Справа № 1540/3615/18
Суддя: Соколенко О. М.
Дата ухвалення: 2018-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 1540/3615/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Соколенко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправною та скасування податкової консультації,-

В С Т А Н О В И В:

19 липня 2018 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України в особі Головного управління ДФС в Одеській області, в якій позивач просить суд визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України №5444/Г/15-32-08-01-14 від 26.06.2018 року.

Ухвалою суду від 24.07.2018 року, судом на підставі положень ч.1 ст.169 КАС України позовну заяву залишено без руху, та позивачу наданий десятиденний строк з дня отримання копії ухвали (в тому числі, якщо її копію отримано нарочно, засобами електронної пошти та факсимільного звязку) для усунення недоліків позовної заяви.

30 липня 2018 року за вх. №21822/18 через канцелярію суду від позивача надійшла заява на виконання ухвали суду від 27.07.2018 року разом із:

1) позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області, в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати податкову консультацію Головного управління ДФС в Одеській області Щодо реєстрації адвоката фізичною особою-підприємцем №/ІПК/15-32-08-01-14 без зазначення дати;

2) належним чином засвідченими копіями та оригіналами письмових доказів, які було додано до первинної позовної заяви.

У позовній заяві, яка надана на виконання ухвали суду від 24.07.2018 року позивачем вказано інформацію щодо власної адреси електронної пошти позивача та адреси електронної пошти відповідача.

Так, у позовній заяві позивач зазначає, що 21.03.2017 року його взято на облік до ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області як особу, яка провадить незалежну професійну діяльність у сфері права, КВЕД - 69.10. Вказана діяльність у сфері права, як вказує позивач, здійснюється на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД № 002967 від 15.03.2017 р., виданого згідно рішення Ради адвокатів Одеської області від 15.03.2017 р. №56. У звязку з чим, як вказує ОСОБА_1, його внесено до Єдиного реєстру адвокатів України.

У позовній заяві позивач зазначає, що 05.06.2018 року він звернувся до ГУ ДФС в Одеській області зі зверненням на отримання індивідуальної податкової консультації, в якому зробив посилання на інтернет сайт «Територіальні органи ДФС у Волинській області», на якому розміщено податкову консультацію «Фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть зареєструватись фізичними особами - підприємцями» від 22.05.2018р. (http://vl.sfs.gov.ua/media-ark/nеws-ark/338044.html), де вказано що «Підпунктом 4 п. 6.7 розд.VI Порядку визначено, що якщо ФО зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така ФО обліковується в контролюючих органах як ФОП ...Тобто ФО, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть зареєструватись ФОП за відсутності обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом.

Позивач зазначає, що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не заборонено займатись адвокатською діяльністю ФО, яка зареєстрована як ФОП. Зважаючи на вищевикладене, як вказує позивач, він вимагав від відповідача надати йому роз'яснення чи має він право у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з підстав здійснення індивідуальної адвокатської діяльності адвокатом у 2018 році зареєструватися у контролюючому органі як фізична особа-підприємець, що здійснює адвокатську діяльність зі сплатою за здійснення цієї незалежної професійної діяльності - єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування.

Однак, як вказує позивач, відповідач направив по пошті лист «Про реєстрацію індивідуальної податкової консультації», в якому повідомив ОСОБА_1 про реєстрацію індивідуальної податкової консультації адвокату ОСОБА_1 на звернення від 05.06.2018 (вх. до ГУ ДФС від 05.06.2018 № Г/2283/15-32) в Єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій з присвоєнням №2822/ІПК від 25.06.2018 р., де у додатках зазначена саме індивідуальна податкова консультація №2822/ІПК від 25.06.2018 року на 2 аркушах. Але, як стверджує позивач, до вказаного листа відповідач надав лише податкову консультацію «Щодо реєстрації адвоката фізичною особою-підприємцем» за № /ІПК/15-32-08-01-14 без зазначення дати, де в останньому абзаці сторінки 1 та першому абзаці сторінки 2 цієї консультації вказав, що «Підпунктом 4 п.6.7 розділу VI Порядку визначено, що якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується в контролюючих органах як фізична особа-підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності. Тобто, фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть, зареєструватись ФОП за відсутності обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законодавством». При цьому позивач зазначає, що вже в абзаці 5 сторінки 2 цієї консультації відповідач вказав: «Так, фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватися фізичною особою - підприємцем».

З посиланням на положення пп.14.1.172, пп.14.1.226 п.14.1 ст.14, пп.19-1.1.28 п.19-1.1 ст.19-1, п.52.1, п.53.2 ст.53 Податкового кодексу України, позивач стверджує, що відповідачем фактично не надано відповіді на звернення позивача, яке отримано відповідачем 05.06.2018 року, а лише здійснено цитування нормативних актів.

Окрім цього у позовній заяві позивач, посилаючись на положення пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.4 п.6.7 Розділу VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №1588 від 09.12.2011 року, п.4, п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», вказує, що у відповідача відсутні підстави вважати підприємницьку діяльність у сфері права (КВЕД 69.10) відмінною від незалежної професійної діяльності та вважає, що оскільки оскаржувана індивідуальна податкова консультація суперечить змісту податкового законодавства, не містить остаточних та чітких висновків, а також дає привід для подвійного тлумачення зазначених в тексті консультації правових норм, тому ця індивідуальна податкова консультація № 5444/1715-32-08-01-14 є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 06.08.2018 року судом:

- прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1, яка надійшла до суду 30.07.2018 року;

- відкрито провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправною та скасування податкової консультації;

- вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін відповідно до ч.5 ст.262 КАС України;

- встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи.

Разом з цим, ухвалою суду від 06.08.2018 року судом задоволено клопотання ОСОБА_1 та витребувано з Головного управління ДФС в Одеській області:

- належним чином засвідчену копію індивідуальної податкової консультації №2822/ІКП від 25.06.2018 року;

- пояснень щодо того, чому разом із супровідним листом ГУ ДФС в Одеській області від 26.06.2018 року №5444/Г/15-32-08-01-14 на адресу адвоката ОСОБА_1 фактично надіслано податкову консультацію № ІПК/15-32-08-01-14;

- у разі, якщо індивідуальна податкова консультація №2822/ІКП від 25.06.2018 року та податкова консультація № ІПК/15-32-08-01-14 є одним і тим же документом, - відповідні пояснення щодо розбіжностей в реквізитах вказаних документів.

Дану ухвалу суду отримано відповідачем 10.08.2018 року.

22 серпня 2018 року за вх. №24555/18 (у встановлений судом строк) через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву із доказами направлення його копії на адресу позивача, в якому зазначено, що ОСОБА_1 05.06.2018 року звернувся до Головного управління ДФС в Одеській області із зверненням про надання індивідуальної податкової консультації, згідно якого просив роз'яснити чи має він «право у відповідності до Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-УІ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з підстав здійснення адвокатської діяльності адвокатом індивідуально у 2018 році зареєструватися у контролюючому органі як фізична особа-підприємець, що здійснює адвокатську діяльність зі сплатою за здійснення цієї незалежної професійної діяльності - єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування». Головним управлінням ДФС в Одеській області 25.06.2018 року складено податкову консультацію № 2822/ІПК/15-32-08-01-14, яка надавалась заявнику із супровідним листом Головного управління ДФС в Одеській області від 26.06.2018 року № 5444/Г/15-32-08-01-14.

Відповідач зазначає, що супровідним листом Головного управління ДФС в Одеській області від 26.06.2018 року № 5444/Г/15-32-08-01-14 позивачу повідомлено про реєстрацію індивідуальної податкової консультації за його зверненням від 05.06.2018 року (вх. до ГУ ДФС від 05.06.2018 № Г/2283/15-32), в Єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій з присвоєнням № 2822/ІПК від 25.06.2018 року. На виконання вимог п.52.1, п.52.3, п.52.4 ст.52 Податкового кодексу України, 25.06.2018 року в Єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій було зареєстровано індивідуальну податкову консультацію № 2822/ІПК/15-32-08-01-14. Таким чином, як вказує відповідач, відсутні будь-які розбіжності у даті та номері наданої позивачу індивідуальної податкової консультації. Повний реєстраційний номер відповідної консультації можливо побачити на офіційному сайті ДФС України в розділі «Єдиний реєстр індивідуальних податкових консультацій».

Як вказує відповідач у відзиві на позовну заяву, згідно звернення ОСОБА_1 про отримання податкової консультації, останній посилався на Інтернет сайт «Територіальні органи ДФС у Волинській області», де розміщувалась певна податкова консультація та у зв'язку з цим просив надати розяснення, чи має він право у відповідності до Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-УІ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з підстав здійснення адвокатської діяльності адвокатом індивідуально у 2018 році зареєструватися у контролюючому органі як фізична особа-підприємець, що здійснює адвокатську діяльність зі сплатою за здійснення цієї незалежної професійної діяльності - єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. У наданій податковій консультації від 25.06.2018 року № 2822/ІПК/15-32-08-01-14 зроблено висновок, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватись фізичною особою-підприємцем.

З посиланням на положення п.14.1.226 п.14.1 ст.14, п.63.5 ст.63, ст.178 Податкового кодексу України, п.4, п.5 ст.4, ст.5 ст.7, ст.8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», п.2 розд.ІІІ, п.19 розд.IV Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 року №435, відповідач зазначає, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та одночасного здійснює підприємницьку діяльність зобов'язана перебувати на обліку як платник податків та окремо як платник єдиного внеску, така особа веде різний податковий облік та подає до контролюючих органів різні види податкових декларацій та звітів та зазначає, що відповідні висновки були наведені також в узагальнюючій податковій консультації, затвердженій наказом ДПС України «Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)» від 24 грудня 2012 року № 1185, яка не була скасована рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.08.2013року по справі №826/9490/13-а та рішенням Київського апеляційного адміністративного суду від 19.12.2013року по справі №826/9490/13-а.

Враховуючи вищевикладене, як вказує Головне управління ДФС в Одеській області у відзиві на позовну заяву, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами та іншими нормативними актами України, а тому надана податкова консультація винесена правомірно, з огляду на що вимоги, визначені у позові є безпідставними.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1

До вказаного відзиву представником Головного управління ДФС в Одеській області додано в копіях: лист Головного управління ДФС в Одеській області від 26.06.2018 року №544/Г/15-32-08-01-14, податкову консультацію Головного управління ДФС в Одеській області ІПК/15-32-08-14, податкову консультацію від 25.06.2018 року №2822/ІПК/15-32-08-01-14.

Станом на 08.10.2018 року інших заяв по суті справи (відповіді на відзив, заперечень) та доказів на адресу суду не надходило.

Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Частиною 1 статті 120 КАС України визначено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок.

Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Зважаючи на те, що шістдесятий день припадає на 05.10.2018 року, з огляду на перебування головуючого судді 05.10.2018 року на вихідному дні, останнім днем для вирішення даної справи враховуючи приписи ч.1, ч.6 ст.120, ст.258 КАС України є 08.10.2018 року.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами, з відзивом відповідача на адміністративний позов та доданими до нього документами, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та відзив, та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Позивач ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД № 002967 від 15.03.2017 р., виданого згідно рішення Ради адвокатів Одеської області від 15.03.2017 р. №56 є адвокатом та має право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.34).

Як стверджує позивач, він здійснює незалежну професійну діяльність у сфері права, КВЕД - 69.10.

Судом встановлено, що 05 червня 2018 року позивач звернувся до Головного управління ДФС в Одеській області із зверненням на отримання індивідуальної податкової консультації згідно з п.52.1 ст.52 Податкового кодексу України, яке зареєстроване 05 червня 2018 року за вх. №300-264 (а.с.11, 29).

У вказаному зверненні позивач зазначив, що воно ґрунтується на тому, що на Інтернет сайті «Територіальні органи ДФС у Волинській області» розміщено податкову консультацію «Фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть зареєструватись фізичними особами підприємцями» від 22.05.2018 року (http://vl.sfs.gov.ua/media-ark/nеws-ark/338044.html), де зазначено що «Підпунктом 4 п. 6.7 розд.VІ Порядку визначено, що якщо ФО зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така ФО обліковується в контролюючих органах як ФОП...Тобто ФО, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть зареєструватись ФОП за відсутності обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом».

Також, у зверненні позивач зазначив, що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» із змінами і доповненнями не заборонено займатись адвокатською діяльністю ФО, яка зареєстрована як ФОП.

У звязку викладеним ОСОБА_1 просив надати йому роз'яснення чи має він право у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльністю» з підстав здійснення адвокатської діяльності адвокатом індивідуально у 2018 році зареєструватися у контролюючому органі як фізична особа-підприємець, що здійснює адвокатську діяльність зі сплатою за здійснення цієї незалежної професійної діяльності - єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування.

У відповідності до п.52.3 ст.52 Податкового кодексу України податкову консультацію позивач просив надати в письмовій формі йому особисто.

Супровідним листом від 26 червня 2018 року №5444/Г/15-32-08-01-14 «Про реєстрацію індивідуальної податкової консультації» Головне управління ДФС в Одеській області повідомило позивача про реєстрацію відповідно до п.52.5 ст.52 Податкового кодексу України індивідуальної податкової консультації адвокату ОСОБА_1 на звернення від 05.06.2018 року (вх. до ГУ ДФС в Одеській області від 05.06.2018 року №Г/2283/15-32) в Єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій з присвоєнням номеру 2822/ІКП від 25.06.2018 року (а.с.13).

Додатком до вказаного листа вказано індивідуальну податкову консультацію № 2822/ІКП від 25.06.2018 року на 2 аркушах.

Як вказано позивачем та не заперечується відповідачем разом із вказаним супровідним листом, ОСОБА_1 отримав від Головного управління ДФС в Одеській області податкову консультацію №/ІКП/15-32-08-01-14 «Про реєстрацію адвоката фізичною особою-підприємцем», в якій Головним управлінням ДФС в Одеській області за результатами розгляду звернення адвоката ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, від 05.06.2018 (вх. ГУ ДФС № Г/2283/15-32 від 05.06.2018) стосовно реєстрації адвоката фізичною особою-підприємцем, що здійснює адвокатську діяльність, та керуючись статтею 52 Податкового кодексу України повідомлено:

- з посиланням на положення ст.42 Конституції України, пп.4 п.6.7 розділу VI Порядку та умови взяття на облік та зняття з обліку у контролюючих органах фізичних осіб, які зареєстровані як фізичні особи-підприємці та при цьому провадять незалежну професійну діяльність, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588 про те, що фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть зареєструватись фізичними особами-підприємцями за відсутності обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом.

- з посиланням на Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що цим Законом не заборонено займатись адвокатською діяльністю фізичній особі, яка зареєстрована як фізична особа-підприємець;

- з посиланням на положення ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», п. п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності та що адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватися фізичною особою-підприємцем;

- з посиланням на положення ст.178 Податкового кодексу України, п.4, п.5 ч.1 ст.4, ст.7, ч.5 ст.8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування», що платниками єдиного внеску є фізичні особи підприємці, а також особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську діяльність, та отримують дохід від цієї діяльності та вказано, що він встановлений у розмірі 22 відсотки до бази нарахування єдиного внеску.

Отже, згідно вказаної податкової консультації, наданої позивачу, відповідач розяснив позивачу, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності та що адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватися фізичною особою-підприємцем.

Не погодившись з вищевказаною індивідуальною податковою консультацією позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, врегульовані, зокрема, Податковим кодексом України», Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з пп. 14.1.172 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до пп.14.1.172-1 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України індивідуальна податкова консультація - розяснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Пунктом 52.1 статті 52 Податкового кодексу України визначено, що за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Звернення платників податків на отримання індивідуальної податкової консультації в письмовій формі повинно містити:

- найменування для юридичної особи або прізвище, імя, по батькові для фізичної особи, податкову адресу, а також номер засобу звязку та адресу електронної пошти, якщо такі наявні;

- код згідно з ЄДРПОУ (для юридичних осіб) або реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) або серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку у паспорті);

- зазначення, в чому полягає практична необхідність отримання податкової консультації;

- підпис платника податків;

- дату підписання звернення.

Відповідно до п.52.2 ст.52 Податкового кодексу України індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

Згідно з п.52.3 ст.52 Податкового кодексу України за вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обовязково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства.

Відповідно до п.52.4 ст.54 Податкового кодексу України індивідуальні податкові консультації надаються:

- в усній формі - контролюючими органами та державними податковими інспекціями;

- у письмовій формі - контролюючими органами в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, міжрегіональними територіальними органами, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику.

Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, підлягає реєстрації в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій та розміщенню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, без зазначення найменування (прізвища, імя, по батькові) платника податків, коду згідно з ЄДРПОУ (реєстраційного номера облікової картки) та його податкової адреси.

Доступ до зазначених даних єдиної бази та офіційного веб-сайту є безоплатним та вільним. Порядок ведення та форма єдиної бази індивідуальних податкових консультацій визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву зазначив, що зважаючи на положення абз.4, абз.5 п.52.4 ст.54 Податкового кодексу України, відсутні будь-які розбіжності у даті та номері наданої позивачу індивідуальної податкової консультації №/ІПК/15-32-08-01-11, що оскаржується, та що повний реєстраційний номер відповідної консультації можливо побачити на офіційному сайті ДФС України в розділі «Єдиний реєстр індивідуальних податкових консультацій».

З боку відповідача надано до суду копію індивідуальної податкової консультації від 25.06.2018 року №2822/ІКП/15-32-08-01-14, яка саме й розміщена на сайті ДФС (а.с.51-52).

Проаналізувавши положення п.52.4 ст.54 Податкового кодексу України та надані з боку сторін докази і пояснення, судом встановлено, що індивідуальна податкова консультація №/ІКП/15-32-08-01-14, яка була надана позивачу разом із супровідним листом від 26.06.2018 року №5444/Г/15-32-08-01-14 та індивідуальна податкова консультація, яка надана з боку відповідача №2822/ІКП/15-32-08-01-14 є однією й тією ж самою індивідуальною податковою консультацією, яка надана ОСОБА_1В, у відповідь на його звернення від 05.06.2018 року до Головного управління ДФС в Одеській області.

При цьому, індивідуальна податкова консультація, яка надана з боку відповідача №2822/ІКП/15-32-08-01-14 (а.с.51-52) без зазначення найменування (прізвища, імя, по батькові) платника податків, реєстраційного номера облікової картки, податкової адреси, якому вона надавалась, надана саме у такому вигляді, оскільки відповідно до п.52.4 ст.54 Податкового кодексу України саме в такому вигляді вона підлягає розміщенню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.

Пунктом 52.6 статті 52 Податкового кодексу України визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, проводить періодичне узагальнення індивідуальних податкових консультацій, а також аналізує обставини, що свідчать про неоднозначність окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, шляхом надання узагальнюючих податкових консультацій, які затверджуються наказом цього органу.

Узагальнюючі податкові консультації підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, протягом пяти календарних днів з дня їх надання.

Відповідно до положень п.53.1 ст.53 Податкового кодексу України не може бути притягнуто до відповідальності, включаючи фінансової (штрафні санкції та/або пеня), платника податків (податкового агента та/або його посадову особу), який діяв відповідно до індивідуальної податкової консультації, наданої йому у письмовій формі, а також узагальнюючої податкової консультації, за діяння, що містить ознаки податкового правопорушення, зокрема на підставі того, що у подальшому така податкова консультація була змінена або скасована.

Положення абзацу першого цього пункту застосовуються до індивідуальної податкової консультації, за умови що вона зареєстрована в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій.

У разі коли положення індивідуальної податкової консультації суперечать положенням узагальнюючої податкової консультації, застосовуються положення узагальнюючої податкової консультації.

Платник податків та/або податковий агент, які діяли відповідно до податкової консультації, не звільняються від обовязку сплати податкового зобовязання, визначеного цим Кодексом.

Згідно з п.53.2 ст.53 Податкового кодексу України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, або контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобовязані опублікувати узагальнюючу податкову консультацію або надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.

Тобто, з вищевказаного вбачається, що податкова консультація є правовим актом індивідуальної дії, який містить правову позицію контролюючого органу з урахуванням фактичних обставин, вказаних у зверненні платника податків, із застосуванням конкретних норм податкового законодавства, в межах його повноважень.

Спірним у даній справі є питання щодо права адвоката на реєстрацію його як фізичної особи-підприємця зі здійснення адвокатської діяльності.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Статтею 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, визначено, що адвокат це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

В свою чергу, адвокатська діяльність це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

До інших видів правової допомоги відносяться види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і розяснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Згідно з п.1 ст.13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Згідно з підпунктом 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Направляючи запит на надання індивідуальної податкової консультації, позивач потребував у контролюючого органу роз'яснення щодо практичного застосування норм законодавства щодо його права зареєструватися в контролюючому органі як фізична особа-підприємець, що здійснює адвокатську діяльність.

Суд зазначає, що незважаючи на те, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить спеціальних положень, пов'язаних із обмеженням дії загальних норм частини 1 статті 50 Цивільного кодексу України про можливість здійснення підприємницької діяльності фізичною особою з повною цивільною дієздатністю за умови державної реєстрації її у встановленому законом порядку як підприємця, види діяльності, які здійснює фізична особа - підприємець, не можуть бути тотожними тим, що визначені у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Виходячи з викладеного, суд приймає до уваги доводи відповідача та вважає, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах здійснення такої адвокатської діяльності. При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом.

Водночас, слід зазначити, що наказом Державної податкової служби України від 24.12.2012 року №1185 затверджено Узагальнюючу податкову консультацію щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів), в якій викладено розяснення про те, фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності.

Тобто, положення індивідуальної податкової консультації, яка надана позивачу, не суперечить положенням узагальнюючої податкової консультації, яка не скасована на час розгляду справи.

Також, суд зазначає, що в оскаржуваній податковій консультації відповідачем надано відповіді по суті поставленого позивачем питання.

Решта доводів позивача та відповідача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що надаючи індивідуальну податкову консультацію ОСОБА_1 відповідач діяв у межах та на підставі діючого законодавства, а доводи позивача ґрунтується на невірному та помилковому тлумаченні позивачем положень діючого законодавства.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З огляду на встановлені судом фактичні обставини та приписи чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що податкова консультація Головного управління ДФС в Одеській області Щодо реєстрації адвоката фізичною особою-підприємцем, яка надана у відповідь на звернення позивача від 05.06.2018 року №/ІПК/15-32-08-01-14, яка зареєстрована за №2822/ІКП від 25.06.2018 року (№ 2822/ІПК/15-32-08-01-14 від 25.06.2018 року) складена у відповідності та на підставі норм чинного законодавства та у ній відповідачем надано відповіді на поставлені позивачем питання, у звязку із чим остання є такою, що прийнята правомірно та не підлягає скасуванню.

Таким чином, з огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправною та скасування податкової консультації задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2,9,77,90,120,139,241-246,258,262 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправною та скасування податкової консультації відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.М. Соколенко

.