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому підтримує апеляційну скаргу позивача та просить її задовольнити.

До суду надійшов також відзив відповідача по справі, в якому він просить суд залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав. Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував.

Представник третьої особи по справі, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з'явився, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 січня 2017 року на адресу Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 надійшла скарга від керівника громадського формування з охорони громадського порядку «ВСЕУКРАЇНСЬКЕ ФОРМУВАННЯ БЕЗПЕКА РУХУ» Білого Є.В. з проханням перевірити законність будівництва по вул. Титова, 26 у м. Дніпро та відповідність до всіх будівельних нормативів, які є чинними. 13 січня 2017 року Дніпропетровською місцевою прокуратурою №4 зазначене звернення було направлено за належністю до відповідача для прийняття рішення відповідно до чинного законодавства України.

Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради №15/п від 23 січня 2017 року на підставі звернення громадського формування з охорони громадського порядку «ВСЕУКРАЇНСЬКЕ ФОРМУВАННЯ БЕЗПЕКА РУХУ» вирішено провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, 26. Строк проведення позапланової перевірки встановлено 5 робочих днів, 24-27 січня та 30 січня 2017 року, включно (а.с.173).

На підставі наказу (розпорядження) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 23 січня 2017 року №15/п та на підставі звернення громадського формування з охорони громадського порядку «ВСЕУКРАЇНСЬКЕ ФОРМУВАННЯ БЕЗПЕКА РУХУ», яке надійшло до управління листом Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 від 13 січня 2017 року №12р17, керуючись абз. 8 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, відповідачем видано направлення для проведення позапланової перевірки від 24 січня 2017 року №15-15/п для здійснення позапланової перевірки на об'єкті будівництва, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, 26. Строк дії направлення з 24 січня до 27 січня, та 30 січня 2017 року, включно.

За результатами проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Товариства з обмеженою відповідальністю «Райз-Інвест», а саме об'єкта «Будівництво житлового комплексу по вул. Титова, 26 у м. Дніпропетровськ» головними спеціалістами - інспекторами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Мироненко А.А. та Мокрим Ю.О. складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25 січня 2017 року. Відповідно до вказаного акта від 25 січня 2017 року позапланова перевірка проводилась у присутності виконавця робіт - Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» ОСОБА_4 та директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Райз-Інвест» Кірічка К.О. (а.с.175-176).

01 лютого 2017 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті «Будівництво житлового комплексу по вул. Титова, 26 у м. Дніпропетровськ», виявлені порушення, відповідальність за які передбачена п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 01 лютого 2017 року директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» Мороза Р.В. зобов'язано привести виконавчу документацію по об'єкту «Будівництво житлового комплексу по вул. Титова, 26 у м. Дніпропетровськ», III категорія складності, відповідно до чинного законодавства у термін до 01 березня 2017 року.

Постановою відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №12/1302 від 13 лютого 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 28800 грн. (а.с.181-182).

Також 01 лютого 2017 року складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті «Будівництво житлового комплексу по вул. Титова, 26 у м. Дніпропетровськ» виявлені порушення, відповідальність за які передбачена абз.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Крім того, приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 01 лютого 2017 року директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» Мороза Р.В. зобов'язано забезпечити об'єкт будівництва «Будівництво житлового комплексу по вул. Титова, 26 у м. Дніпропетровськ», III категорія складності, затвердженою проектною документацією, відповідно до вимог чинного законодавства у термін до 01 березня 2017 року (а.с.183-185).

Відповідно до постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №13/1302 від 13 лютого 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 144000 грн. (а.с.186-187).

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача, оскільки:

- представників відповідача було допущено до перевірки та виконавцем робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» ОСОБА_4 були надані на їх вимогу необхідні документи, перелік яких міститься в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.175, на звороті);

- будь-яких належних та допустимих доказів відповідно до ст. 73, 74 КАС України, на підставі яких можливо було б встановити можливість отримання представниками відповідача документів іншим шляхом, аніж під час перевірки, перелік яких міститься в Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.175, на звороті), суду не надано;

- позапланову перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Райз-Інвест» відповідач проводив в присутності виконавця робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» ОСОБА_4 та директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Райз-Інвест» Кірічка К.О., про що зазначено в акті перевірки та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також на такі обставини вказав свідок ОСОБА_4 (а.с. 175-178);

- у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням;

- акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25 січня 2017 року містить запис головного спеціаліста-інспектора Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Мироненка А.А. про відмову Кірічка К.О. від отримання примірника акта перевірки. Примірник акта надіслано поштою (а.с. 176);

- акт перевірки та протокол є виключно носіями доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення особою, діяльність якої перевіряли, вимог законодавства, обов'язковими документами, на підставі яких приймається відповідне рішення контролюючого органу. Викладені у ньому контролюючим органом факти та висновки не можна розглядати як рішення суб'єкта владних повноважень, що породжує для суб'єкта господарювання певні правові наслідки, регулює ті чи інші відносини і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин. Іншим доводам позивача, викладених у позовній заяві, не надається оцінки, оскільки такі доводи підлягають розгляду у судовому порядку лише під час оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, тобто документа розпорядчого характеру, а оскаржувані позивачем документи не є такими документами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог позивача з огляду на таке.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (частина 3 статті 124 Конституції України).

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в рішенні від 14 грудня 2011 року у справі № 19-рп/2011 щодо оскарження бездіяльності суб'єктів владних повноважень щодо заяв про злочини зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, частини третьої статті 8, статті 55 Конституції України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту. Конституційний Суд України у своїх рішеннях послідовно підкреслював значущість положень статті 55 Конституції України щодо захисту кожним у судовому порядку своїх прав і свобод від будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб, а також стосовно неможливості відмови у правосудді.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.

Рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України. Для реалізації кожним конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб'єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (ч.1 ст.5 КАС України).

Отже, судовому захисту підлягають порушені права, свободи та інтереси, належні безпосередньо заявникам.

Аналогічна позиція викладена і в постановах Верховного Суду України, зокрема, від 15 листопада 2016 року у справі №800/264/16, від 28 лютого 2017 року у справі №800/590/16.

Проте, на думку колегії суддів, позивач по справі не навів доводів, які свідчать про порушення наказом відповідача №15-п від 23 січня 2017 року та діями щодо проведення перевірки його прав.

Позивач посилається на те, що відповідачем не дотримано вимоги, викладеної в абзаці 5 частини 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», щодо надання копії погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.

Проте, відповідно до ч.4, 5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Отже, вбачається, що така вимога закону не поширюється на порядок перевірки, встановлений для органів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Відповідач пiд час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю керується Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, із дотриманням ч.3 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17 лютого 2011 року (далі - Закон №3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль- це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підставою проведення позапланової перевірки може бути, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Судом встановлено, що підставою для проведення позапланової перевірки було звернення керівника громадського формування з охорони громадського порядку «ВСЕУКРАЇНСЬКЕ ФОРМУВАННЯ БЕЗПЕКА РУХУ» Білого Є.В. про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (а.с. 233-234), що узгоджується і зазначеними приписами Закону та вимогами пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року № 553.

Згідно з положеннями ч.1, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. На одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

Оскільки норми цього Закону є спеціальними відносно положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V, про що зазначається в ч.5 ст.2 останнього Закону, слід виходити з того, що об'єктом перевірки може бути не лише суб'єкт містобудування, але і об'єкт містобудування, тому вимога ч.3 ст. 7 Закону №877-V може вважатися дотриманою, якщо зазначено об'єкт містобудування, який підлягає перевірці. Крім того, вбачається, що звернення громадської організації щодо проведення перевірки стосується саме об'єкта містобудування, що розташований за певною адресою. Таким чином, колегія суддів не вважає, що з урахуванням цих обставин можна стверджувати про суттєві порушення, допущені відповідачем, які б вплинули на права позивача.

Щодо вимоги про скасування направлення на перевірку колегія суддів зазначає, що воно не є рішенням суб'єкта владних повноважень, вичерпало свою дію з моменту допущення до перевірки, тому не може бути предметом оскарження та вимога про його скасування задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що представників відповідача було допущено до перевірки та виконавцем робіт ТОВ «ДІНК» ОСОБА_4 були надані на їх вимогу необхідні документи, перелік яких міститься в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.175, на звороті).

Колегія суддів критично оцінює показання свідка ОСОБА_4, як зацікавленої особи у вирішенні спору, яка працює на об'єкті будівництва, а також твердження позивача стосовно не допуску відповідача до перевірки та не надання відповідних документів, оскільки це суперечить доказам, наявним в матеріалах справи, зокрема переліку документів, наведеного в акті перевірки, та зазначає, що належних та допустимих доказів відповідно до ст.ст.73, 74 КАС України, відповідно до яких можливо було б встановити можливість отримання представниками відповідача документів іншим шляхом, аніж під час перевірки, перелік яких міститься в акті (а.с.175, на звороті), суду не надано.

Скаржник посилається на те, що підпунктом 11 п.11 Порядку № 553 на час здійснення перевірки було передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки, тобто використання фототехніки безпосередньо не було передбачено.

Проте, ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що контролюючий орган має право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки, тому використання відповідачем під час здійснення перевірки фотозйомки не свідчить про неправомірність дій відповідача під час здійснення перевірки.

Акт перевірки та протокол є виключно носіями доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення особою та не є рішенням рішеннями суб'єкта владних повноважень, що породжує для суб'єкта господарювання певні правові наслідки, регулює ті чи інші відносини і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Акт перевірки та протокол про правопорушення не є рішеннями суб'єкта владних повноважень, не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому їх висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки, протокол про правопорушення є носіями доказової інформації про виявлені органом державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог містобудівного законодавства суб'єктами містобудування, документами, на підставі яких приймається відповідне рішення органу державного архітектурно-будівельного контролю, а тому оцінка акта, протоколу, в тому числі й оцінка дій службових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо їх складання, викладення у них висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, тобто постанови про накладення штрафу.

За таких обставин, вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності державних будівельних норм, стандартів і правил не можуть бути предметом судового розгляду.

Оцінка оскаржуваних акта перевірки та протоколу, в тому числі й оцінка дій посадових осіб контролюючого органу щодо викладення у ньому висновків перевірки, а також щодо самих висновків перевірки, надається уповноваженими законом органами влади при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Предметом оскарження відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є дії чи бездіяльність посадових осіб, якщо вони обмежують чи порушують права, свободи чи законні інтереси особи.

Під час проведення позапланової перевірки щодо позивача не було виявлено порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а отже протокол і припис не складався, а також його не було притягнуто до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За наслідками перевірки стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровська інжинірингова компанія» складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 183, 189), постанови про накладення штрафу (а.с. 181, 186), приписи про усунення порушень (а.с. 179, 185). Таким чином, саме ця особа має право оскаржувати дії чи бездіяльність відповідача, допущені під час проведення перевірки, оскільки саме для неї настали правові наслідки такої перевірки.

З наведеного вбачається, що позивач не навів суду обґрунтованих доводів, що свідчать про те, що оскарженим наказом та діями відповідача були порушені права позивача у цій справі, оскільки вони не призвели до жодних правових наслідків для нього.

Колегія суддів вважає недоцільним надавати іншим доводам апеляційної скарги оцінку, оскільки вони є похідними від розглянутих вище і не мають вирішального правового значення.

Це відповідає позиції Європейського суду з прав людини, висловленій в п. 23 рішення "Проніна проти України", про те, що "п. 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення".

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог у зв'язку з їх необґрунтованістю.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції об'єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права; доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Райз-Інвест" залишити без задоволення.

Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 р. у справі №804/1474/17 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 25.09.2018 р.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко