Справа № 826/25444/15
Суддя: Кузьмишина О.М.
Дата ухвалення: 2018-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

Суддів: Костюк О.Л.,

Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 17.05.2018 р. за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 № 3401-о "Про звільнення ОСОБА_3"; поновити ОСОБА_3 на посаді заступника директора Департаменту - начальника управління декларування та митних режимів Департаменту організації митного контролю та оформлення Державної фіскальної служби України; стягнути на користь позивача з Державної фіскальної служби України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю у відповідача підстав для застосування до позивача заборони, передбаченої п. 7 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", оскільки останній не перебував на посаді керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 17.05.2018 р. позов ОСОБА_3 (08606, АДРЕСА_1 ідентифікаційний код: НОМЕР_1) задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 № 3401-о "Про звільнення ОСОБА_3". Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника директора Департаменту - начальника управління декларування та митних режимів Департаменту організації митного контролю та оформлення Державної фіскальної служби України з 27.10.2015. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 319347,20 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 (08606, АДРЕСА_1 ідентифікаційний код: НОМЕР_1) на посаді заступника директора Департаменту - начальника управління декларування та митних режимів Департаменту організації митного контролю та оформлення Державної фіскальної служби України з 27.10.2015 та в частині стягнення з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ) на його користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Приймаючи рішення про задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що ані Законом України «Про очищення влади», ані іншим підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятим на його виконання, не передбачено в якості правової підстави для звільнення звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС України норм Закону України «Про очищення влади» та протоколу засідання Кабінету Міністрів України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 17.05.2018 р. та прийняти нову постанову, якою позов залишити без задоволення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що позивача було звільнено із займаної посади у відповідності до вимог чинного законодавства з тих підстав, що на останнього поширюються визначені Законом України «Про очищення влади» критерії щодо працюючих керівників, заступників керівників самостійних структурних підрозділів ДФС.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом ДФС України від 26.10.2015 № 3401-о позивача звільнено з посади заступника директора Департаменту - начальника управління декларування та митних режимів Департаменту організації митного контролю та оформлення ДФС України з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

При цьому, зі змісту вказаного наказу видно, що він прийнятий на підставі п. 72 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), звіту про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС України норм Закону України "Про очищення влади", п. 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015.

Так, відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України припинення трудового договору можливе з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Згідно з ч.ч. 1, 2, 9 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.

З матеріалів справи видно, що на виконання п. 3 витягу з протоколу № 100 засідання Кабінету Міністрів України спільна робоча група з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету міністрів України провела перевірку виконання ДФС України норм Закону України "Про очищення влади" та постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563, за результатом якої складено звіт від 21.10.2015, відповідно до якого робочою групою перевірено матеріали особових справ та виявлено, зокрема, 37 осіб на яких поширюються визначені названим Законом критерії, у тому числі позивача.

В наданих у такому звіті пропозиціях (п. 1), спільною робочою групою голові ДФС України запропоновано, на виконання норм Закону України "Про очищення влади" та на підставі п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона передбачена ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", на основі критерії, визначених ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", у тому числі до посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5.

З додатку 4 "Перелік посадових осіб Центрального апарату ДФС України до яких не було застосовано заборону передбачену ч. 3 ст. 1 Закону" до вказаного звіту видно, що позивач, як заступник директора Департаменту - начальника управління декларування та митних режимів Департаменту організації митного контролю та оформлення ДФС України, який у період 10.2008-04.2010 займав посаду директора Департаменту декларування та митних режимів ДМС, 04.2010-03.2011 - директор Департаменту митних режимів та організації митного оформлення ДМС, 03.2011-03.2013 - заступник директора Департаменту організації митного контролю та оформлення - начальник управління декларування та митних режимів ДМС, відповідає, передбаченим ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", критеріям.

Отже, з викладеного видно, що позивача, у зв'язку з перебуванням на вказаних посадах, звільнено виходячи з критеріїв, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону, а саме: як керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Дійсно, як встановлено судом, позивач проходив службу: у період з 28.10.2008 по 21.04.2010 на посаді директора Департаменту декларування та митних режимів ДМС (наказ від 28.10.2008 № 2305-к), з 22.04.2010 по 28.03.2011 на посаді директора Департаменту митних режимів та організації митного оформлення ДМС (наказ від 22.04.2010 № 657-к), з 29.03.2011 по 18.03.2013 на посаді заступника директора Департаменту організації митного контролю та оформлення - начальника управління декларування та митних режимів ДМС (наказ від 28.03.2011 № 552-к).

Відповідно до ч. 4 ст. 3 Митного кодексу України, у редакції, чинній на момент проходження позивачем служби на таких посадах, Кабінет Міністрів України організовує та забезпечує здійснення митної справи відповідно до цього Кодексу та інших законів України, а також міжнародних договорів, укладених в установленому законом порядку, координує діяльність спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи, інших органів виконавчої влади при вирішенні питань, що стосуються митної справи.

За змістом ст. 11 вказаного Кодексу митні органи, виконуючи покладені на них завдання, здійснювали лише реалізацію митної політики України.

Водночас, згідно з п.п. 1, 3 Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 № 940, у редакції, чинній на момент на перебування позивача на вказаних посадах, Державна митна служба України (Держмитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів. Держмитслужба є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Основними завданнями Держмитслужби є, зокрема, участь у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в галузі митної справи.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну митну службу України, затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 № 582/2011, у редакції, чинній на момент на перебування позивача на зазначених посадах, Державна митна служба України (Держмитслужба України) є центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України (далі - Міністр). Держмитслужба України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сфері державної митної справи.

При цьому, згідно з п.п. 1, 3 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2006 № 1837, у редакції, чинній на момент на перебування позивача на наведених посадах, Міністерство фінансів України (Мінфін) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України. Мінфін є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації єдиної державної фінансової, бюджетної, податкової, митної політики, політики у сфері державного внутрішнього фінансового контролю, випуску та проведення лотерей, розроблення та виробництва голографічних захисних елементів. Основними завданнями Мінфіну є, зокрема, забезпечення реалізації єдиної державної фінансової, бюджетної, податкової, митної політики, політики у сфері державного внутрішнього фінансового контролю та здійснення контролю за її проведенням Державною податковою адміністрацією, Держмитслужбою, ГоловКРУ, Державним казначейством.

В той же час, відповідно до ст. 6 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", у редакції, чинній на момент на перебування позивача на вказаних посадах, Міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Президентом України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України.

Статтею 16 названого Закону встановлено, що центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

З системного аналізу наведених норм видно, що, по-перше, відмінні від міністерства центральні органи виконавчої влади виконують функції з реалізації державної політики, по-друге, ДМС України є центральним органом виконавчої влади уповноваженим на реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, тобто є органом, що реалізує митну політику та не наділений повноваженнями на формування державної митної політики.

З матеріалів справи також видно, що у період з 19.03.2008 по 22.02.2014 позивач перебував на посаді начальника відділу застосування митних режимів Управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України (наказ від 19.03.2013 № 41-о).

Так, згідно з п. 2 Указу Президента України від 18.03.2013 № 141/2013 "Про Міністерство доходів і зборів України" Міністерство доходів і зборів України є правонаступником Державної податкової служби України та Державної митної служби України, що реорганізуються.

Відповідно до п.п. 1, 3 Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого вказаним Указом, Міністерство доходів і зборів України (Міндоходів України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міндоходів України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань, зокрема: забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізації єдиної державної податкової, державної митної політики. Основними завданнями Міндоходів України є, зокрема: забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізація єдиної державної податкової, державної митної політики, а також боротьба з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, здійснення в межах своїх повноважень контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків і зборів та інших платежів.

Отже, Міндоходів України є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику.

Поряд з цим, відповідно до п. 1.2 Положення про відділ застосування митних режимів Управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України, затвердженого 05.07.2013 першим заступником Міністра доходів і зборів України, відділ застосування митних режимів є структурним підрозділом Управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України і безпосередньо підпорядковується начальнику Управління.

В свою чергу, згідно з п. 1.2 Положення про Управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України, затвердженого 05.07.2013 першим заступником Міністра доходів і зборів України, Управління є структурним підрозділом Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України.

Відповідно ж до п.п. 1.2, 1.4 Положення про Департамент митної справи Міністерства доходів і зборів України, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 05.07.2013 № 247, Департамент є самостійним структурним підрозділом Міндоходів. До складу Департаменту входять структурні підрозділи відповідно до затвердженої Структури Міндоходів.

Зі змісту вказаних положень чітко видно, що відділ застосування митних режимів Управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України, начальником якого був позивач у зазначений період, не є самостійним структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику.

Враховуючи, що у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач не обіймав посаду керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, оскільки, як вже встановлено судом, по-перше, ДМС України не була органом, який формує та реалізує державну митну політику, по-друге, відділ застосування митних режимів, який очолював позивач, не є самостійним структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, застосування до позивача критеріїв, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" є, за висновком суду, необґрунтованим та безпідставним.

Разом з тим, частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до ст. 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.

Статтею 2 Конвенції № 111 про дискримінацію у сфері праці і зайнятості від 25.06.1958 (ратифікована Україною 04.08.1961) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію № 1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Установлені згадуваною Резолюцією № 1096 підходи знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 24.04.2007 у справі "Матиєк проти Польщі", від 17.07.2007 у справі "Бобек проти Польщі", від 15.01.2008 у справі "Любох проти Польщі").

У вказаних рішеннях ЄСПЛ наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні та мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (п. 61).

Разом з тим, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Норми Конституції України є нормами прямої дії (ч. 2 ст. 8 Конституції України).

Застосовуючи норми Конституції України, як норми прямої дії, суд дійшов висновку, що вчинення особою заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду.

Проте, позивачем не надано жодних доводів та доказів на підтвердження вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Крім того, відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Таким чином, у разі застосування до особи заборони зазначеної в ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", на основі критеріїв, визначених ч. 1 ст. 3 цього Закону, така особа повинна була бути звільнена відповідно до пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону протягом десяти днів з дня набрання чинності Законом. Тобто, вказані норми щодо строків та критеріїв звільнення, носять імперативний характер.

Однак, як встановлено судом, у 2015 році позивач пройшов спеціальну перевірку, передбачену Законом України "Про очищення влади" (довідка від 19.05.2015), за результатами якої, жодних обмежень або застережень щодо можливості займати посаду державного службовця, органами, уповноваженими на проведення спеціальної перевірки, встановлено не було.

Згідно з висновком Васильківської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області в поданій позивачем декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2013 рік майно, доходи та витрати, набуті за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній в податкового органу інформації про доходи, отримані позивачем із законних джерел.

Разом з тим, оскаржуваним наказом позивача звільнено 26.10.2015 з займаної посади з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Таким чином, відповідачем відносно позивача не були застосовані норми названого Закону та не дотримано вказаного терміну, визначеного цим Законом.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до спірного наказу, підставою для звільнення позивача зазначено п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, Закон України "Про очищення влади", звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС України норм Закону України "Про очищення влади", п. 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 (наступний день за днем звільнення).

Проте, ні Законом України "Про очищення влади", ні іншим підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятим на його виконання, не передбачені в якості правової підстави для звільнення вказані акти. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 822/6264/15 (провадження № К/9901/7724/18).

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ відповідача від 26.10.2015 № 3401-о "Про звільнення ОСОБА_3" є протиправним та підлягає скасуванню та, відповідно, позивач підлягає поновленню на посаді заступника директора Департаменту - начальника управління декларування та митних режимів Департаменту організації митного контролю та оформлення Державної фіскальної служби України з 27.10.2015.

Стосовно позовних вимог про стягнення на користь позивача з ДФС України середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Середній заробіток працівника, згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до змісту п.п. 2, 5 та 8 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, за змістом п. 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються, зокрема: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

З наявної в матеріалах справи довідки від 20.12.2017 № 598 про середньомісячну заробітну плату позивача за серпень та вересень 2015 року видно, що заробітна плата (посадовий оклад, надбавки за звання, вислугу років та високі досягнення у праці, індексація заробітної плати, премія щомісячна (пропорційно відпрацьованому часу) позивача за вказаний період склала 11975,53 грн. (3422,26 грн. + 8553,27 грн.).

Визначаючи розмір середньоденної заробітної плати позивача, суд виходить з наступного розрахунку: заробітна плата позивача за два місяці, що передували звільненню (3422,26 грн. + 8553,27 грн. = 11975,53 грн.) ділиться на кількість відпрацьованих робочих днів (6 днів за серпень 2015 року + 18 днів за вересень 2015 року = 24 дні) = 498,98 грн.

Весь час вимушеного прогулу за період з 27.10.2015 (наступний день за днем звільнення позивача) по 17.05.2018 (день винесення рішення) становить 640 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 319347,20 грн., який утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (640 робочих днів з 27.10.2015 по 17.05.2018) на розмір середньоденного заробітку (498,98 грн).

При цьому, суд не вбачає підстав для зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок отриманої позивачем заробітної плати у Федерації роботодавців України та доходу від самозайнятості, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі № 6-511цс16, а також у постановах Верховного Суду від 31.01.2018 провадження № К/9901/1502/18 та від 01.03.2018 провадження № К/9901/2536/17.

Таким чином, стягненню з ДФС України за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає середньомісячний заробіток у розмірі 319347,20 грн.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 17 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: О.Л.Костюк

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 13.09.2018 р.