Справа № 815/2157/17
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2018-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2157/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції:

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Бойка А.В., Скрипченка В.О.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю представника позивача ОСОБА_1, представника прокуратури ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» та Одеської місцевої прокуратури №3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення 11.12.2017р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, головного інспектора будівельного нагляду і інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4, 3-х осіб Приватного підприємства «АЛИНА», Одеської місцевої прокуратури №3 про визнання протиправними дій, визнання протиправним і скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

10.04.2017 року ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» звернулась до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Департаменту ДАБІ в Одеській області, Головного інспектора будівельного нагляду і інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4, 3-х осіб ПП «АЛИНА» та Одеської місцевої прокуратури №3, в якому просила суд:

- визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду і інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4 щодо проведення позапланової перевірки про дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту ДАБІ в Одеській області від 28.03.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні рішення є неправомірними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках незаконно проведеної перевірки, яка, до того ж, була проведена з численними порушеннями норм чинного законодавства.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» - задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано припис Департаменту ДАБІ в Одеській області від 28.03.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник Департаменту ДАБІ в Одеській області 07.12.2017 року, представник ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» 21.12.2017 року та представник Одеської місцевої прокуратури 02.01.2018 року подали апеляційні скарги, в яких, в свою чергу, кожен окремо, зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просили скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04.12.2017 року і прийняти нове рішення, яким представники Департаменту ДАБІ в Одеській області та Одеської місцевої прокуратури просили відмовити у задоволенні всіх позовних вимог у повному обсязі, а представник ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.», відповідно, - задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача підтримав свою апеляційну скаргу та мотивовано наполягав на її задоволенні і, відповідно, не визнав апеляційні скарги відповідача та прокуратури.

Представник прокуратури, в свою чергу, в судовому засіданні суду 2-ї інстанції підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу відповідача і відповідно, просила їх задовольнити, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Представники відповідачів та 3-ї особи в судове засідання суду 2-ї інстанції не прибули з невідомих причин, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи представників позивача та прокуратури, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

09.03.2017р. Приморський районний суд м.Одеси своєю ухвалою по справі №522/19858/16-к, в порядку КПК України, надав Одеській місцевій прокуратурі №3 дозвіл на проведення огляду обєкту містобудування, розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Тираспольська,4, ріг вул.Ніженської,68, за участю спеціалістів Управління ДАБК Одеської міськради, Приморської районної адміністрації ОМР, Управління з питань охорони обєктів культурної спадщини Одеської ОДА, з метою виявлення відомостей, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та їх фіксації, а саме факту щодо порушення вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про охорону обєктів культурної спадщини».

16.03.2017 року Одеська місцева прокуратура №3, на виконання ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 09.03.2017р. по справі №522/19858/16-к, звернулась до в.о. голови Приморської районної адміністрації ОМР ОСОБА_5, начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_6, т.в.о. начальника Управління культури, національностей, релігій та охорони обєктів культурної спадщини ОСОБА_7 та начальника Управління з питань охорони обєктів культурної спадщини ОМР ОСОБА_8 із листом за вих. №16-1039-17, в якому просила забезпечити явку фахівців служб для проведення 20.03.2017р. спільного огляду вказаного обєкту містобудування (т.1 а.с.188).

Однак, як свідчать матеріали справи, 20.03.2017р. огляд (в порядку КПК України) спірного обєкта містобудування фактично не відбувся.

В той же день, т.б. 20.03.2017р., Одеська місцева прокуратура №3, на виконання ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 09.03.2017р. по справі №522/19858/16-к, повторно звернулася до в.о. голови Приморської районної адміністрації ОМР ОСОБА_5, начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_9, начальника Департаменту ДАБІ в Одеської області ОСОБА_10, т.в.о. начальника Управління культури, національностей, релігій та охорони обєктів культурної спадщини ОСОБА_7, начальника Управління з питань охорони обєктів культурної спадщини ОМР ОСОБА_8 із аналогічним листом вих. №К-403, в якому просила забезпечити явку фахівців цих служб для проведення 21.03.2017р. спільного огляду вказаного обєкту містобудування (т.1 а.с.238).

21.03.2017р. заступником начальника СВ Портофранківського Відділу поліції (а не представником Одеської місцевої прокуратури №3, якій безпосередньо був наданий дозвіл), за участю спеціалістів Управління ДАБК ОМР та Управління культури, національностей, релігій та охорони обєктів культурної спадщини, на виконання ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 09.03.2017р. по справі №522/19858/16-к, в порядку КПК України, без присутності понятих, проведено огляд спірного обєкту містобудування, за результатами якого складено (на російській мові) відповідний «протокол огляду місця події», в якому було зафіксовано факт проведення невстановленими особами ремонтних робіт (т.1 а.с.239).

Далі, в той же день, т.б. 21.03.2017р., керівником Департаменту ДАБІ в Одеської області, на виконання вказаного вище листа прокуратури 20.03.2017р. вих. №К-403, було видано наказ №65П, яким на спірному обєкті будівництва, за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4, власник ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» (причина відсутності код ЄДРПОУ: особа не є резидентом України, країна реєстрації США) призначено проведення позапланової перевірки на предмет дотримання власником обєкту вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

28.03.2017р. головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_11 та ОСОБА_4, на виконання наказу №65П від 21.03.2017р., на підставі направлення №331, нібито в присутності представника (за довіреністю від 28.11.2016р.) ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» гр. ОСОБА_1, у відповідності до приписів ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Порядку здійснення архітектурного-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ №553 від 23.05.2011р.), проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, за результатами якої складено відповідний акт від 28.03.2017р., в якому було зафіксовано факт порушення підприємством норм ч.1 ст.37 та ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також, 28.03.2017р. вказаними інспекторами ДАБІ відносно підприємства позивача було складено і 2 (два) протоколи про адміністративне правопорушення, за які передбачена відповідальність згідно п.5 ч.2 ст.2 та п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім того, в той же день, т.б. 28.03.2017р., головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4 на адресу забудовника - ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» було винесено Припис, яким підприємство позивача було зобовязано у строк до 28.04.2017р. усунути виявлені перевіркою порушення містобудівного законодавства. Але, при цьому, в даному Приписі від 28.03.2017р. відсутні будь-які відмітки про своєчасне отримання його представником позивача або про його направлення по пошті на адресу підприємства (т.1 а.с.26-30).

07.04.2017р. Департаментом ДАБІ в Одеській області винесено постанови про накладення на ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності №79/1015-05/1-3429 та №80/1015-05/1-3429, які, в свою чергу, оскаржуються позивачем в іншому провадженні (яке зупинено) і відповідно, не є предметом оскарження по даній справі (т.1 а.с.154-163).

Не погоджуюсь з такими діями та приписом інспектора Департаменту ДАБІ в Одеській області, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості позовних вимог, а також відповідно, з неправомірності спірного припису відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України та ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування» встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, а також правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) та відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, встановлюють та визначають Закони України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011р., «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007р., «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР від 14.10.1994р.

Так, статтею 1 Закону України від 05.04.2007р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у редакції що була чинна на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що «державний нагляд (контроль)» - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

«Заходи державного нагляду (контролю)» - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Таким чином, враховуючи зміст вищезазначених норм Закону можна зробити висновок, що «видами позапланових заходів державного нагляду» фактично є «перевірка» та «огляд».

Процедуру ж здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності безпосередньо визначає «Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011р. (в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних відносин).

Відповідно до положень цього Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами шляхом проведення «планових» та «позапланових» перевірок.

Як слідує зі змісту п.7 вказаного Порядку №553, «позаплановою» перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, відповідно до положень абз.8 п.7 цього Порядку №553, однією з підстав для проведення «позапланової» перевірки є «вимога» правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як видно зі змісту приписів ст.ст.1,2 Закону України «Про прокуратуру», «прокуратура» - це державний правоохоронний орган, який здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно із п.5 ст.7 Порядку №553 (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин), під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Крім того, слід зазначити, що у відповідності до ст.9 цього ж Порядку №553, Державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Так, приписами ст.ст.17-18 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається «припис» про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

У такому «приписі» обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень. Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. При чому, такий ОСОБА_8 перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до ст.21 Порядку №553 (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин), у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (докази надіслання спірного припису на адресу позивача в матеріалах справи відсутні).

Так, як встановлено з матеріалів справи, уповноваженою особою підприємства позивача ОСОБА_1 під особистий підпис 28.03.2017р. було отримано копії акту перевірки, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та оскаржуваний Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т.1 а.с.71,76,81,86). Разом з тим, зі змісту пояснень даного представника в судовому засіданні видно, що він фактично не приймав участь в проведенні даної перевірки, але це не завадило йому отримати в той же день копії процесуальних рішень перевіряючих.

Що ж стосується доводів представника позивача відносно того, що відповідачем фактично перевірка не проводилась, і всі матеріали за результатами перевірки були складені завчасно і без фактичного виходу на обєкт, то останні, на думку суду, є недоведеними і фактично спростовуються наявною в матеріалах справи фото-фіксацією, яка була здійснена під час перевірки, а також фактом отримання за результатами перевірки 28.03.2017р. самим представником позивача копії акту перевірки від 28.03.2017р.

Стосовно ж позиції позивача про те, що спірна позапланова перевірка 2-м відповідачем - головним інспектором будівельного нагляду і інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4 взагалі була проведена безпідставно, то судова колегія також не погоджується з такими твердженнями представника позивача, оскільки у даного відповідача насправді були усі необхідні підстави для її проведення, а саме наказ заступника директора Департаменту ДАБІ в Одеській області №65П від 21.03.2017р. (в якому зазначено в якості підстави для його винесення лист місцевої прокуратури №3 від 20.03.2017р. №К-403, який, в свою чергу, був направлений на адресу ДАБІ на виконання ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 09.03.2017р.), який інспектор не міг не виконати, та направлення на перевірку №331 від 21.03.2017р., підписане його керівником.

До того ж, слід звернути увагу і на той факт, що представники позивача фактично допустили до проведення цієї перевірки посадових осіб ДАБІ, в тому числі і інспектора Олещука Ю.А. (т.б. відповідача-2), який, в свою чергу, проводив дану перевірку разом із іншим інспектором Соловьйом Д.А., дії якого, як до речі і наказ заступника директора Департаменту ДАБІ в Одеській області №65П від 21.03.2017р., позивачем в даному провадженні не оскаржуються.

Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, судова колегія, діючи в межах заявлених позовних вимог, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що спірна позапланова перевірка була проведена 2-м відповідачем - головним інспектором будівельного нагляду і інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4 в межах наданих йому повноважень, в звязку із чим, позовні вимоги ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» щодо визнання протиправними дій саме цього інспектора - задоволенню не підлягають.

Що ж стосується інших позовних вимог ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» про визнання протиправним та скасування Припису від 28.03.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, спірною перевіркою встановлено, що нібито безпосередньо ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» було самовільно виконано будівельні роботи з реконструкції обєкту без отримання дозволу (права) на виконання будівельних робіт, чим було порушено як вимоги ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», так і вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що виразилося в експлуатації закінченого будівництвом обєкта, не прийнятого в експлуатацію

Як свідчать матеріали справи, саме у звязку із вказаними порушеннями, 28.03.2017р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4А і було складено оскаржуваний Припис, яким, в свою чергу, було зобовязано підприємство позивача усунути порушення містобудівного законодавства, встановлені під час позапланової перевірки (а.с.72-76).

Так, надаючи оцінку спірним правовідносинам, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, звертає увагу на наступне.

Як слідує зі змісту вимог ч.5 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин), проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, спірний обєкт нерухомого майна (містобудування), який складається з нежитлових приміщень та знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4, загальною площею 2347 кв.м. був придбаний позивачем - ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» 30.03.2015р. у Приватного підприємства «АЛИНА», що підтверджується нотаріальним договором купівлі-продажу від 30.03.2015р. (реєстр. №1258), про що, в свою чергу, внесено відповідний запис до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.119-122).

При цьому, одночасно слід зазначити, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.07.2016р. (по справі №815/1394/16) було визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту ДАБІ в Одеській області №71 від 18.03.2016р. про накладення на ПП «АЛИНА» () штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 13780 грн., а також визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10.03.2016р.

Так, зі змісту зазначеного вище судового рішення (яке набрало законної сили на підставі ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.09.2016р.) встановлено, що за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4, розташований колишній особняк, споруджений у 1832 році за проектом архітектора ОСОБА_12, якій знаходиться під охороною Держави на підставі постанови Ради Міністрів УРСР №970 від 24.08.1983р., як памятка містобудування та архітектури національного значення.

Враховуючи вказані обставини, між ПП «АЛИНА» (колишнім орендарем і власником) та Управлінням охорони обєктів культурної спадщини Одеської ОДА 08.09.2000р. був укладений охоронний договір на користування цією памяткою містобудування, а розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації №622/а-2000 від 08.09.2000р. ці нежитлові приміщення «памятки» передано даному підприємству у орендне користування.

Також, з матеріалів справи та вказаного вище судового рішення встановлено, що 03.01.2005р. Управлінням охорони обєктів культурної спадщини Одеської ОДА був укладений новий договір щодо охорони памятки містобудування та архітектури з ПП «АЛИНА», яка, в свою чергу, в грудні 2004р. стала власником цих приміщень на підставі договору купівлі-продажу від 24.12.2004р., укладеного з Одеською обласною радою.

Далі, як свідчать матеріали справи, 19.03.2015р. Департаментом ДАБК була здійснена позапланова перевірка ПП «АЛИНА», за результатами якої складено акт від 25.03.2015р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також Припис від 25.03.2014р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. На підставі вказаних матеріалів перевірки також були прийняті і постанови №17, №18, №19 від 07.04.2015р. про накладення на ПП «АЛИНА» штрафу за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Так, у вищевказаному приписі від 25.03.2015р. вимагалося від ПП «АЛИНА» (т.б. позивача по справі №815/1394/16) усунути порушення вимог містобудівного законодавства в термін до 24.04.2015р., т.б. привести належний підприємству обєкт культурної спадщини у відповідність до вимог затверджених проектних рішень.

Проте, як видно з матеріалів справи, 30.03.2015р. (т.б. ще до закінчення строку на усунення порушень) ПП «АЛИНА» уклало з ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC» нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, згідно якого ПП «АЛИНА» (продавець) передало у власність вказаній ОСОБА_3 (покупець) нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень, що знаходяться за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4, загальною площею 2347 кв.м. А у квітні 2015р. ПП «АЛИНА» оскаржило припис ДАБК від 25.03.2015р. та постанови №17, №18, №19 від 07.04.2015 року до Одеського окружного адміністративного суду, який відмовив у задоволенні цього позову своєю постановою від 02.12.2015р. (справа №815/2374/15), яка, в свою чергу, була оскаржена в апеляційному порядку.

Далі, як видно з матеріалів справи, в період цього апеляційного оскарження, т.б. 04.03.2016р., Департаментом ДАБК для здійснення позапланової перевірки щодо виконання ПП «АЛИНА» вимог припису від 25.03.2015р. було видано направлення №400 інспектору Вакуленко В.В., який, в свою чергу, її провів та склав відповідний акт від 10.03.2016р., в якому зазначив, що ПП «АЛИНА» не усунуто порушення та не виконані вимоги припису від 25.03.2015р., а також склав і протокол від 10.03.2016р. про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та видав новий припис про усунення порушень до 10.04.2016р.

02.06.2016р. Одеським апеляційним адміністративним судом по справі №815/2374/15 була задоволена апеляційна скарга ПП «АЛИНА» та скасована постанова Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2015р. та прийнято нову постанову, якою, в свою чергу, було визнано протиправними дії Департаменту ДАБК та інспектора Вакуленко В.В. щодо проведення позапланової перевірки ПП «АЛИНА» та визнано протиправними і скасовано постанови №17, №18, №19 від 07.04.2015р. про накладення на ПП «АЛИНА» штрафів, а також визнано протиправним і скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.03.2015р.

Окрім того, як вбачається зі змісту вказаної постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2016р., по справі 815/2374/15 фактично було встановлено, що 19.09.2009р. позивачем - ПП «АЛИНА» був отриманий дозвіл №962 на виконання будівельних робіт, зі змісту якого вбачається, що проектна документація з реабілітації будівлі памятника з надбудовою мансардного поверху за адресою: м. Одеса, вул.Тираспольська,4, який, в свою чергу, був погоджений з СЕС м. Одеси вих.№849-2403 від 23.10.2006р., ГУ МНС м.Одеси вих.№14-1888 від 31.10.2006р., Управлінням архітектури і містобудування Одеської міськради вих.№1264/06 від 27.12.2006р. та ФЦС УДБЕ в Одеській області «Одесадержбудекспертиза» вих.№57-07-08 від 22.07.2008р.

При цьому, слід звернути увагу на те, що право власності позивача на спірну будівлю, розташовану за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4 та правомірність користування земельною ділянкою, на якій розташований зазначений обєкт, жодними сторонами ні по тій справі, ні по даній справі не оспорюється.

Таким чином, з враховуючи зазначені обставини, встановлені вказаними вище судовими рішеннями, які набрали законної сили і в силу вимог ч.8 ст.78 КАС України не підлягають додатковому доведенню, апеляційний суд дійшов висновку про те, що будівельні роботи з реконструкції будівлі з надбудовою мансардного поверху за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4, почали здійснюватись ще з 19.09.2009р. колишнім власником - ПП «АЛИНА» (т.б. 3-ю особою по даній справі) на підставі Дозволу №962 на виконання будівельних робіт, зі змісту якого, як вже зазначалося вище, слідує, що вся проектна документація з реабілітації будівлі памятника з надбудовою мансардного поверху була погоджена з СЕС м.Одеси, ГУ МНС м.Одеси, Управлінням АМ Одеської міськради та ФЦС УДБЕ в Одеській області «Одесадержбудекспертиза».

Окрім того, одночасно необхідно зазначити й про те, що в матеріалах справи також міститься і копія Декларації про готовність спірного обєкта реконструкції (адреса: м.Одеса, вул.Тираспольська,4, замовник ПП «Алина») до експлуатації, яка зареєстрована Управлінням дозвільних процедур ДАБІ в Одеській області ще в липні 2014р. за №54 (т.1 а.с.128), а також договір пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 22.08.2007р., згідно якого ПП «АЛИНА» перерахувало за можливість проведення робіт з реабілітації обєкта культурної спадщини (адреса: м.Одеса, вул.Тираспольська,4) на рахунок Управління капітального будівництва Одеської міськради пайовий внесок в розмірі 293,742 грн. (т.1 а.с.123).

Що ж стосується доводів представника відповідача відносно того, що у акті від 25.03.2015р. позапланової перевірки спірного обєкту реконструкції (м.Одеса, вул.Тираспольська,4) нібито взагалі не зазначено про наявність в цій будівлі ліфту, то ці твердження є необґрунтованими і повністю спростовуються як поясненнями представників позивача і 3-ї особи, так і наявними у матеріалах справи документами, в тому числі і актами огляду прихованих робіт №1 і №2 від 05.12.2014р. та від 25.12.2014р., зі змісту яких видно, що на замовлення саме ПП «АЛИНА» спірний обєкт реконструкції було обладнано ліфтом. Так, в період з 01.12.2014р. по 15.12.2014р. виконано роботи: пристрій приямка ліфтової шахти 1-го поверху; з 07.12.2014р. по 25.12.2014р. виконанні роботи - монтаж конструкції ліфтової шахти на виконаному фундаменті (т.1 а.с.180-181).

Отже, під час офіційного зясування обставин справи судами обох інстанцій з матеріалів справи та пояснень сторін встановлено, що після придбання у березні 2015р. ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» спірного обєкту (позначеного на схемі як ОСОБА_13, споруджений у 1834р. за проектом архітектора ОСОБА_12І.), розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4 на розі Ніжинської будівлі, підприємством позивача фактично були проведені роботи лише по встановленню нових вікон. Ремонтні ж роботи, які були частково зафіксовані у спірному акті перевірки фактично проводилися орендарями, згідно умов договорів оренди приміщень, укладених з ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.», як власником всієї будівлі.

Зворотного ні відповідачами, ні представником прокуратури не доведено. Не доводять цей факт і матеріали фото-фіксації.

Відносно ж того, що Департамент ДАБІ в Одеській області здійснював перевірку ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» нібито як спеціального субєкта - власника обєкту памятки культурної спадщини, посилаючись на лист Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської ОДА №01-12/473 від 23.02.2015р., згідно якого обєкт, розташований за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4 на розі Ніжинської будівлі, що позначений на схемі, як житловий будинок (ОСОБА_13), споруджений у 1834р. належить до обєктів культурної спадщини, суд 2-ї інстанції зазначає наступне.

Так, матеріалами справи встановлено, що 01.03.2004р. між ПП «АЛИНА» (як орендарем) та Управлінням охорони обєктів культурної спадщини Одеської ОДА було укладено охоронний договір на користування памяткою культурної спадщини особняка, за адресою: м. Одеса, вул.Тираспольська,4, а 03.01.2005р. новий охоронний договір (в якому ПП «АЛИНА» виступала вже як власник).

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень сторін, новий «охоронний договір» між новим власником спірної будівлі - ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» та Управлінням культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської ОДА досі не укладений.

При цьому, як видно з ухвали ВАС України від 13.07.2017р. (т.2, а.с.143-147), справу за позовом ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» до Управління культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської ОДА про визнання дій щодо зобовязання укласти договір охорони обєктів культурної спадщини на будівлю по вул.Тираспольська,4 в м.Одесі направлено до суду 1-ї інстанції на новий розгляд, однак до цього часу даний спір по суті ще не вирішено.

Так, з матеріалів справи видно, що Рада Міністрів Української РСР ще 24.08.1963р. своєю постановою №970 «Про впорядкування справи обліку та охорони пам'ятників архітектури на території Української РСР» віднесла зазначену будівлю до списку пам'ятників архітектури Української РСР, що перебувають під охороною держави.

Як встановлено з матеріалів справи та змісту вказаного вище рішення суду касаційної інстанції, Управлінням культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської ОДА на адресу ОСОБА_3 «MANAGEMENT INC.» був надісланий лист від 05.08.2016р., в якому Управління, посилаючись на ст.23 Закону України «Про охорону культурної спадщини», повідомило позивача про необхідність укладення з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронного договору на вищевказаний обєкт, а також попередило підприємство про відповідальність за ухилення від підписання охоронного договору або за порушення режиму використання памятки. 01.11.2016р. відповідачем на адресу позивача було повторно направлено лист з аналогічним змістом.

На лист Управління культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської ОДА від 05.08.2016р. ОСОБА_3 «MANAGEMENT INC.» 09.09.2016р. було надано відповідь, в якій зазначено, що відповідно до «Порядку обліку об'єктів культурної спадщини» існують 2 (два) Державних реєстри нерухомих пам'яток України: 1) Нерухомі памятки України національного значення та 2) Нерухомі памятки України місцевого значення, однак, в жодному з Переліків цих нерухомих пам'яток України не міститься інформація щодо спірної будівлі за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська,4. З урахуванням наведеного, позивачем зроблено висновок, що вищевказана будівля на цей час не є обєктом культурної спадщини, у звязку з чим, відсутні будь-які підстави для укладення охоронного договору.

04.09.2016р. Управління культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації своїм листом №0113/2160сп знову повідомило позивача про необхідність укласти охоронний договір на користування приміщеннями будівлі памятки та акцентувала увагу на тому, що згідно п.3 розділу Х Закону України «Про охорону культурної спадщини» об'єкти, включені до списків (переліків) пам'яток історії та культури відповідно до Закону Української РСР «Про охорону і використання пам'яток історії та культури», визнаються пам'ятками відповідно до цього Закону. Таким чином, на думку Управління, на будівлю розташовану по вул.Тираспольській,4 (колишній палац ОСОБА_13) розповсюджується статус памятки.

Проте, як вбачається зі змісту вказаної вище ухвали ВАС України від 13.07.2017р. (справа №К/800/7078/17), касаційний суд наголосив, що пунктом «Прикінцевих положень» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що обєкти включені до списків (переліків) памяток історії та культури республіканського чи місцевого значення відповідно до Закону Української РСР «Про охорону і використання пам'яток історії та культури», до вирішення питання про їх включення (не включення) до Реєстру вважаються памятниками відповідно національного чи місцевого значення.

Слід зазначити, що аналогічна позиція з даного спірного питання була висловлена і Верховним судом України в постанові від 09.09.2014р. (справа №5011-48/950-2012).

Як видно з матеріалів справи та листа Управління охорони обєктів культурної спадщини Одеської ОДА №01-12/473 від 23.02.2015р., у встановленому законодавством порядку зазначений обєкт культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих памяток України не заносився (т.1, а.с.87).

Таким чином, з урахуванням вказаних вище обставин, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що в даному випадку, на цей час не можливо беззаперечно стверджувати, що позивач ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» є спеціальним субєктом - власником обєкту памятки культурної спадщини, оскільки дана спірна будівля, що позначена на схемі - житловий будинок (палац ОСОБА_13), споруджена у 1834р. за проектом архітектора ОСОБА_12 до цього часу не внесена до Державного реєстру нерухомих памяток України.

Що ж стосується посилань представника Одеської місцевої прокуратури №3 на статтю 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції від 25.05.2017р.), згідно якої пам'ятка культурної спадщини це об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, або об'єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (не включення) об'єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, то останні, на думку суду, є необґрунтованими, оскільки на час проведення перевірки - березень 2017 року, вищезазначена норма Закону ще не діяла, а тому, відповідно, вона не може застосовуватись до даних правовідносин.

Отже, з урахуванням викладених обставин, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, дійшла аналогічного висновку про те, що викладені у спірному акті перевірки висновки відповідача щодо порушення підприємством позивача приписів ст.376 ЦК України, а саме, що забудовником - ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» самовільно виконано будівельні роботи з реконструкції без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», є необґрунтованими, недоведеними та не відповідають дійсним обставинам справи.

Також необґрунтованим і недоведеним є і висновок відповідача про те, що ОСОБА_3 «2705 MANAGEMENT INC.» експлуатує закінчений будівництвом обєкт, не прийнятий в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства, що є порушенням ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки ці твердження повністю спростовуються матеріалами справи, а також і тим, що спірні нежитлові будівлі з надбудовою мансардового поверху за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська,4 ще з липня 2014р. вважаються закінченим будівництвом, що підтверджується наявною в матеріалах справи Декларацією про готовність обєкта до експлуатації, яка зареєстрована Державною архітектурно-будівельною інспекцією за №554 від 17.07.2014р., що була подана замовником ПП «АЛИНА».

До того ж, як вже зазначалося вище, відповідачі не надали судам обох інстанцій жодних беззаперечних доказів щодо обставин і часу початку або закінчення будівельних робіт саме ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.», а позивач, в свою чергу, в даному випадку, підтвердив належними доказами, що експлуатує приміщення спірного будинку у стані, в якому він був придбаний у попереднього власника і самостійно його реконструкцію або інші будівельні роботи (які потребують дозволів) не проводив, а відтак, у нього були відсутні підставі звертатись із деклараціями про початок або закінчення будівельних робіт.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що спірний припис Департаменту ДАБІ в Одеській області від 28.03.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил є протиправним та дійсно підлягає скасуванню.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, відповідно до ст.316 КАС України, залишає ці три апеляційні скарги - без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, ОСОБА_3 « 2705 MANAGEMENT INC.» та Одеської місцевої прокуратури №3 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 20.09.2018р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: ОСОБА_14

Судді: А.В. Бойко

ОСОБА_15