Справа № 826/8263/18
Суддя: Амельохін В.В.
Дата ухвалення: 2018-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 вересня 2018 року № 826/8263/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В., при секретарі судового засідання Грабовському В.А. розглянувши в загальному позовному провадженні адміністративну справу
за позовомКомпанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД»
доАнтимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
треті особи проМиколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Компанія «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» визнання протиправним та скасування рішення від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз,
за участі:

представників позивача - Тур Ю.М., Янкович В.О.

представника відповідача - Морозова В.В.

представника третьої особи - 1 Ревенко О.В.

представників третьої особи - 2 Юй Чжи, Шаповал Ю.М., Облап Д.П.

На підставі частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 13 вересня 2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Компанія «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» (далі - позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі третя особа 1) та за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» (далі - третя особа 2) про:

- визнання протиправним та скасування рішення від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз, яким зобов'язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.06.2018 року суддею Амельохіним В.В. відкрито провадження в адміністративній справі в порядку загального позовного провадження та призначено справу до розгляду в підготовче засідання.

26.07.2018 року у судовому засіданні протокольною ухвалою суду ухвалено закрити підготовче провадження та перейти до розгляду справи по суті.

27.06.2018 року представником Компанія «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» подано до суду письмові пояснення з приводу заявлених вимог.

20.07.2018 року позивачем подано до суду відповідь на пояснення Компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd»

25.07.2018 року представником Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель подано до суду відзив на адміністративний позов.

26.07.2018 року представником Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» подано до суду письмові пояснення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Замовником) не було порушено процедури тендерних торгів на закупівлю «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)».

Зокрема, позивач вказує, що при проведенні вказаних вище відкритих тендерних торгів, третьою особою 1, оцінка тендерних пропозицій учасників таких торгів була здійснена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та до вимог Тендерної документації.

При цьому, позивач звертає увагу, що для участі у вказаних торгах Тендерні пропозиції було подано: Компанією «Hegemann GmbH Dredging»; Компанією «Jan De Nul n.v.»; Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd»; Компанією «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED»; TOB «СМД-ІНВЕСТ» та TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ», втім Замовником до аукціону були допущені лише пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED».

За результатами оцінки Тендерних пропозицій компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» Замовником найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd».

Одночасно позивач також звертає увагу, що Замовником під час оцінки Тендерної пропозиції третьої особи 2 на відповідність вимогам Тендерної документації, встановлено, що вказана документація не відповідає умовам Тендерної документації. Підставою зокрема, стали недостовірні дані наданого Розрахунку вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну, виконаного з урахуванням мобілізації усіх плавзасобів з Китаю до України.

А тому, на думку позивача, Замовником було правомірно відхилено Тендерну пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та розглянуто наступну Тендерну документацію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідно, а саме компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED».

Також позивач зазначає, що ним, так само як і компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» на виконання п.1 р. ІІІ Тендерної документації (Додаток 1) було до електроної системи закупівель завантажено файл «Кошторис.pdf», розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу, який містить відповідні розрахунки.

За вказаних обставин, на думку позивача оскаржуване рішення є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував та просив у його задоволенні відмовити.

Відзив обґрунтовано тим, що пропозиція компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» (Скаржник) Замовником була неправомірно відхилена, з підстав наведених у протоколі тендерних пропозицій від 05.04.2018 року. Зазначені дії Замовника свідчать про порушення ним принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

А тому, на думку відповідача, враховуючи порушення Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Колегією встановлено, що права, законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відхилення Тендерної пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі. У зв'язку з чим, Рішення від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз є законним, обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову - відсутні.

Одночасно, відповідач звертав увагу, що посилання позивача на ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони стосуються торгів, оголошення про проведення яких не оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 вказаного Закону.

Представник третьої особи 1, Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

В наданих до суду письмових поясненнях зазначив, що Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», як Замовником торгів Тендерну документацію на закупівлю «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)» було розроблено у відповідності до вимог чинного законодавства та оприлюднено на порталі Уповноваженого органу за адресою: UA-2017-12-29-001795-c.

Як зазначено в письмових поясненнях, у зв'язку з тим, що інформація, надана компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» в розрахунку не відповідала інформації, що була надана на підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, що в свою чергу є не лише недостовірною документацією, а й вводить в оману Замовника, та в подальшому могла призвести до порушення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (умови договору відрізнялися б від змісту Тендерної документації), Замовником правомірно було її відхилено.

При цьому, третьою особою 1 також було зазначено, що надання недостовірної інформації Скаржником є не тільки підставою для відхилення його Тендерної пропозиції, але й тягне за собою значне підвищення ціни пропозиції Скаржника.

А тому, на думку Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» при проведенні процедури закупівлі останньою дотримано вимоги чинного законодавства та правомірно відхилено Тендерну пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd», а рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель суперечить обставинам закупівлі та законодавству.

Представники третьої особи 2, компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» проти задоволення адміністративного позову заперечували та просили відмовити в його задоволенні.

В поданих до суду письмових поясненнях зазначено, що Замовником прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» без належних правових підстав оскільки підстави для відхилення тендерної пропозиції визначені статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є вичерпні та розширенню не підлягають.

На думку третьої особи 2, у випадку не відповідності поданих документів після аукціону Замовник має право вступити в переговори з учасником на предмет приведення даних документів до відповідності вимогам Замовника.

А тому, враховуючи викладене, компанія «China Harbour Engineering Company Ltd» вважає, що у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної позиції учасникам після проведення аукціону, а рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 04.05.2018 р. № 4212-р/пк-пз по процедурі закупівлі UA-2017-12-29-001795-с є правомірним та таким, що ґрунтується на нормах діючого законодавства.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Як встановлено матеріалами справи та не заперечувалося сторонами, 29.12.2017р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-29-001795-c) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг по експлуатаційному днопоглибленню на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв. Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1.

Тендерні пропозиції подали наступні учасники:

- Компанія «Hegemann GmbH Dredging»;

- Компанія «Jan De Nul n.v.»;

- Компанія «China Harbour Engineering Company Ltd»;

- Компанія «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED»;

- TOB «СМД-ІНВЕСТ»;

- TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 23.03.2018 б/н пропозиції компанії «Hegemann GmbH Dredging», компанії «Jan De Nul n.v.», TOB «СМД-ІНВЕСТ» та TOB «КП КОМУНЕКОРЕСУРСИ» були відхилені Замовником на підставі частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям). Тендерні пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» були допущені Замовником до аукціону.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2018 б/н тендерна пропозиція компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» була відхилена Замовником на підставі пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Протоколом від 11.04.2018 б/н учасника MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED визнано переможцем по відкритим торгам з публікацією англійською мовою на предмет закупівлі Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв) і прийнято рішення про намір укласти договір з учасником MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED.

13.04.2018 Компанією «China Harbour Engineering Company Ltd» (далі - Скаржник) подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 13.04.2018 № 1 13 04/2018 (зареєстровану в Комітеті 13.04.2018 за № UA-2017-12-29-001795-c.bl) на рішення про відхилення тендерної пропозиції, оформлене протоколом від 05.04.2018 б/н.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 17.04.2018 № 3553-р/пк-пз Скаргу було прийнято до розгляду.

04.05.2018 Колегією було прийнято рішення № 4212-р/пк-пз (опубліковано -08.05.2018), яким зобов'язано державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та рішення про визнання компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 -45240000-1 [експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв]», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2017-12-29-001795-с.

Вважаючи вказане рішення необґрунтованим, протиправним та незаконним, Компанія «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» звернулася з позовом до суду.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі..

Згідно із ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 вищевказаного Закону Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З наданої до суду копії Тендерної документації (редакція 5) на закупівлю Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з переліку вказаного в ній (пп.1-17) (п. 1 розділ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції).

Відповідно до вказаного розділу тендерної документації, після переліку документів, які мають подати учасники торгів в тендерній документації, зазначено, що Учасник, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації завантажити в електронну систему закупівель скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації.

У разі відсутності технічної можливості завантаження вказаних документів в електронну систему закупівель, Учасник в той же строк надає на електронну пошту Замовника скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до тендерної документації.

Відсутність технічної можливості завантаження в електронну систему закупівель необхідно підтвердити листом з авторизованного електронного майданчика, послугами якого користується Учасник процедури закупівлі.

При цьому, згідно вимог додатку 1 до тендерної документації, до тендерної форми «Пропозиція» учасник повинен надати відповідні розрахунки, а саме:

- розрахунок вартості мобілізації або демобілізації днопоглиблювального обладнання (за необхідністю);

- розрахунок вартості розробки їм куб. ґрунту;

- розрахунок виробничих показників днопоглиблювального обладнання.

Так, як було зазначено вище, Замовником до аукціону були допущені пропозиції компанії «China Harbour Engineering Company Ltd» та компанії «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» та за результатами оцінки їх Тендерних пропозицій Замовником найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію компанії «China Harbour Engineering Company Ltd».

Як встановлено з пояснень третьої особи 1 та не заперечувалося третьою особою 2, на виконання зазначеної умови Учасником China Harbour Engineering Company Ltd 03.04.2018 p. завантажено в систему тендерну форму «Пропозиція» разом з розрахунками вартості мобілізації та демобілізації днопоглиблювального обладнання, розрахунком вартості розробки 1 м. куб. ґрунту, розрахунком виробничих показників днопоглиблювального обладнання.

За результатами перевірки наданої учасником інформації на відповідність умовам тендерної документації встановлені наступні порушення:

1. В довідці від 28.01.2018 р. № 003 про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, що є у складі тендерної пропозиції Учасника, в якості обладнання, що використовуватиметься для надання послуг, вказана, зокрема, самохідна баржа з розкривним днищем JINHANGBO 51. Проте в наданих Учасником розрахунках відомості стосовно заявленої баржі JINHANGBO 51 відсутні. До розрахунків ціни договору, вартості виконання експлуатаційного днопоглиблення та вартості мобілізації машин та механізмів включені шаланда грунтовідвізна самохідна JINHANGBO 49 та Баржа, що не зазначені Учасником в довідці від 28.01.2018 р. № 003.

2. Розрахунок вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну виконаний з урахуванням мобілізації усіх плавзасобів з Китаю до України, в тому, числі шаланд грунтовідвізних самохідних JINHANGBO 48 та JINHANGBO 49. При цьому, згідно інформації, отриманої з сайту www.marinetraffic.com, та за результатом запиту до морського порту Южний, зазначені шаланди знаходяться у територіальних водах України. Отже, Учасником безпідставно включена вартість мобілізації вказаних плавзасобів до загальної вартості надання послуг.

3. В розрахунку вартості мобілізації машин та механізмів не зазначено, з якого порту Китаю та в який порт України здійснюється мобілізація плавзасобів.

4. Розрахунок вартості мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну складено з арифметичними помилками, що призвело до невідповідності у сумі 113 689, 27 грн.

Суд звертає увагу, що представником компанії China Harbour Engineering Company Ltd вказаний факт спростовано не було.

Враховуючи, що інформація, надана учасником СНЕС в розрахунках, не відповідала інформації, що була надана на підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 05.04.2018 р. тендерна пропозиція учасника СНЕС відхилена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та переможцем за процедурою закупівлі визнано Компанію «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД», на що Компанією China Harbour Engineering Company Ltd було подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

Постійно діючою адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатом розгляду вказаної скарги рішенням від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз, яким зобов'язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного рішення, підставою для скасування рішення третьої особи 1 про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» стало те, що в силу ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII підставою для відхилення тендерної пропозиції певного учасника не може бути надання документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, Колегія при прийнятті рішення виходила з того, що завантажений в електронну систему закупівель Скаржником файл (03.04.2018 року) після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (26.02.2018 року) не є складовою тендерної пропозиції учасника (компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd»).

Враховуючи викладене, суд зазначає наступне.

Як встановлено вище, п. 1 розділ ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що Учасник, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації завантажити в електронну систему закупівель скановану копію заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

При цьому, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як було зазначено вище, вимоги до тендерної документації встановлено ст. 22 Закону № 922-VIII.

Водночас, суд звертає увагу, що згідно вказаної статті, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Таким чином, суд погоджується з доводами третьої особи 1, що тендерна форма «Пропозиція» з відповідними додатками до неї є частиною тендерної пропозиції.

У той же час, відповідно до ч. 1 та 2 ст. 23 Закону № 922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Отже, аналіз вказаної статті свідчить про те, що Законом передбачена можливість для потенційних учасників закупівлі звернутися до Замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Окрім цього, відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб'єктами не було подано.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Як встановлено матеріалами справи, Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг по експлуатаційному днопоглибленню на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв. Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015-45240000-1 було опубліковано 29.12.2017р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-29-001795-c).

Кінцевий строк подання документації - 26.02.2018 року до 12:00 (п. 1 розділу IV Тендерної документації).

Компанією China Harbour Engineering Company Ltd, як встановлено матеріалами справи та не заперечувалося останньою, Замовнику було подано тендерну пропозицію та в строк, передбачений ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII, скарги, що стосується тендерної документації не подавалося.

Тобто, вказане свідчить про те, що Компанією China Harbour Engineering Company Ltd було прийнято вимоги тендерної документації Замовника, та не виникало питань щодо її змісту.

При цьому, суд зазначає, що оскільки вимоги у тендерній документації встановлюються замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням статті 5 Закону та з дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону, замовникам доцільно конкретизувати вимоги щодо подання документів у складі тендерних пропозицій або надання відповідної інформації.

Отже за вказаних обставин можна дійти висновку, що тендерна документація містить норми права, що регламентують умови та процедуру проведення публічних закупівель. Правові норми, що закріплені в тендерній документації відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (стаття 22, п.30 частини 1 статті 1 та інші) мають обов'язковий характер та мають бути дотримані як самим замовником так і іншими учасниками процедури закупівлі, а також органом оскарження (Антимонопольним комітетом) який розглядав скаргу суб'єкта оскарження.

Таким чином, враховуючи викладене вище, суд зазначає, що завантаження в електронну систему закупівель сканованої копії заповненої та підписаної тендерної форми «Пропозиція» згідно Додатку 1 до Тендерної документації є обов'язком учасника, тендерна пропозиція якого визначена Системою як найбільш економічно вигідна за результатами аукціону або тендерна пропозиція якого допущена Системою автоматично до кваліфікації, зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати проведення аукціону або з дати автоматичного допущення системою до кваліфікації.

Отже, завантажений China Harbour Engineering Company Ltd 03.04.2018 pоку файл в систему закупівель (тендерна форма «Пропозиція») разом з розрахунками вартості мобілізації та демобілізації днопоглиблювального обладнання, розрахунком вартості розробки 1 м. куб. ґрунту, розрахунком виробничих показників днопоглиблювального обладнання є складовою тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до абз. 1, 3 до ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Частиною четвертою 4 ст. 28 Закону № 922-VIII передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно ч. 5-7 ст. 28 Закону № 922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Отже аналіз вказаних вище норм чинного законодавства свідчить про те, що після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції здійснюється розгляд тендерної пропозиції такого учасника на відповідність вимогам тендерної документації, та у разі її не відповідності, остання відхиляється та розглядається наступна з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. З метою перевірки тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

При цьому, суд не бере до уваги твердження відповідача про неправомірність дій Замовника щодо розгляду тендерної пропозиції позивача за результатами відхилення тендерної пропозиції третьої особи 2 відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII, з посиланням на те, що такі норми стосуються лише торгів, оголошення про проведення яких не оприлюднюється відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини четвертої статті 10 цього Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Водночас, суд зазначає, що абзацом другим ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Вказані норми свідчать про те, що у разі проведення процедури закупівлі, що оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону Замовником проводиться оцінка всіх тендерних пропозицій, що не були відхилені ним згідно з цим Законом.

У той час, як ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII передбачено розгляд Замовником тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та у разі відхилення її, передбачено право Замовника розглядати наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, порядок розгляду тендерних пропозицій у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону передбачено ч. 5 ст. 28 Закону № 922-VIII.

Водночас, згідно абз. четвертим частини п'ятої вказаної статті чітко вказано, що Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції, що в свою чергу спростовує твердження представника третьої особи 2 щодо прав Замовника вступати в переговори з учасниками торгів.

Таким чином, Замовник при розгляді тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, діяв у відповідності до норм чинного законодавства.

Так, як встановлено матеріалами справи, скориставшись правом, встановленим ст. 28 Закону, Замовник звернувся до відповідного компетентного органу (Служби капітана морського порту Южний) за наданням інформації щодо перебування шаланд самовідвізних самохідних JINHANGBO 48 та JINHANGBO 49. На запит замовника отримано лист від 05.04.2018 р. № 106-18/72 від Служби капітана морського порту про перебування зазначених плавзасобів в акваторії порту Южний, що не відповідала інформації, зазначеній у пропозиції учасника.

Частиною 1 статті 30 Закону № 922-VIII передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції передбачені Замовником в пункті 3 розділу V тендерної документації.

Отже, надання недостовірної інформації компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» стало підставою у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII для відхилення його тендерної пропозиції та визнання переможцем Компанію «MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED» в особі Представництва «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД.

При цьому, суд при вирішенні справи погоджується з доводами Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», що надання недостовірної інформації учасником СНЕС було не тільки підставою для відхилення його тендерної пропозиції, але й тягнуло за собою значне завищення ціни його пропозиції (згідно наданих розрахунків, загальна вартість мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну складає 30 144 678, 24 грн.).

У той же час, суд звертає, що відповідно до п. 11 ст. 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

- підстави та обґрунтування прийняття рішення;

- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Судом за результатами дослідження оскаржуваного рішення встановлено, що воно обґрунтовано лише тим, що подання документів після закінчення строків для подання тендерної пропозиції, не є складовою тендерної пропозиції, а тому їх наявність чи невідповідність умовам Документації не може стати підставою для відхилення пропозиції учасника.

Втім, відповідачем за результатами розгляду Скарги компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» не було надано оцінки вимогам Тендерної документації Замовника та відповідність наданих вказаною компанією документів Тендерної пропозиції на її виконання.

Також суд вважає, за доцільне наголосити, що після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель (ч. 2 ст. 18 Закону).

Отже, враховуючи той факт, що компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd», в строк, передбачений ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII скарги на тендерну документації, подано не було, а подання її після дати, установленої для подання тендерних пропозицій, Законом не передбачено, відповідач, в силу вказаної статті мав би повернути вказану скаргу Скаржнику.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 24.06.2003 кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу Конвенції є втручання держави у право на мирне володіння майном, зокрема, й позбавлення особи власності на майно шляхом його витребування на користь держави.

Отже особу може бути позбавлено її майна лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

Насамперед, суд звертає увагу, що на підставі оскаржуваного рішення третю особу 1 позбавлено на певний період права на Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв, тобто на будівництво свого майна, шляхом проведення процедури закупівлі.

Отже, мало місце "втручання" у право на майно.

У результаті тривалої практики ЄСПЛ виробив критерії оцінки дотримання статті 1 Першого протоколу. Вони наводяться у багатьох рішеннях. Для прикладу, у справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04, рішення від 10.02.2010, п. 38-39) ЄСПЛ навів загальні принципи застосування статті 1 Першого протоколу (наводяться без посилання на інші рішення) і зазначив:

(…) ця стаття по суті, гарантує право власності і містить три окремі норми: перша норма, що сформульована у першому реченні частини першої та має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння своїм майном; друга, що міститься в другому реченні частини першої цієї статті, стосується позбавлення особи її майна і певним чином це обумовлює; третя норма, зазначена в частині другій, стосується, зокрема, права держави регулювати питання користування майном. Однак ці три норми не можна розглядати як "окремі", тобто не пов'язані між собою: друга і третя норми стосуються певних випадків втручання у право на мирне володіння майном і, отже, мають тлумачитись у світлі загального принципу, проголошеного першою нормою (…)

Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (…)

Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права (…) Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з'ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (…)

Викладена правова позиція суду узгоджується з висновком Верховного Суду викладеної в постанові від 07.09.2018 у справі №826/16026/14 (адміністративне провадження №К/9901/4855/18, № К/9901/4850/18, № К/9901/4853/18)

Аналізуючи "законність" втручання, суд звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні не зазначено правових підстав для скасування рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі. Є лише посилання на те, що права, законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати відповідне рішення. Однак ці мотиви, навіть якщо виходити з того, що вони зумовлені захистом прав та законних інтересів Скаржника, самі по собі не свідчать про те, що втручання відбулося "відповідно до закону", з урахуванням того, що вимоги Тендерної документації та саму Документацію на закупівлю - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)) судом визнано такою, що відповідає вимогам Закону.

Відтак, правових підстав для обмеження права власності третьої особи 1, шляхом проведення торгів на закупівлю - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)) не доведено, а отже втручання у право на мирне володіння майном не можна вважати таким, що відбулось "на умовах, передбачених законом". Отже, мало місце порушення статті 1 Першого протоколу.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідач скасовуючи рішення третьої особи про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с, тим самим спонукав Замовника до вчинення дій, а саме щодо визнання переможцем торгів - компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd», що в свою чергу свідчить про пряме втручання у процедуру закупівлі.

Прийняття вказаного рішення, шляхом втручання в процедуру публічних закупівель також потягнуло за собою зволікання щодо укладання Замовником Договору про надання послуг на Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Замовник при проведені процедури закупівлі дотримався вимог чинного законодавства та правомірно відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі China Harbour Engineering Company Ltd, a тому рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз, яким зобов'язано Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції компанії «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» та рішення про визначення компанії «ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» переможцем за процедурою закупівлі - «Будівництво гідротехнічних об'єктів за кодом ДК 021:2015 - 45240000-1 (експлуатаційне днопоглиблення на підхідному каналі та акваторії порту Дніпро-Бузький, підхідному каналі (13-е коліно БДЛК) порту Миколаїв)), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2017-12-29-001795-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною першою та другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, за вказаних вище обставин, Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняв рішення від 04.05.2018р. №4212-р/пк-пз, не взявши до уваги всіх обставин, що мають значення для прийняття вказаного рішення, зокрема, не врахував подання Скаржником скарги на тендерну документацію, в термін, передбачений ч. 2 ст. 18 Закону; без дотриманням принципу рівності перед законом, що мало прояв в прийнятті до уваги лише пояснення надані компанією «Сhina Harbor Engineering Company Ltd» в обґрунтування своєї скарги та без врахування по суті пояснення Замовника, а також без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

У відповідності до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про задоволення позовних вимог повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Компанії "MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED" в особі Представництва "ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (м. Одеса, Французький бульвар, 66/2, 65058, ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4212-р/пк-пз від 04.05.2018р.

Присудити на користь Компанії "MDCL MEDITERRANEAN DREDGING COMPANY LIMITED" в особі Представництва "ЕМ ДІ СІ ЕЛ МЕДІТЕРАНЄАН ДРЕДЖІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (м. Одеса, Французький бульвар, 66/2, 65058, ) здійснені нею документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762,00грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні) з бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Амельохін