Справа № 1740/1944/18
Суддя: Дорошенко Н.О.
Дата ухвалення: 2018-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

17 вересня 2018 року м. Рівне №1740/1944/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представники ОСОБА_1, ОСОБА_2,

відповідача: представник ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4
доУправління Держпраці у Рівненській області
про визнання протиправними та скасування припису, постанови, -
В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Рівненській області про:

визнання протиправним та скасування припису про усунення виявлених порушень №РВ 91/226/АВ/П від 30.05.2018;

визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №РВ 91/226/000263/ТД-ФС від 18.06.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірні рішення прийняті відповідачем без урахування фактичних обставин та всупереч положенням чинного законодавства. Стверджував, що нормами ЦК України не заборонено укладення цивільно-правового договору на виконання певних робіт. При цьому пояснив, що у вказаному договорі виконавцеві робіт сплачується винагорода за результат виконаної роботи, а не за її процес, як це передбачено трудовим договором; потреба укладення цивільно-правового договору зумовлена періодами найбільшого навантаження залу закладу громадського харчування позивача, що носить періодичний характер, що не викликало необхідності укладення трудового договору з працівником. Крім того зазначив, що рішення про проведення інспекційного відвідування позивача прийнято відповідачем за відсутності підстав, визначених пунктом 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, позаяк відповідачем не повідомлено щодо отримання певної інформації із засобів масової інформації або інших джерел по факту виявлення неоформлених трудових відносин у закладі позивача, а спірні постанова та припис винесені одночасно із складанням акту інспекційного відвідування, чим порушено пункт 20 цього ж Порядку.

З наведених підстав позивач просив визнати протиправними та скасувати спірні припис та постанову.

Ухвалою від 20.07.2018 судом прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, справу визначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням сторін.

Відповідач позову не визнав. Подав відзив на адміністративний позов (а.с.52-55), в якому зазначив, що цивільно-правовий договір позивача з офіціантом ОСОБА_5 містить період і час виконання роботи, а також ним обумовлено надання не одноразової послуги, а щоденне надання послуг протягом певного періоду, що містить ознаки саме трудового договору. Крім того, відповідачем враховано, що ОСОБА_5 виконувала ті ж самі обовязки що і звільнена офіціант ОСОБА_6, тобто у обсязі визначеному посадовою інструкцією офіціанта, що також стверджує підставність висновків відповідача. Тому просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

У судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги у повному обсязі з підстав наведених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти заявлених позовних вимог з мотивів наведених у відзиві на позов, просив суд відмовити у позові повністю.

З'ясувавши доводи та аргументи сторін, наведені в заявах по суті справи, обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, дослідивши зібрані у справі докази, суд встановив такі фактичні обставини справи.

Матеріалами справи підтверджується, що на підставі наказу від 29.05.2018 № 422 посадовими особами Управління Держпраці у Рівненській області проведено з 29.05.2018 по 30.05.2018 інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, який здійснює діяльність за адресою: 33000, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Чорновола, 60 (а.с.42).

Результати проведеного інспекційного відвідування відображено в акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує працю від 30.05.2018 № РВ 91/226/АВ (а.с.13-20), в якому встановлено наступне:

- в порушення ст. 24 КЗпП України у виконанні робіт за договором цивільно-правового характеру ОСОБА_5 вбачаються ознаки трудового договору, працівник допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу;

- в порушення вимог ПКМУ №413 відсутнє повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_5 на роботу, яке подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Як зазначено у акті інспекційного відвідування в приміщенні кафе "Пекарня № 1" виконує роботу на посаді офіціанта ОСОБА_5. Також встановлено, що з ОСОБА_5 укладено договір цивільно-правового характеру від 03.05.2018 № 3, предметом якого є зобовязання виконавця виконати роботи: "Обслуговування столів, що складається із приймання замовлень у гостей закладу, внесення замовлень у компютер, видача готових страв, видача рахунку, передача рахунку касиру, видача решти, прибирання столу у період найбільшого навантаження залу. За виконану роботу виконавцю виплачується винагорода у розмірі 10 гривень за один стіл, що фіксується адміністратором".

Крім цього, зазначено, що шляхом відбору пояснень від бухгалтера ОСОБА_7 зясовано, що у звязку із звільненням офіціанта ОСОБА_6, яка працювала неповний робочий день, виникла необхідність у звязку із завантаженням закладу кафе "Пекарня № 1" у наданні послуг по обслуговуванні столів у залі кафе, про що було складено цивільно-правовий договір № 3 від 03.05.2018 з ОСОБА_5

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку, що у цивільно-правовому договорі, укладеному з ОСОБА_5, наявні ознаки трудового договору, оскільки він передбачає надання неодноразової послуги та за своїм змістом визначає виконання функціональних обов'язків (трудових функцій) офіціанта. Сама фізична особа ОСОБА_5 допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування і реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі акта інспекційного відвідування винесено припис від 30.05.2018 № РВ 91/226/АВ/П про усунення виявлених порушень у строк до 30.06.2018 (а.с. 21-23).

18.06.2018 заступником начальника Управління Держпраці у Рівненській області ОСОБА_8 винесено постанову № РВ 91/226/000263/ТД-ФС про накладення на позивача штрафу у розмірі 111690 грн.

Вирішуючи адміністративний спір по суті, суд враховує наступне.

Державна служба України з питань праці (Держпраці) згідно Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообовязкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у звязку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно з підпунктом 6 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Відповідно до статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України..

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі обєкт відвідування).

Згідно з пунктом 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад обєднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Пунктом 3 вказаного Порядку № 295 передбачено, що інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов'язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження). Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; - роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; - роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; - працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки"); - роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; - роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Згідно з пунктами 19, 20 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником обєкта відвідування або його уповноваженим представником.

Пунктами 23 та 24 Порядку № 295 встановлено, що припис є обовязковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення обєктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься обєкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником обєкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в обєкта відвідування.

Відповідно до пункту 26 Порядку № 295 у разі відмови керівника чи уповноваженого представника обєкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках. Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються обєкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення.

У позовній заяві позивач стверджував про винесення спірного припису з порушенням пункту 20 Порядку, оскільки його винесено одночасно із актом інспекційного відвідування. З приводу чого суд зазначає, що пунктом 24 вказаного Порядку № 295 передбачено, що припис виноситься не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), у той час як у судовому засіданні представником позивача не заперечувалось, що в останній день інспекційного відвідування позивач не був присутнім за місцем здійснення господарської діяльності та проведення інспекційного відвідування. За таких обставин, судом не встановлення порушень щодо порядку складення акта інспекційного відвідування та припису про усунення виявлених порушень та направлення таких позивачу.

Щодо підстав винесення спірних припису та постанови, то зі змісту оскаржуваної постанови слідує, що штраф у розмірі 111690 грн. накладено на позивача на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України через неукладення між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_5 трудового договору, з приводу чого суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що згідно з цивільно-правовим договором № 3 від 03.05.2018 між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 та ОСОБА_5 остання як виконавець за договором бере на себе зобовязання виконати такі роботи (надати послуги): обслуговування столів, що складається із приймання замовлень у гостей закладу, внесення замовлень у компютер, видача готових страв, видача рахунку, передача рахунку касиру, видача решти, при потребі, прибирання столу у період найбільшого навантаження залу. Виклик здійснюється адміністратором закладу по телефону. Вимоги щодо таких робіт визначаються за погодженням сторін (а.с.36).

Згідно з пунктом 1.4. цього договору, робота вважається виконаною а результат її виконання переданий замовникові після підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі виконаних робіт.

У пункті 2.1. цього ж договору визначено, що за виконану роботу виконавцю виплачується винагорода у розмірі 10 гривень за один стіл, що фіксується адміністратором.

Термін дії даного договору сторонами визначено з 03.05.2018 по 31.05.2018 (пункт 6.1. договору).

Відповідно до Акту приймання-передачі виконаних робіт до цивільно-правового договору № 3 від 31.05.2018 у період з 0.05.2018 по 31.05.2018 виконавцем були виконані, а замовником прийняті роботи щодо обслуговування столів у кафе-Пекарні № 1 у загальній кількості 76 штук вартістю 10 грн./1 шт. (а.с.37).

В матеріалах справи додано лист ОСОБА_5 від 31 травня, яким вона повідомляє ФОП ОСОБА_4, що не має наміру укладати трудовий договір щодо виконання роботи на посаді офіціанта закладу кафе-Пекарні № 1, оскільки її влаштовують умови співпраці, встановлені цивільно-правовим договором № 3 від 03.05.2018 (а.с.38).

Згідно з довідкою від 16.07.2018 № ВВ000000005 ОСОБА_5, за надані послуги для ФОП ОСОБА_4 за цивільно-правовим договором № 3 від 03.05.2018 виплачено винагороду за період з 03.05.2018 о 31.05.2018 у сумі 760,00 грн. (а.с.39).

Надаючи правової оцінки встановленим обставинам справи суд зазначає наступне.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Перевіряючи висновок акта інспекційного відвідування позивача щодо неукладення трудового договору з ОСОБА_5 суд виходить з наступного.

У ході судового розгляду учасниками справи не заперечувалося, що ОСОБА_5 була допущена до роботи та систематично виконувала обов'язки офіціанта в кафе "Пекарня № 1".

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі; додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Частиною третьої статті 24 КЗпП України встановлено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Тобто, з урахуванням зазначеного суд дійшов висновку, що обов'язковою умовою допуску працівника до роботи є укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

При цьому, Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Частина перша статті 23 КЗпП передбачає, що трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно статтею 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

В той же час, згідно з частиною першою статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності . За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату .

Виконавець, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Тобто, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Як слідує з дослідженого в судовому засіданні цивільно-правового договору № 3 від 03.05.2018 укладеного позивачем з ОСОБА_5 предметом є послуги офіціанта.

Таким чином з огляду на предмет укладеного договору та поняття договору надання послуг, суд оцінює їх критично в частині можливості передати результат виконаної роботи замовникові при виконанні робіт.

Так, предметом укладеного цивільно-правового договору позивача з фізичною особою є процес праці, а не її кінцевий результат. ОСОБА_5 систематично виконувала певні трудові функції у ФОП ОСОБА_4 відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладеному договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов'язання виконувати роботу.

Праця за цією угодою не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності всього підприємства (кафе) з систематичним виконанням трудових функцій, часу.

Так, згідно з цивільно-правовим договором передбачається, що виконавець виконує роботу на свій ризик, на нього не розповсюджується дія трудового законодавства, правил внутрішнього трудового розпорядку, соціальні пільги та гарантії, встановлені законодавством про працю.

Також згідно з дослідженим цивільно-правовим договором встановлено, що предметом є процес праці, який не передбачає будь-якого кінцевого результату, що підтверджується наступним: виконання роботи певного виду; замовник забезпечує виконавця всім необхідним для виконання роботи, передбаченої договором; визначений строк дії договору.

В дослідженому цивільно-правовому договорі ніде не зазначається, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо.

Враховуючи викладене, цивільно-правовий договір укладений позивачем з фізичною особою ОСОБА_5 має ознаки трудового характеру.

Позивачем не надано доказів на підтвердження, які вказували б на факт роботи ОСОБА_5 за цивільно-правовим договором, а у ході судового розгляду судом зясовано, що остання фактично була допущена до роботи офіціанта та виконувала відповідні обов'язки у кафе-Пекарні № 1 в порядку, визначеному законодавством про працю, проте, без укладання трудового договору.

Таким чином, оскільки ОСОБА_5 було фактично допущено до виконання трудових обов'язків, ФОП ОСОБА_4 повинен був укласти з нею трудовий договір.

Відтак, суд погоджується з висновками акта інспекційного відвідування про те, що ФОП ОСОБА_4 фактично допустив ОСОБА_5 до роботи без оформлення трудового договору, що є підставою для притягнення до відповідальності на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 (34634 Рівненська область, Березнівський район, с. Моквин, вул. Пушкіна,41, РНОКПП НОМЕР_1) в позові до Управління Держпраці у Рівненській області (33028 м. Рівне, вул.Лермонтова,7, ) про визнання протиправними та скасування припису, постанови відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 27 вересня 2018 року.

Суддя Дорошенко Н.О.