Справа № 264/6338/17
Суддя: Іванченко А. М.
Дата ухвалення: 2018-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 264/6338/17
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2018 р. м. Маріуполь

Іллічівський районний суд міста Маріуполя Донецької області під головуванням судді Іванченко А.М., при секретарі Собакінських С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Маріуполі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності,-

В С Т А Н О В И В:

12.12.2017 року позивач звернувся до суду із позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області про скасування постанови головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 № 2 від 30 жовтня 2017 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене абз.1 ч.3 ст.188-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що він працює заступником начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради. З 25.01.17 р. по 07.03.17 р. посадовими особами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області була здійснена планова перевірка управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради. За результатами перевірки було складено акт перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів, правил від 07.03.2017 року, складено припис № 3 від 07.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 08.06.2017р. управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради на адресу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області було направлено лист № 24.3-37182-24.1 та документи про виконання вимог припису № 3 від 07.03.17р. Після чого, з 12.09.2017р. по 09.10.2017р. посадовими особами Департаменту Державної архітектурно-будівельного інспекції у Донецької області було здійснено планову перевірку управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради на предмет виконання вимог припису №3 від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка здійснювалась на підставі направлення на проведення позапланової перевірки від 08.09.2017р. №1005-02-2311, строк дії направлення з 12.09.2017р. до 02.10.2017р. та від 02.10.2017р. №1005-02-2503, строк дії направлення з 03.10.2017р. до 09.10.2017р. За результатами перевірки було складено акт перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів, правил від 09.10.2017р., складено припис №12 від 09.10.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та складено протокол про адміністративне правопорушення за невиконання вимог припису №3 від 07.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, виданого головним інспектором будівельного нагляду, щодо вжиття заходів подальшого неухильного дотримання вимог законодавства під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю та виконання інших покладених на Управління функцій. На даний протокол ним були надані заперечення від 11.10.2017року, заперечення до акту перевірки від 12.10.2017 року №24-59378-24.1. Розгляд адміністративної справи було призначено на 26.10.2017р. Ним було подано заяву до Департаменту, в якій він просив відкласти розгляд адміністративної справи, надав свої заперечення та звернув увагу на ті обставини, що управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради подано адміністративний позов до Донецького окружного адміністративного суду про скасування припису №3 від 07.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та прийнятих рішень про скасування дій від 07.03.2017 №№7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23. Справа №805/3140/17-а знаходиться у проваджені суду та рішення по справі ще не прийняте. У випадку задоволення позовних вимог по даній справі, будуть відсутні правові підставі для притягнення його до адмінвідповідальності за невиконання припису № 3 від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності. Не дивлячись на ці обставини, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області 30 жовтня 2017 року за його відсутності ухвалив постанову №2 про притягнення його до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн., яка надійшла на адресу управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради 04.12.2017р. Звернув увагу суду на той факт, що у направленнях на проведення позапланової перевірки від 08.09.2017р. №1005-02-2311 та від 02.10.2017р. №1005-02-2503 не зазначено підстав для їх проведення. Крім того, направлення на проведення позапланової перевірки від 02.10.2017р. №1005-02-2503, строк дії направлення з 03.10.2017р. до 09.10.2017р., не засвідчено печаткою органу нагляду. Вважає, що обидва направлення на проведення позапланової перевірки не мають обовязкових відомостей, передбачених додатком-1 Порядку-698, у звязку із чим, є не чинними. Також, зауважив, що перевіряючі не мали законних підстав для проведення позапланової перевірки, оформлення результатів перевірки у вигляді акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09.10.2017р., надавати припис №12 від 09.10.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, складати протокол про адміністративне правопорушення від 09.10.2017 року та в подальшому виносити постанову №2 від 30.10.2017р. по справі про адміністративне правопорушення. Зазначив, що у протоколі відсутні обовязкові для заповнення відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, щодо дати народження; місця народження; місця проживання; документи, що посвідчують особу, серія та номер паспорту, що фактично унеможливлює ідентифікувати особу, відносно до якої складено протокол. В протоколі не зазначено яке порушення він вчинив, не вказано, які саме вимоги, що містяться у приписі №3 від 07.03.2017р., не були ним виконані. Зазначив, що ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», на котру посилається відповідач по справі, як на підставу складення протоколу, не відноситься до компетенції державного архітектурно-будівельного нагляду відповідно до якого була здійсненна позапланова перевірка, та не передбачає повноважень, щодо складення протоколу, саме при здійсненні державного архітектурно-будівельного нагляду. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення було складено поза межами строку проведення перевірки. Таким чином, вважає, що протокол про адміністративне правопорушення було складено формально та безпідставно без дотримання вимог статті 256 КУпАП, зі змісту якого не можливо однозначно ідентифікувати особу, відносно якої складено протокол, без належного посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких було складено протокол, не викладено фактичну суть адмінправопорушення. На підставі чого вважає незаконною і винесену 30.10.2017р. постанову, яку просить скасувати. Що ж стосується вимог припису № 3 від 07.03.2017р., зазначає, що листом начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради від 08.06.2017 №24.3-37182-24.1 відповідача було повідомлено про виконання вимог припису. З акту перевірки від 09.10.2017 року та вимог припису від 09.10.2017 року вбачається, що вимоги вказані у п.1 припису були усунені. Вимоги, вказані у п. 2 припису №3 від 07.03.2017, не містять конкретних виявлених порушень та перелік нормативно-правових норм, які порушені на думку відповідача. За своїм змістом даний перелік носить загальний рекомендований характер стосовно застосування у подальшому норм діючого законодавства та не містять прямих вимог відносно конкретних порушень, способу та засобу їх усунення. Данні нібито порушення не мають жодного відношення до законодавства, яким регулюється діяльність у сфері містобудування. Відносно вимоги 3 та 4 припису №3 зазначає, що управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради є виконавчим органом міської ради без створення юридичної особи. Рішенням Маріупольської міської ради від 03.03.2016 №7/5-96 «Про затвердження структури, загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів» затверджена структура та положення про управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради, до компетенції якого входить реалізація державної політики з питань кадрової роботи та служби в органах місцевого самоврядування. Таким чином, питання повязані зі здійсненням організації кадрової роботи, заміни посвідчень посадових осіб управління, затвердження Положення про управління, положення структурних відділів, посадових інструкції інспекторів та головних спеціалістів відділів відповідно до структури управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради та номенклатури справ управління, є прямою компетенцією управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради, а не компетенцією управління державною архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради. Дані питання не відносяться до законодавства, яким регулюються відносини у сфері містобудівної діяльності, а тому відповідно до вищевикладених вимог не можуть бути предметом перевірки та входити до складу порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених обєктами нагляду. Зауважує, що під час проведення позапланової перевірки зясовуються тільки ті питання, необхідність яких, стала підставою для проведення перевірки. Таким чином, відповідач при здійснені планової перевірки вийшов за межі своїх повноважень.

Позивач підтвердив викладені у адміністративному позові обставини та просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача, яка діє на підставі довіреності, у судове засідання не зявилась, направила на адресу суду заяву про розгляд справи за її відсутності, та відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що не погоджується з доводами, викладеними у адміністративному позові, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідно до наказу Держархбудінспекції України «Про затвердження плану перевірок виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад на І квартал 2017 року» від 23.12.2016 року № 991 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Держархбудінспекції у Донецькій області ОСОБА_2 було проведено планову перевірку в період з 25.01.2017р. по 07.03.2017р. Перед початком перевірки ОСОБА_1 був ознайомлений належним чином з підставою проведення перевірки, направленням на проведення перевірки, службовим посвідченням фахівця Департаменту, а також з правами та обовязками субєкта щодо якого здійснюється архітектурно-будівельний нагляд. Отже, за результатами планової перевірки головним інспектором Лариніною О. В. було видано припис №3 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 07.03.2017р. начальнику Управління Державного архітектурно - будівельного контролю Маріупольської міської ради ОСОБА_1 строком усунення виявлених порушень до 07.06.2017р. Відповідно до п.16 Порядку №698 головним інспектором проведено позапланову перевірку на підставі наказу Держархбудінспекції у Донецькій області «Про проведення позапланової перевірки» №1369 від 04.09.2017р. та наказу «Про продовження строків позапланової перевірки» №1519 від 29.09.2017р., про що зазначено у направленнях на проведення позапланової перевірки. Направлення від 02.10.2017р. №1005-02-2503, строк дії 03.10.2017р. до 09.10.2017р., на момент перевірки було засвідчене печаткою Департаменту, який залишається у головного інспектора будівельного нагляду. Позапланова перевірка проведена з метою перевірки виконання вимог припису №3 від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Приписом № 3 від 07.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавстві сфері містобудівної діяльності, який було надано Управлінню, встановлено чіткий перелік вимог, які необхідно було усунути в строк до 07.06.17р. Під час проведення позапланової перевірки виконання вимог припису п.п.1.1 п.1 «Реконструкція нежитлових приміщень № 63, 68 під кафе по просп. Миру, 62 в м. Маріуполі Донецької обл., 87500» замовник - ТОВ «Гранд-СГ» встановлено, що акт перевірки складено без присутності забудовника, хоча форма акту передбачає проведення перевірки у присутності забудовника та в подальшому Управлінням не прийнято заходів щодо забезпечення присутності субєкту містобудування на обєкті для проведені перевірки. П.п.1.2 п.1 «Нежитлове двоповерхове приміщення за адресою: просп. Миру, 49 в Маріуполі Донецької області», забудовник - Приватне підприємство «Радікал і К». У ході перевірки порушень містобудівного законодавства виявлено не було (фото обєкту додається). П.п.1.3 п.1 «Реконструкція нежитлових приміщень магазину № 130 (1 поверх) під торгово-офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 в Центральному районі м. Маріуполя», зокрема розроблення проектної документації. Позаплановою перевіркою припису від 07.03.2017р. Департаментом виявлені порушення, вчинені спеціалістами Управління при здійсненні перевірки : у забудовника ОСОБА_4 не було запитано журнал авторського нагляду, що свідчить про неповноту проведення перевірки. В ході перевірки виявлено порушення з боку замовника, а саме наведення недостовірних даних в декларації про початок виконання будівельних робіт. На гр. ОСОБА_4 складено припис про усунення виявлених порушень, протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення відповідно до вимог ч. 8 ст. 96 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн. Також, Управлінням не розглядалось питання щодо скасування вищезазначеної декларації про початок виконання будівельних робіт. Таким чином, Управлінням порушено п. 2,3 ч. 4 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 2,3 п. 11 Порядку № 553. На виконання п.2 припису №3 від 07.03.2017р. позивачем 19.05.2017р. була проведена оперативна нарада про результати роботи в Управлінні з його посадовими особами, за результатами якої позивачем було прийнято наказ від 19.05.2017р. № 93 «На виконання вимог припису № 3», згідно до якого посадовим особам Управління суворо вказано на неухильне дотримання вимог п.2 припису № 3 від 07.03.2017р. Також наказом передбачено провести спільну з управлінням планування і розвитку персоналу Маріупольської міської ради роботу в частині вишукуванні можливості направлення посадових осіб Управління на навчання з метою підвищення рівня кваліфікації та знань працівників в частині практичного застосування вимог законодавства під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельної контролю. В управлінні 07.06.2017р. проведено навчання щодо розяснення вимог законодавства в сфері містобудування та дотримання норм КУпАП із залученням представників юридичного департаменту. Крім того, ОСОБА_1 з 28.05.2017р. по 01.06.2017р. та з 18.07.17р. по 20.07.2017р. було направлено для участі у нараді та круглому столі з метою отримання практичної та методологічної допомоги новоутвореним органам державного архітектурно-будівельного контролю. На виконання вимоги щодо надання всіх копій матеріалів проведених обєктом нагляду в І кварталі 2017 року перевірок містобудівного законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, також документів декларативного характеру (повідомлення, декларації, дозволи і сертифікати ) у строк до 28.09.2017 року Департаментом було виявлено ряд порушень з боку Управління. На вимогу п.3 припису №3 «Терміново зробити заміну посвідчень посадових осіб Управління згідно законодавства» 10.03.2017р. службові посвідчення посадових осіб Управління замінено, які відповідають займаним посадам працівників, проте не зазначено строк їх дії, що суперечить вимогам Форми, затвердженої Наказом № 150 від 01.07.2015р., зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 17.07.2015 року за № 867/27312. На виконання п.4 припису №3 Положення про Управління, положення структурних відділів та посадові інструкції інспекторів та головних спеціалістів відділів приведено до належного стану відповідно до структури Управління. За результатами позапланової перевірки головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Держархбудінспекції у Донецькій області ОСОБА_2 було складено акт перевірки від 09.10.2017р., протокол про адміністративне правопорушення від 09.10.2017р. та видано припис №12 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 09.10.2017р. Щодо строків складання протоколу про адміністративне правопорушення пояснила, що перевірка здійснювалась на підставі направлення на проведення позапланової перевірки від 08.09.2017р. №1005-02-2311, строк дії направлення з 12.09.2017р. до 02.10.2017р. та від 02.10.2017р. №1005-02-2503, строк дії направлення з 03.10.2017р. до 09.10.2017р. Згідно п. 17 Порядку №698 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 15 робочих днів. За обґрунтованим письмовим зверненням головного інспектора будівельного нагляду зазначений строк може бути одноразово подовжений наказом Держархбудінспекції не більше ніж на пять робочих днів. З урахуванням зазначеного, останнім днем перевірки вважається 09.10.2017р. Таким чином, матеріали перевірки складено відповідно до діючого законодавства. Отже, за результатами позапланової перевірки виконання вимог припису № З від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлено, що його вимоги виконані не в повному обсязі. Невиконання законних вимог (приписів) головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, виданих ними під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду є правопорушенням, яке тягне за собою відповідальність у вигляді штрафу згідно із ст.188-42 КУпАП. Таким чином, спірна постанова є законною, обґрунтованою, прийнятою з урахуванням усіх обставин, що мають значення, в межах повноважень та в порядку, встановленому законом, що вказує на повну відсутність підстав для їх скасування.

Приймаючи до уваги пояснення позивача, відзив на позовну заяву представника відповідача, вивчивши матеріали справи, суд вважає, що адміністративний позов позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Передусім, вирішуючи спір по суті, судом встановлено, що 04.12.2017р. на адресу позивача надійшов лист з оскаржуваною постановою відповідача. Супроводжувальний лист датований від 30.11.2017р. № 1005-02-2939. Позов до суду ним подано 12.12.2017р., а тому строки звернення до суду з даним позовом ним не пропущені і підстави для їх поновлення відсутні.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва обєктів архітектури додержання субєктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 5 Порядку (редакція Порядку № 553 до 10.06.2017р.) здійснення державного архітектурно-будівельного контролю державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п. 6 Порядку (редакція Порядку № 553 до 10.06.2017р.) плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на п'ять робочих днів.

Пунктом 9 Порядку (редакція Порядку № 553 до 10.06.2017р.) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

З письмових пояснень представника відповідача, що не оспорюється та не спростовується позивачем, вбачається, що відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про затвердження плану перевірок виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад на І квартал 2017 року» від 23.12.2016 року № 991 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 із залученням заступника директора Департаменту - начальника відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_5 , завідувача сектору по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_6 та у присутності начальника Управління позивача у справі, начальника відділу реєстрації Управління ОСОБА_7, інспектора відділу реєстрації Управління - ОСОБА_8, головного спеціаліста відділу реєстрації Управління - ОСОБА_9, начальника відділу контролю Управління - ОСОБА_10, інспектора відділу контролю Управління - ОСОБА_11, було проведено планову перевірку Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради у період з 25.01.2017р. по 07.03.2017р. Перед початком перевірки присутні були ознайомлені належним чином з підставою проведення перевірки, направленням на проведення перевірки, службовим посвідченням фахівця Департаменту (головного інспектора будівельного нагляду - ОСОБА_2В.), а також правами та обовязками субєкта щодо якого здійснюється архітектурно-будівельний нагляд.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698.

Керуючись п.п. 5.1 Порядку №698 (редакція Порядку № 698 до 10.06.2017р.), у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

За результатами планової перевірки головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 начальнику Управління Державного архітектурно - будівельного контро. Маріупольської міської ради ОСОБА_1 позивачу у справі було видано припис №3 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 07.03.2017р. строком усунення виявлених порушень до 07.06.2017р. (а.с.11-15).

Вимогами Припису про усунення порушень вимог законодавстві сфері містобудівної діяльності № 3 від 07.03.2017 року передбачалось :

1. Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.7 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р №553 (далі Порядок № 553), провести позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєктах:

1.1 «Реконструкція нежитлових приміщень № 63, 68 під кафе по просп. Миру, 62 в м. Маріуполі Донецької обл., 87500» замовник - ТОВ «Гранд-СГ»,

1.2 «Нежитлове двоповерхове приміщення за адресою: просп. Миру, 49 в м.Маріуполі Донецької області», забудовник - Приватне підприємство «Радікал і К»,

1.3. «Реконструкція нежитлових приміщень магазину № 130 (1 поверх) під торгові офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 в Центральному районі м.Маріуполя», зокрема розроблення проектної документації.

2. Вжити заходів щодо подальшого неухильного дотримання вимог законодавства під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю та виконання інших, покладених на Управління функцій, в тому числі:

2.1 щодо здійснення позапланових перевірок виключно за наявності підстав, визначених п.7 Порядку № 553;

2.2 щодо забезпечення дотримання Порядку № 553 стосовно процедури проведення перевірок та оформлення їх результатів;

2.3 щодо забезпечення прав субєктів містобудування під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, в т.ч. права бути присутнім під час проведення перевірки;

2.4 розгляду справ про адміністративні правопорушення з дотриманням вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення;

2.5 належності перевірки повноти даних в документах декларативного характеру;

2.6 підвищення рівню перевірки достовірності даних, зазначених у документах декларативного характеру;

2.7 проведення планових перевірок згідно вимог діючого законодавства.

3. Терміново зробити заміну посвідчень посадових осіб Управління згідно законодавства.

4. Довести до ладу Положення про Управління, положення структурних відділів та посадові інструкції інспекторів та головних спеціалістів відділів відповідно до структури Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради та номенклатуру справ Управління.

Здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень до 07 червня 2017 року.

На виконання вимог припису №3 про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 07.03.2017 р. на адресу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради 08.06.2017 р. було направлено матеріали позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєкті «Реконструкція нежитлових приміщень № 63, 68 під кафе по просп. Миру, 62 в м. Маріуполі Донецької обл., 87500» замовник - ТОВ «Гранд-СГ» та «Нежитлове двоповерхове приміщення за адресою: просп. Миру, 49 в м.Маріуполі Донецької області», забудовник - Приватне підприємство «Радікал і К», а також «Реконструкція нежитлових приміщень магазину № 130 (1 поверх) під торгові офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 в Центральному районі м.Маріуполя»; рішення Маріупольської міської ради від 28.07.2016 року №7/9-516 «Про внесення змін до структур та положень виконавчих органів міської ради»; копії посвідчень посадових осіб. (а.с.38, 39).

Відповідно до п.14, п.п.15.2, п.16 Порядку № 698 (в ред. від 07.06.2017 р.) позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду. Підставою для проведення позапланової перевірки є перевірка виконання об'єктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду. Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1. Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Судом встановлено, що на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про проведення позапланової перевірки» №1369 від 04.09.2017р. та наказу «Про продовження строку позапланової перевірки» №1519 від 29.09.2017р., про що було зазначено у направленнях на проведення позапланової перевірки № 1005-02-2311 від 08.09.2017р. та №1005-02-2503 від 02.10.2017р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту була проведена позапланова перевірка.

Таким чином, суд приходить до висновку, що метою проведення позапланової перевірки є виконання вимог припису №3 від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно ухвали Донецького окружного адміністративного суду про відкриття провадження у справі від 12.09.2017р. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради звернулось до суду із позовною заявою до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області про визнання протиправним та скасування припису № 3 в частині пунктів 2,3,4. (а.с.36-37).

За результатами позапланової перевірки головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 було складено акт перевірки від 09.10.2017р., протокол про адміністративне правопорушення від 09.10.2017 та видано припис №12 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 09.10.2017р.

Відповідно до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.10.2017р., а саме виконання вимог припису № З від 07.03.2016 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлено, що вимоги припису виконані не в повному обсязі, а саме Відділом порушено:

- п.п.7 п.1 ст.7, ч.1, п.2, п. 2,3,4 ч. 4 ст.41, п.1 ч.4 ст.41-1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» (редакція Закону України до 10.06.2017);

- п.2 ч.8 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. № 698 (редакція Порядку до 10.06.2017);

- ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

- п.п.1,2 п.2 , п.9, п.п.2,3,4 п.11, абз.2 п.12 Порядку № 553;

- Постанову КМУ №466 від 13.04.2011р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (редакція Постанови до 10.06.2017р.);

- Наказ № 150 від 01.07.2015р. (а.с.18-25).

Відповідно до п.2 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в ред. від 02.08.2017р.), п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Згідно ч.3 ст.188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, виданих ними під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від ста п'ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.10.2017р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 09.10.2017р. було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за абз.1 ч.3 ст.188-42 КУпАП, зі змісту якого вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення призначено на 26.10.2017р. о 10.00 год. у приміщенні департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області, за адресою: 84300, Донецька область, м.Краматорськ, вул. Машинобудівельників, 37. У графі «підпис особи, яка вчинила правопорушення» підпис правопорушника відсутній. (а.с.9-10).

Разом з протоколом про адміністративне правопорушення позивачу ОСОБА_1 було видано припис №12 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 09.10.2017р. (а.с.26-27).

Вимогами припису № 12 передбачалось дотримання вимог містобудівного законодавства під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Вимогу цього припису виконувати самостійно. Строк виконання до 09.11.2017р.

Не погодившись з протоколом про адміністративне правопорушення від 09.10.2017р. та приписом №12 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 09.10.2017р., складеними головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Держархбудінспекції у Донецькій області ОСОБА_2, позивач надав на адресу відповідача письмові заперечення. (а.с.28, 32-35).

Крім того, у звязку із розглядом Донецьким окружним адміністративним судом справи за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області про визнання протиправним та скасування припису, позивач неодноразово звертався на адресу відповідача із заявами з проханням відкласти розгляд обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, складеного 09.10.2017р. (а.с.29,30,31).

Не зважаючи на письмові заперечення та заяви з проханням відкласти розгляд протоколу про адміністративне правопорушення, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Держархбудінспекції у Донецькій області ОСОБА_2 30.10.2017р. за відсутністю позивача ОСОБА_1 було винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення № 2 відносно нього про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене абз.1 ч.3 ст.188-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн. Постанову було направлено на юридичну адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради. Супроводжувальний лист № 1005-02-2939 датований від 30.11.2017р. (а.с.7-8).

Таким чином, обставини, викладені ОСОБА_1 у позовній заяві, про розгляд протоколу про адміністративне правопорушення від 09.10.2017р. та винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення від 30.10.2017р. за його відсутності, направлення зазначеної постанови тільки 30.11.2017р. на юридичну адресу місця роботи позивача, отримання ним копії вказаної постанови тільки 04.12.2017р., знайшли своє підтвердження у судовому засіданні.

Не погодившись із винесеною відносно себе постановою по справі про адміністративне правопорушення від 30.10.2017р., позивач ОСОБА_1 12.12.2017р. звернувся на адресу суду із адміністративним позовом про скасування постанови головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області № 2 від 30 жовтня 2017 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене абз.1 ч.3 ст.188-42 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн. (а.с.2-6).

Під час розгляду справи судом 06.04.2018р. на адресу суду позивачем було направлено через канцелярію суду клопотання про доручення додаткових доказів у справі копії рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018р.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018р. по справі №805/3140/17-а за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області визнано протиправним та скасовано пункти 2,3,4 припису №3 від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, виданого Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області відповідачем у справі.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018р. по справі №805/3140/17-а набрало законної сили 31.03.2018р.

Вирішуючи спір між сторонами у цій частині, суд виходить з наступного.

07.03.2017р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 було складено припис №3 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якого ОСОБА_1 мав усунути допущені ним порушення.

Постановою № 2 від 30.10.2017 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абз.1 ч.3 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 3400 грн.

По тексту зазначеної постанови зазначено, що позивачем не виконано вимогу припису №3 від 07.03.2017р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, виданого головним інспектором будівельного нагляду щодо вжиття заходів щодо подальшого неухильного дотримання вимог законодавства під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю та виконання інших, покладених на Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради, функцій, чим порушив п.2 ч.8 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою КМУ від 19.08.2015р. №698.

Частиною 3 ст.188-42 КУпАП визначено відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, виданих ними під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до матеріалів перевірки, припису № 3 від 07.03.2017р. та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності від 30.10.2017року відповідачем визнано винним позивача та притягнуто до відповідальності за невиконання вимог припису.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018р. по справі №805/3140/17-а встановлено, що вимоги припису Департаменту № 3 від 07.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в частині пунктів 2, 3, 4 носять загальний, рекомендований характер стосовно застосування норм діючого законодавства, не містять прямих вимог відносно конкретних порушень, способу та засобу їх усунення, а тому не можливо встановити порядок виконання зазначених вимог. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради є виконавчим органом міської ради без створення юридичної особи. Питання, пов'язані зі здійсненням організаційної, кадрової роботи, заміни посвідчень посадових осіб Управління, затвердження Положення про Управління, положення структурних відділів, посадових інструкції інспекторів та головних спеціалістів відділів відповідно до структури Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради та номенклатури справ Управління, є прямою компетенцію управління планування та розвитку персоналу Маріупольської міської ради, а не компетенцією управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради. Крім того, дані питання не відносяться до законодавства яким регулюються відносини у сфері містобудівної діяльності, а тому відповідно не можуть бути предметом перевірки та входити до складу порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду. Таким чином, Департамент у порушені вимог при здійсненні планової перевірки вийшов за межі своїх повноважень. Суд визнав припис № 3 від 07.03.2017 року в частині пунктів 2, 3, 4 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства, а отже, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Пунктом 3. ч.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обовязкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно, припис вважається виданим відповідно до закону у разі виявлення порушення.

Враховуючи, що припис № 3 від 07.03.2017 року в частині пунктів 2, 3, 4 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визнано таким, що винесений з порушенням норм чинного законодавства, є протиправним та скасовано, вина ОСОБА_1 у вчиненні порушень не доведена, то відповідно він не повинен був усувати порушення.

Таким чином, Департамент не мав законних підстав для проведення позапланової перевірки, складати акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.10.2017р., протокол про адміністративне правопорушення від 09.10.2017 р., видавати припис №12 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 09.10.2017р.

Дії суб'єкта владних повноважень щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності при відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, які б підтверджували наявність чи відсутність події адміністративного правопорушення і винність особи у його вчиненні, не можуть вважатися правомірними та порушують принцип презумпції невинуватості, визначений статтею 62 Конституції України. Будь-які сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Правова природа адміністративної відповідальності по своїй суті аналогічна кримінальній, оскільки також є публічною, пов'язана із застосування державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.

У справі Надточій проти України (скарга № 7460/03) Європейський суд з прав людини зазначив, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу про адміністративні правопорушення (п.21 рішення).

У рішенні від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 Конституційний Суд України дійшов до висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. (п.4.1)

За викладених обставин у даній справі відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення та як наслідок обґрунтовували б правомірність притягнення його до адміністративної відповідальності.

Департаментом під час прийняття вказаної постанови не враховано відсутність достатніх даних та доказів, що підтверджують вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не перевірено наявність підстав для визнання винним позивача у вчиненні правопорушення.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність обєктивної сторони складу адміністративного правопорушення, зазначеного в постанові № 2 від 30.10.2017 року.

Відповідно до ст. 247 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ст.251 КУпАП доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган /посадова особа/ встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були прокладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи, що відповідачем будь-яких достовірних доказів на підтвердження тверджень, вказаних у оскаржуваній постанові суду не надано, суд приходить до висновку про те, що відповідачем не виконано обов'язку щодо доказування правомірності свого рішення, що покладений на них статтею 77 КАС України, у зв'язку із чим оскаржувана постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1.ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно п.2 ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно п.3 ч.3 ст.286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Враховуючи зазначені вище норми процесуального права, суд приходить до висновку про необхідність визнання протиправною та скасування постанови №2 від 30.10.2017 року із закриттям справи про адміністративне правопорушення через відсутність обєктивної сторони складу такого правопорушення.

Що ж стосується вимог припису № 3 від 07.03.2017 року в частині пункту 1 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, то суд приходить до наступного висновку.

Вимогами пункту 1 припису про усунення порушень вимог законодавстві сфері містобудівної діяльності № 3 від 07.03.2017 року передбачалось :

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.7 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р №553 (далі Порядок № 553), провести позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєктах:

1.1. «Реконструкція нежитлових приміщень № 63, 68 під кафе по просп. Миру, 62 в м. Маріуполі Донецької обл., 87500» замовник - ТОВ «Гранд-СГ»,

1.2. «Нежитлове двоповерхове приміщення за адресою: просп. Миру, 49 в м.Маріуполі Донецької області», забудовник - Приватне підприємство «Радікал і К»,

1.3. «Реконструкція нежитлових приміщень магазину № 130 (1 поверх) під торгові офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 в Центральному районі м.Маріуполя», зокрема розроблення проектної документації.

Судом встановлено, що на виконання вимог підпункту 1.1 пункту 1 припису № 3 від 07.03.2017р. на підставі наказу начальника Управління № 107 від 06.06.2017р. та направлення на проведення позапланової перевірки № 90 від 06.06.2017р. інспектором відділу контролю Управління ОСОБА_3 було проведено позапланову перевірку, за результатами якої складено акт перевірки від 07.06.2017р. дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил обєкту будівництва: «Реконструкція нежитлових приміщень № 63, 68 під кафе по просп. Миру, 62 в м. Маріуполі Донецької обл., 87500» замовник - ТОВ «Гранд-СГ».

Про що начальник Управління Державного архітектурно будівельного контролю Маріупольської міської ради повідомив Департамент Державного архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області у своєму листі за вих. № 24.3-37182-24.1 від 08.06.2017р. та направив матеріали цієї перевірки.

Даний факт було зафіксовано головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 в ході позапланової перевірки та відображено в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.10.2017р.

Також, головним інспектором Департаменту Лариніною О.В. в ході перевірки встановлено, що Управлінням «Укрпоштою» 24.05.2017р. за № 24-34322-24.1 та 02.06.2017р. за № 24-36334-24.1 були направлені листи керівнику ТОВ «Гранд-СГ» ОСОБА_12, в яких повідомлялось про проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за вищевказаною адресою, але ці листи під час доставки не були вручені. В акті перевірки Управлінням зазначено про неможливість проведення даної перевірки у звязку із відсутністю, під час її проведення, субєкту містобудування, який збудував обєкт будівництва та інформації щодо отримання ним вищезазначеного листа про проведення цього заходу, що було відображено у описовій частині акту перевірки.

За результатами перевірки Департамент дійшов висновку, що Управлінням порушено п.9 Порядку № 553 (редакція Порядку № 553 до 10.06.2017р.) (державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності субєктів містобудування або їх представників, які будують або збудували обєкти будівництва), тобто складено акт перевірки без присутності забудовника, хоча форма акту передбачає проведення перевірки та в подальшому Управлінням не прийнято заходів щодо забезпечення присутності субєкту містобудування на обєкті для проведення перевірки.

Не погодившись із результатами перевірки та складеним актом, начальник Управління ОСОБА_13 направила до Департаменту свої заперечення до акту за вих.№24-59378-24.1 від 12.10.2017р., в яких зазначила, що Управлінням на момент перевірки здійснено усі можливі дії у межах своїх повноважень.

Вирішуючи спір у цій частині, суд виходить із наступного.

Так, пунктом 9 Порядку №553 передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Відповідно до п.п.13.3 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №553 (редакція Порядку № 553 до 10.06.2017р.) суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що особиста присутність забудовника під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю є правом суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, яке він реалізує на свій власний розсуд та за своїм бажанням.

Таким чином, посилання відповідача на порушення вимог п.9 Порядку 553 є неспроможними та недоведеними.

Також, звертаю увагу на те, що відповідачем фактично визнано виконаним припис № 3 від 07.03.2017 року в цій частині пункту 1 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Що стосується вимог підпункту 1.2 пункту 1 припису № 3 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, то суд приходить до наступного висновку.

Вимогами цього підпункту передбачалось:

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.7 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р №553 (далі Порядок № 553), провести позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєкті - «Нежитлове двоповерхове приміщення за адресою: просп. Миру, 49 в м.Маріуполі Донецької області», забудовник - Приватне підприємство «Радікал і К».

Судом встановлено, що на виконання вимог підпункту 1.2 пункту 1 припису № 3 від 07.03.2017р. на підставі наказу начальника Управління № 93 від 23.05.2017р. про проведення позапланової перевірки та направлення № 76 від 23.05.2017р. інспектором відділу контролю Управління ОСОБА_3 було проведено позапланову перевірку у присутності директора ПП «Радікал і Ко» ОСОБА_14, за результатами якої складено акт перевірки від 23.05.2017р. дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил обєкту будівництва: «Нежитлове приміщення кафе по просп. Миру, 49 в м.Маріуполі Донецької області».

У ході перевірки інспектором відділу контролю Управління встановлено, що нежитлове приміщення кафе належить ПП «Радікал і Ко» на підставі свідоцтва на право власності № 443 від 16.10.2002 року, факту виконання будівельних робіт не виявлено, конфігурація та площа приміщень відповідає технічному паспорту виконаному Маріупольським БТІ від 24.09.2002 року. Під час перевірки на обєкті виконувались роботи з благоустрою прилеглої до кафе території. Перевіркою обєкту: «Нежитлове приміщення кафе по просп. Миру, 49 в м.Маріуполі Донецької області порушень містобудівного законодавства виявлено не було (фото обєкту додається).

Даний факт було зафіксовано головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 в ході позапланової перевірки та відображено в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.10.2017р.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що порушень Управління під час виконання вимог даного припису у цій частині Департаментом в ході перевірки не було виявлено, з приводу виконання вимог припису у цій частині відповідач претензій до Управління не предявив, а тому суд вважає, що позивач належно виконав вимоги Департаменту у цій частині припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Що стосується вимог підпункту 1.3 пункту 1 припису № 3 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, то суд приходить до наступного висновку.

Вимогами цього підпункту передбачалось:

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.7 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р №553 (далі Порядок № 553), провести позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєкті - «Реконструкція нежитлових приміщень магазину № 130 (1 поверх) під торгово-офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 в Центральному районі м.Маріуполя», зокрема розроблення проектної документації.

Судом встановлено, що на виконання вимог підпункту 1.3 пункту 1 припису № 3 від 07.03.2017р. на підставі наказу начальника Управління № 108 від 06.06.2017р. про проведення позапланової перевірки та направлення № 89 від 06.06.2017р. начальником відділ контролю Управління ОСОБА_10 та інспектором відділу контролю Управління ОСОБА_3 було проведено позапланову перевірку у присутності громадянки ОСОБА_4, за результатами якої складено акт перевірки від 06.06.2017р. про дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державні стандартів і правил обєкту будівництва: «Реконструкція нежитлових приміщень магазин № 130 (1 поверх) під торгово-офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 Центральному районі м. Маріуполя Донецької області».

У ході перевірки спеціалістами Управління встановлено, що вищезазначене нежитлове приміщення належить гр. ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу № 2290 від 28.12.2004 року (Витяг № 6163695 від 10.01.2005р., серія СВН № 399195). Роботи ведуться на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень магазину № 130 (1 поверх) під торгово-офісні приміщення по просп. ОСОБА_3 (просп. Леніна), 111 в Центральному районі м.Маріуполя», № ДЦ 36 від 08.11.2016 року відповідно до проектної документації, об'єкт відноситься до III категорії складності. Замовником були надані всі запитані Управлінням документи зазначені в декларації про початок виконання будівельних робіт, під час розгляду яких порушень містобудівного законодавств спеціалістами Управління не було виявлено. В той же час встановлено, що на обєкті відсутня та не ведеться виконавча документація за результатами виконаних будівельних робіт, чим гр. ОСОБА_4 порушила вимоги п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва». В результаті цього Управлінням складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил від 06.06.2017р. з вимогою усунення виявлених порушень до 23.06.2017р., протокол про адміністративне правопорушення від 06.06.2017р. та 09.06.2017р. за № 39/24.3-37394-24.1 винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.96 КУпАП і накладено штраф на гр. ОСОБА_4 в розмірі 850 грн.

Відповідно до п. 4.6.2 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», для об'єктів III категорії складності проектування здійснюється в дві стадії: 1) проект (П); 2) робоча документація (Р) та п.11.2 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 45 від 16.05.2011р. «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», за відповідним обґрунтуванням замовник та проектувальник можуть прийняти узгоджене рішення щодо зміни кількості стадій проектування. ПП ОСОБА_15 розроблено робочий проект (РП), що допускається для об'єктів І та II категорії складності, розроблення якого узгоджено із замовником гр. ОСОБА_4 (копія узгодження додається до акту перевірки).

Позаплановою перевіркою припису від 07.03.2017р. Департаментом виявлені наступні порушення, які вчинені спеціалістами Управління при здійсненні даної перевірки:

- Необхідно визначити, що під час проведення перевірки 06.06.2017р. спеціалістами Управління у забудовника гр. ОСОБА_4 не було запитано журнал авторського нагляду, що свідчить про неповноту проведення перевірки, чим порушено ч.4 п.4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 4 п. 11 Порядку № 553 (редакція Закону України та Порядку до 10.06.2017р.).

- В акті планової перевірки від 07.03.2017р. Департаментом зазначалося про те, що в декларації про початок виконання будівельних робіт зазначено, що реконструкція об'єкту будівництва проводиться без зміни геометричних розмірів, містобудівні умови та обмеження не потребуються, документ, що посвідчує право власності або користування земельною ділянкою, не зазначено. Відповідно до пояснювальної записки до робочого проекту «Проект реконструкции нежилых помещений магазина №130 (1 этаж) под торгово-офисные помещения по пр. ОСОБА_3 (пр. Ленина), 111 в Центральном районе г.Мариуполя», шифр 15/2016-АС (мовою оригіналу), розробленого ПП ОСОБА_15, кваліфікаційний сертифікат № АР 004079, «проектом предусматривается устройство входных крылец», що є наведенням з боку замовника недостовірних даних в декларації про початок виконання будівельних робіт та порушенням ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

На ОСОБА_4 не складено припис про усунення виявлених порушень, протокол про адміністративне правопорушення та не винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення відповідно до вимог ч.8 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн. Також Управлінням не розглядалось питання щодо скасування вищезазначеної декларації про початок виконання будівельних робіт. Таким чином, Управлінням порушено п.2,3 ч.4 ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.2,3 п.11 Порядку № 553 (редакція Закону України та Порядку до 10.06.2017р.).

Своїм листом за вих. № 24.3-37182-24.1 від 08.06.2017р. позивач повідомив Департамент Державного архітектурно будівельної інспекції у Донецькій області про виконання вимоги п.п.1.3 п.1 припису №3 від 07.03.2017р. та направив матеріали цієї перевірки.

Додаткових вимог та зауважень щодо виконання припису №3 від 07.03.2017р. відповідач на адресу Управління не надсилав.

Не дивлячись на це, у ході позапланової перевірки головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 було зафіксовано вказані порушення, та відображено в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.10.2017р.

Вирішуючи спір у цій частині, суд виходить із наступного.

Відповідно до припису № 3 відповідач вимагав від Управління провести позапланову перевірку, зокрема розроблення проектної документації. Інших вимог відносно перевірки, а саме перевірки журналу авторського нагляду та перевірки достовірності даних в декларації про початок виконання будівельних робіт, припис №3 взагалі не містив.

Таким чином, Управління виконало цю конкретну вимогу припису, що не спростовується та не заперечується відповідачем у своїх запереченнях.

Згідно вимог п.16 Порядку №698 під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що відповідач під час проведення перевірки вийшов за межі своїх повноважень, а тому ствердження відповідача про порушення Управлінням п.2,3 ч.4 ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.2,3 п.11 Порядку № 553 (редакція Закону України та Порядку до 10.06.2017р.) є необґрунтованими, неспроможними та недоведеними.

Таким чином, судом встановлено, що за викладених обставин у даній справі відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення та як наслідок обґрунтовували б правомірність притягнення його до адміністративної відповідальності.

Тому, аналізуючи викладені обставини, суд приходить до висновку про необхідність визнання протиправною та скасування постанови №2 від 30.10.2017 року із закриттям справи про адміністративне правопорушення через відсутність обєктивної сторони складу такого правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 № 553, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698, ст.ст.251, 256, 268 КУпАП, на підставі ст.ст. 8, 9, 79, 94, 244-246, 286 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності задовольнити.

Скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області ОСОБА_2 №2 від 30.10.2017 року по справі про адміністративне правопорушення від 09.10.2017 року відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене абз.1 ч.3 ст.188-42 КУпАП, та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн.,

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого абз.1 ч.3 ст.188-42 КУпАП.

Стягнути з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області (м.Краматорськ, Донецька область, вул. Машинобудівельників, буд.37) на користь держави судовий збір у розмірі 640,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань цього субєкта владних повноважень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з поважних причин.

Суддя: А. М. Іванченко