Справа № 804/4450/18
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2018-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2018 року Справа № 804/4450/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОСОБА_1
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що за наслідками контролю за дотриманням законодавства про рекламу уповноваженими особами Управління захисту споживачів до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області 10.04.2018 зафіксовано, що на склі магазину «Море Пива» розташованого по вул. Вокзальна 33Б, в м.Кропивницькому, де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_2, розміщено плакат із написом «Акція Тижня 50% на кожен другий кг пиво Берлінгер». У зв'язку із цим на позивача накладено штраф у сумі 1700 грн. за порушення п. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу».
До того ж, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що ФОП ОСОБА_2 порушила п. 2 статті 22 Закону України «Про рекламу», при цьому не зазначено, пункт 2 якої частини статті нею порушено. В свою чергу, в резолютивній частині оскаржуваного рішення вказано, що штраф накладається за порушення п. 2 статті 22 Закону України «Про рекламу», але не вказано п. 2 якої частини порушено.
Щодо твердження відповідача про розміщення на склі магазину «реклами алкоголю», то позивач з ним категорично не погоджується, так як на інформаційному плакаті, крім іншого, вказано «АКЦІЯ ТИЖНЯ - 50% НА КОЖНИЙ ДРУГИЙ КГ ПИВА БЕРЛІНГЕР», в цьому випадку використана така синтаксична та лінгвістична конструкція речення (висловлення), яка повністю виключає в собі будь-який заклик, або пропозицію до споживачів придбати алкогольні напої, або може сформувати таке бажання.
Вказаний плакат було розміщено на внутрішній частині оздоблення приміщення. Позивач шляхом розміщення плакату із написом «АКЦІЯ ТИЖНЯ - 50% НА КОЖНИЙ ДРУГИЙ КГ ПИВА БЕРЛІНГЕР» та іншою інформацією виконувала вимоги Закону України «Про захист прав споживачів» та Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.96 № 854, доводячи до споживачів інформації про товар, його склад та умови придбання, тому доводи відповідача про те, що зазначений плакат містив заклик до вживання алкоголю є необґрунтованими.
Ухвалою суду від 16 липня 2018 року відкрито провадження у справі, призначено її до розгляду за правилами спрощеного провадження без виклику сторін.
14 серпня 2018 року від відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, в якому відповідач заперечив проти позову та вказав, що за наслідками контролю за дотриманням законодавства про рекламу уповноваженими особами Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області 10.04.2018 на склі магазину «Море Пива» розташованого по вул. Вокзальна ЗЗБ, в м. Кропивницькому, де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_2, було виявлено розміщену рекламу алкоголю наступного змісту: «Акція Тижня - 50% НА КОЖЕН ДРУГИЙ КГ ПИВО БЕРЛІНГЕР», чим порушено ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу».
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», реклама алкогольних напоїв забороняється, в тому числі і засобами внутрішньої реклами.
11.04.2018. на адресу позивача було направлено повідомлення-вимогу, згідно якого ФОП ОСОБА_2 запрошувалася на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу на 26 квітня 2018 року о 10 год.00 хв.
Запрошення на розгляд справи повернуто на адресу відповідача з відміткою Укрпошти за «закінченням терміну зберігання».
Відповідно до п.12 Порядку № 693, справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.
Відповідно до службової записки від 07.05.2018 заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області термін розгляду справи був продовжений ще на три місяці.
27.04.2018 на адресу позивача було направлено повторне повідомлення - вимогу, згідно якого ФОП ОСОБА_2 запрошувалась на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу на 14 травня 2018 року о 10 год.00 хв.
Так, за визначенням ст.1 Закону України «Про рекламу» реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо такої особи чи товару.
Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами внутрішньої реклами.
Отже законодавець встановив, що будь - яка реклама алкогольних напоїв, яка розповсюджується:
- на радіо та телебаченні з 6 до 23 години;
- на перших і останніх сторінках газет, на обкладинках журналів та інших видань, в усіх виданнях для дітей та юнацтва, на сторінках для дітей та юнацтва усіх друкованих видань;
- в усіх друкованих засобах масової інформації (крім спеціалізованих видань);
- засобами внутрішньої реклами;
- за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів алкогольних напоїв);
на зовнішніх та внутрішніх поверхнях транспортних засобів загального користування та метрополітену;
- засобами зовнішньої реклами забороняється.
Відповідно до ч.3 ст. 9 Закону України «Про рекламу» інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує, або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.
11.04.2018 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Кіровоградській області на адресу ФОП ОСОБА_2 (м.Дніпро, пр.Д.Яворницького 121/3) було направлено повідомлення вимогу (вих. від 10.04.2018 №05.1922349), в якій вказано дату, час та місце розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, а саме, що розгляд справи відбудеться 26.04.2018 о 10:00 год., з вимогою надати інформацію щодо вартості розповсюдженої реклами.
Як видно із матеріалів справи, повідомлення-вимогу повернуто на адресу відповідача з відміткою Укрпошти за «закінченням терміну зберігання».
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м.м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав), врегульовуються Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 № 693 (далі Порядок 693).
У відповідності до п.12 Порядку № 693, справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.
У відповідності до п. 9 - 14 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.
Протокол розглядається у місячний строк.
За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.
Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.
Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
Відповідно до службової записки від 07.05.2018 головного спеціаліста відділу контролю у сфері захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області термін розгляду справи був продовжений ще на три місяці.
Матеріалами справи підтверджено, що 27.04.2018 на адресу позивача було направлено повторне повідомлення вимогу (вих. від 26.04.2018 №05.1/2777), згідно якого ФОП ОСОБА_2 запрошувалася на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу на 14 травня 2018 року о 10 год.00 хв..
Судом встановлено, що кореспонденція відповідачем направлялась на адресу, за якою зареєстрована ФОП ОСОБА_2 та яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: м.Дніпро, пр.Д.Яворницького 121/3, таким чином відповідачем вживались всі передбачені Порядком №693 заходи для повідомлення порушника про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу. З урахуванням наведеного, суд відхиляє доводи позивача про те, що її було позбавлено права бути присутньою під час розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та надати свої пояснення.
У відповідності до п. 16 та п. 18 Порядку №693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.
Згідно п. 2 Порядку №693 штрафи відповідно до статті 27 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон) накладаються у таких розмірах: п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами - на рекламодавців, винних у: замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; наданні виробнику реклами недостовірної інформації, необхідної для її виготовлення; замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.
У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється: на радіо та телебаченні з 6 до 23 години; на перших і останніх сторінках газет, на обкладинках журналів та інших видань, в усіх виданнях для дітей та юнацтва, на сторінках для дітей та юнацтва усіх друкованих видань; в усіх друкованих засобах масової інформації (крім спеціалізованих видань); засобами внутрішньої реклами; за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів алкогольних напоїв); на зовнішніх та внутрішніх поверхнях транспортних засобів загального користування та метрополітену; засобами зовнішньої реклами.
Оцінюючи зміст напису «АКЦІЯ ТИЖНЯ - 50% НА КОЖЕН ДРУГИЙ КГ ПИВО БЕРЛІНГЕР» та доводи позивача про те, що розміщений нею плакат на внутрішній частині оздоблення приміщення не відноситься до реклами, оскільки на ньому наведена інформація про товари, які безпосередньо продаються, в місцях торгівлі, суд зазначає таке.
Відповідно до змісту ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється, зокрема, засобами внутрішньої реклами.
Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Уся необхідна для споживача інформація про товар за правилом ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» повинна міститися на етикетці товару, а також у маркуванні чи іншим способом.
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою.
Інформація про продукцію повинна містити: назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; дані про основні властивості продукції, номінальну кількість (масу, обєм тощо), умови використання; відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; позначку про наявність у складі продукції генетично модифікованих організмів; дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров'ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; дату виготовлення; відомості про умови зберігання; гарантійні зобов'язання виробника (виконавця); правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.
Стосовно продукції, яка за певних умов може бути небезпечною для життя, здоров'я споживача та його майна, навколишнього природного середовища, виробник (виконавець, продавець) зобов'язаний довести до відома споживача інформацію про таку продукцію і можливі наслідки її споживання (використання).
У відповідності до ч. 2. та ч. 4 наведеної статті інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.
Інформація про продукцію може бути розміщена у місцях, де вона реалізується, а також за згодою споживача доводитися до нього за допомогою засобів дистанційного зв'язку.
Вживання понять «знижка» або «зменшена ціна» або будь-яких інших, аналогічних за значенням, дозволяється лише з додержанням таких умов:
1) якщо вони застосовуються до продукції, яку безпосередньо реалізує суб'єкт господарювання;
2) якщо такого роду знижка або зменшення ціни застосовується протягом визначеного та обмеженого періоду часу;
3) якщо ціна продукції є нижчою від її звичайної ціни.
Дія положень цієї частини поширюється також на продукцію, що є харчовим продуктом.
Частинами 5 та 6 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що вживання поняття «розпродаж» або будь-яких інших, аналогічних йому, дозволяється лише з додержанням таких умов:
1) якщо здійснюється розпродаж усіх товарів у межах певного місця або чітко визначеної групи товарів;
2) якщо тривалість розпродажу обмежено в часі;
3) якщо ціни товарів, що підлягають розпродажу, є меншими від їх звичайної ціни.
Дія положень цієї частини поширюється також на продукцію, що є харчовим продуктом.
Після публічного повідомлення про початок проведення розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни до споживачів повинна доводитися інформація про ціну продукції, що була встановлена до початку проведення відповідного розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни, а також ціну цієї ж продукції, встановлену після їх початку.
Дія положень цієї частини поширюється також на продукцію, що є харчовим продуктом.
В матеріалах справи міститься фото плакату із написом «АКЦІЯ ТИЖНЯ - 50% НА КОЖЕН ДРУГИЙ КГ ПИВО БЕРЛІНГЕР», який було розміщено на склі магазину «Море Пива» розташованого по вул. Вокзальна ЗЗ Б, в м. Кропивницькому, в якому провадить господарську діяльність ФОП ОСОБА_2, проте, на ньому не вказано дати початку та кінця періоду дії знижки на товар, відсутня інформація про початкову та кінцеву ціну продукції, таким чином зазначений текст не підпадає під визначення інформації про товар, зміст та вимоги до якої визначаються ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів».
У відповідності до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах субєкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Суд вважає, що відповідачем надано достатні докази, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято в межах повноважень відповідача та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України, обґрунтовано та правомірно. В той же час позивач не довів обставин в обґрунтування заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати з відповідача не стягуються.
Керуючись ст. ст. 132, 139, 194, 205, 242 - 246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) Рішення не набрало законної сили 20 вересня 2018 року. Суддя З оригіналом згідно. Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_1 ОСОБА_1