Справа № 814/3713/13-а
Суддя: Гімон М.М.
Дата ухвалення: 2018-09-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 вересня 2018 року

м. Київ

справа №814/3713/13-а

адміністративне провадження №К/9901/3101/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2013 року (суддя Зіньковський О.А.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 9 липня 2015 року (головуючий суддя Єщенко О.В., судді Димерлій О.О., Романішин В.Л.) у справі №814/3713/13-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області, Начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Герасимчук В.Г., Начальника Миколаївського інспекційного відділу, заступник начальника Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Котляр А.О. про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису від 06.08.2013р. №425, від 06.08.2013р. №185, від 06.08.2013р. №186, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" звернулось в суд з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області (правонаступником якої є Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області) (надалі також - Інспекція ДАБК), Начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Герасимчук В.Г., Начальника Миколаївського інспекційного відділу, заступник начальника Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Котляр А.О., в якому, з урахуванням змінених позовних вимог, просило:

- визнати протиправними дії начальника Миколаївського інспекційного відділу, заступника начальника Південного інспекційного управління Інспекції ДАБК у Миколаївській області Котляр А.О. та начальника Приморського інспекційного відділу, Південного інспекційного управління Інспекції ДАБК у Миколаївській області Герасимчука В.Г. по проведенню позапланової перевірки магазину "Сільпо" по вул. Червоних Майовщиків 17-г в м. Миколаєві та складанню Акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.08.13р.;

- визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції ДАБК в Миколаївській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №185 від 06.08.13р.;

- визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції ДАБК в Миколаївській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №186 від 06.08.13р.;

- визнати протиправним та скасувати Припис Інспекції ДАБК в Миколаївській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №425 від 06.08.13р.;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №157 від 20.08.13р., винесену Інспекцією ДАБК в Миколаївській області;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №158 від 20.08.13р., винесену Інспекцією ДАБК в Миколаївській області

В обґрунтування своїх вимог посилалося на те, що дії по призначенню, проведенню перевірки та складанню акта перевірки були вчинені всупереч вимогам Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 23.05.11р., висновки акту зроблені з порушенням вимог чинного законодавства та з перевищенням повноважень посадових осіб, на підставі даних, отриманих з порушенням закону та відповідно до висновків, що суперечать нормам чинного законодавства, а відтак порушують права та законні інтереси позивача, і підлягають скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 9 липня 2015 року, позов задоволено у повному обсязі у спосіб, визначений позивачем.

Вирішуючи спір між сторонами, суди встановили, що ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" (позивач) зареєстровано як юридична особа та здійснює такі види діяльності:

- роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами;

- виробництва хліба та хлібобулочних виробів; виробництво борошняних кондитерських виробів, тортів і тістечок нетривалого зберігання; оптова торгівля тютюновими виробами; - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування тощо.

У період з 29 липня 13 року по 2 серпня 2013 року, згідно направлення (а.с.60-61) на здійснення позапланової перевірки №912 від 23 липня 13 року, начальником Миколаївського інспекційного відділу, заступником начальника Південного інспекційного управління Інспекції ДАБК у Миколаївській області Котляр А.О. та начальником Приморського інспекційного відділу, Південного інспекційного управління Інспекції ДАБК у Миколаївській області Герасимчук В.Г. було проведено позапланову перевірку на об'єкті: магазин "Сільпо" по вул.Червоних Майовщиків 17-г в м.Миколаєві (далі - магазин "Сільпо"), який експлуатується позивачем згідно договору оренди укладеного з власником будівлі АТ "Сільпо Рітейл".

За результатами проведеної перевірки було складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 6 серпня 2013 року (а.с.21-24).

Відповідно до висновків Акту, в ході перевірки вищевказаного об'єкту виявлено порушення містобудівного законодавства, а саме - в частині приміщення у період 2011-2013р. було змінено функціональне призначення під цех кулінарії.

Також перевіркою встановлено, що на другому поверсі магазину "Сільпо" у період 2011-2013р.р. проведено частково реконструкцію торгівельної зали, а саме: в частині приміщення торгівельної зали було змінено функціональне призначення під кафе-бар та піцерію, що, на думку відповідачів, є порушенням ст.34 та 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст.7, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Експлуатація реконструйованого об'єкту архітектури "Громадський будинок "Нежитлова будівля торгового центру" без прийняття в експлуатацію суперечить вимогам містобудівного законодавства, а саме: ч.8 ст.39 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності".

За результатами перевірки складено приписи (а.с.25-30):

- припис №425 від 6 серпня 2013 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (надалі Припис №425) відповідно до якого позивача зобов'язано вжити заходів щодо зупинення експлуатації реконструйованого об'єкта "Магазин "Сільпо", до введення в експлуатацію шляхом оформлення відповідних документів, а також вжити заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в частині оформлення відповідних документів, які надають право виконувати вказані будівельні роботи з реконструкції магазину "Сільпо";

- припис №185 від 6 серпня 2013 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (надалі Припис №185) відповідно до якого позивача зобов'язано зупинити експлуатацію реконструйованого об'єкта "Магазин "Сільпо" до введення в експлуатацію шляхом оформлення відповідних документів;

- припис №186 від 6 серпня 2013 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (надалі Припис №186) відповідно до якого позивача зобов'язано усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в частині оформлення відповідних документів, які надають право виконувати вказані будівельні роботи з реконструкції магазину "Сільпо".

На підставі встановлених порушень 20 серпня 2013 року було прийнято постанови №157 та №158 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.72-73).

Суди визнали протиправними дії відповідачів та скасували винесені приписи і постанови, мотивуючи свої рішення тим, що право Інспекції ДАБК проводити планові та позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлено виключно під час здійснення будівельних робіт та ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єкта 4 і 5 категорії складності. В Акті перевірки не зазначено про проведення будь-яких будівельних робіт за адресою проведення перевірки станом на дату проведення перевірки, а навпаки зазначається про перевірку вже діючого об'єкта - магазину «Сільпо».

Суди зазначили, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували проведення Позивачем чи будь-якою третьою особою реконструкції, а саме проведення робіт, пов'язаних зі зміною основних техніко-економічних показників, на чому наполягає Відповідач, а тому доводи щодо здійснення реконструкції «Нежитлової будівлі» є безпідставними та недоведеними.

Крім того, Відповідачами не зазначено яка саме перебудова та які саме для цього роботи (їх склад та об'єм) було проведено для реконструкції, визначеної в ході перевірки, на зміну яких основних техніко-економічних показників будівлі торговельного центру вплинула зміна призначень приміщень. В акті також не зазначено яким чином зміни в призначені незначної частини приміщень в рамках існуючих будівельних об'ємів торгового центру, вплинули на цілісність об'єкту архітектури торгового центру, не зазначено в чому саме визначенні в акті ознаки реконструкції можуть призвести до надзвичайної (аварійної, небезпечної) ситуації в період експлуатації цілісного об'єкту архітектури.

Суди дійшли висновку, що данні, які наведені в Акті перевірки та які свідчать про наявність реконструкції за думкою Відповідачів, є недопустимими доказами, оскільки добуті з порушенням Порядку про здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого КМУ від 23.05.2011 р. №553, а сама перевірка здійснена з численними порушеннями норм чинного законодавства і з перевищенням повноважень, наданих інспекції ДАБК, тобто Відповідачі порушили принцип використання повноважень із метою, з якою це повноваження надано.

Під час проведення перевірки не було встановлено, що проводились будівельні роботи на об'єкті, які саме роботи проводилися, та хто їх проводив. Не було встановлено що замовником будь-яких будівельних робіт було Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», тобто не встановлено, що Позивач являється замовником або замовником та підрядником будівництва одночасно.

Не погодившись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, яка є правонаступником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області, подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і прийняти нову постанову про відмову в позові.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що позапланова перевірка проведена у присутності заступника директора з адміністративної діяльності Південного регіонального управління мережі «Сільпо» ОСОБА_3 Об'єкт будівництва «магазин Сільпо» знаходиться у користуванні позивача на підставі договору оренди. В ході перевірки об'єкту встановлені порушення містобудівного законодавства, а саме: проведено реконструкцію будівлі, яка полягає у зміні функціонального призначення приміщення складу (згідно технічного паспорту), який експлуатується як цех кулінарії, а на 2 поверсі торгівельна зала (згідно технічного паспорту) експлуатується як кафе-бар і піцерія. Така реконструкція проведена позивачем для поліпшення експлуатації (використання) орендованих приміщень. Проте, така реконструкція проведена без дозвільних документів, а факт експлуатації підтверджується фотографіями. При цьому датою прийняття об'єкта в експлуатацію є дата реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка позивачем не подавалася. Таким чином, на думку скаржника, позивача правомірно притягнуто до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і дотримання ними норм процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Предметом спору у даній справі є правомірність проведеної перевірки і, як наслідок, винесені за її результатами приписи і постанови.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року N3038-VI, який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів (далі - Закон №3038-VI).

Відповідно до частин першої і другої статті 41 Закону №3038-VI, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вказаної норми, Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №553 від 23.05.2011р. (далі - Порядок №553), який згідно п.1, визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Відповідно до п.2 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Відповідно до пункту 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно з положеннями пунктів 12, 13 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з положеннями підпункту 3 пункту 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі системного аналізу наведених правових норм колегія суддів дійшла до висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб'єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протокол разом з приписом. Один примірник припису надає суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Виконання цього припису покладається на суб'єкта містобудування.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №804/1845/16.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Частиною другою названої норми закріплено, що виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону №3038-VI прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Відповідно до частини восьмої названої норми експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється.

Згідно постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №157 і №158 від 20 серпня 2013 року, позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 пункту 4 частини другої статті 2 та абз.4 пункту 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон №208/94-ВР).

Відповідно до названих норм права, суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: абз.4 п.4 - виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат; абз.4 п.6 - експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації об'єктів III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Відповідно до ст.4 Закону №3038-VI, об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Системний аналіз зазначених норм свідчить про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється не за усіма об'єкта будівництва в розумінні ст.4 Закону №3038-VI, а за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Стаття 2 Закону №208/94-ВР встановлює відповідальність саме суб'єктів містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону №3038-VI замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Проте, як встановлено судами і не спростовано доводами касаційної скарги, позивач не є замовником будівництва об'єкта і не провадить містобудівної діяльності, відповідно, не виконує функції замовника і підрядника одночасно. Відсутні підстави вважати, що об'єкт, на якому проводилася перевірка, є об'єктом будівництва в розумінні ст.4 Закону №3038-VI, відносно якого може бути здійснений державний архітектурно-будівельний контроль, а позивач є особою, яка його створює або створила.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки проведену перевірку неможливо вважати такою, яка здійснювалась в рамках державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки об'єкта будівництва судами не встановлено і відповідачем не надано документів, які б свідчили про його наявність, а позивач в межах цієї справи не є суб'єктом містобудування - замовником, проектувальником або тим, хто здійснює підготовчі або будівельні роботи, або створює об'єкт будівництва. Відповідно, правильним є висновки судів і про відсутність в діях позивача складу правопорушення, передбаченого ст.2 Закону №208/94-ВР.

Касаційна скарга не містить обґрунтованих доводів, які б давали підстави вважати, що судами попередніх інстанції неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права. Доводи, які викладені в касаційній скарзі, є аналогічними запереченням на адміністративний позов та апеляційній скарзі, були предметом дослідження судами попередніх інстанцій, і, як зазначено вище, таким доводам судами надано правильну юридичну оцінку.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення судів першої і апеляційної інстанцій є законними і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, в них повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки судів щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Керуючись статтями 345, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2013 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 9 липня 2015 року у справі №814/3713/13-а залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.М. Гімон

Л.Л. Мороз

А.Ю. Бучик ,

Судді Верховного Суду