Справа № 817/1348/18
Суддя: Зозуля Д.П.
Дата ухвалення: 2018-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 вересня 2018 року м. Рівне №817/1348/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Зозулі Д.П. за участю секретаря судового засідання Минько Н.З. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_1,

відповідача: представник не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3
доУправління Держпраці у Черкаській області
про визнання неправомірними та скасування постанов, припису, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання неправомірними та скасування постанов № 23-01-93/0061-070, № 23-01-93/0061-071, № 23-01-93/0061-072 від 03.04.2018 та припису № 23-01-93/0061-24 від 12.03.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до направлення на проведення інспекційного відвідування субєкта господарювання або його структурного підрозділу від 28.02.2018 №264 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів ОСОБА_4 03.03.2018 було проведене інспекційне відвідування. Зазначає про те, що інспекційне відвідування проводилось без присутності ФОП ОСОБА_3 та її уповноваженого представника. З огляду на зазначене, позивач вказує, що інспектор був зобовязаний скласти Акт про неможливість проведення інспекційного проведення відвідування та надіслати копію Акта з письмовою вимогою про надання, документів для здійснення перевірки, із зазначенням терміну надання. Однак, Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та вимога про надання документів були складені лише 05.03.2018. Також, позивач вказує на те, необхідні для проведення перевірки документи були надані 07.03.2018. Так, 07.03.2018 відповідно до чинного законодавства України необхідно було провести невиїзне інспектування на підставі якого винести Акт та Припис про усунення виявлених порушень. Однак, Акт та Припис про усунення виявлених порушень інспектором праці був винесений лише 12.03.2018. Таким чином, інспекційне відвідування тривало з 03.03.2018 по 12.03.2018. Також вказує про те, що за результатами інспекційного відвідування інспектором праці було складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №23-01-93/0061 від 12.03.2018 та Припис про усунення виявлених порушень №23-01-93/0061-0024 від 12.03.2018. Додатково позивач вказує на те, що один примірник Акту інспекційного відвідування №23-01-93/0061 від 12.03.2018 був надісланий їй, на підписання, разом з Приписом про усунення виявлених порушень № 23-01-93/0061-24 від 12.03.2018. Позивач також зазначає, що нею був підписаний зазначений Акт з зауваженнями, а тому Припис повинен був бути винесений після підписання Акта та розгляду зауважень до нього. Крім того, вказує на те, що відповідно до Порядку №295, матеріали зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань мають бути долучені до Акту у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер Акта, проте всупереч зазначеному, дані матеріали до Акта інспекційного відвідування не були долучені. З огляду на наведене, позивач вважає, що інспекційне відвідування було проведене з порушеннями законодавства та прав обєкта відвідування. Щодо порушень, вказаних в Приписі, зокрема, допущення до роботи охоронця без укладення трудового договору, без оформлення наказу та без повідомлення ДФС позивач зазначає, що ОСОБА_5 на момент інспекційного відвідування не перебував з ФОП ОСОБА_3 в трудових відносинах, а 03.03.2018 він надав одноразову послугу, про що була укладено угоду про надання послуг та по закінченню виконання робіт було підписано Акт виконаних робіт і була виплачена винагорода, з якої сплачено всі необхідні платежі та внески. Копія зазначеної цивільно-правової угоди та Акт виконання робіт були надані інспектору, на виконання вимоги, 07.03.2018, однак, як зазначає позивач, дана угода при здійсненні перевірки не була врахована. На спростування доказів інспектора щодо письмових пояснень ОСОБА_5, відібраних 03.03.2018, позивач зазначає, що згадані пояснення не є допустимим доказом, адже 03.03.2018 інспекційне відвідування не повинно було проводитись, а тому дані докази були одержані з порушенням чинного законодавства. Позивач також зазначає, що при здійсненні розрахунку тривалості робочого часу працівників ФОП ОСОБА_3 користується нормами чинного законодавства України та нормами розрахунку тривалості робочого часу, які встановлені в листі Міністерства соціальної політики України №11535/0/14-16/13 від 05.08.2016. Позивач спростовує обставину про не забезпечення обліку надурочних робіт кожного працівника вказуючи на те, що робота, яку виконують працівники магазину ФОП ОСОБА_3 не передбачає виконання надурочних робіт. Усі працівники працюють відповідно до графіків роботи не більше восьми годин на день та надурочні роботи в магазині роботодавцем не застосовуються. Тому, облік надурочних робіт не ведеться. За результатами інспекційного відвідування заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області було винесено постанови про накладення штрафу :

- №23-01-93/0061-070 від 03.04.2018, якою накладено штраф на підставі абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України у розмірі 3 723,00 грн.;

- №23-01-93/0061-071 від 03.04.2018, якою накладено штраф на підставі абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України у розмірі 223 380,00 грн.;

- №23-01-93/0061-072 від 03.04.2018, якою накладено штраф на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України у розмірі 111 690,00 грн.;

З огляду на зазначене, позивач вважає, що Припис №23-01-93/0061-0024 від 12.03.2018 винесений інспектором праці ОСОБА_4 та Постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №23-01-93/0061-070 від 03.04.2018; №23-01-93/0061-071 від 03.04.2018; №23-01-93/0061-072 від 03.04.2018 винесені заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області ОСОБА_6 на підставі інспекційного відвідування, яке проведене з порушенням законодавства України та прав фізичної особи підприємця є неправомірними. Враховуючи викладене просить позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 29.05.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

Відповідачем - Управлінням Держпраці у Черкаській області у строк, встановлений судом подано відзив на позовну заяву з додатками (а.с.99-145). В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що наказом Управління Держпраці у Черкаській області від 28.02.2018 №100-Н "Про проведення інспекційного відвідування" на підставі службової записки начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_7 від 26.02.018, посадовим особам Управління Держпраці у Черкаській області доручено провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 На підставі наказу від 28.02.2018 №100-Н "Про проведення інспекційного відвідування" оформлено направлення від 28.02.2018 №264 на проведення інспекційного відвідування зазначеного субєкта господарювання. Відповідач вказує на те, що з огляду на предмет інспекційного відвідування, посадові особи Управління Держпраці у Черкаській області були наділені повноваженнями розпочати проведення зазначеного інспекційного відвідування без попереднього повідомлення позивача. Відповідач вказує на те, що на виконання вимог п.16, 18 Порядку №295 представнику позивача вручено копію акта від 05.03.2018 №23-01-93/0012, а також вимогу про надання документів від 05.03.2018 №23-01-93/0012. Враховуючи зазначені вище положення, строк інспекційного відвідування було зупинено на 1 день. Додатково відповідач вказує на те, що позивач, у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що інспекційне відвідування проводиться з порушенням строків його проведення, мав право вимагати від посадових осіб Управління Держпраці у Черкаській області припинення його здійснення. Натомість, відповідач вказує на те, що як свідчать матеріали інспекційного відвідування, позивач надала документи щодо використання найманої праці без зауважень та заперечень, та у подальшому підписала документи, складені за результатами інспекційного відвідування, без зауважень щодо строків його проведення. Щодо недолучення відповідачем матеріалів відеозйомки до примірника акта позивача зауважують, що п. 22 Порядку №295 не передбачено долучення носіїв аудіо-, фото- чи відеоматеріалів до примірника Акта, який вручається обєкту інспекційного відвідування. Додатково, відповідач зазначає, що відповідно до угоди про надання послуг від 03.03.2018, укладеної між позивачем та ОСОБА_5, останній бере на себе зобовязання щодо надання послуг продавця - консультанта. Зазначена угода не містить жодних вимог щодо обсягу робіт, який має бути виконаний виконавцем, його якісних та кількісних характеристик. Натомість, за своїм змістом угода передбачає систематичне виконання ОСОБА_5 функціональних обовязків (трудових функцій) продавця - консультанта. З огляду на зазначене, відповідач вказує, що встановлені за результатами інспекційного відвідування порушення вимог законодавства про працю посадовими особами Управління Держпраці у Черкаській області правомірно винесено Припис від 12.03.2018 №23-01-93/0061-0024 з вимогою щодо їх усунення. Щодо постанов про накладення на позивача штрафу, зазначає, що твердження позивача про подвійне притягнення його до відповідальності є таким, що не відповідає дійсності. З огляду на зазначене, просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

16.07.2018 представником відповідача, через ВДЗ (канцелярію) суду, подано клопотання про розгляд справи за відсутності представника Управління.

Судом не визнавалася обов'язковою участь представника відповідача у судовому засіданні, а тому суд ухвалив продовжити розгляд справи за відсутності представника відповідача.

В судовому засіданні 25.07.2018 представник позивача надала пояснення аналогічні викладеним в позовній заяві. Просила суд позов задовольнити повністю.

В судовому засіданні 25.07.2018 оголошено перерву до 19.09.2018 на 15:00 год., у звязку з викликом свідків.

В судовому засіданні 19.09.2018 були допитані в якості свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань.

ОСОБА_8, зазначила, що вона мала право представляти ФО-П ОСОБА_3, проте на період перевірки була відсутня в місті та не мала можливості зявитися на обєкт відвідування, просила перенести інспекційне відвідування на інший день. Зазначила, що адміністратором для інспектора було предявлено трудові договори. Вказала, про те, що під час інспекційного відвідування питань щодо працевлаштування ОСОБА_5 не було та пояснила, що ОСОБА_5 на час проведення інспекційного відвідування надав послуги на підставі цивільно-правового договору.

ОСОБА_9, пояснила, що у ФО-П ОСОБА_3 працює адміністратором. Вказала про те, що інспекторами було предявлено наказ на перевірку та посвідчення. Заначила, що в ході інспекційного відвідування велася фото- та відеофіксація. Також зазначила про те, що з наказом про гнучкий графік роботи ознайомлена та даний графік запроваджений з січня 2017 року.

В судовому засіданні 19.09.2018 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши вступне слово представника позивача та показання свідків, повно та всебічно зясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення повністю з огляду на наступне.

Судом встановлено, що начальником відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів було складено службову записку на імя начальника Управління Держпраці у Черкаській області, в якій зазначає, що до Управління Держпраці у Черкаській області надійшло звернення щодо неофіційного оформлення працівників в магазинах продажу секонд хенду "Економ Клас", де здійснює господарську діяльність ФО-П ОСОБА_3 та просила прийняти рішення щодо проведення інспекційних відвідувань у ФО-П ОСОБА_3 (а.с. 109).

Відповідно до наказу Управління Держпраці у Черкаській області від 28.02.2018 № 100-Н "Про проведення інспекційного відвідування" та на підставі направлення Управління Держпраці у Черкаській області від 28.02.2018 № 264 "Про проведення інспекційного відвідування субєкта господарювання або його структурного підрозділу" було проведено інспекційне відвідування з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками, робочого часу, оплати праці ФО-П ОСОБА_3 (а.с. 111, 112).

За результатами інспекційного відвідування інспекторами Управління Держпраці у Черкаській області було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 05.03.2018 № 23-01-93/0012. Згідно якого інспекторами праці ОСОБА_4 та ОСОБА_10 відповідно до ст. 259 Кодексу законів про працю України, ч. 3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п. 16 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, о 09 год. 00хв. 05.03.2018 у присутності ФО-П ОСОБА_3, здійснено спробу проведення інспекційного відвідування. Предметом контролю є пп. 3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 та зазначено, що інспекційне відвідування неможливо провести у звязку з ненаданням для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, які є предметом інспекційного відвідування. Перешкоджання зафіксовано засобами фототехніки (а.с. 9-10, 114-115).

Судом встановлено, що 05.03.2018 Управлінням Держпраці у Черкаській області винесено вимогу про надання документів № 23-01-93/0012 відповідно до якої зобовязано ФОП ОСОБА_3 у строк до 09 год. 00 хв. 07 березня 2018 року надати документи необхідні для проведення інспекційного відвідування (а.с. 11-12, 116-117).

12.03.2018 інспектором праці ОСОБА_4 було складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № 23-01-93/0061 від 12.03.2018.

В акті зазначено про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 вимог:

- ст. 24 КЗпП України, які полягали в тому, що фізичною особою-підприємцем було допущено до роботи, охоронцем, без укладання трудового договору, без оформлення наказу та без повідомлення органу Державної фіскальної служби, ОСОБА_5, який згідно письмових пояснень проходив стажування;

- ст. 54 КЗпП України, які полягали в тому, що тривалість роботи окремих працівників не скорочена напередодні святкових та неробочих днів;

- ч.2 ст. 65 КЗпП України, які полягали в тому, що не забезпечено облік надурочних робіт кожного працівника;

- ст. 106 КЗпП України, які полягали в тому, що протягом 01.04.2017 03.03.2018 не нарахована плата за виконання працівниками надурочних робіт.

Також в акті зазначено, що процес відвідування зафіксовано засобами відеотехніки (а.с.33-44, 118).

12.03.2018 Управління Держпраці в Черкаській області за наслідками виявлених порушень, винесло фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 припис за №23-01-93/0061-0024, яким зобовязано позивача усунути порушення вимог статті 24 Кодексу законів про працю України, статті 53 Кодексу законів про працю України, частини 2 статті 63 Кодексу законів про працю України, статті 106 Кодексу законів про працю України (а. с. 46-47,130-131).

Судом також встановлено, що супровідним листом від 13.03.2018 №01-24/621/143 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 було надіслано, для відома та відповідного реагування, 2 примірники акта інспекційного відвідування від 12.03.2018 № 23-01-93/0061 та 2 примірники припису від 12.03.2018 № 23-01-93/0061-0024 (а.с. 132).

Позивачем на акт інспекційного відвідування №23-01-93/0061 від 12.03.2018 Управлінню Держпраці у Черкаській області подано зауваження (а.с. 45).

Управлінням Держпраці у Черкаській області 26.03.2018 №2520/01-24/2009 надано відповідь про розгляд зауважень на акт інспекційного відвідування (а.с. 48-49).

Судом встановлено, що 03.04.2018 заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області на підставі акта інспекційного відвідування від 12.03.2018 № 23-01-93/0061, винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за № 23-01-93/0061-070 за порушення ФО-П ОСОБА_3 законодавства про працю, зокрема, вимог ст. 53 КЗпП України, ст. 65 КЗпП України відповідальність за які передбачено абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України та накладено штраф в розмірі 3 723,00 гривень (а.с. 53-54, 67-68).

03.04.2018 заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області на підставі акта інспекційного відвідування від 12.03.2018 № 23-01-93/0061, винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за №23-01-93/0061-071 за порушення ФОП ОСОБА_3 законодавства про працю, зокрема, вимог ст. 106 КЗпП України, відповідальність за яку передбачено абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України та накладено штраф в розмірі 223 380, 00 гривень (а.с. 55-56, 69-70).

Судом також встановлено, що 03.04.2018 заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області на підставі акта інспекційного відвідування від 12.03.2018 №23-01-93/0061, винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за №23-01-93/0061-072 за порушення ФОП ОСОБА_3 законодавства про працю, зокрема вимог ст. 24 КЗпП України, відповідальність за які передбачено абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України та накладено штраф в розмірі 111 690,00 гривень (а. с. 57-58, 71-72).

Вважаючи припис №23-01-93/0061-0024 від 12.03.2018 про усунення виявлених порушень та постанови від 03.04.2018 №23-01-93/0061-070, №23-01-93/0061-071, №23-01-93/0061-072 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами - неправомірними, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення про Державну службу України з питань праці, затверджено постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 (далі Положення №96).

Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообовязкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у звязку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообовязкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб (п. 1 Положення № 96).

Пунктом 2 Положення № 96 передбачено, що Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення № 96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач є суб'єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці.

Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю фізичними особами встановлено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V), Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою КМУ від 26.04.2017 року №295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України" (далі - Порядок №295).

Частиною 4 статті 2 Закону № 877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч.5 ст.2 Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобовязані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що норм Закону № 877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначено норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.

Зокрема, підстави проведення інспекційних відвідувань щодо додержання законодавства про працю встановлені також п.5 Порядку №295.

Відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно до п. 9 Порядку № 295 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен предявити обєкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Цій нормі кореспондують абз. 1, 2 п. 14 Порядку № 295, в якому визначено, що під час проведення інспекційного відвідування обєкт відвідування має право перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення та не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі відсутності службового посвідчення.

Суд зазначає, що на направленні про проведення інспекційного відвідування субєкта господарювання або його структурного підрозділу від 28.02.2018 наявний підпис і дата його отримання адміністратором Ярошенко А.М. (а.с. 63). Проте в судовому засіданні, судом встановлено, що ОСОБА_9 не є уповноваженою особою обєкта відвідування. З показань свідка ОСОБА_11 судом встановлено, що єдиним представником ФОП ОСОБА_3 на території Черкаської області згідно довіреності є ОСОБА_8 Також вказана обставина підтверджена показаннями свідка ОСОБА_9, яка вказала, що при проведенні інспекційного відвідування 03.03.2018 вона зазначала інспекторам праці, що не є уповноваженим представником позивача. Таким чином, інспекційне відвідування проводилося за відсутності обєкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи, що суперечить вимогам Порядку № 295.

Крім того, відповідно до п. 15 Порядку №295 за рішенням керівника органу контролю або його заступника, погодженим з об'єктом відвідування, інспектори праці за наявності підстав, визначених підпунктами 1, 4 - 7 пункту 5 цього Порядку, можуть проводити невиїзні інспектування у приміщенні відповідного органу контролю на підставі документів та пояснень, наданих об'єктом відвідування.

Так, з показань свідків судом встановлено, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 44 проводилося лише 03.03.2018, усі інші відвідування здійснювалися у приміщенні відповідача куди уповноважена особа позивача ОСОБА_8 приносила документи згідно вимоги від 05.03.2018.

З системного аналізу норм права та обставин встановлених у ході судового засідання, судом встановлено, що акт інспекційного відвідування № 23-01-93/0061 від 12.03.2018 фактично складено у ході невиїзного інспектування на яке відсутнє рішенням керівника органу контролю або його заступника та згода об'єкту відвідування.

Таким чином, підстава для проведення перевірки позивача була наявна, що ним фактично не заперечується. Проте, обґрунтованими є доводи позивача, що відповідачем порушено вимоги законодавства щодо проведення інспекційного відвідування.

Згідно з п. 19 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником обєкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в обєкта відвідування. (п. 20 Порядку № 295).

Відповідно до п. 21 Порядку № 295 якщо обєкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невідємною частиною. Зауваження можуть бути подані обєктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно з п. 26 Порядку № 295 у разі відмови керівника чи уповноваженого представника обєкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках. Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються обєкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування. Обєкт відвідування зобовязаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається обєкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Статтею 265 КЗпП України передбачена відповідальність за порушення законодавства про працю.

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок №509) визначає механізм накладення на субєктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення".

Відповідно до п. 2 Порядку № 509 однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Отже, підставою для накладення штрафів є виявлені під час перевірки порушення законодавства про працю зафіксовані в акті перевірки.

Щодо порушень встановлених під час інспекційного відвідування, суд зазначає наступне.

Як зазначалося, у акті інспекційного відвідування в розділі III Опис виявлених порушень, зафіксовано порушення ст. 24 КЗпП України, яке полягало в тому, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 було допущено до роботи охоронцем без укладання трудового договору, без оформлення наказу та без повідомлення органу Державної фіскальної служби, ОСОБА_5, який згідно письмових пояснень проходив стажування.

Вирішуючи питання щодо наявності порушення трудового законодавства збоку позивача, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Отже, з аналізу зазначеної норми випливає, що трудовий договір характеризується зокрема тим, що працівник не сам організовує роботу і виконує її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковується відповідним посадовим особам, водночас на підприємстві має вестись табель відпрацьованого часу, що є особливістю трудових правовідносин. В трудових договорах також визначається обов'язок працівника щомісячно виконувати відповідні роботи в межах робочого процесу підприємства, а за невиконання обов'язків визначено матеріальну чи дисциплінарну відповідальність.

За змістом ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).

Суд звертає увагу, що у випадку, коли фізичні особи не надавали замовнику трудових книжок, вони не входять до штату підприємства, не підлягають правилам внутрішнього трудового розпорядку, облік їхнього робочого часу замовником не здійснюється, заробіток осіб, з якими укладені договори, залежить виключно від кількісних показників виконання договору - кількості виконаних заявок замовника, а відносини між товариством та виконавцем не передбачають заздалегідь встановлених норм виконання робіт, мінімальної плати за договором, то вказані відносини відповідають ознакам договору про надання послуг.

Так, відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, суд зауважує, що договори з громадянами на використання їхньої праці можуть укладатися відповідно до трудового або цивільно-правового законодавства, при цьому слід розрізняти особливості цих договорів.

Цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємцем, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але з цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

При цьому, за цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов'язується за винагороду виконувати для підприємства (підприємця) індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результат, який визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких проводиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.

Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, слід укладати цивільно-правовий договір.

Оскільки законодавство не містить обов'язкових приписів у яких випадках сторони зобов'язані укладати трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, суд дійшов висновку, що сторони договору (роботодавець та працівник) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення трудових відносин, а тому на свій розсуд вправі визначати вид такого договору. При цьому сторони дотримались обов'язкової вимоги щодо письмової форми договору.

Судом встановлено, що 03.03.2018 між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (Замовник) та ОСОБА_5 (Виконавець) укладено угоду про надання послуг від 03.03.2018 згідно з умовами якої замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання щодо надання наступних послуг: продавець-консультант. При цьому п.2.2 угоди передбачено, що оплата проводиться на підставі підписаного сторонами акту наданих робіт (послуг) не більше семи банківських днів з дня прийняття послуг (а.с. 13, 137).

За результатами виконаних робіт замовником - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 в особі ОСОБА_8 та виконавцем ОСОБА_5 укладено акт передачі-прийняття робіт від 03.03.2018, відповідно до якого було надано послуги: супровід покупця до каси, пояснення умов гарантійного обслуговування, передпродажна підготовка товару: розпакування, перевірка кількості продукції, відповідність найменуванням, огляд та наявність пошкодження. Підготовка до роботи торгового залу: контроль наявності товару, цінників на ньому, розміщення товару відповідно товарними групами, підтримання чистоти в залі. Загальна вартість робіт (послуг) 200 грн. (а.с. 14, 138).

Жодних відомостей про те, ОСОБА_5 не погоджується з укладенням відповідного цивільно-правового договору, відповідачем під час інспекційного відвідування здобуто не було, а відтак вказана угода вважається такою, що укладена за вільним волевиявленням, на розсуд сторін і погоджені ними.

Суд критично оцінює висновки відповідача про порушення трудового законодавства, які ґрунтуються на поясненнях ОСОБА_5, який не є не фахівцем в галузі трудового законодавства, оскільки у даному випадку передбачено надання послуг виконавцем без фіксації конкретного графіку роботи, за відсутності обліку робочого часу та відсутністю необхідності дотримання виконавцем певного трудового розпорядку.

Суд зазначає, що оплата наданих послуг проводилася саме по факту наданих конкретних послуг за актом передачі-прийняття робіт, а не за сам процес виконання трудових обов'язків протягом робочого дня. На підтвердження вказаного факту позивачем надано акт передачі-прийняття робіт від 03.03.2018.

Також, суд зауважує, що у разі надання послуг не на підставі трудового договору, а відповідно до договору про надання послуг, трудові відносини не виникають, Виконавець, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Щодо порушень ст. 53 КЗпП України, ч. 2 ст. 65 КЗпП України та 106 ст. КЗпП України суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 106 КЗпП України визначено, що за погодинною системою оплати праці робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 53 КЗпП України напередодні святкових і неробочих днів (ст.73 КЗпП України) тривалість роботи працівників, крім працівників, зазначених у статті 51 цього Кодексу, скорочується на одну годину як при п'ятиденному, так і при шестиденному робочому тижні.

Згідно ст. 65 КЗпП України надурочні роботи не повинні перевищувати для кожного працівника чотирьох годин протягом двох днів підряд і 120 годин на рік. Власник або уповноважений ним орган повинен вести облік надурочних робіт кожного працівника.

Судом встановлено, що наказом від 30.12.2016 № 10 "Щодо запровадження гнучкого режиму робочого часу з підсумковим обліком" за умов необхідності забезпечення режиму роботи магазину, для створення комфортних умов роботи працівників, керуючись ст. 61 КЗпП України та наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 359 від 04.10.2006 запроваджено з 02.01.2017 гнучкий режим робочого часу для касирів торговельного залу, адміністраторів та керуючого магазину, що знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. Смілянська, 44 з підсумованим обліком робочого часу. При цьому для працівників встановлювався пятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями та норма тривалості робочого часу працівників не повинна перевищування 40 годин на тиждень. З наказом ознайомленні, зокрема, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 (а.с. 174).

Разом з тим, свідок ОСОБА_9, показала, що після підписання наказу від 30.12.2016 № 10 "Щодо запровадження гнучкого режиму робочого часу з підсумковим обліком" у магазині здійснюється торгівля за гнучкин режимом робочого часу, а саме магазин може закриватися раніше, або, при наявності клієнтів, працювати довше. Однак норма тривалості робочого часу працівників не перевищує 40 годин на тиждень. Разом з тим, показала, що вона вчиняла порушення у ході заповнення табелів обліку робочого часу, оскільки ставила всім вісімки протягом пяти робочих днів.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про відсутність в діях ФО-П ОСОБА_3 порушень вимог ст. 53 КЗпП України, ч. 2 ст. 65 КЗпП України та 106 КЗпП України, оскільки працівники ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не мали понаднормових надурочних годин робочого часу напередодні святкових і неробочих днів, отже заробітна плата за надурочні години вказаним працівникам не могла бути нарахована.

З огляду на сукупність викладених обставин приймаючи припис про усунення виявлених порушень №23-01-93/0061-24 від 12.03.2018 та постанов № 23-01-93/0061-070, № 23-01-93/0061-071, № 23-01-93/0061-072 від 03.04.2018 управління Держпраці у Черкаській області діяло необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, позивачем на підставі належних та допустимих доказів доведено обставини на яких ґрунтуються її вимоги, а відповідачем не доведено правомірність своїх дій, відтак позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Управління Держпраці у Черкаській області судовий збір у розмірі 1 762, 00 грн.

Оригінал квитанції знаходить в матеріалах справи (а.с. 3).

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень № 23-01-93/0061-0024 від 12.03.2018 року винесений інспектором праці Управління Держпраці у Черкаській області ОСОБА_4

Визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 23-01-93/0061-070 від 03.04.2018 року; № 23-01-93/0061-071 від 03.04.2018 року та № 23-01-93/0061-072 від 03.04.2018 року винесених заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області ОСОБА_6

Стягнути на користь позивача ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3 (РНОКПП 0, АДРЕСА_1, 33000) за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Управління Держпраці у Черкаській області (, бульвар Шевченка, 205, м. Черкаси, 18000) судові витрати на суму 5149 (п'ять тисяч сто сорок дев'ять) грн. 93 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 28 вересня 2018 року.

Суддя Зозуля Д.П.