Справа № 813/1919/16
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2018-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

26 вересня 2018 року

Київ

справа №813/1919/16

адміністративне провадження №К/9901/11805/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Стрелець Т. Г.,
суддів Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л.
за участю:

секретаря судового засідання Головко О.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідача Калюжного А.П., Цицюри В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №813/1919/16

за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про зобов`язання видати наказ про звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Дяковича В.П., суддів: Іщук Л.П., Сеника Р.П.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо неприйняття наказу про його звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту та зобов`язати відповідача видати наказ про його звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що продовження строку дії контракту на проходження військової служби в особливий період повинно бути пов`язане з існуванням дійсної, реальної загрози безпеці держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування. В даному ж випадку, зазначає позивач, призупинення його конституційних прав шляхом продовження строку проходження військової служби в умовах відсутності мобілізації чи воєнного стану, а відтак, і особливого періоду, та за умов відсутності станом на момент подання рапорту про звільнення з військової служби обставин вираженої іноземної військової агресії, є не співмірним та не відповідає критеріям пропорційності.

Короткий зміст рішення суду І інстанції
3. 01 серпня 2016 року Львівський окружний адміністративний суд вирішив:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачем було подано рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту під час особливого періоду, у відповідача були відсутні підстави для його звільнення з врахуванням того, що відповідно до вимог частини третьої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду. При цьому, посилання позивача на Укази Президента України, як на підставу для звільнення, судом першої інстанції визнано безпідставним, оскільки вони прийняті щодо часткової демобілізації, а тому не пов`язуються із закінченням особливого періоду.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
4. 14 вересня 2016 року Львівський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року скасувати та прийняту нову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо неприйняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту.

Зобов`язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту.

5. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що на момент закінчення строку дії контракту, а саме 13 жовтня 2014 року та на момент розгляду рапорту позивача про звільнення від 16 травня 2016 року особливий період не діяв. За таких обставин, підстави, з якими Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» пов`язує можливість продовження контракту понад встановлені строки - відсутні, відтак відмова відповідача у припиненні контракту не ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Крім того, строк діючого контракту з ОСОБА_1 був продовжений на період до оголошення демобілізації. Після цього було прийнято п`ять указів Президента України про демобілізацію. Перша демобілізація розпочалась 18 березня 2015 року, друга - з 06 травня 2015 року, третя - з 01 липня 2015 року, четверта - з 29 березня 2016 року, п`ята - з 25 червня 2016 року. Таким чином, після видачі наказу про продовження строку контракту до оголошення демобілізації було п`ять періодів. Отже, подія, до настання якої продовжувався контракт, настала.

Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. 19 вересня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У касаційній скарзі касатор просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року та залишити в силі постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року.

7. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 вересня 2016 року відкрито касаційне провадження за скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року.

8. Верховний Суд ухвалою від 7 травня 2018 року прийняв до провадження вказану касаційну скаргу.

9. 20 серпня 2018 року Міністерство оборони України надіслало до Верхового Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу задовольнити, рішення суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
10. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (відповідача у справі):
Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.

Відповідач посилається на те, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. А тому, особливий період діє з 18 березня 2014 року та станом на сьогоднішній день він не припинений. Таким чином, підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні. Крім того, дію контракту від 13 жовтня 2011 року було продовжено за волевиявленням позивача. У травні 2016 року позивач звернувся із рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту. Позивачу було відмовлено у зв`язку із відсутністю підстав, які передбачені частинами 2, 8 статті 26 Закону країни ««Про військовий обов`язок та військову службу».

11. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу (відповідача у справі):
Міністерство оборони України посилається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що станом на момент закінчення строку дії Контракту, а саме 13 жовтня 2014 року та на момент розгляду рапорту позивача про звільнення від 16 травня 2016 року в Україні особливий період не діяв. На даний час рішення Президентом України про демобілізацію не приймалося.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 12 вересня 2011 року було укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України. Відповідно до пункту 3 цього контракту, він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 роки.

13. 13 жовтня 2014 року позивачем було подано рапорт начальнику інформаційно-телекомунікаційного вузла про продовження чинності контракту від 12 вересня 2011 року.

14. Наказом Військового комісара обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 13 жовтня 2014 року, на підставі рапорту сержанта ОСОБА_1 від 13 жовтня 2014 року вх.№6143, відповідно до частини восьмої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у разі настання особливого періоду, сержанту ОСОБА_1 , начальнику групи зв`язку інформаційно-телекомунікаційного вузла, з 13 жовтня 2014 року продовжено строк діючого контракту на період до оголошення демобілізації.

15. 04 травня 2016 року позивачем було подано рапорт на ім`я начальника телекомунікаційного вузла в якому він просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку із закінченням строку контракту.

16. Львівський обласний військовий комісаріат листом від 16 травня 2016 року повідомив позивача про те, що підстав для розгляду питання про звільнення з військової служби не встановлено.

17. Позивач не погодився із вищезазначеною відмовою та звернувся до суду із даним позовом за захисом своїх прав.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
18. Конституція України.
18.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18.2. Стаття 65. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

19. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)
19.1. Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

19.2. Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

20. Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
20.1. Частина шоста статті 2. Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

20.2. Частина третя статті 23. Для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

20.3. Пункт другий частини дев`ятої статті 23. У разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

20.4. Пункт «б» частини другої статті 26. Звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

20.5. Частина восьма статті 26. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: 1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

Також, з військової служби звільняються військовослужбовці, які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;

2) під час воєнного стану: а) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду; б) визнані за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі; г) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

3) після прийняття рішення про демобілізацію: а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України; б) у зв`язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

21. Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII.
21.1. Абзац четвертий статті 1. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

21.2. Абзац п`ятий статті 1. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

21.3. Абзац шостий статті 1. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

23. Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

24. За змістом частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

25. Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу. Саме такого виду військову службу проходив позивач.

26. Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

27. Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

28. Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

29. В даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

30. В умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації.

31. Як вбачається з матеріалів справи, дія контракту ОСОБА_1 не закінчена, оскільки позивач 13 жовтня 2014 року виявив бажання продовжувати військову службу, шляхом продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації.

32. Станом на 04 травня 2016 року (день подачі позивачем рапорту про звільнення у зв`язку з закінченням строку контракту) рішення про оголошення демобілізації військовослужбовців, які проходять службу за контрактом, Президентом України не приймалось.

33. Разом з тим, укази Президента України, які позивач вважає указами щодо демобілізації, мали іншу мету звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду та не є підставою для закінчення дії контракту позивача.

34. Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що у відповідача були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 .

35. При цьому, судом встановлено, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

36. Згідно з статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

37. Зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване рішення, помилково скасоване судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та залишити в силі ухвалу суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року скасувати.

3. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець
Судді О. В. Білоус
І.Л. Желтобрюх

ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ,
яка викладена у постанові Верховного Суду від 26 вересня 2018 року у справі №813/1919/16
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Абзацом п`ятим статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року №3543-XII встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.