Справа № 803/407/18
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2018-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 рокуЛьвів№ 876/4892/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,
суддів Носа С.П., Обрізка І.М.,
з участю секретаря судових засідань Костюка Р.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 8 травня 2018 року у справі за його позовом до Луцького прикордонного загону про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
суддя у І інстанції Дмитрук В.В.,
час ухвалення рішення не зазначено,
місце ухвалення рішення м. Луцьк,
дата складення повного тексту рішення 8 травня 2018 року,

ВСТАНОВИВ :

12 березня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправними та скасувати накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі ЛПЗ):
від 13 грудня 2017 року № 2612-аг «Про результати службового розслідування» у частині накладення на нього дисциплінарного стягнення;
від 15 лютого 2018 року № 54-ос «По особовому складу» у частині припинення контракту та свого звільнення із військової служби в запас за пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
від 27 лютого 2018 року № 69-ос «По особовому складу» у частині виключення зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення.
Окрім того, просив зобов`язати командира ЛПЗ поновити його на посаді та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 8 травня 2018 року у справі № 803/407/18 у задоволенні позову було відмовлено. При цьому суд першої інстанції виходив із того, що накази начальника ЛПЗ видано обґрунтовано, у визначений законом спосіб, з врахування усіх обставин справи. Наявні у позивача два дисциплінарні стягнення, систематичне невиконанням умов контракту є належною підставою для припинення контракту та звільнення позивача із військової служби.
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить зазначене судове рішення скасувати та задовольнити його позов. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що контракт про проходження військової служби ним було укладено 6 вересня 2013 року терміном на три роки. По закінченню дії зазначеного контракту, тобто станом на 06 вересня 2016 року, новий контракт про проходження військової служби він не укладав, а наявний у справі контракт є підробленим. Поза увагою суду залишена та обставина, що відповідно до частини 3 пункту 2 Прикінцевих положень Закону № 1769-VIII від 6 грудня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» дія зазначеної норми Закону була передбачена лише на один рік до 7 січня 2018 року та відповідно до вимог ст. 3 КАС України зазначений Закон не має зворотної дії у часі.
Тому видання 29 січня 2018 року начальником Луцького прикордонного загону наказу №35-ос про внесення змін до наказу від 6 липня 2016 року № 148-ос про продовження дії контракту до 6 березня 2018 року є незаконним і він підлягав звільненню 2 грудня 2017 року з військової служби відповідно до п. «а» ч. б ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку контракту, з дати подання відповідного рапорту.
Притягнення його до дисциплінарної відповідальності наказом начальника ЛПЗ № 2612-аг від 13 грудня 2017 року «Про результати службового розслідування» є незаконним, а отже і незаконними є накази № 54-ос від 15 лютого 2018 року про припинення контракту та звільнення з військової служби в запас та № 69-ос від 27 лютого 2018 року про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Відповідач подав апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому зазначив, що видаючи накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, виключення зі списків частини та всіх видів забезпечення, начальник ЛПЗ діяв у межах наданих йому повноважень, у спосіб, визначений законом, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, неупереджено.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.
Відповідно до пункту 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009) цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі ДПСУ) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Пунктом 17 Положення № 1115/2009 передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракти про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган ДПСУ, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції, 6 вересня 2013 року між начальником Навчального центру ДПСУ полковником ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ строком на 3 (три) роки з 6 вересня 2013 року по 6 вересня 2016 року.
Як зазначає позивач у своїй позовній заяві, у перших числах вересня 2016 року він подав начальнику ЛПЗ рапорт, у якому виявив бажання продовжити службу та укласти новий контракт для проходження військової служби(а.с. 2-5).
При цьому учасниками справи не заперечується те, що новий контракт для проходження військової служби із ОСОБА_1 укладено не було, однак він фактично продовжував нести службу у ЛПЗ та виконувати обов`язки військової служби.
Наказом начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління ДПСУ від 29 січня 2018 року № 35-ос «Про внесення змін» внесені зміни до наказу начальника ЛПЗ від 6 липня 2016 року №148-ос та викладено його в такій редакції: «сержанту ОСОБА_1 , дільничному інспектору прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б), на період до оголошення рішення про демобілізацію або до завершення особливого періоду з 6 вересня 2016 року» (а.с. 79). Вказаний наказ на даний час чинний.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII) початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 2 статті 24 Закону № 2232-XII).
Відповідно до матеріалів справи, підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем стала наявність двох дисциплінарних стягнень: «сувора догана» (наказ начальника ЛПЗ № 864-аг від 20 квітня 2017 року) та «сувора догана» (наказ начальника ЛПЗ № 2612-аг від 13 грудня 2017 року) (а.с. 21-23, 73-75).
При цьому наказ начальника ЛПЗ № 864-аг від 20 квітня 2017 року «Про результати службового розслідування» про накладення дисциплінарного стягнення у виді «суворої догани» позивач не оскаржував у встановленому законом порядку, а отже погодився із тим, що неналежно виконував свої обов`язки дільничного інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що призвело до незаконного переміщення тютюнових виробів із території України на територію Республіки Польща та у зворотному напрямку 11 квітня 2017 року в районі прикордонного знаку № 993 трьома особами.

Щодо наказу начальника ЛПЗ № 2612-аг від 13 грудня 2017 року «Про результати службового розслідування», яким на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у виді «суворої догани», суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не заперечується те, що він відкрито відмовився вибувати до нового місця служби на виконання наказу начальника ЛПЗ № 260-ос від 10 листопада 2017 року, що додатково підтверджується актом від 4 грудня 2017 року (а.с. 62) та письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 (а.с. 63).
З огляду на наведені правові норми та встановлені судом обставини, на переконання апеляційного суду, з урахуванням відсутності відповідного наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини станом на 10 листопада 2017 року він проходив військову службу у ЛПЗ.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут).
Відповідно до преамбули до Дисциплінарного статуту його дія поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно із приписами статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Згідно з частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Як передбачає стаття 51 Дисциплінарного статуту, на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Відповідно до приписів статей 83, 84, 85, 86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що вимоги ОСОБА_1 , викладені у апеляційній скарзі, зводяться до незаконності оспорюваних наказів відповідача з огляду на закінчення дії укладеного ним 6 вересня 2013 року контракту про проходження військової служби без наведення доводів щодо наявності будь-яких порушень встановленого порядку накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби начальником ЛПЗ при прийнятті наказів від 13 грудня 2017 року № 2612-аг, від 15 лютого 2018 року № 54-ос «По особовому складу», від 27 лютого 2018 року № 69-ос «По особовому складу».
Разом із тим, відповідно до результатів службового розслідування, затверджених начальником ЛПЗ 12 грудня 2017 року, за особливу недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилося у відкритій відмові виконувати наказ начальника ЛПЗ від 10 листопада 2017 року № 260-ос, інспектора прикордонної служби 2 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшого сержанта ОСОБА_1 наказом від 13 грудня 2017 року № 2612-аг притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «суворої догани».
Наказом начальником ЛПЗ від 15 лютого 2018 року №54-ос припинено контракт та звільнено старшого сержанта ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а наказом від 27 лютого 2018 року № 69-ос ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення.
Відтак, слід погодитися із судом першої інстанції у тому, що накази начальника ЛПЗ видано обґрунтовано, у визначений законом спосіб, з врахування усіх обставин справи, оскільки наявні у ОСОБА_1 два дисциплінарні стягнення і систематичне невиконанням умов контракту стали підставою для видачі відповідачем наказів про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, припинення контракту та звільнення з військової служби, виключення позивача зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення.
Щодо поданих 2 грудня 2017 року та 11 січня 2018 року ОСОБА_1 рапортів начальнику ЛПЗ з проханням про звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту 5 вересня 2016 року, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вони були подані вже після відмови позивача виконувати наказ начальника ЛПЗ від 10 листопада 2017 року № 260-ос, а отже не впливають на оцінку судом вказаного факту порушення ним військової дисципліни.
Одночасно апеляційний суд звертає увагу на суперечливість позовних вимог ОСОБА_1 , який наполягає на тому, що не міг виконувати наказ начальника ЛПЗ від 10 листопада 2017 року № 260-ос з огляду на закінчення укладеного із ним контракту про проходження військової служби, однак заявляє вимоги про поновлення на службі, а не про зміну підстав звільнення на підпункт «а» пункту 1 або підпункт «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232.
Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 8 травня 2018 року у справі № 803/407/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т.В.Онишкевич

Судді С.П.Нос

І.М.Обрізко

Постанова у повному обсязі складена 18 вересня 2018 року.