Справа № 2а-18367/11/2670
Суддя: Аблов Є.В.
Дата ухвалення: 2012-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 березня 2012 року 11:25 № 2а-18367/11/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії: головуючого судді Аблова Є.В., судді Амельохіна В.В., судді Федорчука А.Б., при секретарі Мальчик І.Ю.,

за участю сторін:

представника позивача - Крупської Т.С.,

представника відповідача -Буженко Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»до Головного контрольно-ревізійного управління України про визнання протиправною та скасування вимоги в частині,-

В С Т А Н О В И В:

Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця»(далі також позивач, ДТГО «Південно-Західна залізниця») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного контрольно-ревізійного управління України (далі також відповідач, Головне КРУ України), яким просило суд визнати протиправною та скасувати вимогу від 21.11.2011 року №31-14/1015 в частині пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7, прийнятої за результатом проведеної перевірки державних закупівель в Державному територіально-галузевому об'єднанні «Південно-Західна залізниця»за період з 01.04.2010 року по 15.08.2011 року.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновки Акту планової перевірки державних закупівель в ДТГО «Південно-Західна залізниця»за період з 01.04.2010 року по 15.08.2011 року №31-21/28 від 03.10.2011 року є необґрунтованими, упередженими та не відповідають чинному законодавству; позивачем не порушено вимоги Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року, Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436-IV, Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 року.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив в повному обсязі, зазначивши, що перевіркою встановлено порушення ДТГО «Південно-Західна залізниця»вимог п.61, п.п.1 п.62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 року, чим завдано підприємству збитки на суму 144 551, 56 грн.; п.п.1, 3 ч.1 ст.29, п.п.7 ч.1 ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року, чим завдано підприємству збитки на суму 338 673,12 грн.; п.15, п.20 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 року, чим завдано підприємству збитки на суму 25 115 182,20 грн.; п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 року, чим завдано підприємству збитки на суму 22 385 248,54 грн.; при перевірці процедури закупівлі послуг з організації та забезпечення медичних оглядів працівників локомотивних депо встановлено, що переможцями при наданні послуг з медичного обслуговування завищено вартість наданих послуг на суму ПДВ, внаслідок чого ДТГО «Південно-Західна залізниця»завдано збитків на суму 35 886,68 грн.; ч.3 ст.232 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436-IV - внаслідок не виконання умов договору (не нарахування та не забезпечення стягнення суми штрафів, передбачених за несвоєчасне виконання контрагентами зобов'язань) ДТГО «Південно-Західна залізниця»завдано збитки на суму 4 066 415,25 грн.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, оцінивши їх в сукупності, заслухавши доводи та заперечення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, судом встановлено наступне.

Головним контрольно-ревізійним управлінням України відповідно до п.2.18 Плану контрольно-ревізійної роботи ГоловКРУ України на ІІ квартал 2011 року та на підставі направлень на проведення перевірки, проведено перевірку державних закупівель в ДТГО «Південно-Західна залізниця»за період з 01.04.2010 року по 15.08.2011 року, за результатом якої складено Акт планової перевірки державних закупівель в ДТГО «Південно-Західна залізниця»за період з 01.04.2010 року по 15.08.2011 року від 03.10.2011 року №31-21/28 (далі -Акт перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28), в якому зафіксовані порушення позивачем п.15, п.20, п.61, п.п.1 п.62, п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 року (далі - Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року), п.п.1, 3 ч.1 ст.29, п.п.7 ч.1 ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року, ч.3 ст.232 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436-IV.

Як вбачається з Акту перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28, перевірку ДТГО «Південно-Західна залізниця» розпочато з 18.05.2011 року, призупинено з 24.06.2011 року для проведення зустрічних звірок, поновлено з 16.08.2011 року, призупинено з 05.09.2011 року для проведення зустрічних звірок, поновлено з 21.09.2011 року та завершено 26.09.2011 року.

Відповідно до пунктів 45, 46 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. N 550 (в редакції, чинній на час проведення перевірки) у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи служби, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об'єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом служби у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Листом від 21.11.2011 року №31-14/1015 відповідачем направлено письмові вимоги Головного контрольно-ревізійного управління України про усунення виявлених порушень та недоліків, виявлених ревізією та пред'явлено наступні вимоги:

- опрацювати матеріали перевірки та вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності винних осіб;

- в порядку, встановленому чинним законодавством, відшкодувати за рахунок осіб, винних у нанесенні збитків, кошти в сумі 144 551,56 гривень;

- в порядку, встановленому чинним законодавством, відшкодувати за рахунок осіб, винних у нанесенні збитків, кошти в сумі 338 673,12 гривень;

- в порядку, встановленому чинним законодавством, відшкодувати за рахунок осіб, винних у нанесенні збитків, кошти в сумі 25 115 182,20 гривень;

- в порядку, встановленому чинним законодавством, відшкодувати за рахунок осіб, винних у нанесенні збитків, кошти в сумі 22 385 248,54 гривень;

- в порядку, встановленому чинним законодавством, відшкодувати збитки в сумі 35 886,68 грн. шляхом проведення з контрагентами претензійно-позовної роботи;

- в порядку, встановленому чинним законодавством, відшкодувати за рахунок осіб, винних у нанесенні збитків, кошти в розмірі 4 066 415,25 грн. або провести з контрагентами претензійно - позовну роботу.

Відповідно до частини 2 ст.15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що ревізуються.

Як зазначається в пункті 2 вимоги, під час перевірки процедури відкритих торгів на закупівлю підшипників кочення встановлено порушення вимог про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року в частині допущення до оцінки тендерних пропозицій учасників, які не відповідають вимогам тендерної документації. Та, як наслідок, в порушення вимог п.п.1 п.62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року тендерним комітетом ДТГО «Південно-Західна залізниця» не відмінено відкриті торги по зазначеній процедурі. В результаті проведеного аналізу цін та розрахунку, сума завданих збитків ДТГО «Південно-Західна залізниця»складає 144 551,56 грн.

Головне КРУ України зазначило, що в ході перевірки проведено порівняльний аналіз цін, за якими ДТГО «Південно-Західна залізниця» закуплено підшипники кочення у ТОВ «Метробудкомплект»та ТОВ «Тандем-сервіс»з середньо ринковими цінами на такий товар. Інформацію щодо середньо ринкових цін було надано ПП «ТД ГалПідшипник»листом від 05.09.2011 року № 74 на запит відповідача від 30.08.2011 року № 31-14/856. За результатами аналізу встановлено, що ціна закупленого товару значно відрізняється від середньо ринкової. Таким чином, внаслідок придбання за державні кошти підшипників кочення за завищеними цінами ДТГО «Південно-Західна залізниця»завдано матеріальної шкоди (збитків) в розмірі 144 551, 56 грн., чим порушено принцип максимальної економії та ефективності, визначений абз.1 п.8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року.

Проте, дані твердження відповідача підлягають спростуванню з огляду на наступне.

Як вбачається зі ст.10 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», якою визначені права державної контрольно-ревізійної служби, у Головного КРУ України відсутні повноваження стосовно можливості визначення розміру шкоди за виявленими в ході перевірок порушеннями.

У розрахунку суми збитків, нанесених ДТГО «Південно-Західна залізниця»внаслідок придбання підшипників кочення за завищеними цінами при здійсненні закупівлі у 2010 році проведеному провідним контролером-ревізором КРУ у Донецькій області О.О.Прокопенко було здійснене порівняння цін на підшипники кочення, закуплені позивачем, із цінами, наданими ПП «ТД ГалПідшипник», проте ні в Акті перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28, ні в розрахунку суми збитків не вказаний спосіб збирання ПП «ТД ГалПідшипник»даних про рівень цін на дану продукцію, не зазначені повноваження даного приватного підприємства на проведення досліджень кон'юнктури ринку чи встановлення рівня цін на вказану категорію продукції.

Суд звертає увагу, що висновки ПП «ТД ГалПідшипник»щодо рівня цін на підшипники кочення різних марок носять виключно інформаційний (консультаційний) характер і не можуть бути визначальними у сфері контролю за здійсненням державних закупівель, будь-які гарантії достовірності зазначеної даним підприємством інформації відсутні.

Крім того, відповідачем не надано жодних документів, свідоцтв, ліцензій, які б уповноважували дане підприємство надавати контролюючим органам інформацію стосовно середньоринкових цін на продукцію, не доведено, що ПП «ТД ГалПідшипник»має статус експертної установи.

Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти від 17.10.2008 року №921 (чинного в періоді, що підлягав перевірці) визначено, що при Міністерстві економіки України повинно бути створено Консультативно-мегодологічну раду, до компетенції якої відносилась розробка спеціальної методики для визначення суми збитків у разі недотримання замовником вимог законодавства під час здійснення закупівель.

Законом України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року не врегульовано питання розрахунку збитків при порушенні процедури закупівель, а також не уповноважено жодний орган, який міг би здійснювати подібного роду оцінку.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Головне КРУ України не мало законних підстав порівнювати запропоновані ціни ПП «ТД ГалПідшипник»на підшипники кочення з ціною закупленої продукції та визначати розмір шкоди, завданої ДТГО «Південно-Західна залізниця»шляхом укладення договорів на закупку даної продукції з переможцями процедури закупівлі ТОВ «Метробудкомплект»та ТОВ «Тандем-Сервіс», що перевищує ціни, вказані ПП «ТД ГалПідшипник».

Відповідно до частини 2 статті 30 Закону України Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником для фінансування закупівлі.

Згідно п.63 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) торги можуть бути визнані замовником такими, що не відбулися у разі, якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником для фінансування закупівлі.

Як вбачається з Акту перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28 річним планом закупівель Залізниці на 2010 рік передбачена процедура закупівлі «Підшипники кочення»очікуваною вартістю 3 100 000,00 грн.; джерело фінансування -кошти підприємства, процедура закупівлі -відкриті торги.

Визначивши за результатами відкритих торгів найбільш вигідні пропозиції та уклавши з переможцями торгів - ТОВ «Метробудкомплект»та ТОВ «Тандем-Сервіс»договори на закупівлю підшипників кочення різних марок на загальну суму 451 055,12 грн., ДТГО «Південно-Західна залізниця»не перевищила суму, передбачену в установленому порядку для фінансування закупівлі, відтак не порушила принцип максимальної економії та ефективності, визначений абз.1 п. 8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року.

Відповідно до частини 2 статті 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені уповноваженою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За визначеннями пункту 1.3 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19 жовтня 2006 року №346/1025/685/53, матеріальна шкода (збитки) - втрата активів чи недоотримання належних доходів об'єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об'єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб; втрата активів - безповоротне зменшення активів через: перерахування (сплату) коштів; відчуження, недостачу, знищення (псування) чи придбання неліквідного (зіпсованого) майна; втрату боржника у зобов'язанні; зменшення частки державної (комунальної) власності у статутному фонді господарського товариства; розмір матеріальної шкоди (збитків) - вартість втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об'єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами.

Аналіз наведених правових норм свідчить, що факт завдання збитків матиме місце лише у випадку здійснення однією стороною зобов'язання витрат, втрата або пошкодження її майна, а також не одержання нею доходів внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Відповідачем не надано належних доказів факту понесення ДТГО «Південно-Західна залізниця»збитків на суму 144 551,56 грн. у зв'язку із закупівлею підшипників кочення у переможців торгів ТОВ «Метробудкомплект»та ТОВ «Тандем-Сервіс», а відтак вимога Головного КРУ України щодо відшкодування збитків є безпідставною.

Пунктом 3 вимоги встановлено, що при перевірці процедури відкритих торгів на закупівлю послуг у сфері охорони громадського порядку і безпеки встановлено порушення вимог п.п. 1,3 ч. 1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель»від 01.06.2010 року №2289-VI в частині неправомірного вибору переможців торгів. Та, як наслідок, в порушення вимог п.п. 7 ч. 1 ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»від 01.06.2010 року №2289-VI комітетом з конкурсних торгів ДГГО «Південно-Західна залізниця»не відмінено відкриті торги по зазначеній процедурі. В результаті проведеного аналізу цін та розрахунку, сума завданих збитків ДТГО «Південно-Західна залізниця»складає 338 673,12 грн.

Як зазначив відповідач, тендерні пропозиції переможців торгів із закупівлі послуг у сфері охорони громадського порядку і безпеки ТОВ «Форпост-оберіг»та ТОВ «А1 ГРУП»не відповідали вимогам Тендерної документації, спеціально розробленої для здійснення процедури закупівлі даного виду послуг. На думку Головного КРУ України, ДТГО «Південно-Західна залізниця»необхідно було не допустити до участі цих учасників торгів та відмінити торги взагалі.

Проте, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Форпост-оберіг»(далі також ТОВ «Форпост-оберіг»), його державну реєстрацію проведено 05.10.2010 року, а тому ТОВ «Форпост-оберіг»в складі пропозиції конкурсних торгів надало довідку про те, що фінансова звітність, а саме: копія балансу (форма 1) станом на 30 вересня 2010 року, копія звіту про фінансові результати (форма 2) за 9 місяців 2010 року, звіт про рух грошових коштів (форма 3) не може бути надана. Також ТОВ «Форпост-оберіг»зазначило, що найближча дата подання вище вказаної фінансової звітності - 25.02.2011 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону.

Згідно ч.4 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Таким чином, позивач не мав жодних підстав відхилити конкурсну пропозицію ТОВ «Форпост-оберіг»з причин відсутності у нього фінансової звітності за останній рік, оскільки на момент проведення торгів в даного господарюючого суб'єкта не настав час формувати першу фінансову звітність.

Також ДТГО «Південно-Західна залізниця»зазначило, що ТОВ «А1 Груп»надано в складі конкурсної пропозиції довідку про наявність в штаті підприємства спеціалістів відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, копії аналогічних договорів, документи щодо підтвердження наявності фінансової спроможності та комерційна частина конкурсної пропозиції ТОВ «А1 Груп»прошита, пронумерована та скріплена печаткою учасника.

Отже, позивач не мав підстав відхилити конкурсну пропозицію ТОВ «А1 Груп»згідно вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року та документації конкурсних торгів.

Твердження Головного КРУ України щодо безпідставності відхилення ДТГО «Південно-Західна залізниця»конкурсних пропозицій приватного підприємства «Конгрес»(далі -ПП «Конгрес») та приватного підприємства «Група-Шериф»(далі -ПП «Група-Шериф») підлягають спростуванню з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст.28 Закону України «Про здійснення державних закупівель»№2289-VI від 01.06.2010 року замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, ДТГО «Південно-Західна залізниця»звернулась листами від 07.02.2011 року №НТВ-3/178 до ПП «Конгрес», від 07.02.2011 року №НТВ-3/177 до ПП «Група-Шериф»з проханням документального підтвердження інформації, проте зазначені підприємства листами повідомили про відмову в поданні позивачу такої інформації, у зв'язку з чим комітетом з конкурсних торгів було прийнято обґрунтоване та правомірне рішення про відхилення конкурсних пропозицій даних учасників.

Пунктом 4 вимоги встановлено, що перевіркою процедури закупівлі в одного учасника для придбання дизель-поїздів встановлено порушення п.20 та п.15 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року в частині вибору процедури закупівлі та не розміщення оголошення про заплановану закупівлю у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів - 200 тис. євро, внаслідок чого ДТГО «Південно-Західна залізниця»завдано збитків на суму 25 115 182,20 грн.

Проте, дані висновки відповідача підлягають спростуванню з огляду на наступне.

Пунктом 20 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) встановлено, що основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги.

Відповідно до п.19 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) закупівля може здійснюватися шляхом проведення таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій (котирувань); редукціон; закупівля в одного учасника.

Пунктами 82 -83 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) закріплено, що закупівля в одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів. Процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником після погодження уповноваженим органом у встановленому ним порядку у разі: закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом авторських прав; відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним учасником, за відсутності при цьому альтернативи; потреби у здійсненні додаткових поставок первинним учасником, призначених для часткової заміни або розширення поставок, коли зміна учасника може призвести до закупівлі товарів чи послуг, які не відповідають вимогам взаємозаміни з наявними товарами чи послугами; необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з учасником таких робіт, якщо роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором. При цьому загальна вартість договору на додаткові роботи не повинна перевищувати 50 відсотків вартості головного договору; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного конкурсу; нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з особливими економічними чи соціальними обставинами, яких замовник не міг передбачити, у тому числі закупівлі, пов'язаної з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

Головне КРУ України зазначило, що Тендерним комітетом Залізниці прийнято рішення про закупівлю дизель-поїздів іноземного виробника, проте не було проведено аналіз зовнішнього ринку виробників дизель-поїздів чи їх офіційних представників, а тому, на думку відповідача, безпідставно прийнято рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника через відсутність конкуренції на товари, які можуть бути поставлені тільки певним учасником, за відсутності при цьому альтернативи.

Однак, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Листом Галузевої служби приміських пасажирських перевезень залізниці від 07.05.2010 року №НРП-6/968 повідомляється про необхідність проведення торгів на закупівлю дизель-поїздів моделі 630М виробництва «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг», яка передбачена Річним планом закупівель залізниці на 2010 рік.

Рішення про необхідність закупівлі дизель-поїздів саме виробництва «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг»позивачем було прийнято з огляду на таке.

Згідно з дослідженнями Державного підприємства «Державний науково-дослідний центр залізничного транспорту України»визначено фактичну надійність рейкових автобусів 620М та розроблено пропозиції по покращенню їх технічного стану, сервісному та технічному обслуговуванню рейкових автобусів. Виходячи з досвіду експлуатації Південною залізницею рейкових автобусів 620М, фахівцями ДТГО «Південно-Західна залізниця»було розроблено технічне завдання на виготовлення двохсекційного дизель-поїзда для пасажирських перевезень удосконаленої моделі 630М, копія якого наявна в матеріалах справи.

Зазначені рейкові автобуси планувалось експлуатувати на малодіяльних неелектрифікованих дільницях, де експлуатація дизель-поїздів є економічно недоцільною та збитковою, оскільки рейковий автобус є більш економічним, ніж дизель-поїзд. 24.06.2011 року рейковий автобус 630М-001 почав курсувати за маршрутом Вінниця-Хмільник-Хмельницький.

Таким чином, з метою ефективного обслуговування пасажирів залізничним транспортом та враховуючи фаховий висновок Державного підприємства «Державний науково-дослідний центр залізничного транспорту України», позивачем було прийнято рішення про закупівлю дизель-поїзду 630М саме виробництва «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг».

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії Листа Міністерства транспорту та зв'язку України від 17.12.2009 року №14285/05/10-09 аналогів рейковому автобусу моделі 630М вітчизняним виробником не виготовляється.

Відповідно до інформаційно-аналітичної довідки від 07.12.2009 року №1702/2-3/1250, наданою Київською торгово-промисловою палатою, в якій досліджувалося визначення на території України постачальників дизель-поїздів моделі 630М (рельсовий автобус 630М), єдиним постачальником на території України дизель-поїздів моделі 630М (рельсових автобусів 630М) виробництва «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг»є ТОВ «Торговий дім «Мельвед»(далі також ТОВ «ТД «Мельвед»).

Дилерські повноваження між безпосереднім виробником дизель-поїздів 630М виробництва «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг» та ТОВ «ТД «Мельвед» підтверджуються Договором про співробітництво від 03.12.2009 року №ММ/5060/09/0097, копія якого наявна в матеріалах справи.

Враховуючи наведене, Тендерним комітетом залізниці прийнято рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника дизель-поїздів моделі 630М (рельсовий автобус 630М) у ТОВ «ТД «Мельвед», як у єдиного постачальника даної продукції на території України, про що складено Протокол №27-5/10 від 11.05.2010 року засідання тендерного комітету щодо прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника.

В матеріалах справи наявна копія листа Міністерства економіки України «Щодо погодження процедури закупівлі», адресованого ДТГО «Південно-Західна залізниця», з якого вбачається, що Мінекономіки надсилає позивачу лист-погодження процедури закупівлі в одного учасника від 09.06.2010 року №лп60 для закупівлі за рахунок державних коштів на загальну очікувану вартість 116 000 000 гривень у товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Мельвед»дизель-поїзду моделі 630М (рейковий автобус 630М).

Між ДТГО «Південно-Західна залізниця»(іменуєме згідно договору Покупцем) та ТОВ «ТД «Мельвед»(іменуєме згідно договору Постачальником) укладено договір №ПЗ/НРП-101756/НЮ від 27.07.2010 року, відповідно до умов якого Постачальник зобов'язується поставити та передати у власність Покупцю товар відповідно до Специфікації, а Покупець зобов'язується прийняти і оплатити цей товар на умовах даного договору.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ДТГО «Південно-Західна залізниця»було правомірно обрано процедуру закупівлі дизель-поїздів 630М у одного учасника - ТОВ «ТД «Мельвед», оскільки на момент проведення торгів у даного підприємства була відсутня будь-яка конкуренція (у тому числі з технічних причин) на дану продукцію. Дана обставина можливості застосування процедури закупівлі у одного учасника передбачена абз.2 п.83 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці).

Відтак, враховуючи законність та обґрунтованість обрання процедури закупівлі у одного учасника, позивачем не було порушено вимоги п. 20 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року.

Щодо порушення позивачем, на думку Головного КРУ України, п. 15 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року в частині нерозміщення оголошення про заплановану закупівлю у міжнародному виданні, визначену уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку в разі, коли очікувана вартість предмету закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів - 200 тис. євро, суд зазначає наступне.

Абзацом 3 пункту 6 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) визначено, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.

У разі, коли у процедурі закупівлі можуть брати участь нерезиденти, оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників розміщуються у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів - 200 тис. євро; для послуг - 300 тис. євро; для робіт - 500 тис. євро.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що організація-замовник, яка має намір провести відкриті торги за державні кошти, повинна розмістити у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку оголошення про оголошення про заплановану закупівлю лише у тому випадку, коли товари роботи чи послуги не виробляються (не надаються) на території України, а тому необхідно залучати нерезидентів до участі у торгах.

У тому випадку, коли вітчизняні виробники або їх представники, дилери, дистриб'ютори можуть брати участь у відкритих торгах, розміщення оголошення про заплановану закупівлю у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку, не є обов'язковим.

Як зазначалось вище, Листом Галузевої служби приміських пасажирських перевезень залізниці від 07.05.2010 року №НРП-6/968, яка є замовником дизель поїздів моделі 630М виробництва «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг»повідомляється, що потенційним постачальником даної продукції є ТОВ «ТД «Мельвед», яке знаходиться на території України. За результатом самостійно проведених маркетингових досліджень позивачем встановлено, що закупівлю вищезазначеної продукції можна здійснити у резидентів України, а тому залучати іноземні компанії для участі у торгах немає потреби.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушення позивачем п. 15 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року, а саме не розміщення оголошення про заплановану закупівлю у міжнародному виданні, є необґрунтованим.

Висновок Головного КРУ України щодо завдання збитків ДТГО «Південно-Західна залізниця»у розмірі 25 115 182,20 грн. у зв'язку закупівлею дизель-поїздів 630М за завищеними цінами є необгрунтованим з огляду на наступне.

При проведенні розрахунку Головним КРУ України даного розміру збитків, перевіряючий орган безпідставно вдався до порівняння закупівельних цін на дизель-поїзди 630М згідно договору поставки, укладеного між ДТГО «Південно-Західна залізниця»та ТОВ «ТД «Мельвед»№ПЗ/НРП-101756/НЮ від 27.07.2010 року та задекларованою вартістю одиниці дизель-поїзду 630М згідно вантажно-митної декларації в розмірі 34 380 072,00 грн. + 6 876 014,40 грн. ПДВ.

Варто відмітити, що задекларована вартість одиниці дизель-поїзду 630М в розмірі 34 380 072,00 грн. - це вартість, яку ТОВ «ТД «Мельвед»оплатило виробнику даної продукції «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг». Проте, закупівельна ціна 1 дизель-поїзду 630М в розмірі 48 333 333,00 грн. згідно договору поставки №ПЗ/НРП-101756/НЮ від 27.07.2010 року (специфікація №1) була розрахована з урахуванням наступних, необхідних для забезпечення належного та ефективного подальшого використання дизель-поїзду 630М витрат: 1) проведення іспитів, перевірок, експертиз Дніпропетровським національним університетом залізничного транспорту; 2) сертифікація дизель-поїзду 630М (ДП Дніпропетровський орган сертифікації залізничного транспорту); 3) обслуговування локомотивної бригади при транспортуванні дизель-поїзду моделі 630М; 4) навчання спеціалістів замовника (8 чоловік).

Необхідність включення до вартості дизель-поїзду 630М вищезазначених витрат відображена у Експертному висновку Київської торгово-промислової палати від 16.12.2009 року №ТНЦ-168, замовником якого було ТОВ «ТД «Мельвед»з метою визначення ринкової вартості на внутрішньому ринку України на дизель-поїзд моделі 630М виробника «Рельсовий транспорт ПЕСА Бидгощ Акціонерне товариство холдинг». Як вбачається з даного Експертного висновку, ринкова вартість рейкового автобусу із дизельним приводом моделі 630М (дизель-поїзд 630М) складає 58 000 тис. грн.

Проте, закупівельна ціна на 1 дизель-поїзд 630М згідно договору поставки №ПЗ/НРП-101756/НЮ від 27.07.2010 року становить 57 999 999,60 грн., що не перевищує ринкову ціну, зазначену у Експертному висновку від 16.12.2009 року №ТНЦ-168. Таким чином, ціна, за якою ДТГО «Південно-Західна залізниця» закуплено дизель-поїзди 630М, не є завищеною, а відтак пункт 4 вимоги Головного КРУ України від 21.11.2011 року №31-14/1015 про відшкодування залізниці шкоди (збитків) в розмірі 25 115 182,20 грн. є безпідставним та необґрунтованим.

Відповідно до пункту 5 вимоги під час перевірки процедури закупівлі в одного учасника для придбання продуктів нафтоперероблення рідких встановлено, що в порушення п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року ДТГО «Південно-Західна залізниця»за результатом проведеної процедури не укладено договір у письмовій формі. В результаті проведеного аналізу цін та розрахунку, сума завданих збитків ДТГО «Південно-Західна залізниця»складає 22 385 248,54 грн.

Проте, дані твердження відповідача підлягають спростуванню з огляду на таке.

Процедура закупівлі рідких продуктів нафтоперероблення здійснювалася ДТГО «Південно-Західна залізниця»шляхом застосування процедури закупівлі у одного учасника відповідно до вимог абзацу 2 п. 6 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) та Постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення процесу залізничних перевезень»від 16 грудня 2009 року №1360 (чинної в періоді, що підлягав перевірці).

До переліку підприємств, установ та організацій єдиного виробничо-технологічного комплексу залізничного транспорту, які беруть участь у забезпеченні процесу залізничних перевезень, затвердженого вказаною Постановою Кабінету Міністрів України №1360 від 16 грудня 2009 року, включено ДП «Укрзалізничпостач», яке і обрано учасником процедури закупівлі у одного учасника.

Відповідно до Наказу Укрзалізниці від 12.03.2010 року №177-Ц «Про затвердження Порядку контролю матеріально-технічного забезпечення на етапах формування плану, організації та проведення процедур закупівель, договірної роботи та цільового використання коштів»та наказу Укрзалізниці від 10.06.2009 року №324-Ц «Про затвердження Порядку моніторингу та аналізу цін на матеріально-технічні ресурси, що централізовано закуповуються для потреб залізничної галузі»закупівля дизельного палива здійснюється централізовано для підприємств залізничного транспорту.

Відповідно до п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Як зазначає відповідач та зафіксовано в Акті перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28, договір по процедурі закупівлі в одного учасника продуктів нафтоперероблення рідких позивачем не укладено у письмовій формі, що є порушенням п.84 Положення про закупівлю № 921.

Однак, як вбачається з абз.1 на стор.103 Акту перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28, до перевірки надано договір, укладений між Залізницею та Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач»на поставку нафтопродуктів орієнтованою сумою договору 340 343 000,0 грн., терміном дії з 01.01.2010 року по 31.12.2014 року.

Посилання відповідача на сумнівність достовірності та факту реєстрації в ДТГО «Південно-Західна залізниця»договору з огляду на зазначення в ньому різних реквізитів (від 30.12.2009 року №ЦХП-40210 та від 30.06.2010 року №ПЗ/Т-101555/НЮ) та не наданням до перевірки реєстру укладених договорів не беруться судом до уваги, оскільки під час перевірки позивачем надавався оригінал договору, укладеного між ним та Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач»на поставку нафтопродуктів від 30.06.2010 року №ПЗ/Т-101555/НЮ. Щодо зазначення ще одного номера на вказаному договорі (№ЦХП-40210), то ДТГО «Південно-Західна залізниця»пояснило, що у кожного із контрагентів є своя внутрішня реєстрація договорів, що не забороняється чинним законодавством, у позивача не ведеться реєстр укладених договорів, оскільки чинне законодавство такої реєстрації не вимагає. Натомість, перевіряючим Головного КРУ України було надано ДТГО «Південно-Західна залізниця»повний доступ до оригіналів усіх договорів, у тому числі і до договору, укладеного між залізницею та ДП «Укрзалізничпостач»на поставку нафтопродуктів від 30.06.2010 року №ПЗ/Т-101555/НЮ. Для кожної із сторін договір є дійсним, сторони підтверджують по ньому свої зобов'язання, що доводить відсутність порушень щодо наявності та реєстрації зазначеного договору.

Як зазначив відповідач, з метою порівняльного аналізу закупівельних цін на придбання продуктів нафтоперероблення рідких Головним КРУ України було направлено запити до ДП «Держзовнішінформ», ДП «Укрпромзовнішекспертиза», Антимонопольного комітету України та Міненерговугілля. Згідно даних Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (лист від 12.09.2011 року №04/31-3146) встановлено, що дизельне паливо придбавалося за цінами вищими за середньо ринкові, що завдало збитків залізниці на загальну суму 22 385 248,54 грн.

Проте, слід зазначити, що висновки Міністерства енергетики та вугільної промисловості України щодо рівня цін на дизельне паливо носять виключно інформаційний (консультаційний) характер і не можуть бути визначальними у сфері контролю за здійсненням державних закупівель, будь-які гарантії достовірності зазначеної даним підприємством інформації відсутні.

Згідно Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 року № 382/2011, до компетенції даного органу центральної влади не відноситься надання будь-яких експертних висновків. Особливого статусу експертної установи для визначення ціни товарів та послуг Міністерство енергетики га вугільної промисловості України у сфері державних закупівель не має.

Головним КРУ України також не надано жодних документів, свідоцтв, ліцензій та будь-яких інших документів, які б уповноважували даний орган центральної виконавчої влади надавати контролюючим органам інформацію стосовно середньо ринкових цін на продукцію. Крім того, жодним нормативним актом також не визначено Міністерство енергетики га вугільної промисловості України, як експертну установу із особливим статусом, яка може надавати будь-яку офіційну інформацію, які б використовувалися контролюючими чи будь-якими іншими державними органами у процесі здійснення ними їх функцій.

Варто зауважити, що на даний час законодавчо не врегульовано питання розрахунку збитків при порушенні процедури закупівель, а також не уповноважено жоден орган, який би міг здійснювати подібного роду оцінку.

Таким чином, пункт 5 вимоги Головного КРУ України від 21.11.2011 року № 31-14/1015 про відшкодування залізниці шкоди (збитків) в розмірі 22 385 248,54 грн. є безпідставним та необґрунтованим.

Як зазначається в пункті 6 вимоги, при перевірці процедури закупівлі послуг з організації та забезпечення медичних оглядів працівників локомотивних депо встановлено, що переможцями при наданні послуг з медичного обслуговування завищено вартість наданих послуг на суму ПДВ, внаслідок чого ДТГО «Південно-Західна залізниця»завдано збитків на суму 35 886,68 грн.

Однак, суд вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Відповідно до п.3 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року (чинного в періоді, що підлягав перевірці) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з підпунктами 15 і 22 пункту 2 цього Положення та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97 за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповання «категорія») із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого і дев'ятого знаків Класифікатора (класифікаційні угруповання «під категорія»і «тип»).

Оскільки закупівля ДТГО «Південно-Західна залізниця»послуг з організації та забезпечення медичних оглядів працівників локомотивних депо відбувалася по лотах, предмет закупівлі було визначено за показником шостого знака - послуги з консультації та лікування лікарями загальної медичної практики, із зазначенням в дужках конкретного найменування предмету закупівлі - послуги по організації та забезпеченню медичних оглядів працівників локомотивних депо.

Стосовно того, що категорію послуг, запланованих до закупівлі, позивачем вибрано невірно, не впливає жодним чином на результат проведеної процедури торгів, адже, як і зазначено в Акті перевірки від 03.10.2011 року №31-21/28, процедуру закупівлі не порушено, в частині прозорості державних закупівель порушень не встановлено, форми оголошень про проведення процедури закупівлі та результати їх проведення відповідають встановленим та затвердженим формам, тендерні пропозиції учасників торгів відповідають вимогам тендерної документації замовника та законодавству.

Щодо посилання відповідача про складення тендерної документації з порушенням законодавства про здійснення державних закупівель, зокрема, з порушенням вимог п.п.6 п.38 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року, а саме, замовником в тендерній документації не визначено «Основні умови договору»підлягає спростуванню, оскільки відповідно до Тендерної документації, затвердженої Протоколом засідання тендерного комітету від 18.04.2010 року №104-3, додатком №7 обумовлено і визначено основні умови договору, де чітко зазначено, які саме умови в обов'язковому порядку має містити договір про закупівлю.

Також як зазначив відповідач, відповідно до статутів всіх учасників процедури закупівлі дані учасники перебувають під спільним контролем Міністерства транспорту та зв'язку України. Проте, дане твердження Головного КРУ України суперечить тому, що зазначено у статутах даних учасників торгів. У кожному з них зазначено, що учасники відносяться до сфери управління Міністерства транспорту та зв'язку України (надалі - орган управління майном). Тобто, функція Міністерства полягає саме в управлінні майном учасників, а не в контролі за діяльністю.

Підпунктом 14 пункту 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти №921 від 17.10.2008 року встановлено, під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 20 відсотків статутного капіталу учасника.

Позивач та дорожні клінічні лікарні є окремими юридичними особами, вони не здійснюють контроль один за одним і не перебувають під спільним контролем, а тому відсутні підстави для відхилення пропозицій конкурсних торгів та їх відміни.

Крім того, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється на підставі річного плану фінансування. Оскільки на момент проведення розрахунків за здійснення медичних оглядів (проведення таких оглядів є обов'язковим для певних категорій працівників залізничного транспорту з метою неухильного забезпечення безпеки руху) такі послуги були фактично надані лікарнею, то оплата послуг відбувалася з моменту фактичного надання зазначених послуг.

Зазначені послуги надаються відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 року №559 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам, порядку проведення цих оглядів та видачі медичних книжок»та Постанови Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 року №1138 «Про затвердження переліку платних послуг в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичних закладах освіти», а також згідно Наказу №23-ц Міністерства охорони здоров'я України, Наказу №280 Міністерства охорони здоров'я України та Наказу №246 Міністерства охорони здоров'я України.

Щодо висновків відповідача з приводу встановлених фактів, виявлених при проведенні зустрічних звірок Вузлової лікарні на ст. Ворожба та Відділкової лікарні ст. Конотоп з приводу того, що дані лікарні не є платниками податку на додану вартість, то слід зазначити наступне.

На дату укладання договорів кожна з лікарень мала статус платника податку на додану вартість, що підтверджується Свідоцтвами №100277161 та №09334738 про реєстрацію платника податку на додану вартість, копії яких наявні в матеріалах справи. Протягом другого кварталу надані послуги були підтверджені Актами виконаних робіт та податковими накладними, згідно яких ПДВ в сумі 29 256,20 грн. було включено до податкового кредиту податкових декларацій з податку на додану вартість відповідних періодів.

Листом від 26.07.2010 року №1149 Відділкова лікарня на ст.Конотоп повідомила, що з 01.07.2010 року не буде нараховуватись ПДВ на періодичні огляди, передрейсові та післярейсові медичні огляди. Аналогічна ситуація виникла і по ДЗ «Вузлова лікарня ст. Ворожба ПЗЗ», що підтверджується уточнювальною інформацією по вартості послуг на 2010 рік для працівників локомотивного депо Конотоп (Ворожба).

Відповідно до укладеного договору локомотивним депо Коростень з ДЗ «Відділкова лікарня станції Коростень»розбіжності між плановою та фактичною собівартістю наданих послуг не встановлено. Сума виставленого рахунку відповідає кількості фактично наданих медоглядів та відповідно сплачена на підставі підписаного обома сторонами акту наданих послуг, які складаються щомісяця.

Таким чином, висновок про розбіжність між плановою та фактичною собівартістю наданих послуг і завдання ДТГО «Південно-Західна залізниця»матеріальної шкоди є необґрунтованим.

Відповідно до пункту 7 вимоги в ході перевірки встановлено, що в порушення п.3 ст.232 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року № 436-IV внаслідок не виконання умов договору (не нарахування та не забезпечення стягнення суми штрафів, передбачених за несвоєчасне виконання контрагентами зобов'язань), ДТГО «Південно-Західна залізниця»недоотримано фінансових ресурсів по договорам поставки, а саме:

- підшипників кочення на суму 68 159,13 грн.;

- спеціалізованих меблів для бактеріологічних та клінічних лабораторій на суму 4 740,12 грн.;

- послуг з капітально-відновлювального ремонту пасажирських вагонів купейного типу з кондиціонуванням повітря на суму 103 500,00 грн.;

- послуг з технічного обслуговування, ремонту та відновлення залізничних, трамвайних локомотивів та рухомого складу на суму 3 890 016,00 гривень.

Враховуючи дані висновки, відповідач зобов'язує відшкодувати за рахунок осіб, винних у нанесенні збитків, кошти в розмірі 4 066 415,25 грн. або провести з контрагентами претензійно-позовну роботу.

Однак, дані твердження Головного КРУ України підлягають спростуванню з огляду на наступне.

Щодо виявлених відповідачем порушень у сфері закупівель спеціальних меблів для бактеріологічних та клінічних лабораторій, то слід зазначити, що товариство з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив»під час виконання умов договору поставки від 16.02.2011 року №ПЗ/НКВ-118013/НЮ, укладеного з ДТГО «Південно-Західна залізниця»виконало вчасно всі зобов'язання, передбачені умовами договору. Термін поставки товару відповідає умовам пропозиції конкурсних торгів та договору. Товар був поставлений у строк, що не перевищує 40 робочих днів з моменту погодження сторонами заявки. Враховуючи наведене, у позивача відсутні належні та допустимі підстави для пред'явлення ТОВ «Хімлаборреактив»претензій стосовно виконання умов договору поставки.

Щодо стягнення із публічного акціонерного товариства «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів»пені за недотримання умов договору на виконання послуг з капітально-відновлювального ремонту та модернізації пасажирських вагонів купейного типу з кондиціонуванням повітря від 11.08.2010 року № ПЗ/Л-101893/НЮ, слід зазначити, що претензія або позов до суду про стягнення штрафних санкцій подають учасники господарських відносин, чиї права або інтереси суттєво порушені. У зв'язку з тим, що ПАТ «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів» прострочив виконання ремонту пасажирських вагонів №№032-15662, 15639 лише на 10 днів, а вагонів №№032-15647, 15795 на 5 днів, збитків ДТГО «Південно-Західна залізниця»не надано та суттєво не порушено загальний графік випуску вагонів з ремонту, претензія залізницею не виставлялась. Крім того, як зазначив позивач, ДТГО «Південно-Західна залізниця»по договору від 11.08.2010 року № ПЗ/Л-101893/НЮ вагони №№032-15662, 15639, 15647, 15795 в ремонт були подані із запізненням в зв'язку з тим, що даний рухомий склад був задіяний в перевізному процесі під час пікових літніх перевезень пасажирів. Також згідно Положення про порядок подачі і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Мінтрансу № 261 від 22.04.2002 року п. 3.14 абзац 2 «Об'єкти ремонту, подані Виконавцю після встановленого терміну, тобто з порушенням «Графіка подачі в ремонт», повинні бути поставлені в ремонт не пізніше 15 робочих днів з моменту їх прибуття до Виконавця. Цей термін їх простою, як простій в ремонті, за Виконавцем не зараховується». Отже, позивачем не понесено збитків і підстави для подачі позову до ПАТ «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів»відсутні.

Щодо стягнення з винних осіб штрафів на суму 3 890 016,00 грн., передбачених за неналежне виконання договорів з надання послуг з технічного обслуговування, ремонту та відновлення залізничних, трамвайних локомотивів та рухомого складу, слід зауважити, що стосовно виконання умов договору від 21.04.2011 року №ПЗ/Л-111149/НЮ, укладеного між ПАТ «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів»та ДТГО «Південно-Західна залізниця», претензію або позов до суду про стягнення штрафних санкцій подають учасники господарських відносин, чиї права або інтереси суттєво порушені. У зв'язку з тим, що ПАТ «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських вагонів»прострочило виконання ремонту пасажирських вагонів №№032-02702, 02678 на 26 днів, збитків позивачу не надано та суттєво не порушено загальний графік випуску вагонів з ремонту, а тому претензія ДТГО «Південно-Західна залізниця»не виставлялась. Крім того, як зазначив позивач, по договору від 21.04.2011 року №ПЗ/Л-111149/НЮ вагони №№032-02702, 02678 відправлено в ремонт після їх вивільнення з основних перевезень. Згідно Положення про порядок подачі і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України №261 від 22.04.2002 року, п. 3.14 абзац 2 «Об'єкти ремонту, подані Виконавцю після встановленого терміну, тобто з порушенням «Графіка подачі в ремонт», повинні бути поставлені в ремонт не пізніше 15 робочих днів з моменту їх прибуття до Виконавця. Цей термін їх простою, як простій в ремонті, за Виконавцем не зараховується».

Відповідно до умов договору від 21.04.2011 року №ПЗ/Л-111149/НЮ, копія якого наявна в матеріалах справи, ДТГО «Південно-Західна залізниця»відправлено вагони габариту РІЦ № 032-02702, № 032-02843, в додатку 1 до вищевказаного договору зазначені вагони № 033-02702 та № 033-02843. Перші три цифри номеру вагона - це код залізниці власниці, за залізницею визначено код приписки 033 та 032, тому істотні умови договору не порушені зі сторони Замовника.

Враховуючи наведене, положення пункту 7 оскаржуваної вимоги Головного КРУ України є безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з положеннями ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, з урахуванням всіх встановлених фактичних обставин по справі та вимог законодавства, не довів правомірність прийнятого ним рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність вимоги Головного контрольно-ревізійного управління України від 21.11.2011 року №31-14/1015 «Про усунення виявлених порушень та недоліків»в частині пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7, прийнятої за результатом проведеної перевірки державних закупівель в Державному територіально-галузевому об'єднанні «Південно-Західна залізниця»за період з 01.04.2010 року по 15.08.2011 року, а тому позовні вимоги Державного територіально-галузевого об'єднанні «Південно-Західна залізниця» є такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України суд ,-

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»- задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3, 4, 5, 6, 7 вимоги від 21.11.2011 року №31-14/1015.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 21.03.2012 року.

Головуючий суддя Аблов Є.В.

Суддя Амельохін В.В.

Суддя Федорчук А.Б.