Справа № 809/69/16
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2018-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

04 жовтня 2018 року

Київ

справа №809/69/16

провадження №К/9901/10467/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т.Г.,

суддів: Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л.,

розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №809/69/16

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Івано-Франківської області про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Прокуратури Івано-Франківської області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Гуляка В.В., суддів: Коваля Р.Й., Судової-Хомюк Н.М.) від 05 жовтня 2016 року,

у с т а н о в и в :

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Івано-Франківської області, в якому, з врахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Робочої групи Львівського регіонального центру з проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури від 08.12.2015 р. в частині затвердження рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів в Коломийській місцевій прокуратурі Івано-Франківської області;

- зобов'язати Генеральну прокуратуру України сформувати у відповідності до «Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури», затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 р. № 98, новий рейтинговий список кандидатів на зайняття посад прокурорів в Коломийській місцевій прокуратурі Івано-Франківської області, у якому врахувати отримані ОСОБА_1 за результатами тестування 112,6 балів, та направити вказаний рейтинговий список у прокуратуру Івано-Франківської області;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області № 1295-к від 14.12.2015 р. із змінами, внесеними наказом прокурора Івано-Франківської області № 35-к від 16.01.2016 р., про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури Івано-Франківської області у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- зобов'язати прокуратуру Івано-Франківської області видати наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області без врахування переважного права на залишення на роботі, гарантованого йому статтею 42 Кодексу законів про працю України та як такого, що успішно пройшов тестування, і на день набрання чинності Закону України "Про прокуратуру" працював на посаді прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури. Крім того, позивач вказує, що отримана ним кількість балів надавала йому право на зайняття 16-го місця у рейтинговому списку кандидатів на посади прокурорів Коломийської місцевої прокуратури та призначення на посаду прокурора цієї прокуратури, штатом якої передбачено 20 посад прокурорів місцевої прокуратури. Проте, робочою групою Львівського регіонального центру не враховано отримані позивачем результати тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурорів Коломийської місцевої прокуратури, що, у свою чергу, позбавило ОСОБА_1 права взяти участь у відборі кандидатів на посади прокурорів Коломийської місцевої прокуратури.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. 27 квітня 2016 року Івано-Франківський окружний адміністративний суд вирішив:

Позов задовольнити частково.

Зобов'язати Робочу групу Львівського регіонального центру включити в рейтинговий список кандидатів на посади прокурорів Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 з результатом тестування 112,6 балів.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Івано-Франківської області за №1295к від 14.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1" із змінами, внесеними наказами за №1433к від 21.12.2015 та №35 від 16.01.2016.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Коломийської місцевої прокуратури з 16 січня 2016 року.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27.04.2016 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Коломийської місцевої прокуратури звернути до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що прокуратурою Івано-Франківської області не виконано обов'язок щодо отримання від позивача заяви за відповідною формою для участі у тестуванні на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури, в процесі реалізації положень Порядку проведення тестування. Не було роз'яснено позивачу наслідків неподання такої заяви. Крім того, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 не бажав подати таку заяву, не претендував на посаду прокурора місцевої прокуратури або відмовився брати участь у тестуванні для подальшої роботи в органах прокуратури. Також суд зазначив, що, оскільки позивач прийняв участь у тестуванні у межах проходження чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття адміністративних посад Коломийської місцевої прокуратури, за результатами тестування отримав 112,67 балів, отриманий ним результат є успішним, що є умовою продовження його служби в органах прокуратури та достатнім для зайняття посади прокурора Коломийської місцевої прокуратури відповідно до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів згаданої прокуратури.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. 05 жовтня 2016 року Львівський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу Прокуратури Івано-Франківської області - задовольнити частково.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Івано-Франківської області про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити дії - скасувати і прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Івано-Франківської області №1295к від 14 грудня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1», із змінами внесеними наказами Прокуратури Івано-Франківської області № 1433к від 21 грудня 2015 року і № 35к від 16 січня 2016 року.

Зобов'язати Робочу групу Львівського регіонального центру включити в рейтинговий список кандидатів на посади прокурорів Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 з результатом тестування 112,67 підсумкових балів, та спрямувати цей рейтинговий список керівнику Прокуратури Івано-Франківської області.

Зобов'язати керівника Прокуратури Івано-Франківської області вирішити питання про призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, із 16 січня 2016 року.

У задоволенні решта позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо протиправності оскаржуваного позивачем наказу прокуратури Івано-Франківської області № 1295к від 14 грудня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1», із змінами внесеними наказами № 1433к від 21 грудня 2015 року і № 35к від 16 січня 2016 року. Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо обраного способу судового захисту порушеного права позивача, шляхом поновлення позивача на посаді прокурора Коломийської місцевої прокуратури. При цьому, апеляційний суд вказав, що позивач був звільнений з посади старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області. На посаді прокурора Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області позивач не працював. Призначення кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури належить до виключних повноважень керівника регіональної прокуратури. Обов'язковими передумовами такого призначення є отримання рейтингового списку кандидатів та рапорту працівника прокуратури, який успішно пройшов тестування. При призначенні враховується підсумковий бал кандидата та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. Таким чином, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що з метою захисту порушених прав позивача необхідно зобов'язати Робочу групу Львівського регіонального центру включити в рейтинговий список кандидатів на посади прокурорів Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області позивача ОСОБА_1 з результатом тестування 112,67 підсумкових балів, та спрямувати цей рейтинговий список керівнику Прокуратури Івано-Франківської області. Також слід зобов'язати керівника Прокуратури Івано-Франківської області після отримання відповідного рейтингового списку вирішити питання про призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, із 16 січня 2016 року.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 27 жовтня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Прокуратури Івано-Франківської області.

8. У касаційній скарзі скаржник просить постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2016 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 жовтня 2016 року відкрито касаційне провадження за скаргою Прокуратури Івано-Франківської області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2016 року.

10. 29 січня 2018 року вказана касаційна скарга Прокуратури Івано-Франківської області надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

11. Заперечення на касаційну скаргу до суду не надходили.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

12. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Скаржник зазначає, що наказ Прокуратури Івано-Франківської області №1295к від 14 грудня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1», із змінами внесеними наказами Прокуратури Івано-Франківської області № 1433к від 21 грудня 2015 року і № 35к від 16 січня 2016 року, прийнято з дотриманням норм чинного законодавства. Твердження суду про те, що прокуратурою Івано-Франківської області під час прийому заяв на проходження тестування не роз'яснено позивачу про наслідки неподання заяви на участь у тестуванні на заміщення посади прокурора Коломийської місцевої прокуратури не відповідає фактичним обставинам справи. Пунктом 1 наказу Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 р. затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. Вказаний наказ оприлюднений на офіційному веб-порталі Генеральної прокуратури і позивач мав вільний доступ до нього та міг з ним ознайомитись. Однак, ОСОБА_1 відповідної заяви на участь у конкурсі для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури не подав, чим самостійно виключив можливість претендувати на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури. Крім того, нормами чинного законодавства жодних вимог щодо обов'язкового отримання відповідних заяв про участь в конкурсі на ту чи іншу посаду не передбачено. Прийняття такого рішення є правом кожного працівника органів прокуратури. На думку скаржника, правових підстав для призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури не було.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_1 з 22.01.2001 року працював в органах прокуратури Івано-Франківської області на різних посадах. Наказом №1107к від 01.11.2013 року позивача призначено на посаду старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області (а.с. 158-162).

14. Наказом Генерального прокурора України за № 81ш від 23.09.2015 року, у зв'язку із утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Івано-Франківської області, виключено штатні розписи, в тому числі, Коломийської міжрайонної прокуратури та включено штатні розписи, в тому числі, Коломийської місцевої прокуратури, юрисдикція якої поширена на територію міста Коломия, Коломийського, Косівського та Снятинського районів, у відповідності Додатку до Закону України «Про прокуратуру».

15. 29.09.2015 року позивача попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року (а.с. 74).

16. 24.07.2015 року позивачем подано до прокуратури Івано-Франківської області заяву на участь у конкурсі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

17. За результатами тестування, пройденого у межах проходження чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття адміністративних посад Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, позивач ОСОБА_1 отримав 112,67 підсумкових балів, з яких 86 балів - за знання законодавчої бази (професійний тест) та 26,67 балів - за загальні здібності (а.с. 19).

18. 10.11.2015 року на засіданні Львівської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах затверджено Рейтинговий список кандидатів на зайняття адміністративних посад у Коломийській місцевій прокуратурі Івано-Франківської області. У цьому Рейтинговому списку позивач ОСОБА_1 посів 9-те рейтингове місце з результатом тестування 112,67 підсумкових балів, та відповідно не був рекомендований як кандидат для подання Генеральному прокурору України про призначення на адміністративну посаду Коломийської місцевої прокуратури (а.с. 16-19).

19. 08.12.2015 року на засіданні робочої групи Львівського регіонального центру затверджено рейтингові списки кандидатів на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур, в тому числі, в Івано-Франківській області. Згідно цього Рейтингового списку позивача ОСОБА_1 не включено в перелік кандидатів для зайняття посад прокурорів Коломийської місцевої прокуратури (а.с. 12-15).

20. На підставі вказаного протоколу робочої групи Львівського регіонального центру від 08.12.2015 року, наказу Генерального прокурора України №81ш від 23.09.2015 року, попередження про звільнення №11-1351 вих.-15 від 29.09.2015 р., прокурором Івано-Франківської області видано наказ №1295к від 14.12.2015 року, яким звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури Івано-Франківської області у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», 14.12.2015 р. (а.с.76).

21. 21.12.2015 року наказом в.о. прокурора Івано-Франківської області за №1433к внесено зміни до вказаного вище наказу №1295к від 14.12.2015 року «Про звільнення ОСОБА_1», а саме абзац 1 резолютивної частини наказу після слів «Закону України «Про прокуратуру» доповнено словами «пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України» (а.с. 75).

22. 16.01.2016 року наказом прокурора Івано-Франківської області за №35к внесено зміни до вказаного вище наказу №1295к від 14.12.2015 року «Про звільнення ОСОБА_1» в частині дати його звільнення, з 16.01.2016 року, у зв'язку із перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному (а.с. 77).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23. Конституція України

23.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

24.1. Частина 3 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

25. Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII)

25.1. Частина 1 статті 7. Систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25.2. Частина 1 статті 12. У системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

25.3. Додаток до Закону № 1697-VII. ≪…&g"; Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур: Івано-Франківська область: Коломийська місцева прокуратура: місто Коломия, Коломийський район, Косівський район, Снятинський район.

25.4. Абзац 3 пункту 1 розділу ХІІ. Цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

25.5. Пункт 11 Розділу ХІІІ. До утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

25.6. Підпункт 1 "в" пункту 51 Розділу ХІІІ. До набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону: прокурорами місцевих прокуратур призначаються: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

25.7. Підпункт 2 пункту 51 Розділу ХІІІ. До набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону: призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України.

25.8. Пункт 9 частини 1 статті 51. Прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

26. Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

26.1. Пункт 1.5. Відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: тестування на знання законодавства (професійний тест); тестування загальних здібностей; тестування особистісних характеристик (психологічний тест); співбесіди. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

26.2. Пункт 5.10. Після проведення тестування на загальні здібності, за результатами складання професійного тесту та тесту на загальні здібності формується рейтинговий список.

26.3. Пункт 5.11. До тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються кандидати відповідно до рейтингового списку, зазначеного у пункті 5.10 цього розділу, із розрахунку чотири особи на одну посаду.

Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються. Вони мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

26.4. Пункт 13.3. Особи, які не призначені на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

27. Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

27.1. Пункт 1.4. Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють. Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста.

27.2. Пункт 1.5. Прийом документів та тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур для осіб, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, та осіб, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" не працюють в органах прокуратури, проводиться після закінчення тестування та призначення осіб, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах на посадах прокурорів, у разі наявності вакансій.

27.3. Пункт 4.1. Основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури є: прийом документів; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест); тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів.

27.4. Пункт 5.1. Строк прийому заяв, анкет кандидатів та інших документів має становити не менше 14 календарних днів з дня оприлюднення інформації про проведення тестування.

Прийом документів завершується в день, визначений як кінцевий термін їх подання.

27.5. Пункт 5.2. Працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

27.6. Пункт 9.1. Рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

27.7. Пункт 9.2. Рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого.

27.8. Пункт 9.5. Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

28. Кодекс Законів про працю України

28.1. Пункт 1 частини 1 статті 40. Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

28.2. Частина 2 статті 40. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

28.3. Частина 1 статті 42. При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

28.4. Частина 1-3 статті 492. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

28.5. Стаття 222. Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Враховуючи норми статті 222 КЗпП України, а також відповідно до постанови Верховного Суду України у справі № 21-8а15 від 17 лютого 2015 року, Суд зауважує, що, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Суд зауважує, що в даних спірних правовідносинах спеціальним законом виступатиме Закон № 1697-VII. Відтак, пріоритетними нормами щодо підстав, порядку та процедури призначення і звільнення осіб, на яких поширюється дія Закону № 1697-VII, будуть саме норми даного Закону. Норми КЗпП будуть застосовуватися лише в тій частині, що не охоплена нормами Закону № 1697-VII.

Аналізуючи ст. 7 Закону № 1697-VII, Суд зазначає, що даною нормою змінено систему органів прокуратури, зокрема, запроваджено створення місцевих прокуратур.

Наказом Генерального прокурора України за № 81ш від 23.09.2015 року, у зв'язку із утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Івано-Франківської області, виключено штатні розписи, в тому числі, Коломийської міжрайонної прокуратури та включено штатні розписи, в тому числі, Коломийської місцевої прокуратури, юрисдикція якої поширена на територію міста Коломия, Коломийського, Косівського та Снятинського районів, у відповідності Додатку до Закону України «Про прокуратуру».

Нормами спеціального законодавства - Закону № 1697-VII зазначено, що обіймання посад прокурорів місцевих прокуратур здійснюється на конкурсній основі, шляхом успішного проходження тестування та з врахуванням кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначає Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора.

За правилами пункт 5.2 вказаного Порядку працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює. Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

Отже, необхідною умовою для участі в тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури є подання відповідної заяви у встановлені строки.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до оприлюдненої на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України інформації строки подання заяв для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури встановлено з 20.07.2015 року до 10.08.2015 року включно.

ОСОБА_1 заяву для участі в тестуванні на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури до прокуратури Івано-Франківської області не подавав.

Разом з тим, 24.07.2015 року позивачем було подано до кадрового підрозділу прокуратури Івано-Франківської області заяву на участь у конкурсі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

Позивач пройшов усі чотири етапи конкурсу і за результатами тестування набрав 112,67 підсумкових балів (86 балів за знання законодавчої бази та 26,67 балів - за загальні здібності), зайняв 9-те місце у рейтинговому списку на зайняття адміністративних посад у Коломийській місцевій прокуратурі, сформованому робочою групою конкурсної комісії Львівського регіонального центру та, відповідно, не був рекомендований як кандидат для подання Генеральному прокурору України про призначення на адміністративну посаду Коломийської місцевої прокуратури.

Згідно пункту 13.3 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників особи, які не призначені на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу I Порядку проведення тестування на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Тобто, особи, які не призначені на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі (а також особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, та особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" не працюють в органах прокуратури), мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури після закінчення тестування та призначення осіб, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах на посадах прокурорів, у разі наявності вакансій.

Виходячи з викладеного, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що у робочої групи Львівського регіонального центру не було підстав для включення позивача до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, так як і не було підстав для врахування результатів тестування, отриманих позивачем за результатами конкурсу на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

Отже, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Робочої групи Львівського регіонального центру від 08.12.2015 р. в частині затвердження рейтингового списку кандидатів, та зобов'язання Генеральної прокуратури України сформувати новий рейтинговий список кандидатів на зайняття посад прокурорів в Коломийській місцевій прокуратурі, задоволенню не підлягають.

31. Щодо правомірності оскаржуваного наказу Прокуратури Івано-Франківської області №1295к від 14 грудня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1», із змінами внесеними наказами Прокуратури Івано-Франківської області № 1433к від 21 грудня 2015 року і № 35к від 16 січня 2016 року, колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в органах прокуратури дійсно мали місце зміни в організації праці, зокрема, у зв'язку з утворенням місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур.

Разом з цим, як вже було зазначено, обіймання посад прокурорів місцевих прокуратур здійснюється на конкурсній основі, шляхом успішного проходження тестування та з врахуванням кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Враховуючи, що позивач зайняв 9-те місце у рейтинговому списку на зайняття адміністративних посад у Коломийській місцевій прокуратурі та не був рекомендований як кандидат для подання Генеральному прокурору України про призначення на адміністративну посаду у відповідній місцевій прокуратурі, а тестування для заміщення посади прокурора Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області позивач не проходив, колегія суддів вважає, що оскаржуваний наказ Прокуратури Івано-Франківської області №1295к від 14 грудня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1», із змінами внесеними наказами Прокуратури Івано-Франківської області № 1433к від 21 грудня 2015 року і № 35к від 16 січня 2016 року, був прийнятий у порядку, у межах та спосіб, встановлений законом, а тому, відповідно, підстави для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу відсутні.

При цьому, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що суди попередніх інстанцій безпідставно застосували до даних правовідносин норми статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при звільненні працівників у зв'язку із змінами в органах виробництва і праці, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснюється виключно за результатами конкурсного відбору (тестування), що урегульовані нормами Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

Суд також вважає необґрунтованою позицію судів першої та апеляційної інстанцій в частині невиконання відповідачем обов'язку щодо отримання від позивача заяви за відповідною формою для участі у тестуванні на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури, оскільки нормами чинного законодавства такого обов'язку не передбачено.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про протиправність звільнення позивача.

32. Крім того, Суд зазначає, що враховуючи правомірність звільнення ОСОБА_1 із займаної з посади, позовні вимоги про зобов'язання прокуратури Івано-Франківської області видати наказ про призначення позивача на посаду прокурора Коломийської місцевої прокуратури є похідними та задоволенню не підлягають.

33. Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

34. Відповідно до частин 1, 3 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

35. Розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про протиправність звільнення позивача із займаної посади.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Прокуратури Івано-Франківської області - задовольнити.

2. Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2016 року - скасувати.

3. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Івано-Франківської області про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити дії, відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець

Судді О. В. Білоус

І. Л. Желтобрюх