Справа № 805/78/16-а
Суддя: Тарасенко І.М.
Дата ухвалення: 2018-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2018 р. Справа№805/78/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тарасенка І.М.,

при секретарі судового засідання: Ковальовій А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління МВС України в Донецькій області, Добропільського міського відділу ГУ МВС України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу від 06.11.2015 року № 357 о/с, поновлення в органах внутрішніх справ зобов'язань вчинити певні дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до суду із адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України (надалі - відповідач-1, МВС), Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (надалі - відповідач-2, ГУ МВС України в Донецькій області), Добропільського міського відділу (з обслуговування міста Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області (надалі - відповідач-3, Добропільський МВ ГУ МВС України в Донецькій області) про визнання протиправним та скасування наказу ГУ МВС України в Донецькій області від 06.11.2015 року №357 о/с про звільнення позивача; поновлення позивача в органах внутрішніх справ МВС; зобов'язання ГУ МВС України в Донецькій області врахувати час вимушеного прогулу до вислуги років позивача на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка зараховується для призначення пенсії, до вислуги років позивача в спеціальному званні «підполковник», а також безперервної вислуги років позивача на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка враховується для виплати грошового забезпечення та надання відпусток; зобов'язання відповідача-3 виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Закон України «Про Національну поліцію» набрав чинності з 07.11.2015р., а наказ про звільнення позивача був прийнятий 06.11.2015 р. Позивач зазначає, що 05.11.2015р. він подав рапорт про звільнення його з посади у зв'язку з переходом на роботу (службу) до Національної поліції України. Позивач зазначає, що можливість його подальшого використання на службі не розглядалась. Просить визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 06.11.2015 року № 357 о/с про звільнення з посади підполковника міліції ОСОБА_1, заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) згідно пункту 64 «г» за скороченням штатів із постановленням на військовий облік; поновити ОСОБА_1 в органи внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ; зобов'язати Головне управління МВС України в Донецькій області врахувати час вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_1 на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка зараховується для призначення пенсії, до вислуги років позивача в спеціальному званні «підполковник», а також безперервної вислуги років позивача на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка враховується для виплати грошового забезпечення та надання відпусток; зобов'язати Добропільський міський відділ (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) Головного управління МВС України в Донецькій області виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

13 січня 2016 року відкрито провадження по справі.

02 лютого 2016 року постановою Донецького окружного адміністративного суду у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2016 року у справі № 805/78/16-а залишено без задоволення.

07 березня 2018 року постановою Верховного суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

29 травня 2018 року ухвалою Донецького окружного адміністративного суду прийнято справу № 805/78/16-а до свого провадження та вирішено розглядати справу спочатку за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2018 року судом прийнято рішення про проведення розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Сторони до судового засідання не з'явились, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Дослідивши заяви по суті справи, письмові докази, наявні у справі, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, пропрацював в органах внутрішній справ більше 19 років, мав спеціальне звання підполковник міліції. На останній посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) ОСОБА_1 проходив службу з 2011 року до моменту звільнення його з органів внутрішніх справ. В період з 03.07.2015 року по 02.08.2015 року проходив службу в охороні громадського порядку в районі проведення АТО в м. Маріїнка Донецької області. Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 06.11.2015 року звільнений з органів внутрішніх справ.

Відповідно до копії витягу з наказу начальника ГУ МВС України в Донецькій області від 06.11.2015р. № 357 о/с, згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено (із постановкою на військовий облік) за п.64 «г» (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_1, - заступника начальника міськвідділу - начальника міліції громадської безпеки Добропільського міського відділу (з обслуговування м. Добропілля та Добропільського району) з 06.11.2015р.

Згідно з копією акта від 06.11.2015 року, позивача проінформовано про звільнення за вказаним наказом шляхом здійснення телефонного зв'язку на мобільний телефон НОМЕР_1, який зазначено позивачем у позовній заяві.

Також, до суду наданий дублікат трудової книжки позивача НОМЕР_3, в якій відсутні відомості щодо прийняття позивача на службу в поліцію.

Головне управління МВС України в Донецькій області в своїх запереченнях проти позову зазначило, що в Міністерстві внутрішніх справ України скорочені всі посади атестованих співробітників та введено посади державних службовців. Крім того представник МВС України завернув увагу суду на те, що позивач не проходив державну службу, а тому не може бути автоматично призначений на посаду державного службовця, оскільки процедура прийняття на державну службу регулюється Законом України «Про державну службу» та передбачає низку спеціальних заходів, наприклад таких як - проходження спеціальної перевірки, проходження стажування, проходження конкурсу тощо. Просили відмовити у задоволенні позову.

ГУ МВС України в Донецькій області також у своєму відзиві на позовну заяву просили відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, мотивуючи це тим, що ОСОБА_1 було достовірно відомо, що орган в якому він несе службу буде ліквідовано 06.11.2015 року та утворено новий орган, який не є правонаступником Добропільського МВ. Позивач був обізнаний в тому, що Законом У країни «Про Національну поліцію» передбачено право працівників міліції, при виявлені бажання проходити службу в поліції, бути прийнятим на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, а також про те, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Отже, спірні відносини регулюються Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію», Законом України «Про міліцію» та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114 (зі змінами).

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію», який діяв до 07.11.2015 року, визначено, що міліція є єдиною системою органів, яка входить до структури Міністерства внутрішніх справ України, виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції. Вона складається з підрозділів: кримінальної міліції; міліції громадської безпеки; державної автомобільної інспекції; міліції охорони; судової міліції; спеціальної міліції; внутрішньої безпеки; особливого призначення.

Частиною першою ст. 18 вказаного Закону передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Звільнення особи зі служби через скорочення штатів відбувається при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції, не прийняті його на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення та при відсутності можливості подальшого використання його на службі.

За приписами п. 70 вказаного Положення передбачено, що звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ.

Пунктом 5 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» визнано такими, що втратили чинність: Закон України «Про міліцію» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 4, ст. 20 із наступними змінами); Постанову Верховної Ради Української РСР «Про порядок введення в дію Закону Української РСР «Про міліцію» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 4, ст. 21).

За змістом пункту 8 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейським, у будь - якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів (пункт 10 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI).

Системний аналіз правових норм, що містяться у п.п. 9 і 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, зумовлює висновок, що питання стосовно подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції мало бути вирішено до 06 листопада 2015 року включно (впродовж трьох місяців з моменту попередження про наступне вивільнення). Вказані норми є імперативними, як наслідок, неприйняття працівника міліції на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

При цьому, як, вже зазначалось раніше, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (яке не втратило сили та є спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини; далі - Положення), визначено, зокрема, підстави звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) й підпунктом «г» пункту 64 передбачено звільнення через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Судом встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження подальшої служби в органах Національної поліції, що відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIІI є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам, про що подав відповідний рапорт, який міститься в матеріалах справи.

Тобто, вказаний рапорт позивача підтверджує відсутність його відмови від проходження служби в поліції, тоді як доказів відмови позивача від проходження служби в поліції, як того вимагає стаття 77 КАС України (в редакції Закону № 2234-VIII від 07.12.2017 року), відповідачами надано не було.

Враховуючи наявність рапорту позивача про бажання проходити службу в органах поліції, відповідач мав вирішити питання щодо наявності або відсутності підстав для прийняття позивача на службу в поліцію, оскільки визначальним для прийняття такого рішення є відповідність кандидата вимогам до поліцейських, визначеним Законом №580-VIІI.

Таким чином, підстави для не переведення позивача до органів Національної поліції України у відповідача були відсутні.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство.

При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Така позиція підтверджується також висновками викладеними у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду України від 07 березня 2018 року по справі №805/78/16-а за результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_1

Враховуючи викладене, при вирішенні питання щодо звільнення працівника міліції за скороченням штату, начальник органу зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання його на службі, однак у випадку звільнення ОСОБА_1 відповідач не тільки не обґрунтував неможливість подальшого використання його на службі, але і не перевірив ці обставини, не надав оцінку наявності бажання позивача на подальше проходження служби в поліції.

Рапорт ОСОБА_1 поданий 05.11.2015 року на ім'я начальника ГУ МВС України в Донецькій області про звільнення через бажання проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області взагалі не був розглянутий.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Заробітна плата позивача відповідно до довідки від 14.12.2015 року № 121 року за останні два робочих місяці позивача складає 8736,00 грн. за вересень 2015 року - 3744,00 грн. та 4992,00 грн. за жовтень 2015 року.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 198,55 грн. (3744 грн. (заробітна плата за вересень 2015 року) + 4992 (заробітна плата за жовтень 2015 року) : 44 (кількість робочих днів у вересні та жовтні 2015 року відповідно до додатку до листа Мінсоцполітики від 09.09.2014 року № 10196/0/14-14/13).

Період вимушеного прогулу позивача з 07 листопада 2015 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 13 вересня 2018 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з врахуванням Листів Мінсоцполітики від 09.09.2014 року № 10196/0/14-14/13; від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13; від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 та від 19.10.2017 року № 224/0/103-17/214, складає 713 робочих днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2015 року по 13 вересня 2018 року (включно) з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 141566,15 грн. (198,55 грн. х 713 робочих днів) .

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про зобов'язання Головного управління МВС України в Донецькій області врахувати час вимушеного прогулу до вислуги років ОСОБА_1 на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка зараховується для призначення пенсії, до вислуги років позивача в спеціальному званні «підполковник», безперервної вислуги років на посадах начальницького складу органів внутрішніх справ, яка враховується для виплати грошового забезпечення та надання відпусток суд зазначає, що вони є передчасними, оскільки суд поновлює тільки порушені права і позивач має право звернення до суду лише за захистом порушених прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що відповідачами не доведено правомірності прийняття спірного наказу про звільнення позивача з органів внутрішніх справ, суд приходить до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 90, 139, 205, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління МВС України в Донецькій області, Добропільського міського відділу ГУ МС України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу від 06.11.2015 року № 357 о/с, поновлення в органах внутрішніх справ зобов'язань вчинити певні дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 06.11.2015 року № 357 о/с в частині звільнення з посади ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 в органи Міністерства внутрішніх справ України з 07.11.2015 року.

Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (87715, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Нахімова, 86, ) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_2, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 07.11.2015 року по 13.09.2018 року у сумі 141566 (сто сорок одна тисяча п'ятсот шістдесят шість) грн. 15 коп.

Звернути до негайного виконання постанову суду, в частині поновлення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_2, на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4368 (чотири тисячі триста шістдесят вісім) грн. 10 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Вступна та резолютивна частина рішення виготовлена та проголошена у судовому засіданні 13 вересня 2018 року.

Повний текст рішення виготовлений 24 вересня 2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Тарасенко І.М.