Справа № 807/642/17
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2018-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 рокуЛьвів№ 876/5557/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Запотічного І.І., Кушнерика М.П..

за участю секретаря судового засідання Сідельник Г.М.

представника відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 травня 2018 року прийняте суддею Луцович М.М. в місті Ужгороді о 14 годин 32 хвилини у справі № 807/642/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до 27-го прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Мукачівський прикордонний загін) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся із адміністративним позовом до 27-го прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Мукачівський прикордонний загін), згідно якого просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби країни № 99-ос від 20 квітня 2017 року про виключення позивача - старшого прапорщика ОСОБА_2 із списків особового складу вказаного військового підрозділу та зняття з усіх видів забезпечення з 20 квітня поточного року;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 274-ос від 7 грудня 2016 року про звільнення його - старшого прапорщика ОСОБА_2 з військової служби в Державній прикордонній службі України в запас за статтею 26 частиною 8 пунктом 1 підпунктом «и» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; поновити позивача - старшого прапорщика ОСОБА_2 на посаді інспектора прикордонної служби І категорії - начальника 3 групи молодших інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів відділу прикордонної служби «Лужанка» 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та на службі в Збройних Силах України;

- стягнути з 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 травня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд виходив з того, що в обох випадках службові розслідування проведені особисто тимчасово виконуючим обов'язки (надалі тво) начальника Мукачівського прикордонного загону. Під час накладення дисциплінарних стягнень та обрання їх виду, тво начальника прикордонного загону особливо ретельно враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість служби та рівень знань про порядок її проходження.

Помилковою є думка сторони позивача, що на військовослужбовців поширюються норми КЗпП, позаяк подібна служба урегульована спеціальним законодавством, що й вбачається з листа Мінсоцполітики України від 24.07.2013 року.

Порядок проходження служби урегульовано зокрема Дисциплінарним статутом Збройних Сил України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України. При службовому розслідуванні, які передували звільненню позивача, дотримано вищезазначених нормативно правових актів.

Посилання позивача, що накази начальника Мукачівського прикордонного загону від 21.10.2016 року №1040 та від 30.10.2016 року №1053 не в повній мірі відповідають вимогам чинного законодавства щодо їх змістовності, повноти та обґрунтованості, не відповідають дійсності, адже подібному передували службові розслідування з результатами яких ознайомлений позивач та ознайомившись із наказами, такі у визначені строки не оскаржував.

Для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований факт порушення ( постанова ВАСУ від 21.04.2011 року).

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, стороною позивача подано апеляційну скаргу, де вказується на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та постановити рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги покликання маються на те, що суд першої інстанції не зясував усіх фактичних обставин справи. Оскаржуваний наказ як підставу звільнення, передбачає, систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем. У той же час, вказана підстава передбачена в ч. 6, а не ч. 8 ст. 26 ЗУ «Про військовий обовязок та військову службу», тобто застосована зовсім інша норма закону.

Окрім того, наказ за своїм змістом не є законним, оскільки не вказано з якої посади, якого військового підрозділу підлягає звільненню особа, не вказано систематичного невиконання умов контракту, не описані недоліки в роботі.

Аналогічні порушення в наказі від 20.04.2017 року № 99-ос.

30.07.2018 року на адресу Львівського апеляційного адміністративного суду скеровано доповнення до апеляційної скарги, з яких вбачається, що апелянт цитує судове рішення суду першої інстанції (мотивувальну частину). Зазначає, що суд помилково вбачає систематичність, тобто таке має бути вчинене знову в період накладеного дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Суд покликався на судову практику, яка не має значення для досліджуваних відносин.

01.08.2018 року отримано відзив на апеляційну скаргу де зазначається, що в апеляційній скарзі відсутні нові обставини, що підлягають встановленню. Далі процитовано встановлені обставини в мотивувальній частині судового рішення.

24.09.2018 року представником позивача до початку судового засідання через канцелярію суду подано повторне клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи думку протилежної сторони апеляційний суд прийшов до висновку про можливість розгляду даної апеляційної скарги за відсутності сторони позивача з огляду на те, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а достатність доказів в матеріалах справи дозволяє прийняти судове рішення по суті у визначені законом строки. Крім того, явка сторони позивача не визначена судом обовязковою. Також, колегія суддів звертає увагу те, що основними мотивами клопотання про відкладення є неповідомлення сторони позивача про дату і час судового засідання, однак із матеріалів справи вбачається наявність телефонограми від 17.09.2018 року про повідомлення представника сторони позивача адвоката ОСОБА_3 про майбутній розгляд справи.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Так, судом встановлено, що на підставі наказу начальника загону від 29.09.2016 року № 984 «Про призначення службового розслідування дотриманням вимог ст. ст. 84 - 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 14 лютого 2005 року № 111 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року № 261/10541) (далі - Інструкція), проведено службове розслідування за фактом неякісного несення служби прикордонних нарядів на ділянці відділу прикордонної служби «Лужанка» III категорії (тип Б) та в пункті пропуску «Лужанка».

Службове розслідування завершене 10.10.2016 року (пункт 26 Інструкції).

Розслідуванням встановлено, що позивачем, інспектором прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби «Лужанка» III категорії (тип Б) старшим прапорщиком ОСОБА_2,під час несення служби з охорони державного кордону в пункті пропуску «Лужанка» не в повному обсязі було виконано вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, підпункту 20 пункту 5 розділу ІІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх Справ України від 19.10.2015 року №1261.

За результатами бесіди висновок службового розслідування доведено під особистий підпис позивача та оформлено аркуш бесіди із старшим прапорщиком ОСОБА_2, де зазначено суть учиненого правопорушення, які вимоги законів та інших нормативно-правових актів та керівних документів останній порушив.

Аркуш бесіди підписаний особою яка проводила бесіду - тво начальника загону, присутня посадова особа - начальник інформаційно-аналітичного відділу штабу військовослужбовець з яким проводилась бесіда (про що свідчить особистий підпис).

Під час проведення бесіди, позивач з висновком службового розслідування не погодився, разом з тим у відповідності до статті 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та пункту 33 Інструкції у визначений строк скаргу старшому начальнику не подавав, до суду у визначений законом строк не звертався.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування та проведеної бесіди з старшим прапорщиком ОСОБА_2, командир прийняв рішення про накладення дисциплінарного стягнення (ст. 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України).

Зазначена подія стала підставою для накладення дисциплінарного стягнення «Догана», згідно наказу №1040 від 21.10.2016 року (а.с. 113-117).

Окрім наведеного вище, суд зазначає, що на підставі наказу начальника загону від 28.10.2016 року № 1051 «Про призначення службового розслідування» (а.с. 100-101) з дотриманням вимог ст. ст. 84 - 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції, проведено службове розслідування за фактом неякісної організації та здійснення прикордонного контролю персоналом відділу прикордонної служби «Лужанка» II категорії (тип Б) в пункті пропуску «Лужанка».

Службове розслідування завершене 30.10.2016 року (пункт 26 Інструкції). Розслідуванням встановлено, що позивачем, інспектором прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби «Лужанка» II категорії (тип Б) старшим прапорщиком ОСОБА_2, під час несення служби з охорони державного кордону в пункті пропуску «Лужанка» було порушено вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 12 глави 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх Справ країни від 19.10.2015 року №1261, що полягало в несумлінному виконанні військового зв'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ними службових обов'язків, недбалому виконанні посадових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За результатами бесіди висновок службового розслідування доведено під особистий підпис позивача та оформлено аркуш бесіди з старшим прапорщиком ОСОБА_2, де зазначено суть учиненого правопорушення, які вимоги законів та інших нормативно-правових актів та керівних документів останній порушив.

Аркуш бесіди підписаний особою яка проводила бесіду - тво начальника загону, присутня посадова особа - заступник начальника відділу персоналу, військовослужбовець з яким проводилась бесіда (про що свідчить особистий підпис).

Крім того, як і в першому випадку позивач з висновком службового розслідування не погодився, у відповідності до статті 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та пункту 33 Інструкції у визначений строк скаргу старшому начальнику не подавав, до суду у визначений законом строк не звертався.

Зазначена подія стала підставою для накладення дисциплінарного стягнення «Сувора догана» .

Крім того 29.10.2016 року старшому прапорщику ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 368 ККУ відомості, щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000093 від 26.10.2016 року (а.с. 68).

31.10.2016 року ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області старшого прапорщика ОСОБА_2 відсторонено від займаної посади (а.с. 69-71).

В зв'язку з чим, наказом начальника Мукачівського прикордонного загону від 08.11.2016 року №246-ос, позивача було зараховано у розпорядження начальника прикордонного загону (а.с. 73).

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115).

Пункт 26 Положення № 1115 передбачає, що контракт припиняється, а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обовязок та військову службу».

Пункт «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі ОСОБА_3 № 2232-XII ) обумовлює, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пункт 284 Положення № 1115 передбачає, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обовязків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Згідно частина 4 преамбули Дисциплінарного статуту ЗСУ, &?с;…&?и; Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України &?о;…&gд;.

З аналізу зазначених норм вбачається, що Положення № 1115 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону № 2232-XII та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем. В даній справі, систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку, дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 піддавався дисциплінарному стягненню 2 рази протягом року.

Крім цього, доводи позивача про те, що дисциплінарне стягнення накладено без проведення службового розслідування спростовується приписами статті 84 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV, аналіз якої свідчить, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення «може» передувати службове розслідування. Тобто з наведеної норми вбачається, що проведення службового розслідування не є обовязковою підставою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Зважаючи на встановлену систематичність порушення позивачем умов контракту, апеляційний суд дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування та прийнятті вищевказаних наказів, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом від 10 вересня 2018 (справа № 825/1104/06) та від 13 червня 2018 року (справа № 822/2446/17), від 21 березня 2018 року (справа № 822/838/17).

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З приводу покликань на плутанину ч. 6, а не ч. 8 ст. 26 ЗУ «Про військовий обовязок та військову службу» в наказі за №274-ос від 07.12.2016 року, то подібне можна розцінити як помилка, позаяк словесно деталізовано в даному наказі підставу звільнення як систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем та правильний виклад мається в наказі від 20.04.2017 року №99-ос, а отже подібне не може слугувати підставою для скасування по суті правильних рішень субєкта владних повноважень.

Відносно того, що в оспорених наказах не вказано посади з якої звільнено позивача то це пояснюється зарахуванням останнього у розпорядження начальника прикордонного загону, згідно наказу від 08.11.2016 року за №246-ос.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також відсутня невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 травня 2018 року у справі № 807/642/17 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя ОСОБА_4
судді ОСОБА_5
ОСОБА_6
Повне судове рішення складено 25.09.2018 року.