Справа № 2040/5918/18
Суддя: Волошин Д.А.
Дата ухвалення: 2018-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2018 р. № 2040/5918/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Волошина Д.А.,

за участю секретаря судового засідання - Ломаги А.А.,

представника відповідача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 Шон до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, третя особа - Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 Шон звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області в нездійсненні оформлення та видачі громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року за заявою від 06.06.2018 року та зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року за заявою від 06.06.2018 року;

- встановити судовий контроль за виконанням ГУ ДМС України в Харківській області рішення Харківського окружного адміністративного суду;

- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати звіт про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 16.09.2011 р. рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Київській області на підставі Закону України «Про імміграцію» та дозволу на імміграцію в Україну позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 терміном дії безстроково. Позивач, 06.06.2018 р. звернувся з письмовою заявою до Немишлянського РВ у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якій просив видати йому нову посвідку на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року. Позивачем було надано всі документи, визначені законодавством та сплачено необхідні платежі. Проте, ГУДМС України в Харківській області, у встановлений законом строк, не здійснив оформлення позивачу нової посвідки на постійне проживання в Україні та не повідомив позивача про прийняте ним рішення за результатами розгляду його заяви від 06.06.2018 р., у звязку з чим ОСОБА_2 Шон просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 26.07.2018 року відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 16.08.2018 р. о 10:30.

Протокольною ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2018 року закрито підготовче провадження та справа призначена до судового розгляду по суті на 03.10.2018 р. о 10:00 год.

У судове засідання позивач та представник позивача не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити. Згідно наданого до суду відзиву пояснив, що рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Київській області позивач 16.09.2011 р. був документований посвідкою на постійне проживання серії КВ№18362/70802. Документи, подані відповідачем для обміну бланку посвідки направлено до ГУ ДМС України в Харківській області для прийняття рішення. Проведеною перевіркою встановлено, що первинне рішення про документування позивача посвідкою прийняте УГІРФО ГУ МВС України в Київській області. На адресу УДМС України в Київській області 22.06.2018 р. направлено запит щодо надання інформації про стан чинності виданої посвідки та підстав для документування позивача посвідкою, проте відповідь на даний запит до ГУ ДМС України в Харківській області не надійшла. На підставі вказаного відповідач повернув на доопрацювання документи до територіального підрозділу, в якому документи були прийняті від позивача. На підставі зазначеного, здійснення обміну позивачу посвідки є передчасним рішенням.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи, правом надання письмових пояснень не скористався.

Відповідно до ч.1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

З огляду на приписи ч.1 ст.205 КАС України, суд приходить до висновку, що неявка в судове засідання позивача, представника позивача та представника третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що Рішенням УГІРФО ГУМВС України в. м. Києві від 16.09.2011 року позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року.

Васильківським РВ ГУ МВС України в Київській області 16.09.2011 р. зареєстровано місце проживання позивача за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Декабристів, буд.9, коп. 42.

Департаментом реєстрації Харківської міської ради 06.06.2018 р. позивача знято з реєстрації місця проживання та зареєстровано нове місце проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2.

ОСОБА_2 Шон 06.06.2018 року звернувся до Немишлянського РВ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з заявою, в якій просив видати новий бланк посвідки на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки серії КВ №18362/70802, виданої 16.09.2011 року відділом ГІРФО ГУМВС України в Київській області.

Позивачем було надано усі документи, визначені законодавством та сплачено необхідні платежі, що не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні.

Немишлянським РВ у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області заяву позивача про видачу посвідки на постійне проживання в Україні та документи було прийнято та надіслано до ГУ ДМС України в Харківській області.

Адвокат ОСОБА_4, 11.06.2018 року, у рамках надання правничої допомоги гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3, згідно договору про надання правничої допомоги № Д-65/18 від 05.06.2018 року, звернулась до начальника УДМС України в Київській області із адвокатським запитом № АЗ-279/18 в якому просила: повідомити підстави надання гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на постійне проживання в Україні; повідомити стан чинності на теперішній час дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3; повідомити стан чинності на теперішній час посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3; у разі прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 надати копію рішення; у разі прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 надати копію висновку на підставі якого прийнято рішення; у разі існування наказу (рішення, висновку) про визнання посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 недійсною надаити копію наказу (рішення, висновку).

Відповідно до листа ГУДМС України у Київській області №3201.4-3132/32.2-18 від 20.06.2018 р., рішення про скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року Управлінням ДМС України в Київській області не приймалось.

Згодом, адвокат ОСОБА_4, 27.06.2018 року, у рамках надання правничої допомоги гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3, згідно договору про надання правничої допомоги № Д-65/18 від 05.06.2018 року, звернулась до начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із адвокатським запитом № АЗ-301/18 в якому просила: повідомити про прийняте ГУДМС України в Харківській області рішення за результатом розгляду заяви гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.06.2018 р. щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні; надати копію заяви щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.06.2018 року та зворотнього боку з відміткою про прийняте рішення; підтвердити або спростувати факт оформлення (виготовлення) Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківський області нової посвідки на постійне проживання в Україні гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 з зазначенням номеру та дати оформлення (виготовлення) посвідки; вказати місце, дату та час для отримання гр. ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3 посвідки на постійне проживання в Україні.

Відповідно до листа Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області №6301.8.1-13954/63.3-18 від 05.07.2018 року, зазначено, що необхідно відібрати пояснення у позивача для подальшого відправлення до УДМС України в Київській області, у звязку з чим матеріали справи щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні гр. СРВ ОСОБА_2 Шон, ІНФОРМАЦІЯ_3, повернуті на доопрацювання до Немишлянського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області, таким чином надати копію заяви про обмін бланку посвідки не має змоги.

Проте, відповідачем до теперішнього часу позивачу не надано копію рішення ГУДМС України в Харківській області, яке прийняте за результатами розгляду його заяви від 06.06.2018 року.

Позивач не погодився з такими діями відповідача та звернувся до суду для захисту своїх прав та інтересів.

По суті спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Механізм обміну посвідки на постійне проживання врегульований положеннями Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №321 від 25.04.2018 р.

Відповідно до п.7 Порядку №321, обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Відповідно до п.18 Порядку №321, у разі виникнення обставин (подій), у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).

Згідно з п.40 Порядку №321, для оформлення у зв'язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 - 5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред'являють працівникові територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 6 цього пункту.

Відповідно до п.43 Порядку №321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Згідно з п.44 Порядку №321, якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.

Пунктом 45 Порядку №321 встановлено, що перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі "Службові відмітки" заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу / територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв'язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну.

За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу / територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС.

У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу / територіального підрозділу ДМС надсилається запит.

Згідно з пунктом 46 Порядку №321, після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Відповідно до п.5 Порядку №321, посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до п.63 Порядку №321, копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб'єкта територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб'єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Процедуру розгляду заяв про обмін посвідок на постійне та тимчасове проживання встановлено розділом ІV Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року (із змінами) (далі Тимчасовий порядок).

Пунктом 4.1 Тимчасового порядку встановлено, що обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п. 4.2 Тимчасового порядку разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

Відповідно до п. 4.4 Тимчасового порядку прийняті до розгляду заяви обліковуються відповідно в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на постійне проживання або в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі "Примітки" робиться запис "Обмін".

Відповідно до п. 4.5 Тимчасового порядку працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Відповідно до п. 4.6 Тимчасового порядку за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

З аналізу вказаних норм, вбачається, що після спливу семиденного строку з дня подачі особою до територіального органу чи підрозділу ДМС України заяви про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку з втратою, за умови подачі визначених Тимчасовим порядком документів, начальником територіального органу чи підрозділу ДМС України чи його заступником має бути прийнято рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

При цьому, суд зазначає, що зазначені норми закону є імперативними та не передбачають можливості продовжувати територіальним органом чи підрозділом ДМС України строк розгляду заяви про обмін посвідки на постійне проживання.

Отже, позивач 06.06.2018 р. звернувся до Немишлянського РВ у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою, в якій просив видати новий бланк посвідки на постійне проживання в Україні, замість втраченої посвідки серії КВ №18362/70802, виданої 16.09.2011 року відділом ГІРФО ГУМВС України в Київській області.

Разом з заявою про обмін посвідки позивачем надано документи, визначені п.40 Порядку №321 та п.4.2 Тимчасового порядку №681.

Зазначений факт відповідачем не заперечується.

Відповідно до листа ГУДМС України у Київській області №3201.4-3132/32.2-18 від 20.06.2018 р., рішення про скасування дозволу на імміграцію та посвідка на постійне проживання серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року Управлінням ДМС України в Київській області не приймалось.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що будь-якого рішення за результатом поданої позивачем заяви від 06.06.2018 року відповідачем не було прийнято.

У зв'язку з чим суд приходить до висновку, що відповідачем протиправно вчинено бездіяльність у здійсненні оформлення та видачі громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року за заявою від 06.06.2018 року, яка виразилась у не прийнятті рішення про видачу або відмову у видачі позивачу нової посвідки.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що у разі надходження до органу міграційної служби заяви про обмін посвідки на постійне проживання, останній зобов'язаний розглянути подану заяву та здійснити обмін посвідки на постійне проживання, або, якщо є підстави для відмови в обміні посвідки на постійне проживання, обґрунтовано відмовити у задоволенні заяви, тобто із зазначенням передбачених законом підстав для відмови, що довести до заявника письмово.

Вжитий у законодавстві термін «довести до заявника», безперечно, означає обов'язок повідомити заявника про результат розгляду його заяви. Обов'язок доказування факту такого повідомлення в адміністративному процесі має саме суб'єкт владних повноважень.

Проте, відповідач не обґрунтував відсутності бездіяльності, а саме не довів факт повідомлення заявника у встановлений строк про результати розгляду його звернення.

Щодо позовних вимог позивача про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року за заявою від 06.06.2018 року, суд зазначає наступне.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Отже, дискреційне право органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним, розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Наділивши державні органи та осіб, уповноважених на виконання функцій держави дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави та особам уповноважених на виконання функцій держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.

Пунктом 4.6 Тимчасового порядку передбачено, що за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Відповідно до п. 62 Порядку №321 передбачено, що територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду; 3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 4) встановлено належність особи до громадянства України; 5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився; 9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію; 10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну; 11) в інших випадках, передбачених законом.

З огляду на викладене, суд зазначає, що після спливу семиденного строку з дня подачі особою до територіального органу міграційної служби заяви про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із втратою, Порядок №321 зобов'язує відповідача прийняти рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки, оскільки в даному випадку відповідач у спірних правовідносинах не реалізував свої дискреційні владні повноваження та не прийняв рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Враховуючи викладене, з урахуванням встановлених судом фактів звернення позивача у визначений законом порядок із заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, подачі позивачем документів, передбачених п.40 Порядку №321 та п.4.2 Тимчасового порядку №681, а також вчиненої відповідачем бездіяльності під час розгляду заяви позивача, суд приходить до висновку про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 Шон від 06.06.2018 року про оформлення та видачу громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року, з урахуванням висновків суду.

Щодо вимог позивача про встановлення судового контролю за виконанням ГУ ДМС України в Харківській області рішення Харківського окружного адміністративного суд та зобовязання відповідача надати звіт про виконання судового рішення, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Враховуючи, що встановлення судового контролю за виконанням судового рішення є правом, а не обов'язком суду, а також приписи статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України щодо обов'язковості судових рішень та відсутності об'єктивних обставин щодо невиконання судового рішення з боку відповідача, суд не вбачає підстав для зобов'язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Представником позивача заявлено клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в даній справі.

Представник відповідача надав заперечення на заяву з питань відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу, та просив суд залишити її без задоволення.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши відповідні норми права, суд робить висновок, що вимоги про стягнення судових витрат пов'язаних з правничою допомогою у розмірі 6000,00 грн. підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Суд зазначає, що згідно з ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати:1) на професійну правничу допомогу;2) сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду;3) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;4) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;5) пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч.1, 4 ст.134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.2-5 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 3 статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі по тексту - Закон № 5076) встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно з п.п. 1, 2, 6 ч.1 та ч.2 ст. 19 Закону № 5076 до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

При цьому, за визначенням п.6 ст.1 Закону № 5076 інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення; представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ст.1 Закону № 5076).

На підтвердження витрат з оплати правничої допомоги, наданої протягом розгляду справи, позивачем надано до матеріалів справи: копію договору про надання правової допомоги № Д-65/18 від 05.06.2018 р. із адвокатом ОСОБА_4, додаткової угоди № 2 до договору про надання правової допомоги № Д-65/18 від 05.06.2018 р., копії квитанцій ПАТ КБ «ПриватБанк» про сплату коштів в якості оплати послуг адвоката за договором № Д-65/18 від 31.08.2018 р. та від 05.09.2018 р. в загальній сумі 6000,00 грн., копію акту виконаних робіт від 11.09.2018 р. до договору про надання правової допомоги № Д-65/18 від 05.06.2018 р., копію звіту про дебетових та кредитових операціях по рахунку адвоката ОСОБА_4

Згідно з актом виконаних робіт, адвокатом відповідно до умов договору про надання правової допомоги № Д-65/18, здійснено адвокатські запити (всього на суму 900,00 грн.), складання позовної заяви (сума 2000,00 грн.), складання клопотання про витребування доказів (у сумі 300,00 грн.), представництво інтересів у судових засіданнях (всього в сумі 800,00 грн.), складання відповіді на відзив (в сумі 2000,00 грн).

Копіями квитанцій ПАТ КБ «ПриватБанк» від 31.08.2018 р. та 05.09.2018 р. підтверджено внесення коштів позивачем в рахунок оплати послуг адвоката ОСОБА_4 за договором № Д-65/18 від 05.06.2018 р. та фактичне зарахування цих коштів на рахунок адвоката.

У відповідності до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.8 ст.139 КАС України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд враховує складність справи та надані адвокатом послуги, а тому суд дійшов висновку що заява позивача про стягнення судових витрат пов'язаних з правничою допомогою, підлягає задоволенню, оскільки спір виник внаслідок протиправних дій відповідача.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 Шон (вул. Льва Ландау, буд. 58, м. Харків, 61060, код НОМЕР_1) до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, код 37764460), третя особа - Управління Державної міграційної служби України в Київській області (вул. Петропавлівська, буд. 11,м. Київ,04073, код 37826158) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області в нездійсненні оформлення та видачі громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року за заявою від 06.06.2018 року.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 Шон від 06.06.2018 року про оформлення та видачу громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_2 Шон ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідки на постійне проживання в Україні замість втраченої посвідки на постійне проживання в Україні серії КВ №18362/70802 від 16.09.2011 року, з урахуванням висновків суду.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_2 Шон (вул. Льва Ландау, буд. 58, м. Харків, 61060, код НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, код 37764460) суму сплаченого судового збору у розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири гривні 80 копійок) та витрати на правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн. (шість тисяч гривень 00 копійок).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 10 жовтня 2018 року.

Суддя Д.А. Волошин