Справа № 812/1178/18
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2018-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року справа №812/1178/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Міронової Г.М., суддів Ястребової Л.В., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю позивача особисто, представника позивача ОСОБА_1, пердставника відповідача Оліфіренко Ю.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року (повне судове рішення складено 02 липня 2018 року у м. Сєвєродонецьк Луганської області) у справі № 812/1178/18 (головуючий І інстанції суддя Секірська А.Г.) за позовом ОСОБА_4 до Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича про визнання протиправним та скасування розпорядження від 03.04.2018 № 4-кд,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 20 квітня 2018 року звернулась до суду з позовом до Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича, в якому просила визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача № 4-кд від 03.04.2018 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4.» (а.с. 4-6).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 р. у справі № 812/1178/18 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича від 03 квітня 2018 року № 4-кд "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4." (а.с. 190-197).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що відповідачем у розпорядженні не ставилось в провину позивачу відсутність плану роботи відділу освіти на 2018 рік.

Апелянтом зазначено, що до показань свідків слід ставитись критично, оскільки вони не відповідають обставинам у справі.

Відповідач наголосив, що позивачем а ні в січні, а ні в лютому місяці не направлялось міському голові інформації щодо ситуації, яка склалась у закладах освіти з газопостачанням, при цьому відсутні докази того, що позивач зверталась до ПАТ «Луганськгаз» та Лисичанського МРУЕГГ ПАТ «Луганськгаз» із проханням не відключати від системи газопостачання заклади дошкільної освіти у зв'язку з проведенням процедури закупівлі природного газу відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з метою запобігання ризику відключення від системи газопостачання закладів.

Наполягав на тому, що ситуація, яка склалась із закупівлею газу виникла виключно у зв'язку з неналежним виконанням своїх посадових обов'язків позивачем, неналежного планування діяльності відділу, що призвело до несвоєчасного забезпечення закладів освіти природним газом на 2018 рік та використанням природного газу без договору та виникненню реальної загрози припинення постачання природного газу в дошкільних навчальних закладах.

Вважає, що позивач обґрунтовано притягнута до дисциплінарної відповідальності (а.с. 206-210).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі.

Позивач та її представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що розпорядженням міського голови Шиліна С.І. від 16.01.2016 № 9-к "Про призначення ОСОБА_4." позивача ОСОБА_4 призначено з 19.01.2016 на посаду начальника відділу освіти міської ради за результатами конкурсу з оплатою згідно із штатним розписом, присвоєно ОСОБА_4 одинадцятий ранг посадової особи місцевого самоврядування (а.с. 38).

21.03.2018 за вих. № 670 начальником Лисичанського МРУЕГГ скеровано міському голові м. Лисичанська Шиліну С.І. лист про направлення відділу освіти Лисичанської міської ради повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку з відсутністю договору на постачання природного газу з 01.02.2018 КЗ "Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 12 "Катруся" № 447 від 21.03.2018; КЗ "Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 13 "Ромашка" № 448 від 21.03.2018; КЗ "Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 2 "Бірюза" № 449 від 21.03.2018; КЗ "Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 "Росинка" № 450 від 21.03.2018; КЗ "Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 5 "Усмішка" № 451 від 21.03.2018. Відділу освіти запропоновано у термін до 9.00 години 26.03.2018 самостійно відключити від газових мереж газоспоживання і підготувати до пломбування котельні. У разі невиконання цієї вимоги транспортування газу буде припинено (обмежено) в примусовому порядку (а.с. 48).

22.03.2018 за № 511 начальником відділу освіти Лисичанської міської ради ОСОБА_4 направлено міському голові Шиліну С.І. лист з інформацією щодо ситуації, яка склалася по закладах освіти з газопостачанням, починаючи з запрошення від 14.12.2017 № 1977 до відміни третього тендеру 19.03.2018 через відсутність достатньої кількості учасників. Зазначено, що 19.03.2018 тендерним комітетом прийнято рішення розпочати переговорну процедуру на закупівлю товару ДК 021: 2015 ДК 021:2015 код 09120000-6 Газове паливо (Природний газ) без зміни предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника, які були визначені замовником у тендерній документації відкритих торгів, та направити запрошення до участі у переговорній процедурі єдиному учаснику, який подав тендерну пропозицію - ТОВ "Газ-Оіл Гарант" (а.с. 49).

23.03.2018 керуючим справами (секретарем) виконавчого комітету ОСОБА_5, начальником відділу юридичної та кадрової роботи ОСОБА_6, начальником загального відділу ОСОБА_7 складено акт про те, що на апаратній нараді 23.03.2018 міським головою Шиліним С.І. було запропоновано начальнику відділу освіти ОСОБА_4 надати пояснення щодо причин несвоєчасного укладання договору на постачання природного газу на 2018 рік по дошкільних навчальних закладах, ОСОБА_4 відмовилась надавати письмові пояснення (а.с. 35).

Розпорядженням міського голови Шиліна С.І. від 03.04.2018 № 4-кд "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4.", керуючись статтями 147-149 КЗпП України, статтею 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ОСОБА_4, начальнику відділу освіти Лисичанської міської ради, оголошено догану (а.с. 7).

Підставами для прийняття вищевказаного наказу зазначено лист начальника Лисичанського МРУЕГГ від 21.03.2018 та лист начальника відділу освіти 22.03.2018.

Зазначені обставини сторонами не заперечуються.

Спірним питанням даної справи є правомірність прийняття вищевказаного наказу та оголошення позивачу дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відтак, суд апеляційної інстанції переглядає дану справу у межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 21.05.1997 № 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон № 280/97), Законом України від 07.06.2001 № 2493-III "Про службу в органах місцевого самоврядування" (далі - Закон № 2493-III), Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до пунктів 10 та 20 частини четвертої статті 42 Закону № 280/97 сільський, селищний, міський голова, зокрема, призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Закон № 2493-ІІІ є спеціальним законом, який регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 1 Закону № 2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

За нормою статті 2 Закону № 2493-III посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Статтею 7 Закону № 2493-III визначено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Абзацом 5 частини першої статті 10 Закону № 2493-III визначено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Згідно із статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

У відповідності до статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.

Працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.

Статтею 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 149 КЗпП України. Так, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Суд апеляційної інстанції не дає оцінку правомірності дій відповідача щодо непроведення службового розслідування, оскільки висновки суду першої інстанції в цій частині не є спірним з огляду на зміст апеляційної скарги відповідача.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку відповідач не скористався правом призначення службового розслідування відносно начальника відділу освіти Лисичанської міської ради ОСОБА_4, тому відповідність оскаржуваного розпорядження вимогам частини другої статті 2 КАС України перевіряється судами, виходячи зі змісту розпорядження та документів, зазначених як підстава для його прийняття - листа начальника Лисичанського МРУЕГГ від 21.03.2018 та листа начальника відділу освіти від 22.03.2018.

Так, згідно з текстом розпорядження міського голови Шиліна С.І. від 03.04.2018 № 4-кд позивачу оголошено догану через невиконання посадових обов'язків, відповідно до п.2.1 Посадової інструкції начальника відділу освіти та п.п.5.2.1, 5.2.3 Положення про відділ освіти Лисичанської міської ради, з організації діяльності відділу освіти та неякісного забезпечення виконання покладених на відділ завдань, неналежного планування діяльності відділу, що призвело до несвоєчасного забезпечення закладів освіти природним газом на 2018 рік, внаслідок неналежного планування роботи відділом освіти не було укладено договір на постачання природного газу на 2018 рік та виникла реальна загроза припинення постачання природного газу до дошкільних навчальних закладів з 01.02.2018 по теперішній час (а.с. 7).

Згідно з пунктом 5.2 розділу 5 Положення про відділ освіти Лисичанської міської ради, затвердженого рішенням Лисичанської міської ради від 24.11.2016 № 18/283, начальник відділу освіти, представляючи інтереси міста в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами здійснює керівництво діяльністю відділу, забезпечує виконання покладених на відділ завдань, визначає посадові обов'язки і ступінь відповідальності заступника начальника та працівників відділу (п.п.5.2.1); планує роботу відділу та аналізує стан її виконання (п.п.5.2.3) (а.с. 29-34).

Пунктом 2.1 посадової інструкції начальника відділу освіти Лисичанської міської ради ОСОБА_4, затвердженої міським головою Шиліним С.І., передбачено, що начальник відділу освіти забезпечує виконання покладених на відділ освіти завдань щодо реалізації державної політики в галузі освіти, безпосереднє керівництво відділу освіти, контроль та координацію роботи підпорядкованих закладів освіти, проводить інструктивно - методичну роботу з керівниками дошкільних, загальноосвітніх навчальних та позашкільних закладів; приймає участь у конференціях, семінарах та нарадах з питань освіти, планує, інструктує, забезпечує проведення оперативного контролю рівня керування та контролю за станом навчально - виховного процесу в закладах освіти, для чого начальник зобов'язаний: забезпечувати державне інспектування за дотриманням актів законодавства щодо реалізації державної політики в галузі освіти; приймати участь у проведенні атестаційної експертизи в дошкільних, шкільних навчальних та позашкільних закладах; здійснювати аналіз роботи закладів освіти та прогнозування розвитку освіти; визначати потребу в закладах освіти комунальної форми власності; здійснювати підготовку в межах своєї компетенції установчих документів про створення, реорганізацію, ліквідацію, перейменування, внесення змін та доповнень в установчі документи закладів освіти міста; установлювати відповідність освітніх послуг державним стандартам в галузі освіти; прогнозувати потребу міста у педагогічних працівниках і спеціалістах, проводити аналіз стану підготовки педагогічних і керівних кадрів навчальних закладів, брати участь в розробці програм розвитку педагогічної освіти; застосовувати заходи заохочення й покарання до працівників закладів освіти в межах своєї компетенції; контролювати виконання державних навчальних програм, координувати діяльність педагогічних колективів, сім'ї, громадськості з питань навчання та виховання дітей, забезпечувати взаємодію з виконавчими органами міської ради, в компетенцію яких входить робота з дітьми; вирішувати питання щодо надання матеріальної допомоги дітям - сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, згідно нових вимог діючого законодавства; здійснювати покладені на нього організаційно - розпорядчі та консультативно - дорадчі функції відповідно до Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування"; безпосередньо розробляти проекти та здійснювати експертну оцінку нормативно - правових актів з питань функціонування компетенції відділу освіти (накази, рішення, розпорядження); забезпечувати розгляд звернень громадян у межах своїх повноважень, вживати заходи до усунення недоліків у роботі; контролювати роботу та вирішувати питання, пов'язані із захистом персональних даних (володільцем яких є відділ освіти) (п.п. 2.1.1- 2.1.14) (а.с. 39-41).

Виходячи з аналізу змісту підпунктів 5.2.1, 5.2.3 пункту 5.2 Положення про відділ освіти та пункту 2.1 посадової інструкції позивача, порушення яких поставлено в провину позивачеві в оскаржуваному розпорядженні, слідує, що позивач в силу своїх посадових обов'язків має забезпечувати планування роботи відділу освіти.

Відповідачем надано копію витягу з плану роботи відділу освіти Лисичанської міської ради на 2018 рік, затвердженого начальником відділу освіти ОСОБА_4, узгодженого заступником міського голови ОСОБА_8 Тобто, план роботи у відділі освіти наявний, в оскаржуваному розпорядженні не міститься об'єктивних даних, які б дали змогу дійти до безумовного висновку щодо неналежного з боку позивача планування роботи відділу освіти та невиконання посадових обов'язків відповідно до пункту 2.1 посадової інструкції, перелік яких є досить розширеним та складається з 14 підпунктів (а.с. 172-186).

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що план роботи не містить пункти щодо укладання договору на постачання природного газу закладам освіти на 2018 рік, що може свідчити про несвоєчасне планування роботи відділу, суд апеляційної інстанції оцінює критично і не може з ним погодитись, оскільки ці обставини не були підставою для прийняття спірного розпорядження, відповідно, не були предметом дослідження при прийнятті відповідачем цього розпорядження.

Згідно з текстом розпорядження від 03.04.2018 № 4-кд підставою для накладення дисциплінарного стягнення є невиконання позивачем посадових обов'язків та неналежне планування роботи відділу освіти, що призвело до несвоєчасного забезпечення закладів освіти природним газом на 2018 рік, не було укладено договір на постачання природного газу на 2018 рік та виникла реальна загроза припинення постачання природного газу до дошкільних навчальних закладів з 01.02.2018 по теперішній час.

Надаючи оцінку вищевказаним обставинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до наданої ПАТ "Луганськгаз" інформації, викладеної в листі від 19.06.2018 за вх. № 14554/2018 та пояснень сторін та свідків (опитаних в суді першої інстанції) вбачається, що Лисичанське МРУЕГГ ПАТ "Луганськгаз" протягом 2017 року здійснювало постачання природного газу відділу освіти Лисичанської міської ради на підставі договору від 26.04.2017 № 1141023ХPSAB037 про постачання природного газу за регульованим тарифом, термін дії якого сплинув 31.12.2017, що не є спірним у даній справі (а.с. 105-107) .

14.12.2017 за № 1977 за підписом голови тендерного комітету ОСОБА_9 відділом освіти Лисичанської міської ради направлено начальнику Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства ПАТ "Луганськгаз" ОСОБА_10 запрошення на участь у переговорній процедурі закупівлі по предмету закупівлі: ДК 021-2015: 09120000-6 Газове паливо (природний газ) на 2018 рік відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", з зазначенням, що переговори відбудуться об 11:00 годині 20.12.2017 ( а.с. 42).

Свідок голова тендерного комітету ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснила, що запрошення направлялося тендерним комітетом, метою його було не проведення переговорної процедури, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", а з'ясування намірів ПАТ "Луганськгаз", яке тривалий час було постачальником природного газу, укласти договір на наступний період, перевірка наявності в останнього ліцензії на цей вид господарчої діяльності.

ПАТ "Луганськгаз" на виконання вимог ухвали Луганського окружного адміністративного суду від 06.06.2018 надало пояснення, що на адресу Лисичанського МРУЕГГ ПАТ "Луганськгаз" надійшло зазначене запрошення, проте ПАТ "Луганськгаз" було прийнято рішення з початку 2018 року постачанням природного газу для бюджетних установ не здійснювати. Постачанням природного газу для вказаної категорії займається ТОВ "Луганськгаз Збут", засновником якого є ПАТ "Луганськгаз". Тому участі у переговорній процедурі по предмету закупівлі: ДК 021-2015: 09120000-6 Газове паливо (природний газ) на 2018 рік товариство не приймало (а.с. 106).

Лисичанською міською радою сьомого скликання на сорок першій сесії 28.12.2017 прийнято рішення № 41/579 "Про міський бюджет на 2018 рік", тобто наприкінці грудня (наприкінці як календарного так і бюджетного року), лімітну довідку про бюджетні асигнування та кредитування на 2018 рік надано відділу освіти 03.01.2018, що, згідно пояснень позивача та свідків (зокрема, ОСОБА_11, ОСОБА_12В.) зумовило початок процедур закупівлі природного газу саме в січні 2018 року, а не у грудні 2017 року, оскільки проведення тендерної процедури без розуміння бюджетних видатків неможливо (а.с. 148-155, 156) .

29.12.2017 між постачальником ПАТ "Луганськгаз" в особі начальника Лисичанського МРУЕГГ ОСОБА_10 та споживачем відділом освіти Лисичанської міської ради в особі начальника ОСОБА_4 укладено додаткову угоду № 5, якою подовжено дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2018 року, орієнтовно на період з 01.01.2018 по 31.01.2018; пункт 3.2 договору доповнено пунктом 3.2.1 наступної редакції "Ціна договору на період з 01.01.2018 по 31.01.2018 в межах 20 відсотків суми, визначеної в договорі № 1141023ХPSAB037 від 26.04.2017 у 2017 році 576361,09 грн., становить 115272,22 грн. з ПДВ" (а.с. 43, 106).

25.01.2018, 12.02.2018 та 28.02.2018 замовником відділом освіти Лисичанської міської ради оприлюднювалися оголошення про проведення процедури закупівлі природного газу, КВКП ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо, 58194 метр кубічний, торги не відбулися внаслідок подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій (жодного учасника у перших двох процедурах закупівлі, і один учасник ТОВ "Газ-Оіл Гарант" у третій процедурі), що підтверджується звітами про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-01-25-000668-b від 09.02.2018, UA-2018-02-12-000358-b від 27.02.2018 та UA-2018-02-28-000203-c від 16.03.2018, роздрукованими з сайту https://prozorro.gov.ua/ (а.с. 10-12).

21.03.2018 за вх. №№ 417, 416, 418, 419 до відділу освіти Лисичанської міської ради надійшли повідомлення №№ 449, 450, 448, 447 від 21.03.2018 Лисичанського МРУЕГГ про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку з відсутністю договору на постачання природного газу з 01.02.2018 (а.с. 168-169).

Як зазначалося в описовій частині рішення, 21.03.2018 за вих. № 670 начальником Лисичанського МРУЕГГ скеровано міському голові м. Лисичанська Шиліну С.І. лист про направлення відділу освіти Лисичанської міської ради повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку з відсутністю договору на постачання природного газу з 01.02.2018 (а.с. 48).

22.03.2018 за № 511 начальником відділу освіти Лисичанської міської ради ОСОБА_4 подано міському голові Шиліну С.І. лист з інформацією щодо ситуації, яка склалася по закладах освіти з газопостачанням (а.с. 49).

06.03.2018 за № 429 та 22.03.2018 за № 513 начальником відділу освіти ОСОБА_4 направлено на адресу в.о. Голови Правління ПАТ "Луганськгаз" та начальника Лисичанського МРУЕГГ ПАТ "Луганськгаз" лист з проханням не відключати від систем газопостачання заклади дошкільної освіти у зв'язку з проведенням переговорної процедури закупівлі природного газу згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", оплата буде здійснена згідно діючого законодавства України, що підтверджується також інформацією, наданою суду ПАТ "Луганськгаз" (а.с. 70, 71 105).

22.03.2018 за № 1327/01-20 Лисичанською міською радою відправлено в.о. голови Правління ПАТ "Луганськгаз" та начальнику Лисичанського МРУЕГГ ПАТ "Луганськгаз" лист з проханням не відключати від системи газопостачання заклади дошкільної освіти у зв'язку з проведення переговорної процедури закупівлі природного газу. Зазначений лист підписано заступником міського голови ОСОБА_8, виконавець ОСОБА_4 (а.с. 123).

ПАТ "Луганськгаз" в інформації, наданій на виконання вимог ухвали Луганського окружного адміністративного суду від 06.06.2018, зазначено, що начальник відділу освіти ОСОБА_4 була на особистому прийомі Голови Правління ПАТ "Луганськгаз", пояснювала про можливості порушення строків при проведенні процедури закупівлі природного газу, можливості недотримання температурного режиму в приміщеннях дошкільних закладів, порушення безпечних умов перебування в них, невідповідність повітряно - теплового режиму дошкільного закладу санітарно - гігієнічним нормам, призупинення навчання, поширення хвороб серед вихованців та працівників, можливості введення карантину в районі, можливості виникнення надзвичайної ситуації місцевого рівня з непередбачуваними економічними та соціальними наслідками (а.с. 105-106).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вищевказаний лист нівелює посилання апелянта на те, що позивач не зверталась до ПАТ «Луганськгаз» та Лисичанського МРУЕГГ ПАТ «Луганськгаз» із проханням не відключати від системи газопостачання заклади дошкільної освіти у зв'язку з проведенням процедури закупівлі природного газу відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з метою запобігання ризику відключення від системи газопостачання закладів, а відтак нівелює твердження відповідача, що позивач допустила бездіяльність щодо запобігання ризикам відключення дошкільних закладів від системи газопостачання.

28.03.2018 замовником відділом освіти Лисичанської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі природного газу, КВКП ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо, 58194 метр кубічний. 28.03.2018 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. 10.04.2018 укладено договір про закупівлю з ТОВ "Газ-Оіл Гарант" за ціною 424 816,20 грн. з ПДВ, що підтверджується звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-03-28-000344-а від 10.04.2018, повідомленням про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-03-28-000344-а, роздрукованими з сайту https://prozorro.gov.ua/, протоколом обрання процедури закупівлі згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 ДК 021:2015 код 09120000-6 Газове паливо (Природний газ) від 19.03.2018 № 44 (а.с. 13, 36, 46, 47).

Процедура закупівлі природного газу здійснюється виключно у відповідності до вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922).

Згідно із пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

У відділі освіти Лисичанської міської ради створено тендерний комітет, члени якого допитані в якості свідків, позивач ОСОБА_4 не є членом тендерного комітету.

Частиною першою статті 11 Закону № 922 визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Згідно з частиною третьою статті 11 Закону № 922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

За приписами частини другої статті 11 Закону № 922 склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що єдиним посадовим обов'язком ОСОБА_4, що стосується питань створення та діяльності тендерного комітету відділу освіти, є затвердження складу та положення про тендерний комітет.

При цьому, створений тендерний комітет є незалежним у своїй діяльності, керівник замовника (відділу освіти) не наділений повноваженнями організовувати та впливати якимось чином на діяльність тендерного комітету, такий вплив прямо заборонено вимогами антикорупційного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що укладення договору на поставку природного газу дійсно віднесено до компетенції замовника в особі начальника відділу освіти, проте об'єктивна можливість укладення договору цілком залежить від проведення процедури закупівлі природного газу у відповідності до вимог Закону № 922, втручатися у яку замовник не має права, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, що склалися з закупівлею природного газу відділом освіти, не залежали безпосередньо від волевиявлення та належного виконання обов'язків начальника відділу освіти (зокрема, такими обставинами є затвердження бюджету сесією ради 28.12.2017, відсутність учасників у процедурі закупівлі та відповідно відміна торгів, визначення рішенням тендерного комітету першочергової необхідності закупівлі продуктів харчування для дошкільних закладів з урахуванням наявності додаткової угоди до попереднього договору, тощо).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами у справі, протягом січня - квітня 2018 року мало місце споживання газу дошкільними навчальними закладами на підставі додаткової угоди № 5, якою продовжено дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2018 року в межах 20 відсотків суми, зазначеної в договорі від 26.04.2017 року, що підтверджується інформацією ПАТ "Луганськгаз" і Лисичанським МРУЕГГ ПАТ "Луганськгаз" (а.с. 105-107) .

Позивач в апеляційній інстанції пояснила, що такі заходи дали економію коштів місцевого бюджету майже на півмільйона гривень, чого не заперечувала і представник відповідача.

Однак, а ні з відзиву на позовну заяву, а ні з апеляційної скарги не вбачається які саме, на думку відповідача, конкретні заходи мала вжити позивач як начальник відділу освіти, не втручаючись у процедуру закупівлі та діяльність тендерного комітету, з метою якнайшвидшого укладення договору, зазначивши лише про обов'язок щодо загального керування відділом освіти та постановкою завдань підлеглим.

При цьому, матеріалами справи, показами свідків підтверджується, що позивачем вживалися певні дійові заходи з метою вирішення ситуації з закупівлею природного газу на 2018 рік, незважаючи на об'єктивну (в силу закону) неможливість втручатися у процедуру закупівлі.

Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим посилання апелянта на недостатність заходів, проведених позивачем, задля запобігання ризику відключення дошкільних навчальних закладів від газопостачання, оскільки оцінити достатність та належність таких заходів, визначити ступінь вини позивача у ситуації, що склалася з закупівлею природного газу відділом освіти, можливо було б в рамках службового розслідування, яке відповідачем не проводилося, хоча було його правом, яким він не скористався для повного та об'єктивного встановлення обставин.

Крім того, твердження відповідача про те, що ситуація з закупівлею природного газу відділом освіти стала відома міському голові після отримання листа Лисичанського МРУЕГГ від 22.03.2018 за № 511, спростовуються наданою відповідачем копією листа Лисичанського МРУЕГГ ПАТ "Луганськгаз" від 05.03.2018 № 541 на адресу міського голови Шиліна С.І., з вхідним штампом виконкому від 05.03.2018 № 1413/01-20, в якому повідомлялося, що відділу освіти направлено повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку з заборгованістю за постачання та розподіл природного газу до дошкільних закладів, з зазначенням, що відділу освіти запропоновано у термін до 9.00 07.03.2018 самостійно відключити від газових мереж газопостачання і підготувати до пломбування котельні, тобто, про наявність проблем з газопостачанням дошкільних навчальних закладів відповідачу було відомо з 05.03.2018, проте суду не надано доказів щодо відібрання пояснень від начальника відділу освіти з метою встановлення обставин виникнення таких проблем та можливих наслідків (а.с. 166).

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, згідно з яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

В матеріалах справи наявні наступні документи: службова характеристика від 13.10.2017; бланк щорічної оцінки виконання посадовою особою місцевого самоврядування посадових обов'язків і завдань за 2017 рік; атестаційний лист від 06.11.2017; розпорядження Лисичанського міського голови від 29.01.2018 № 18-к "Про присвоєння рангу посадовій особі місцевого самоврядування ОСОБА_4.", з яких встановлено, що позивач добре характеризується за місцем роботи, посадові обов'язки також виконує сумлінно, її діяльність відповідає покладеним на неї обов'язкам та заслуговує позитивної оцінки (арк. спр. 52-55).

У розпорядженні відповідача відсутні відомості про врахуванням ним ступеня тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких склалася складна ситуація з газопостачанням, і попередню роботу працівника, врахування яких за приписами статті 149 КЗпП України є обов'язковим при притягнення особи до дисциплінарної відповідальності та обранні виду стягнення. Зазначене, у свою чергу, свідчить про прийняття відповідачем оскаржуваного рішення без дотримання вимог статті 149 КЗпП України та пункту 3 частини другої статті 2 КАС України.

Щодо можливих негативних наслідків дій позивача як начальника відділу освіти, суд апеляційної інстанції зазначає, що сторонами визнається, поясненнями свідків та інформацією ПАТ "Луганськгаз" підтверджується, що припинення газопостачання дошкільних навчальних закладів не відбулося, станом на дату винесення оскаржуваного розпорядження від 03.04.2018, а саме - 28.03.2018 тендерним комітетом оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, який згодом, 10.04.2018, укладено з ТОВ "Газ-Оіл Гарант", порушень з боку тендерного комітету та замовника процедури закупівлі уповноваженим органом не встановлено, до відповідальності нікого, крім позивача, не притягнуто, тобто, дійсно, існувала загроза припинення газопостачання до дошкільних навчальних закладів, проте виникла вона з об'єктивних, незалежних від замовника, обставин, і станом на дату притягнення ОСОБА_4 до відповідальності вже було оприлюднено намір укласти договір внаслідок переговорної процедури.

Суд апеляційної інстанції вважає за потрібне відзначити, що в Положенні про відділ освіти Лисичанської міської ради, затвердженого рішенням Лисичанської міської ради від 24.11.2016 № 18/283, взагалі не передбачені будь-які повноваження керівника установи щодо здійснення і контролю як керівника господарюючого суб'єкта. За таких умов у керівника відсутні правові підстави для відповідальності щодо такого аспекту діяльності відділу освіти.

Дійсно, в положенні зазначено, що відділ освіти є юридичною особою. При цьому в Положенні визначено, що відділ є підзвітним і підконтрольним раді і підпорядковується виконавчому комітету міської ради та міському голові, а з питань здійснення делегованих йому повноважень підконтрольний Департаменту освіти і науки Луганської обласної адміністрації. Однак Положення не містить визначення власних та делегованих повноважень у відповідності до Глави 7 Підрозділу 2 Цивільного кодексу України.

Саме цей факт вказує на правову невизначеність керівника відділу освіти Лисичанської міської ради щодо здійснення функцій як керівника господарюючого суб'єкта.

Все вищенаведене свідчить, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного розпорядження не встановлено всі обставини, що мають значення для прийняття рішення щодо притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, що є порушенням вимог щодо розсудливості, добросовісності та обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, визначених пунктами 3, 5, 6 частини другої статті 2 КАС України.

Також суд вважає, що оскаржуване розпорядження прийнято без дотримання вимоги щодо пропорційності, яка передбачає, зокрема, прийняття рішення суб'єктом владних повноважень з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та на обов'язку суворого дотримання якого неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїй практиці (рішення у справах "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 (заява № 4909/04), "Гримковська проти України" від 21.07.2011 (заява № 38182/03), "Савіни проти України" від 18.12.2008 (заява № 39948/06), та інші).

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне розпорядження є протиправним, не відповідає вимогам щодо обґрунтованості, добросовісності, розсудливості, пропорційності рішення суб'єкта владних повноважень, визначеним пунктами 3, 5, 6, 8 частини другої статті 2 КАС України, та підлягає скасуванню.

Відповідачем не доведено правомірність своїх дій при прийнятті спірного наказу.

За унормуванням ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної інстанції не спростовують висновків суду першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Крім того, слід зазначити, що ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 серпня 2018 року відповідачу відстрочено сплату судового збору у розмірі 1 грн. 20 коп. до прийняття рішення у справі № 812/1178/18.

За таких обставин, суд вважає можливим стягнути з відповідача на користь держави недоплачений судовий збір.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Лисичанського міського голови Шиліна Сергія Івановича - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року у справі № 812/1178/18 - залишити без змін.

Стягнути з Лисичанської міської ради (місцезнаходження: 93100, Луганська обл., м. Лисичанськ, вул.. ім.. М. Грушевського, буд 7, ЕДРПОУ 26522196) судовий збір за подання апеляційної скарги, відстрочений до ухвалення судового рішення, в розмірі 1 (одна) гривня 20 (двадцять) копійок до державного бюджету надходжень за кодом класифікації доходів бюджету 22030106 "Судовий збір" (стягувачем є Державна судова адміністрація України): отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); код банку отримувача: 899998; рахунок отримувача: 6001; код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Повне судове рішення складено 27 вересня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Л.В. Ястребова

І.В. Геращенко